O ilógico necessário

Sumário: 1- Nada além de uma introdução. 2 – Racionalismo versus Empirismo. 3 – Jusracionalismo. 4 - O processo da codificação. 5 - O problema das lacunas da lei. 6 - A crise da codificação jusracionalista. 7 - A viragem da concepção econômica estatal e seus reflexos na codificação civil brasileira. 8 - O ilógico necessário.

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1. Nada além de uma introdução

O presente trabalho tem por objetivo analisar o advento da codificação jusracionalista, sua contribuição para o direito moderno e sua crise.

Buscar-se-á, de uma forma sucinta como deve ser um trabalho do gênero, demonstrar os acertos e os equívocos cometidos quando se pretendeu a construção de um ordenamento jurídico sistematizado tão-somente pela razão, cuja proposta era a de, através desse mesmo ordenamento, responder satisfatoriamente a todos os questionamentos existentes.

Para a compreensão do tema, tão apaixonante quanto abrangente, necessária será sua decomposição. Antes mesmo de se entender o que foi a codificação das leis segundo um pensamento racionalista, deve-se entender o que foi a corrente filosófica que difundiu o racionalismo. Para tal dever-se-á contextualizar o movimento, contrapondo-o a outros movimentos, expor suas idéias características e apontar seus pensadores exponenciais.

Tal missão será afeta ao primeiro capítulo, no qual se discutirá o movimento filosófico racionalista em oposição ao movimento empirista sob o ponto de vista gnoseológico. Analisar-se-ão os fundamentos do racionalismo, não apenas para distingui-lo do empirismo, mas como condição de compreensão de um movimento jurídico com base puramente racionais, o jusracionalismo, que também será investigado nessa parte do trabalho.

O segundo capítulo tratará especificamente do advento da codificação das leis em diversos ordenamentos jurídicos, como resultado direto de um pensamento de orientação racionalista na criação e na aplicação do direito. Será feita, destarte, uma leitura histórica dos primeiros códigos civis prussiano, austríaco e francês, suas justificativas e suas contribuições para o mundo moderno.

Também nesse capítulo será estudada questão fundamental para o entendimento do tema proposto: as lacunas da lei. Apesar de hodiernamente a discussão estar superada, durante muito tempo ela foi motivo de profundas e intermináveis embates doutrinários. As lacunas na lei representaram não apenas o mito da completude dos códigos jusracionalistas, senão a crença no monopólio estatal da produção do direito. Compreender a matéria é entender os motivos que provocaram a prefalada crise jusracionalista.

O terceiro capítulo abordará essa crise propriamente dita. Nesta parte do trabalho investigar-se-ão quais suas origens e seus principais efeitos. Em uma tentativa de aproximação do tema à realidade brasileiro, discutir-se-á o crescente fenômeno de constitucionalização de diversos institutos jurídicos do Código Civil de 1916, de caráter oitocentista e que sobreviveu por quase um século no Brasil.

Como se pode reconhecer, o título do presente estudo, O ilógico necessário, é o mesmo de um dos parágrafos do livro "Humano, Demasiado Humano", de Friedrich W. Nietzsche (1844-1900), que tanto contestou a idéia de uma consciência puramente racionalista no homem.

A coincidência dos títulos é proposital. Apesar de não se pretender, nas páginas que se seguem, traçar uma crítica desmedida à razão humana e aos frutos advindos do jusracionalismo, quer-se apontar os riscos assumidos pelo homem a partir da adoção de uma postura puramente racional diante dos mais variados problemas vivenciados pelo direito, inclusive no que concerne à sua criação.

Alerta-se, desde já, que nem de longe se pretende elaborar uma obra com profundidade filosófica. Antes disso, os limites do presente estudo estão na realização de uma leitura crítica do movimento racionalista, nomeadamente naquilo que hoje se pode verificar como equivocado. Como dito na epígrafe, o principal objetivo deste estudo é tão-somente proporcionar uma introdução à matéria.

De fato não se poderia crer que questões de vulto como as que serão apresentadas nas páginas seguintes, que sobrevivem há séculos e que, ainda hoje, mantém algum tipo de influência na comunidade acadêmica, pudessem ser esgotadas em 10 ou 15 páginas. A idéia, portanto, é traçar um panorama geral sobre todo o assunto, resumindo o irresumível, preocupando-se o máximo em apresentar o que lhe há de mais essencial.

Finalmente, na parte final do trabalho estão expostas algumas opiniões do autor, as quais, aliadas àquelas inseridas no decorrer dos capítulos, consubstanciarão suas considerações pessoais sobre o tema.

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2. Racionalismo versus Empirismo

Para que didaticamente se possa entender o que foi o movimento filosófico racionalista, nada melhor do que confrontá-lo com seu movimento oposto, o empirismo. Ressalte-se, desde já, que tais movimentos têm origens tão antigas quanto a própria história da filosofia. De fato, foram racionalistas Parmênides, Platão e Plotino, como foram empiristas os cirenaicos e os epicúreos.

