O processo judicial como instrumento de controle dos atos emanados pelos agentes dos Poderes da República

Publicado em 05/2004. Elaborado em 03/2004.

A manutenção do Estado de Direito e sua legitimação em Estado Constitucional ficam garantidas quando o cidadão se insurge frente às afrontas a tais institutos e o Poder Judiciário concede a tutela jurisdicional para restabelecer a ordem legal.

Introdução

Num Estado que se caracteriza por Democrático e de Direito, na forma Republicana de Governo, como está estabelecido no artigo 1º da Constituição da República Federativa do Brasil, a participação do povo no Governo é fator determinante para que tal Estado, efetivamente, se caracterize nos moldes desenhados na Carta.

Além dessa caracterização, adotamos o pensamento do Prof. J. J. Gomes Canotilho segundo o qual, atualmente, o Estado se legitima pela efetiva participação popular.

Então, a presente pesquisa partiu dessa perspectiva de Estado, que nos termos do Prof. J. J. Gomes Canotilho deve ter a forma de um Estado Constitucional. As lições do professor português dizem ^[1]:

O Estado Constitucional não é nem deve ser apenas um Estado de direito. Se o princípio do Estado de direito se revelou como uma ‘linha Maginot’ entre ‘Estados que têm uma constituição’ e ‘Estados que não têm uma constituição’, isso não significa que o Estado Constitucional moderno possa limitar-se a ser apenas um Estado de direito. Ele tem de estruturar-se como Estado de direito democrático, isto é, como uma ordem de domínio legitimada pelo povo. A articulação do ‘direito’ e do ‘poder’ no Estado Constitucional significa, assim, que o poder do Estado deve organizar-se e exercer-se em termos democráticos. O princípio da soberania popular é, pois, uma das traves mestras do Estado constitucional. O poder político deriva do ‘poder dos cidadãos’.

Portanto, nessa perspectiva, é fundamental verificar se o povo legitima o poder no Brasil, bem como é importante indicar se o povo exerce o seu ‘poder de cidadão’; e, se exerce, é imperioso mostrar de qual forma o faz e, finalmente, se o faz com objetivos políticos, comuns ou particulares (individuais).

Para tanto o caminho que percorremos foi: a) analisar as características de um Estado Democrático de Direito; b) verificar o papel do processo judicial num Estado Democrático de Direito; c) indicar os instrumentos processuais mais apropriados para que o cidadão participe da condução das linhas governamentais, controlando os atos dos agentes do poder; d) analisar especialmente julgados de dois tipos de ação – ação popular e mandado de segurança – que apontem o objeto das demandas, o que nos possibilitará verificar a efetiva utilização do processo como instrumento de controle dos governantes e analisar alguns julgados relativos à ação civil pública e à ação de improbidade administrativa, para analisar a contribuição do cidadão nessa via processual; para, ao final, apresentarmos as nossas conclusões.

Considerações breves e iniciais sobre o Estado, o Direito e o Sistema Constitucional

O direito existe, dentre outros objetivos, para regular condutas.

Para Carlos Ari Sundfeld ^[2] qualquer organização de pessoas passa pelo poder. O poder sujeita as pessoas que se organizam de uma determinada forma a fim de buscar algo. O poder sustenta a organização.

Então, não podemos entender a nossa ordem jurídica sem analisá-la pela óptica do poder, porque ele irá fazer valer as regras estabelecidas. De nada valem as normas se elas não forem obedecidas.

Portanto, antes de analisarmos a ordem constitucional, temos de pressupor que há um fato social que faz com que a ordem jurídica seja respeitada, falamos aqui da norma fundamental (Kelsen).

E a nossa norma fundamental relativa à Constituição Federal de 1988 é uma assembléia constituinte eleita pelo povo. Temos uma constituição cidadã que formou um novo Estado (ou que pretendeu formar): a República Federativa do Brasil, pautado na dignidade humana, na soberania, na cidadania, nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e no pluralismo político.

