Responsabilidade civil e aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao jogo Pokémon Go: uma breve análise preliminar

O jogo Pokémon Go é a sensação do momento entre pessoas de todas as idades no mundo inteiro. Lançado pela Nintendo e a The Pokémon Company, e desenvolvido em parceria com a Niantic Inc., o game consiste, resumidamente, em capturar personagens do famoso desenho japonês, através do que se chama de realidade aumentada, e funciona com a utilização de um smartphone com sistema Android ou iOS que possua Sistema de Posicionamento Global (GPS) e acesso à internet. Para capturar os pokémons, o jogador deve se movimentar com a câmera do aparelho ligada em busca dos bichinhos, que podem aparecer em praticamente qualquer lugar, isto é, em ambientes fechados ou abertos.

Mal o jogo foi lançado, para além da diversão prometida estão as preocupações das autoridades com os desdobramentos nefastos que o game pode provocar sob diversos aspectos[1], passando pela cogitada captura de dados pessoais dos usuários, facilidade para a ação de assaltantes[2] – já que o aplicativo permite saber onde há pokémons para serem capturados, incluídos, obviamente, locais ermos das cidades – até acidentes envolvendo a caça aos monstrinhos[3].

Antes de prosseguir, contudo, esclareça-se ao leitor que o presente ensaio não tem por objetivo esgotar o assunto ou fazer afirmações peremptórias, tendo em vista que, em termos de cronologia jurídica, a presença da internet na vida das pessoas ainda rende discussões acaloradas, encontrando-se ainda em fase de estudos e regulação. Além disso, o instituto da responsabilidade civil é, talvez, o que comporte as mais amplas discussões e especulações por parte dos estudiosos, fazendo com que seja sobremaneira temerária qualquer afirmação categórica.

Pois bem.

Sem entrar no mérito envolvendo a diversão que o jogo proporciona; sem ignorar os benefícios alcançados por pessoas antes sedentárias, e que hoje saem de casa para caçar os pokémons, e até mesmo pessoas diagnosticadas com depressão, que veem no jogo uma oportunidade de alegrar o dia a dia, há também, infelizmente, os aspectos negativos, cuja identificação e investigação não devem ser ignoradas, pelo bem de toda a coletividade.

O pano de fundo de nossa análise sobre a possível responsabilização civil do operador do aplicativo Pokémon Go e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor em casos tais é a notícia de uma tragédia ocorrida recentemente no Brasil. Trata-se da morte de uma criança de 9 anos de idade, que se afogou no rio Tramandaí, na cidade de Imbé, no litoral norte do Rio Grande do Sul. Inicialmente, noticiou-se que “a criança caiu na água ao tentar caçar pokémons do jogo ‘Pokémon Go’, a partir do relato do amigo que estava com ele e conseguiu se salvar”.[4] No entanto, posteriormente foi noticiado que, segundo o delegado que investiga o caso, a vítima, na verdade, não estava utilizando o jogo, e que sequer o aplicativo estava instalado no seu celular.

 De todo modo, isto é, ainda que haja dúvidas em relação à utilização do jogo pela vítima, pensamos que tal fato não prejudica a análise levada a efeito no presente texto, já que – pensamos – é possível que acidentes dessa natureza ocorram de fato.[5]

Segundo é possível apurar, os pokémons são divididos em categorias, podendo aparecer em praticamente qualquer lugar, inclusive próximos a grandes corpos de água como rios, lagos e praias (locais onde estão os Pokémons de Água), além de outros locais potencialmente arriscados, como áreas pantanosas, industriais etc. (locais onde se localizam os Pokémons Venenosos).[6]

Conforme exposto, o jogo funciona com a utilização de GPS. Sendo assim, cabe perquirir se esses sistemas de localização são totalmente confiáveis. Em nossa pesquisa, encontramos matéria jornalística denunciando que os GPSs disponíveis em telefones celulares ainda não são 100% confiáveis[7]. Exemplo disso são os casos noticiados pela imprensa, dando conta de pessoas que foram vítimas de bandidos em favelas após serem direcionadas para aqueles locais por erros de rota causados por aparelhos de GPS[8]. No caso do Pokémon Go, também não se pode descartar a possibilidade de ocorrência de erros ocorridos nos satélites que fornecem informações sobre posições geográficas ao sistema utilizado pelo aplicativo, fato que pode resultar em danos para os usuários do jogo, caso sejam orientados a procurar os pokémons em locais que oferecem riscos.