Lucrécio, que foi epicurista, afirmava a impossibilidade de atingirmos a essência das coisas (Nec possunt oculi naturam noscere rerum) advertindo que o conhecimento da verdade advém dos sentidos que nunca erram (invenies primis ab sensibus esse creatam notitiam veri, neque sensus posse refelli)(1)

Platão, por sua vez, asseverava que a ciência não provém da sensação, mas consiste na intuição das idéias; pela teoria da reminiscência, sustentava que a alma encontrava as idéias.(2)

Como um fluxo, tais idéias retornaram à discussão tempos depois. Após a Renascença (séc. XVI), surgiu no mundo ocidental o segundo grande período do pensamento moderno. Esse período, que abrangerá os séculos XVII e XVIII, terá como preocupação fundamental o problema gnoseológico.

Uma das questões proporcionadas pela a gnoseologia diz respeito à origem do conhecimento. Quais suas fontes, seus fundamentos e elementos caracterizadores. As duas correntes, racionalismo e empirismo, tentariam explicá-la.

Apesar de estarem em antítese no que diz respeito às origens do conhecimento, as duas correntes hão de concordar, em essência, em fenomenismo e subjetivismo, posto que o homem, a partir de então, não mais conhece as coisas, senão o conhecimento das coisas, as impressões (subjetivas) que exercem sobre ele, sobre seu intelecto (racionalismo) e sobre seus sentidos (empirismo).

O novo empirismo (Bacon, Hobbes, Locke, Berkeley, Hume) será essencialmente inglês, em total correspondência ao perfil positivista e prático da mentalidade anglo-saxônica, cuja manifestação anterior se fez presente na escolástica de Guilherme de Occan.

O novo racionalismo, contrariamente, será originalmente francês, porquanto franceses seu maior pensador, Descartes (1596-1649), e um de seus maiores expoentes, Malebranche (1638-1715).

Analisando separadamente as correntes concluir-se-á que o empirismo se torna puro fenomenismo sensista, onde tudo deriva da subjetividade dos sentidos, e o racionalismo se torna em fenomenismo intelectualista, onde tudo deriva a priori da razão do homem, tudo seria deduzido das verdades primeiras atingidas imediatamente pelo intelecto.

Se houvesse duas máximas a identificar e, consequentemente, a distinguir ambas as correntes filosóficas, arriscar-se-ia a destacar a de John Locke (1632-1704), inserida na obra Ensaios Sobre o Entendimento Humano, que em verdade não lhe é original, senão repetida de autores medievais, segundo a qual "nada existiria no intelecto que não tenha antes passado pelos sentidos" (Nihil est in intellectu quod prius non fuerit in sensu), em contraposição àquela de Leibniz (1646-1716) inserida nos Novos Ensaios Sobre o Entendimento Humano, pela qual "nada existiria no intelecto que não tenha passado pelos sentidos, a não ser a própria inteligência" (Nihil est in intellectu quod prius non fuerit in sensu; nisi intellectus ipse).

O racionalismo fazia surgir, então, aquilo que se denominaria de verdades de razão (verités de raison) ao lado das verdades de fato (verités de fait) exploradas pelos empiristas. Segundo aqueles pensadores, para a explicação da realidade empírica, princípios racionais como o da identidade e o da razão suficiente eram imprescindíveis. Tais princípios constituir-se-iam em típicas verdades da razão.

As verdades de fatos (empíricas) seriam contingentes e particulares, sendo válidas apenas dentro de determinados limites. Seus resultados seriam, portanto, provisórios, sujeitos à verificações sucessivas. As verdades de razão (racionais), por seu turno, seriam inerentes ao próprio pensamento do homem, sendo, portanto, dotadas de universalidade e certeza.

Não se podendo imaginar, à guisa de exemplo, a identidade dos contrários, as verdades de razão não seriam originárias dos fatos, senão constituir-se-iam em condições prévias do próprio pensamento para se conhecer até mesmo o que está nos fatos ou que deles se revela.

As relações das duas correntes com as ciências, a história e com o direito se dará da forma mais distinta possível. É importante recordar que, nos séculos XVII e XVIII, desenvolveu-se sensivelmente o interesse do pensamento moderno pela experiência. O empirismo se prendeu ao método indutivo e experimental, contrariamente, o racionalismo, atraído pelo pensamento físico-matemático, se prendeu ao dedutivo.

No campo histórico, o empirismo concordaria com a investigação erudita e evidenciava a contribuição positiva da historiografia dos séculos XVII e XVIII. O racionalismo, ao contrário, por suas noções claras e inteligíveis, seria contrário à história e à tradição. Foi dessa forma que, "em lugar de preconizar uma religião positiva, uma arte intuitiva, um direito concreto, uma moral religiosa, finalizará logicamente uma religião natural (deísmo), na estética racional (Boileau), no direito natural (Grócio), na moral natural (Rousseau)"(3).