Assim, temos uma organização jurídica criada pela Constituição Federal de 1988 que atribui poderes para determinadas pessoas, de modo que essas pessoas têm o dever de fazer valer as regras ali estabelecidas, em detrimento da liberdade das pessoas (respeitados os limites impostos constitucionalmente) que formam a sociedade relativa àquele Estado. E aqui, de novo, trazemos a lição do Prof. Carlos Ari Sundfeld, no sentido de que há o Estado-poder (que é o detentor do poder político) e o Estado-sociedade (que é o destinatário deste poder).

Mas, essa organização é feita por meio de leis. É assim que funciona essa estrutura.

Porém, não dá para entender o direito e, principalmente, o direito constitucional, sem passar pela lei e sem passar pelo social, pois o estudo do direito constitucional é acima de tudo o estudo da formação de um Estado. No Brasil tínhamos um Estado até o dia 04 de outubro de 1988 e passamos a ter outro Estado a partir de 05 de outubro de 1988. É óbvio que somente a mudança da ordem legal não permite a mudança de toda uma estrutura de poder e de sociedade. O fundo disso é social.

Nesse sentido, importante anotar que Tércio Sampaio Ferraz Junior ^[3] diz que estudar o direito exige rigor científico e preocupação com a técnica, mas exige também abertura para o humano e para o social, para a história, que é a perspectiva que buscamos imprimir a esse trabalho, isto é, aliar a técnica com vistas ao que o uso da técnica jurídica (aqui especialmente a técnica processual) está indicando em termos sociais e políticos.

Mas, para que possamos impor uma lógica ao nosso trabalho, primeiramente temos de definir o que entendemos como o sistema constitucional brasileiro.

O sistema nos dá, primordialmente, uma noção de limite, de poder determinar o que está dentro e o que está fora. Em segundo lugar, o termo sistema nos dá uma significação de ordem, no sentido de que se há um sistema, há uma organização de elementos. Então, podemos de forma simplista e breve dizer que o sistema constitucional é um conjunto de normas que se ordenam de acordo com critérios definidores (dados pelo pacto social que lhe é anterior).

Um conceito de sistema que calha às nossas pretensões é o da Professora Maria Helena Diniz ^[4]:

Sistema significa nexo, uma reunião de coisa ou conjunto de elementos, e método, um instrumento de análise. É o aparelho teórico mediante o qual se pode estudar logicamente a realidade, que não é sistemática. Assim sendo, o direito não é um sistema jurídico, mas uma realidade, que pode e deve ser concebido de modo sistemático pela ciência do direito, para facilitar o seu conhecimento e manejo pelos que o aplicam. A função do jurista não é transcrever normas, fatos e valores, mas os descrever e interpretar, determinando suas conseqüências e efeitos. O sistema, portanto, abarca todo o campo da episteme, por ser uma criação epistemológica, que deve privilegiar a consistência lógica do discurso científico, ante o postulado da coerência lógica.

Assim, a sistematização é trabalho da ciência. E, na ciência do Direito, podemos dizer que há um sistema constitucional, formado por um conjunto de normas, elaboradas pelo poder constituinte originário e derivado, que versam sobre diversas matérias, apresentando e indicando as regras básicas de todo o ordenamento jurídico que dele derivar. O critério definidor desse sistema é a origem dessas normas (o poder constituinte), assim podemos limitar esse sistema, pois podemos definir quais são as normas constitucionais e quais não são.

Dentro do sistema normativo brasileiro o sistema constitucional insere-se como a fundamentação de todas as outras normas. Em nosso sistema podemos tranqüilamente apontar dois critérios: a fundamentação ou derivação e a coordenação. Pelo critério da fundamentação (hierarquia) as normas constitucionais são o fundamento de validade das demais normas. As normas se organizam numa estrutura hierarquizada. Pelo critério da coordenação temos o modo pelo qual as normas se comunicam, como entram no sistema, como saem do sistema, são as chamadas normas ou regras de estrutura.

No presente trabalho temos que as normas constitucionais existem para formar o Estado, dando as suas linhas mestras; então, não podemos esquecer da importância dos valores nesse momento, pois os valores são os vetores da interpretação das normas, por isso, é evidente a importância dos valores na elaboração da lei, na discussão sobre o fato e nas decisões. ^[5]

Podemos encontrar os valores em diversas disposições da Constituição, inclusive em seu preâmbulo, quando o legislador constituinte já aponta como os valores supremos de nossa sociedade: o exercício seguro dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça.