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Aplicação do Código de Defesa do Consumidor 

A respeito da aplicação do Código de Defesa do Consumidor a empresas operadoras de aplicativos dessa natureza, parece-nos que a resposta a tal indagação é positiva. Curiosamente, observamos que o jogo em comento se trata, ao mesmo tempo, de produto e serviço. Note-se que cuida-se de um bem imaterial/virtual (produto), amoldando-se, assim, no conceito expresso no § 1º, do art. 3º, do CDC, além de ter como objetivo promover o entretenimento do usuário (serviço), enquadrando-se também no § 2º do mesmo dispositivo.

De seu turno, as empresas envolvidas na cadeia de fornecimento do jogo Pokémon Go se amoldam perfeitamente ao conceito de fornecedor, descrito no caput do art. 3º do CDC, uma vez que desenvolvem no mercado as atividades de criação, distribuição e comercialização do game no mercado (fornecimento de produto), além de oferecerem entretenimento (fornecimento de serviço).

Sendo assim, resta perfeitamente identificada a relação de consumo entre as empresas que operam o aplicativo Pokémon Go e os respectivos usuários, cabendo lembrar, por oportuno, que a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas relações de consumo realizadas pela internet está expressamente prevista no inciso XIII, do art. 7º, da Lei nº 12.965/14 (Marco Civil da Internet).

Ultrapassado esse ponto, possível indagação pode surgir a respeito da (aparente) gratuidade do produto/serviço, uma vez que os usuários podem baixar livremente o aplicativo em seus gadgets.

Sobre tal aspecto, alguns pontos merecem reflexão.

Primeiramente, note-se que colocamos a palavra “aparente” entre parênteses, exatamente de modo a registrar que o produto e o serviço não são, de fato, gratuitos. Prova disso é o fato de a empresa oferecer ao jogador os upgrades para que sejam obtidas melhorias no jogo, as quais são efetivamente cobradas do usuário. Ou seja, num primeiro momento ao usuário somente é disponibilizada para download uma versão mais básica do game, devendo o consumidor pagar pelas melhorias disponíveis. Contudo, ainda que não fosse assim, diz-se que aplicativos dessa natureza são apenas aparentemente gratuitos pelo fato de serem remunerados indiretamente. Ou seja, o fornecedor, ainda que não receba qualquer quantia diretamente do consumidor, aufere vantagens (não precisa ser necessariamente uma vantagem pecuniária) em razão de sua atividade.

Sobre o tema, leciona GARCIA:

“Segundo o artigo, estariam excluídas da tutela consumerista aquelas atividades desempenhadas a título gratuito, como as feitas de favores ou por parentesco (serviço puramente gratuito). Mas é preciso ter cuidado para verificar se o fornecedor não está tendo uma remuneração indireta na relação (serviço aparentemente gratuito). Assim, alguns serviços, embora sejam gratuitos, estão abrangidos pelo CDC, uma vez que o fornecedor está de alguma forma sendo remunerado pelo serviço”.[9]

No mesmo sentido, TARTUCE afirma que: “De início, cumpre esclarecer que, apesar de a lei mencionar expressamente a remuneração, dando um caráter oneroso ao negócio, admite-se que o prestador de serviço tenha vantagens indiretas, sem que isso prejudique a qualificação da relação consumerista”.[10]

Por fim, para espancar qualquer dúvida sobre a possibilidade de remuneração indireta do fornecedor, confira-se a lição de CAVALIERI FILHO:

“O sistema protetivo do Código de Defesa do Consumidor afasta da incidência da lei os serviços não remunerados, fato que dá ensejo a equivocadas interpretações, uma vez que a remuneração pode se dar de maneira direta – quando o consumidor efetua o pagamento diretamente ao fornecedor – ou de maneira indireta – isto é, quando proporcionados benefícios comerciais indiretos ao fornecedor, advindos da prestação de serviços aparentemente gratuitos, visto que a remuneração já se encontra diluída e embutida em outros custos...”[11]. (destaques do original).

Para exemplificar, cite-se as ações reparatórias envolvendo a Google e blogs, em que o STJ vem reconhecendo que, apesar de fornecerem seus serviços gratuitamente aos internautas, são, no entanto, remuneradas indiretamente.[12] 

Outro caso típico, embora haja divergência entre tribunais estaduais, diz respeito ao site Buscapé, havendo julgadores que admitem sua responsabilidade por danos ao consumidor e, de outro lado, aqueles que afastam sua responsabilização.[13]

Pesquisando-se a jurisprudência, parece-nos que o Judiciário tende a reconhecer a existência de relação de consumo, ainda que o serviço fornecido pelo provedor ou pela página seja gratuito para os usuários.