Identificadas as principais características do movimento racionalista, importa destacar o tratamento que aqueles pensadores dispensaram ao campo jurídico, quais as formas de concepção e de justificação do direito. Essa é uma matéria que particularmente interessa ao presente estudo e que, portanto, será o destaque do ponto seguinte.

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3. Jusracionalismo

Como visto, o racionalismo buscou preconizar um direito de cunho ontologicamente natural. Esse direito natural, todavia, não estaria simplesmente em oposição ao direito positivo, senão acima dele, subordinando-o à sua maneira.

Em verdade, a idéia da existência de um direito natural fora já explorada por Aristóteles no Livro V de Éticas a Nicômaco, bem assim por diversos outros autores que lhe sucederam. Não se pode dizer, por isso mesmo, que os adeptos do direito natural fossem em sua totalidade racionalistas. Realmente, não se podem olvidar aqueles que os eram segundo um ponto de vista crítico e axiológico.

Na busca de uma conceituação de um direito natural derivado exclusivamente de um direito racional, socorrer-se-á das lições do mestre Miguel Reale, em direta alusão a outro autor, Emil Lask. Segundo Reale, "o Direito Natural em sentido material é a crença, fundada nos mais gerais pressupostos históricos e filosóficos de caráter racionalista, de que toda a realidade, todo o conteúdo do direito possa ser elaborado, até o último resíduo, por via de mera construção, com idéias de validez universal sobre o direito"(4).

Os racionalistas naturalmente não contestavam a existência de um direito positivo, como se poderia imaginar. Argumentavam, contudo, que tal direito, por ser historicamente revelado, deveria necessariamente estar subordinado a um outro tipo de direito permanente, que é expressão necessária da própria natureza do homem e condicionante de toda a vida prática(5).

Na doutrina de Hugo Grocio, um dos maiores defensores do direito natural, surgira o problema do direito enlaçado com a matemática. Os racionalistas tinham tamanha confiança na razão, assim como confiança em um direito natural, que chegaram a argumentar que a ciência do direito não pertenceria às disciplinas que dependessem de experiências, mas de definições. Não de fatos, mas de demonstrações lógicas.

Há que se ressaltar, por oportuno, que o jusracionalismo não encontrava a razão de ser de um direito puramente natural no divino, como fora em épocas passadas. Baseava-se, portanto, em uma nova antropologia. O homem não seria mais visto como sendo desenhado à semelhança de Deus, mas como um ser natural. A humanidade seria, então, participante de um mundo apreensível através de leis naturais.

O passo seguinte à preconização de um direito natural com bases exclusivas na razão, com validade universal e dotado de um caráter permanente, seria o de sistematizá-lo e materializá-lo, a fim de que pudesse ser adotado pela ciência jurídica positiva. Esses viriam a ser os trabalhos de outros pensadores racionalistas: Pufendorf e de Cristian Wolff.

Questão também fundamental para o jusracionalismo foi o acesso que seus defensores adquiriram junto às cortes e aos governantes. Tais pensadores passaram a ser conselheiros das coroas e da gente das cortes, tornando-se verdadeiros educadores morais dos príncipes. Foi assim que o jusracionalismo e o discurso de um direito natural racional contribuíram diretamente para, no princípio do séc.XVIII, por fim às fogueiras, às torturas de réus martirizados, desaparecendo, aos poucos, as antigas penas corporais e de honra.

A maior contribuição do jusracionalismo para o direito europeu, contudo, seria, de fato sua sistematização. Sobre o particular, leciona Wieacker que "a jurisprudência européia fora, até aqui, uma ciência da exegese e do comentário de textos isolados, tendo permanecido assim depois do fracasso do projeto sistemático do humanismo. Para o jusracionalismo, desde Hobbes e Pufendorf, a demonstração lógica de um sistema fechado tornou-se, em contrapartida, na pedra de toque da plausibilidade dos seus axiomas metodológicos. Quando, no século XVIII, ele começou também a ordenar as exposições do direito positivo, facultou-lhes o sistema: aquele sistema que ainda hoje domina os códigos e os manuais"(6)

A questão da codificação das leis e os efeitos daí decorrentes será melhor investigada no próximo capítulo.

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4. O processo da codificação

A codificação da leis surgiu como consectário da constatação da existência de um direito natural ordenador do direito positivo. Seu objetivo era, inicialmente, a unificação do direito territorial e a decisão acerca de questões comuns.

As primeiras ondas modernas de codificação se deram na Europa Ocidental, principalmente após o processo de revolução que se desenvolveu na França. Essa onda iria se diferençar das demais pelo fato de que não seriam visadas às fixações, ordenações ou melhoramentos dos direitos preexistentes, senão a reordenação sistemática e inovadora da matéria jurídica.