Esses valores indicados encontram-se inseridos em diversos dispositivos constitucionais, como por exemplo, aquele que assegura que todos são iguais perante a lei ^[6], aquele que diz que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei ^[7], aquele que assegura o direito de livremente se manifestar ^[8], entre tantos outros.

E, indiscutivelmente, os valores eleitos pelo legislador constituinte estão naquelas cláusulas constitucionais que se convencionou denominar de "cláusulas pétreas" que são aquelas imutáveis nessa ordem constitucional. Ora, se não são passíveis de alteração em nossa ordem constitucional, denota-se a relevância do tema e os valores ali abrigados. Tais regras são aquelas definidas no artigo 60, § 4^º da Constituição, de modo que são imutáveis:

- A forma federativa de Estado

- O voto direto, secreto, universal e periódico;

- A separação dos poderes;

- Os direitos e as garantias individuais.

Porém, cabe aqui ressaltar que inserido no contexto dos direitos e garantias individuais estão os primados básicos da nossa ordem constitucional, tais como o princípio da legalidade e o princípio da igualdade. Para a pesquisa desenvolvida, duas cláusulas assumem grande relevância: a que garante a separação dos poderes, porque possibilita que o Poder Judiciário pronuncie-se, com imparcialidade, decidindo um processo, anulando um ato do Poder Executivo ou julgando pela ilegalidade ou inconstitucionalidade de um ato normativo emanado pelo Poder Executivo ou pelo Poder Legislativo; e a que assegura a existência dos direitos e das garantias individuais que, uma vez usurpados, podem ser restabelecidos por meio da tutela jurisdicional.

Entretanto, mais um dado de nosso sistema constitucional é extremamente relevante em nosso estudo, o fato de nossa forma de governo ser republicana, isto é, pelo fato de estarmos numa REPÚBLICA.

Segundo Roque Antonio Carrazza ^[9] "república é o tipo de governo, fundado na igualdade formal das pessoas, em que os detentores do poder político exercem-no em caráter eletivo, representativo (de regra), transitório e com responsabilidade".

Essa é a primeira concepção sobre república, é a que vai definir o contorno desse tipo de governo.

Assim, podemos analisar cada uma das características de república, passando pela igualdade, pela elegibilidade e transitoriedade do poder.

Portanto, num governo republicano quem detém o poder não o possui como seu, mas como uma outorga do povo em vista de um determinado objetivo: o cumprimento de um mandato com responsabilidade e de acordo com os ideais pelos quais foi eleito.

Então, numa república todos são iguais, inclusive aqueles que estão na representação dos Poderes. Na verdade, os agentes do poder têm mais responsabilidades e obrigações que os demais. Mas, nenhuma classe social, nenhum segmento de economia deve ter privilégios em detrimento dos outros, pois esse tipo de governo não admite esse tipo de distinção.

Importante registrar que quando se diz que os detentores do poder são eleitos, isso significa que a república exige um tipo de participação popular, no processo eleitoral, que pode ser direta ou indireta.

Aqui no Brasil essa participação do povo, no processo eleitoral, é direta Os governantes e os membros do Poder Legislativo somente chegam ao poder por meio da eleição.

Na república os representantes do poder devem exercê-lo em caráter transitório, pois, a permanência no poder, terá por conseqüência a perda do poder do povo, pois o poder sempre nas mãos dos mesmos não permite a possibilidade de que a oposição chegue ao poder, transformando a república no governo de um só ou de um único grupo.

Ainda, o poder deve ser exercido com responsabilidade. Essa responsabilidade pode ser analisada pelo enfoque do crime de responsabilidade e pelas perdas e danos decorrentes do ato. Pode ser analisada como a responsabilidade perante o povo que o elegeu, segundo a qual deverá cumprir as metas prometidas. E, finalmente, pode ser analisada sob o ângulo da necessidade do Governante pautar-se exclusivamente nos ditames constitucionais e legais.