Voltando ao caso em análise, o primeiro detalhe que deve ser observado é que o aplicativo Pokémon Go não se trata de um serviço destinado a hospedagem, tráfego ou propagação de conteúdo, isto é, não há o armazenamento de arquivos (vídeos, fotos, textos etc.), mas sim de um produto/serviço cujo objetivo é proporcionar entretenimento ao usuário. Sendo assim, s.m.j., ao Pokémon Go não deve ser dispensado o mesmo raciocínio jurídico levado a efeito nos casos envolvendo aplicativos destinados ao armazenamento de conteúdos. Em princípio, o jogo não armazena dados para troca entre os usuários, propondo-se tão somente a oferecer entretenimento ao consumidor.

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Fato do serviço

Em relação ao tipo de mácula observada no fornecimento do Pokémon Go nos casos que resultem em eventuais danos ao consumidor, alguns esclarecimentos são indispensáveis para melhor compreensão do estudo ora proposto.

Primeiramente, cumpre rememorar os conceitos de vício e fato do produto e do serviço. Em apertada síntese, haverá vício quando o “defeito” apresentado pelo bem de consumo (produto ou serviço) vier a atingir tão somente a incolumidade econômica do consumidor, causando-lhe apenas um prejuízo patrimonial. Nesse caso, diz-se que o dano é circa rem, possuindo natureza contratual, tratando-se, portanto, de um incidente de consumo. Por outro lado, haverá fato do produto ou do serviço quando o defeito, além de atingir a incolumidade econômica do consumidor, vier a atingir sua incolumidade física ou psíquica. Nesses casos, diz-se que o dano é extra rem, possuindo natureza extracontratual, havendo, assim, um acidente de consumo.

Superados esses esclarecimentos, embora se trate ao mesmo tempo do fornecimento de dois bens de consumo (produto e serviço), parece-nos que eventual falha que envolva a localização de pokémons no mapa disponibilizado ao usuário caracterizaria apenas fato do serviço, fazendo com que a falta do fornecedor seja enquadrada nas disposições do art. 14 do CDC.

Explico.

Para que se caracterize o fato do produto (art. 12 do CDC), é necessário que o dano experimentado pelo consumidor seja decorrente de defeitos de “projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento”. Como se trata de um produto virtual (software) torna-se difícil visualizar alguma das ocorrências descritas no respectivo preceito consumerista. Ou seja, enquanto produto imaterial, não vislumbramos a possibilidade de algum desdobramento físico capaz de causar danos ao consumidor, pois, ocorrendo alguma falha do software, as consequências para o consumidor serão meramente econômicas. Haveria, então, mero vício do produto, cujas consequências jurídicas estão previstas no art. 18 do CDC.

No entanto, observe-se o que diz o art. 14 do CDC:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

No caso noticiado pela mídia, apenas para afiançar o raciocínio aqui proposto, admita-se que a criança, de fato, se afogou em decorrência da caçada a pokémons. Veja-se que a notícia do jornal aponta que o garoto se deslocou até o rio para capturar o bichinho virtual, segundo fora inicialmente afirmado pelo próprio amigo que o acompanhava na ocasião. Bem assim, se o aplicativo indicou, através do GPS que o pokémon se encontrava em local que oferecia riscos a quem não sabe nadar, resta demonstrado o defeito do serviço, expresso pela informação inadequada que foi projetada no mapa que orientou o usuário. Houve, portanto, um defeito de adequação (a informação dada pelo GPS, aparentemente, não foi correta). Assim, munidas de informação equivocada, as crianças, então, se colocaram em situação de risco (afogamento), o que de fato ocorreu com a criança mais nova, que veio a óbito.

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Dados de satélite  

Outra questão que pode ser levantada diz respeito à origem da informação transmitida equivocadamente aos usuários do aplicativo. Ou seja, é possível que surja indagação a respeito de a localização do pokémon ter resultado de erro do satélite que fornece informações ao Sistema de Posicionamento Global (GPS), cogitando-se, a partir de tal elucubração, de responsabilidade da empresa que opera o satélite utilizado pelas empresas que fornece o Pokémon Go.

Pois bem.

Não se descarta, obviamente, a ocorrência de falhas por parte da empresa que opera o satélite responsável por indicar a localização dos pokémons. Porém, tal fato, à luz do sistema de proteção do consumidor, não afasta a responsabilidade das empresas que operam o aplicativo, uma vez que eventuais ocorrências dessa natureza são (ou pelo menos deve ser) de conhecimento de toda empresa que utiliza satélites para desenvolver sua atividade. Ou seja, eventuais erros do satélite estão relacionados com os riscos da atividade desenvolvida pelas operadoras do game, caracterizando-se o chamado  fortuito interno, fazendo com que respondam pelos danos porventura ocorridos. Nada impede, todavia, que as empresas operadoras do aplicativo busquem, em ação regressiva, o ressarcimento de eventual condenação que venham a sofrer em razão de sua responsabilização perante o consumidor.