Seu pressuposto seria a convicção de que a ação racional dos governantes ou da comunidade em geral poderia criar por si só uma sociedade melhor. A codificação, surgia, assim como uma promessa de um futuro promissor para todos.

Os primeiros códigos a serem elaborados com essa concepção racionalista foram o Código prussiano (Preußisches Allgemeines Landrecht – ALR - 1792), seguidos pelos Código Civil austríaco (Österreichisches Allgemeines Bürgerliche Gesetzbuch – ABGB- 1811) e Código Civil Francês (Code Civil - 1804).

Na Prússia, a busca da codificação de um direito justo, com fulcro na moral e na razão, despertou interesse na opinião pública. Concursos de academias e sociedades e mesmo consultas de opiniões de cidadãos comuns eram consideradas como contribuição na elaboração dos códigos. Tinha-se sempre em mente a confiança na crença da razão livre que haveria de trazer a verdade à luz do dia. Esse traço liberal da legislação prussiana foi até mesmo louvada por Kant.

Segundo aponta Wieacker, o ALR, tornado possível pela antropologia jusracionalista, era "quer do ponto de vista de conteúdo, quer do ponto de vista estilístico, a expressão de uma cultura evoluída e isto não apenas segundo o padrão dos critérios da época. Nesse ponto, quase único na história da legislação européia, ele apresenta um plano global de construção do Estado a partir de fundamentos de base da sociedade humana.(7)

O Código austríaco estaria vinculado ao jusracionalismo pela teoria das fontes do direito, sobretudo pela exclusão da doutrina, e pelo direito consuetudinário. Segundo os historiadores, em seu rigor conceitual e em sua coerência sistemática viria mesmo a superar o ALR prussiano. Pecaria, entretanto, pela eliminação de diversos institutos tratados a contento por aqueloutro.

A influência externa do ABGB foi ultrapassada pelo sucesso mundial do Code Civil, em face de seu impacto formal e de conteúdo. A criação deste último, em 1804, também nasce da crença jusracionalista na lei.

Recorde-se que todos esses códigos nascem fruto de uma transformação revolucionária. Dessa forma, não foram projetados apenas por professores de direito e pelos magistrados, senão por pessoas de confiança dos soberanos, com formação política e filosófica. Tais códigos protestavam de forma expressa contra costumes e preconceitos que se lhes opunham.

Assim também o foi o Código Civil Francês. Superior a qualquer dos anteriores, utilizar-se-ia de uma estrutura rigorosa, transparente e de linguagem clara. Reconhece-se que a inspiração jusracionalista pretendia a formulação de normas imutáveis como as deduções matemáticas, absolutamente claras, de modo a não suscitar quaisquer dúvidas quanto à sua interpretação. Tais normas seriam, ainda, segundo seus criadores, completas, de modo a não permitir a existência de lacunas, para limitar ainda mais a atuação exegética do aplicador do direito .

Acerca das lacunas, que durante muito tempo seria questão fundamental para os defensores de um direito supostamente perfeito e acabado, veja-se o próximo ponto. Tal matéria provavelmente seria a mais forte demonstração de uma crença cega na completude dos códigos e na imutabilidade das leis.

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5. O problema das lacunas da lei

Pretendeu-se com a racionalização das leis em códigos a sistematização de todos os problemas jurídicos. Ter-se-ia, assim, uma regra para cada caso. O código seria um receituário para o operador do direito, que dele não se afastaria. O mundo jurídico passaria a vivenciar um processo de fetichização de leis, a partir das grandes codificações, a francesa em 1804 e alemã em 1900.

O efeito dessa crença de que a ordenação de leis em códigos bastar-se-ia por si foi o surgimento de uma escola da exegese, com peculiar admiração pela codificação. Segundo essa escola, a racionalização das leis não permitia a ocorrência de lacunas em seu interior.

Foram criadas diversas teorias acerca da inexistência de lacunas. Destacar-se-á apenas a do Espaço Vazio Jurídico (Karl Bergbohn e Santi Romano), que afirmava que toda norma jurídica representaria uma limitação à livre atividade humana. Fora dessa esfera regulada pelo direito, o homem seria livre para prática de qualquer ato. Existiriam dois compartimentos para os atos: aquele regulado por normas jurídicas, o espaço jurídico pleno; e outro onde haveria liberdade absoluta, o espaço jurídico vazio.

Se a atividade estivesse regulada, estar-se-ia diante de situação juridicamente relevante. Se não, seria juridicamente irrelevante. Onde houvesse atividade juridicamente relevante não poderiam existir lacunas. Surgindo tais, seria pelo fato de que a atividade seria indiferente ao direito. A lacuna seria o limite natural do ordenamento.