Visto tais características, ainda que de forma muito breve, entendemos que podemos acrescentar dados ao conceito do Professor Roque Antônio Carrazza.

Ora, a república é o modo de governar o que é de todos por todos (de forma genérica).

Mas, além disso, a república significa um poder do povo sobre a coisa pública. Requer a participação de cada um que faz parte do poder, que detém o poder. Portanto, requer a participação de todo e qualquer indivíduo que compõe a nação, a fim de que, exercendo a sua cidadania, possam formar uma verdadeira república.

O conceito de cidadania está ligado ao conceito de democracia e ao conceito de república, de cidadão republicano. E a concretização desses conceitos faz com que possamos formar além de um Estado de Direito, um Estado Constitucional, nos termos das lições já apontadas de J.J. Gomes Canotilho.

A professora Carmem Lúcia Antunes Rocha ^[10] afirma que:

Cidadania é direito fundamental, sem deixar de ser dever irrenunciável. É direito no sentido de que compõe o patrimônio das faculdades reconhecidas ao homem na sociedade política. Não se cogita do homem vivendo com os outros sem a possibilidade de manifestação de sua liberdade quanto à eleição de seu modo de vida. Fundamento da vida em sociedade política é rigorosamente direito de cada homem da cidade participar de sua construção permanente e de sua reconstrução diária. Mas é certo também que a cidadania é dever do homem na parceria maior da convivência política.

Assim, estar numa república significa estar preocupado com a coisa pública, cuidar da coisa pública, ajudar a educar o cidadão dessa república.

E, além disso, estar em uma república requer um controle dos atos daqueles que representam, em caráter eletivo e transitório, o povo, o que, muitas vezes irá ocorrer por meio do processo.

Essa é a idéia que estamos trilhando nesse ensaio. Num Estado Democrático de Direito, que também pretende ser um Estado Constitucional, num sistema de governo republicano, é vital para o funcionamento e continuidade desse tipo de Estado que o povo participe da condução da vida pública. Uma das formas dessa participação é a via do processo.

Assim, para finalizar esse tópico, acrescentamos ao conceito de república indicado pelo Professor Roque Antonio Carraza, que a república é um tipo de governo que requer a participação efetiva popular, em todas as suas vias.

O Estado de Direito

A partir das breves noções de Estado, Direito e Sistema Constitucional, podemos verificar que se a Constituição forma o Estado, se o nosso Estado por ser republicano requer, dentre outros requisitos, a participação popular, constatamos que a Democracia e a Lei devem ser instrumentos essenciais a esse Estado.

Realmente. A Constituição Federal de 1988 constitui um Estado Democrático de Direito.

Portanto para estudarmos o Estado de Direito é preciso que estudemos a formação de um Estado que se pauta na obediência à lei. No Estado de Direito o meio para se realizar qualquer atividade sempre será a obediência à lei. Por mais nobre que seja o fim, num Estado de Direito, o meio de alcançá-lo é a obediência à lei.

Oposto ao Estado de Direito é o Estado Polícia, no qual todos os indivíduos são submetidos à lei, porém o Estado não se submete à lei.

Weida Zancaner ^[11], em artigo de sua autoria, cita trecho de Herôdotos de Halicarnasso, em sua obra "História" que diz o seguinte:

Em minha opinião o governo não deve caber a um único homem; isso nem é agradável, nem é bom. (...) Como seria possível haver equilíbrio no governo de um homem só, se nele o governante pode fazer o que lhe apraz e não tem de prestar contas de seus atos? (...) O governo do povo, ao contrário, traz primeiro consigo o mais belo de todos os nomes: igualdade perante a lei.

Assim, o Estado de Direito, desde os primórdios, já vinha se arrumando na diretriz da imposição da igualdade perante a lei; isto é, a lei deve valer para todos.

Segundo Roque Antônio Carrazza ^[12]

O Estado de Direito confere aos indivíduos a titularidade de direitos públicos subjetivos e, portanto, de posições jurídicas ativas, que podem ocupar, nos eventuais confrontos que venham a ter com a autoridade pública e, mesmo, com outros particulares.