Finalmente, atente-se para o que dispõe a parte final, do caput, do art. 8º do CDC, que obriga o fornecedor a prestar, em qualquer hipótese, as informações necessárias e adequadas a respeito dos produtos e serviços colocados no mercado de consumo. Sendo assim, ante a possibilidade de erro por parte dos satélites que informam a localização dos pokémons, devem as empresas responsáveis pelo aplicativo informarem ao usuário tal possibilidade, de modo a prevenir possíveis acidentes durante o jogo.

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Conclusão 

Como visto, as relações travadas por meios eletrônicos são complexas, representando um grande desafio para os estudiosos do Direito, especialmente quando a análise envolve os vastíssimos campos do direito eletrônico e do instituto da responsabilidade civil.

Quanto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor às empresas que operam o Pokémon Go, parece-nos que não há dúvidas nesse sentido, eis que, embora o produto/serviço seja inicialmente disponibilizado de forma gratuita ao usuário, oferece upgrades ao jogador, mediante remuneração.

Contudo, ficou claro que, apesar de se tratar de um bem de consumo misto (produto e serviço), a incidência do CDC em casos tais deverá ser investigada considerando-se a ocorrência de fato do serviço, ficando de fora o fato do produto, uma vez que se trata de um bem imaterial (software).

A respeito da possibilidade de erros nos satélites que alimentam o aplicativo com informações referentes a posicionamento geográfico, viu-se que, à luz do sistema protetivo do consumidor tal fato não exime de responsabilidade as empresas que operam o aplicativo, já que as falhas em satélites fazem parte do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.

Numa palavra final, esclareça-se que a presente análise preliminar, absolutamente, não tem por objetivo condenar ou criticar preconceituosamente os usuários do Pokémon Go. O escopo é tão somente no sentido de informar e alertar o leitor sobre outras nuances e possíveis consequências envolvendo a utilização do jogo, as quais raramente são cogitadas  pelo consumidor em meio ao entusiasmo e à euforia diante de uma novidade.    

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Notas

[1] Disponível em: http://www.acaert.com.br/autoridades-policiais-de-santa-catarina-alertam-para-riscos-do-pokemon-go-distracao-com-o-game-pode-provocar-acidentes-e-colocar-os-jogadores-em-risco#.V6necU0rJdg. Acesso em 09/08/2016.

[2] Disponível em: http://g1.globo.com/am/amazonas/noticia/2016/08/roubo-de-celulares-durante-caca-de-pokemon-deixa-mulher-morta-no-am.html. Acesso em 09/08/2016.

[3] Disponível em: http://www.telesintese.com.br/atropelamento-por-causa-de-pokemon-go-leva-detran-sp-emitir-alerta/. Acesso em 09/08/2016.

[4] Disponível em: http://g1.globo.com/rs/rio-grande-do-sul/noticia/2016/08/crianca-morre-ao-tentar-capturar-pokemons-no-rio-tramandai-no-rs.html. Acesso em 09/08/2016.

[5] Disponível em: http://g1.globo.com/rs/rio-grande-do-sul/noticia/2016/08/celular-de-crianca-que-morreu-apos-cair-em-rio-no-rs-passara-por-pericia.html. Acesso em 16/08/2016.

[6] Disponível em: http://www.techtudo.com.br/dicas-e-tutoriais/noticia/2016/08/onde-encontrar-cada-tipo-de-pokemon-em-pokemon-go.html. Acesso em 09/08/2016.

[7] Disponível em: https://tecnologia.terra.com.br/celular/gps-em-celulares-ainda-nao-sao-100-confiaveis,9458f98a346ea310VgnCLD200000bbcceb0aRCRD.html Acesso em 09/08/2016.

[8] Disponível em:. http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2015/10/1690074-mulher-morre-apos-ter-o-carro-metralhado-em-favela-de-niteroi-rj.shtml Acesso em 09/08/2016.

[9] GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: código comentado e jurisprudência. 7ª ed., Niterói: Impetus, 2011, p. 26.

[10] TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito do Consumidor: direito material e processual. 3ª ed. São Paulo: Método, 2014, p. 98.

[11] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 77

[12] Vide REsp. nº 1.316.921/RJ e REsp. nº 1.192.208/MG.

[13] Vide Recurso Cível Nº 71004490157/TJSC e APL 90005105020078260506/TJSP.