Posteriormente, entendeu-se por lacuna a falta não de uma solução, qualquer que fosse ela, mas de uma solução satisfatória, a falta de uma norma justa, isto é, uma norma que se desejaria, mas que não existisse. Tais lacunas seriam derivadas não das considerações do ordenamento jurídico como ele é, mas do que deveria ser. Seriam as lacunas ideológicas, que se distinguiriam das existentes no ordenamento jurídico como ele é, as lacunas reais.

As lacunas ideológicas seriam lacunas de iure condendo (de direito a ser estabelecido), as lacunas reais, de iure condito (de direito já estabelecido). Por sua natureza, somente o ordenamento jurídico natural não teria lacunas ideológicas.

Quem bem cuidou desse tema foi Brunetti. Segundo o Autor, para se falar de completude ou incompletude de algo seria necessário não considerar a coisa em si, mas compará-la com outra. Logo, os dois casos típicos em que se poderia falar de completude, ou não, seria: 1) quando compara-se algo com o seu tipo ideal ou com o que deveria ser; 2) quando compara-se a representação de uma coisa com a coisa representada.

Para ter sentido a questão das lacunas da lei, dever-se-ia comparar o ordenamento jurídico real com um ordenamento jurídico ideal, ou considerar o ordenamento legislativo como representação da vontade do Estado, tomando a segunda hipótese, perguntando-se se a lei contém, ou não, tudo aquilo que deve conter para poder ser considerada a manifestação tecnicamente perfeita da vontade do Estado, "quando a completude e incompletude se referiria ao ordenamento legislativo parte do ordenamento jurídico, e não ao ordenamento jurídico como um todo, eis que considerado em si mesmo, não se pode predicar, como o azul, a alma."(8)

Resumindo, o problema das lacunas teria três vertentes: a) o problema do ordenamento jurídico considerado em si próprio, que não teria sentido; b) o problema de ser comparado a um sistema ideal (que faz aflorar apenas as lacunas ideológicas); c) o problema de ser completo ou incompleto o ordenamento legislativo, considerado como parte de um todo e confrontado com o todo, isto é, com o ordenamento jurídico. Segundo o Autor, esse o único caso em que o problema teria sentido e seria que se poderia falar de lacunas no sentido próprio da palavra.

De toda sorte, seria também essa hipótese de lacuna ideológica, eis que na oposição entre aquilo que a lei diz e aquilo que deveria dizer para ser perfeitamente adequada ao espírito de todo o sistema. Concluiu-se, dessa forma, que a questão das lacunas e da completude não teriam grandes significados, e, onde tivessem sentido, as lacunas que se podem provar a existência são as ideológicas. "E é um sentido tão óbvio que se a isso se reduz o problema, não se justificariam todos os rios de tinta gastos com ele."(9)

Em verdade, o dogma da completude tornou-se parte integrante da concepção estatal do direito, ou seja, daquela concepção que faz da produção jurídica um monopólio do Estado. Esse talvez um dos mais graves pecados do jusracionalismo, e o que proporcionaria o seu ocaso consoante será visto a seguir.

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6. A crise da codificação racionalista

Os códigos jusracionalistas tiveram o seu apogeu e representaram a vitória de uma cultura jurídica com orientação de uma moral prática. Por outro lado, seus idealizadores cometeram o erro de buscar restringir o desenvolvimento do direito.

Note-se que, considerando que os códigos consubstanciavam o que de mais perfeito poderia existir em matéria jurídica, os legisladores sequer permitiam que suas interpretações fossem realizadas pelo aplicador do direito isoladamente. Nesse sentido, foram constituídas verdadeiras comissões ministeriais (Prússia) e comissões legislativas (França).

Dessa forma, o direito perdia o que tinha de mais vivo e impulsionante, tornando-se um direito frio e decadente. Esse fato foi ainda agravado quando a renovação cultural proporcionada pela Escola Histórica do Direito iniciava seus primeiros passos na Europa.

Perceba-se que a codificação jusracionalista promoveu verdadeiro óbice à construção de uma justiça viva quando cristalizou uma legislação que se pretendia de uma vez por todas certa para um Estado concreto.

Nada obstante o fato de o jusracionalismo teórico admitir, em tese, a retificação do direito a partir de novas experiências e de perspectivas mais apuradas, na prática, impôs uma razão autoritária aos povos tornando a auto correção impensável, transformando a razão em contra-senso.

O que ocorreu foi que o jusracionalismo havia traído seu núcleo mais característico. Se, em determinado momento, foi fundamental para promover reformas em diversos institutos jurídicos, como o direito penal e processual penal, abolindo penas corpóreas e infamantes, proporcionando um resgate da humanidade, em outro momento ele viria a bloquear a consciência jurídica vinculada à tradição viva dos povos, impedindo o pleno desenvolvimento do próprio pensamento racionalista em face da idéia de um monopólio estadual do direito.

Um dos autores que se insurgiram contra uma ditadura da razão foi F.Geny, afirmando que "o direito é uma coisa muito complexa e móvel, para que um indivíduo ou uma assembléia, ainda que investidos de autoridade soberana, possa pretender fixar de uma só vez os preceitos de modo a satisfazer todas as exigências da vida jurídica." (Método de interpretação e princípios do direito positivo - 1899)(10)

Não se pode deixar de reconhecer também que fator preponderante para o ocaso do jusracionalismo e seu mito de um direito como monopólio do Estado através da codificação foi o advento de uma corrente filosófica denominada de criticismo, que, visando a superar o antagonismo entre racionalismo e empirismo, teve em Kant seu mais importante pensador.

De fato foi Kant quem se opôs de forma intransigente ao antigo direito natural acrítico. Com auxílio de diversos seguidores (Hugo, Feuerbach e Savigny), a questão da justiça passou a fundar-se na ética Kantiana da autonomia da moral da pessoa e da sua vontade. Ressalte-se que Kant não descartaria os contributos metodológicos do jusracionalismo, tanto que um de seus seguidores, Feuerbach é considerado legislador adepto dessa corrente.

Assim, pode-se dizer, que o fator preponderante para a crise da codificação racionalista tenha sido a formação de uma elite cultural européia, notadamente alemã, dotada de uma sensibilidade política autônoma que fez brotar uma consciência política nacional, com imediata idéia de relação entre os cidadãos e o Estado, opondo-se, destarte, à autocracia paternalista iluminista.

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7. A viragem da concepção econômica estatal e seus reflexos na codificação civil brasileira

No intuito de demonstrar a função imobilizadora que os códigos impuseram ao direito que se pretende dinâmico, tomar-se-á como paradigma a questão da crescente constitucionalização e, conseqüente descodificação do direito civil brasileiro. Hodiernamente pode-se notar como fator primordial para o absoluto ocaso da codificação das leis a modificação da concepção do Estado Liberal para o Estado Social, com a necessária intervenção do Estado no direito privado, nomeadamente no Código Civil.

Foi o Código de Napoleão (1804) quem originalmente dicotomizou as leis civis das leis públicas, em face da sistematização operada naquele texto, o que viria a influenciar todas as codificações do séc. XIX, e mesmo a do séc. XX, como no caso brasileiro.(11)

Assim, enquanto permaneceram as condições de manutenção do Estado Liberal os códigos civis tiveram função primordial como núcleo de um direito positivo. O advento do Estado Social, tomado no plano jurídico como sendo aquele que inclui em sua Constituição a regulação da ordem econômica e social pelo Estado interventor, superou, definitivamente, a crença de um direito civil codificado em sintonia com a modernidade.

Apenas para exemplificar, enquanto a sociedade e o próprio Estado evoluíram, em face do surgimento de uma ideologia voltada à esfera social, que dominou o cenário constitucional do séc.XX, os códigos civis mantiveram sua âncora no Estado Liberal, não acompanhando nem de perto as profundas e significativas modificações constitucionais operadas no Brasil desde a Constituição de 34.

Sabe-se que o constitucionalismo é, na verdade, a afirmação do individualismo jurídico, limitando os poderes do Estado. A codificação, por seu turno, nomeadamente a civil, teve o papel de assegurar o mais amplo espaço de autonomia dos indivíduos, principalmente no campo econômico.

A constitucionalização do Código Civil se apresenta, destarte, como uma contradição ontológica de seus próprios alicerces. Isso se tomada a concepção do Estado Liberal. Considerada a preocupação de uma justiça social ou justiça distributiva, inexiste qualquer contradição.

A codificação liberal teve a propriedade como valor necessário à total realização da pessoa. Kelsen demonstra essa visão citando a filosofia de Hegel, para quem a esfera exterior da liberdade humana é a propriedade. "Só na propriedade a pessoa é como razão"(12). O Estado Social, por seu turno, faria submergir a pessoa humana, na sua potencialidade moral e ética.

E se a pessoa humana passa a ser o ponto central do direito, aquele antigo direito civil codificado, de índole puramente patrimonialista não terá mais vez no seio de uma sociedade ávida por mudanças sociais não apenas conceituais, senão reais, que serão proporcionadas por meio de uma lenta e gradual, porém profunda, intervenção do Estado na ordem econômica.

Sobre o tema, Paulo Lôbo comenta que "As funções do Código (civil) esmaeceram-se, tornando-o obstáculo à compreensão do direito civil atual e de seu real destinatário; sai de cena o indivíduo proprietário para revelar, em todas suas vicissitudes, a pessoa humana. Despontam a afetividade, como valor essencial da família; a função social, como conteúdo e não apenas limite, da propriedade, nas dimensões variadas; o princípio da equivalência material e a tutela do contratante mais fraco, no contrato."(13)

Assim é que as diversas constituições brasileiras passaram a modificar conceitos seculares determinados tão-somente pelo Código Civil, como nas hipóteses dos direito da mulher, do direito de família, das sucessões, da propriedade e da atividade negocial.

No particular a atividade negocial, o advento do Código do Consumidor (que somente por homenagem à tradição se denomina código) é o exemplo vivo do total ocaso do mito da codificação. A tendência do que há de mais atual no campo da legislação é a criação de "minicodificações multidisciplinares, congregando temas interdependentes que não conseguem estar subordinados ao exclusivo campo do direito civil."(14)

O "Código" do Consumidor não apenas subtraiu do Código Civil a administração da quase totalidade dos contratos, como também disciplina questões afetas ao direito comercial, ao direito administrativo, ao direito penal, e ao direito processual penal.

Dessa forma, particularmente no direito brasileiro, o advento da concepção do Estado Social contribuiu de forma inequívoca para a derrocada da égide da codificação, quando o processo de constitucionalização do direito civil, aproximando-o do ideal dos indivíduos, tornando-o dinâmico por meio de leis complementares multidisciplinares, esvaziou por completo o conteúdo do Código.

A necessária ação intervencionista do legislador promoveu a subtração de matérias inteiras que se encontravam engessadas no Código Civil, dando a elas tratamentos autônomos, como no caso do direito do trabalho, do direito agrário, direito das águas, direito da habitação, direito de locação de imóveis urbanos, estatuto da criança e do adolescente, direitos autorais e direito do consumidor.

Não há dúvida que a manutenção de todos esses institutos na sistemática anterior do Código Civil seria perpetuar um óbice intransponível às suas atualizações. Como no caso de suas fontes inspiradoras, o Código Civil brasileiro se viu ultrapassado no seu tempo por uma história viva e pulsante da sociedade. A pretensão de um direito codificado eterno e imutável se destrói com a evolução dos tempos.

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8. O ilógico necessário

A análise desapaixonada da questão que ora foi investigada permite concluir que não se pode negar que o jusracionalismo teve papel preponderante para a sistematização do direito como nunca ocorrera em épocas passadas. Mesmo nos dias atuais essa sistematização tem grande valia.

A crença em um sistema legal perfeito e imutável, consubstanciado no dogma da completude dos códigos, todavia, é hoje mais um mito do que uma orientação científica. De fato, a crítica fundamental que faz dessa crença é a desconsideração pelos seus idealizadores do envelhecimento dos códigos e as transformações sociais.

Como se demonstrou nos diversos equívocos do jusracionalismo, não se pode, nos dias atuais, se crer em um direito que não seja vivo e dinâmico, apto a adequar-se à uma sociedade cada vez mais ávida por avanços científicos, sociais e econômicos.

Particularmente no direito brasileiro, as mudanças de conceitos cristalizados pelo Código Civil, como nos institutos da propriedade e da família, anteriormente vistos, são lentas, porém, graduais e significativas.

E, uma vez que o direito vem sempre a reboque das transformações sociais, toda uma legislação antiga aparentemente sobrevive em profunda antinomia com o advento de princípios constitucionais até então inimagináveis (Quem, de bom credo, poderia afirmar no século passado, no Brasil rural e patriarcal, que homens e mulheres seriam iguais em direitos e deveres?).

Diz-se aparentemente porquanto somente o mero amor ao debate jurídico e o academicismo, aliados ao ranço saudosista que há em alguns setores da Política e da Justiça, possibilitam a discussão acerca da auto-aplicabilidade ou não de normas e princípios constitucionais derrogadores da legislação centenária codificada.

A passagem do Estado Liberal para o Estado Social contribuiu sobremaneira para essa superação, quando buscou-se romper com diversos conceitos, e porque não dizer, dogmas seculares do direito civil. Tal fenômeno ocorre em virtude da profunda intervenção do Estado na atividade econômica dos particulares, em suas mais diversas formas de manifestações, até então imune a ataques do jaez, abrigada que estava pelo manto da legislação civil, um dia chamada de "constituição do homem comum".

Tinha-se a seguinte situação: a codificação civil regulava as relações privadas, nas quais, em princípio, o Estado não deveria intervir cogentemente por lhe faltar interesse. O direito constitucional, por seu turno, existia para limitar a atuação desse mesmo Estado em relação aos homens. Em oposição ao Estado Absolutista, vivia-se o Liberal, com o mínimo de Estado e o máximo de liberdade individual, ou, em outros termos, o imperialismo econômico falaciosamente chamado de liberalidade, posto que a única liberdade dos homens era a de vender a preço vil sua força de trabalho.

O Estado Social, em oposição, buscou, não como supõe alguns, socializar a economia, ou extinguir a propriedade privada, limitando as atividades dos particulares, senão retomar a esquecida idéia da supremacia do homem em relação à propriedade. Nesse sentido, a função social dos bens, a repersonalização da família.

Regulando a atividade econômica, ora diretamente, por meio de entidades que cria para tal fim, ora indiretamente, por meio de incentivos e vedações, o Welfare State está longe de ser o Estado marxista, uma vez que funcrado na livre iniciativa, mas apresenta um avanço social insofismável em relação ao modelo econômico anterior, uma vez que constitucionaliza temas juridicamente relevantes como o direito do trabalho, das relações de consumo, de habitação, das águas, de uso do solo, etc. todos originários da codificação civil.

Dessa forma, fator fundamental para a superação da hegemonia da codificação civil foi é a idéia de que a personalidade é mais do que um direito, senão um valor fundamental do ordenamento, cuja valorização pressupôs o quase sepultamento de concepções existentes no Código Civil Brasileiro, que remonta a tradição oitocentista.

Em determinados aspectos, a codificação parece estar não apenas em descompasso com os avanços da humanidade, mas na contramão deles. Tome-se como exemplo o direito de família. O que há de mais moderno no direito de família diz respeito ao princípio constitucional implícito da afetividade, que, aliado aos da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade, buscam demonstrar que o conceito de família na Constituição Brasileira de 1988, antes de constituir numeros clausus, tem por objetivo romper com o patrimonialismo do conceito até então vigente.

Destarte, institutos como o da união estável, da família monoparental, assim como a vedação de discriminação dos filhos e a elevação da família para a base da sociedade, e não do Estado, são demonstrações inequívocas de que, nesse como em outros ramos do direito civil, se trilha inversamente os caminhos pelos quais percorreu a Codificação do passado.

E havendo dissonância entre o que diz a sociedade, por meio de uma nova concepção de direito constitucional, e grande parte do que diz a codificação, não há que negar-se estar ultrapassado está o mito da codificação, que representou o dogma da completude do direito estatal, dando-se espaço paulatinamente a uma nova forma de manifestação legislativa, mais leve e versátil, que é a criação de leis multidisciplinares, infinitamente mais adequadas a uma realidade social mutante.

Provavelmente essa postura da sociedade que não mais se conforma com conceitos cristalizados em uma codificação que representa o monopólio estatal do direito, ou que destrói mitos como a impossibilidade de uma igualdade formal, diante da lei, entre homens e mulheres, seja uma postura necessariamente ilógica daquilo que se convencionou como lógico, nos termos preconizados por Nietzsche no texto que inspira e empresta o nome a esse trabalho.

Se fosse esperado do homem apenas uma postura lógica na concepção do direito, não teria a humanidade evoluído em seus conceitos morais, éticos e, por que não dizer, afetivos, que proporcionam um estágio atual da ciência jurídica totalmente diversa, para melhor, daquele das épocas das primeiras codificações.

Se não se pode dizer, por questões óbvias, que a crise da codificação é a vitória do irracionalismo sobre uma postura jusracionalista, também não se pode negar que a evolução da sociedade e de seus conceitos, de uma forma não necessariamente lógica para os padrões de pensamento iluminista, é questão fundamental para a compreensão da superação do mito dos códigos enquanto porta-vozes do ideário elitista e falacioso de um direito puramente estatal.

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Notas

1. Wilson de Souza Campos Batalha. Introdução ao Direito. p.484.

2. ibid. mesma página

3. Umberto Padovani e Luís Castagnola. História da Filosofia. p.288.

4. Miguel Reale. Filosofia do Direito. p.99.

5. ibid. mesma página

6. Franz Wieacker. História do Direito Privado Moderno. pp.309-310.

7. Franz Wieacker. História do Direito Privado Moderno. p.378.

8. Norberto Bobbio. Teoria do Ordenamento Jurídico. pp.141-142.

9. ibid. p.143.

10. apud Norberto Bobbio. Teoria do Ordenamento Jurídico. p.126.

11. Maria Celina B. M. Tepedino. A Caminho de um Direito Civil Constitucional. p.2.

12. Hans Kelsen. Teoria Pura do Direito. p.183.

13. Paulo Luiz Netto Lôbo. Constitucionalização do Direito Civil. p.12.

14. ibid. p.5.

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Bibliográfia

1.LIVROS:

BATALHA, Wilson de Souza Campos. Introdução ao Direito. Filosofia, História e Ciência do Direito.Vol. II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968.

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília: Polis, 1991.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1987.

PADOVANI, Umberto e CASTAGNOLA, Luís. História da Filosofia. São Paulo: Melhoramentos, 1974.

REALE, Miguel. Filosofia do Direito. São Paulo: Saraiva, 1986.

WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1967.

2.ARTIGOS:

LÔBO, Paulo Luiz Netto. "Constitucionalização do Direito Civil". Revista de Informação Legislativa, ano 36, nº. 141, Brasília, 1999.

TEPEDINO, Maria Celina B. M. "A Caminho de um Direito Civil Constitucional". Revista Estado, Direito e Sociedade, Vol.1º, Departamento de Ciência Jurídicas, Pontífice Universidade Católica, Rio de Janeiro, 1991.