Já se percebe que se o poder se submete à lei, no sentido de que num Estado de Direito o governante se submete à lei, não deve ser ele que a faça; pois se assim ocorrer, irá acabar por legislar sempre em favor do poder que exerce.

Aí a importância e a necessidade da existência de uma lei superior que defina que caberá a um órgão a função de legislar, a outro a de executar e a outro o de julgar os casos controversos. Portanto, num Estado de Direito necessário se faz que os poderes (ou as funções) sejam separados por uma lei suprema (a Constituição).

Num Estado de Direito, como percebemos, a lei é superior ao governo e ao governante; por isso, superior é a lei.

E, ainda, de nada adiantaria tudo isso, se a Constituição como lei suprema e a própria lei não reconhecessem a existência de direitos individuais e a forma de garantia desses direitos individuais.

Assim, é necessário que num Estado de Direito sejam conferidos ao indivíduo direitos subjetivos; e, ainda, meios para que ele possa exercer esses direitos. Daí a grande importância do processo.

Portanto, os requisitos para caracterizarmos um Estado como Estado de Direito são os seguintes ^[13]:

a) a supremacia da Constituição;

b) a separação dos poderes;

c) a superioridade da lei;

d) a garantia dos direitos individuais.

Ainda Balladore Pallieri citado por Carrazza afirma que para se ter um verdadeiro Estado de Direito ainda é preciso mais: é preciso que as leis sejam votadas por um Parlamento livre e que o Poder Judiciário seja composto por juízes independentes.

Esse item é muito relevante ao nosso estudo, pois o Estado de Direito deixará de existir no momento em que o Poder Judiciário deixar de agir com independência, pois a única forma de garantir com efetividade os dispositivos constitucionais e dentro disso assegurar os direitos individuais e coletivos, é buscar por meio do processo, a tutela do Estado.

Além disso, para falarmos num Estado Democrático de Direito necessário se faz que esse Estado de Direito, com os requisitos que vimos, apresente meios de participação popular no exercício do poder. Nesse tipo de estado, além dos direitos individuais são garantidos os direitos políticos dos cidadãos.

Ademais, num Estado de Direito não prevalece a vontade do poder público, mas sim a da lei; e, portanto, os detentores do poder somente podem agir para a consecução das finalidades previstas na lei. A diferença entre a vontade do Estado e a do cidadão, segundo Carlos Ari Sundfeld está que a vontade do Estado é submetida a fins e a dos particulares é uma vontade livre. Portanto, é fundamental a indicação dos parâmetros de atuação do poder público para que se verifique se a mola propulsora de seus atos é a intenção legal. Se, eventualmente, verificar-se que os agentes públicos estão agindo em desacordo com a lei, é necessário coibir tal ato, o que somente poderá ocorrer por meio de um processo.

Nesse contexto está a importância de o cidadão realizar o seu papel dentro do Estado Republicano Democrático de Direito, seja por meio do respeito aos ditames constitucionais, seja fiscalizando os agentes públicos, seja controlando os atos do poder.

E qual o meio que o cidadão tem de exigir o controle dos atos dos detentores do poder? Há diversos meios, um deles é se insurgindo contra os atos ilegais, contra o patrimônio público, contra os direitos e garantias individuais, pela via do processo judicial.

A Importância do Processo no Estado Democrático de Direito

Verificamos que um dos itens necessários para a constituição e a manutenção de um Estado de Direito é que estejam assegurados direitos aos cidadãos. Todavia, de nada adiantará assegurar os direitos se não houver a previsão constitucional para apresentar instrumentos que possibilitem que o cidadão se oponha ao Estado, caso esses direitos sejam desrespeitados.

Daí que a caracterização desse Estado de Direito passa por quatro pilares importantíssimos que devem estar consagrados no texto constitucional (o que ocorre na Constituição brasileira): a) princípio da separação dos poderes; b) princípio da legalidade; c) princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional; e, d) indicação de instrumentos próprios para assegurar o respeito aos direitos dos cidadãos.

Ainda que de forma breve, necessária a explicação sobre cada um dos pilares que apontamos.

O poder é uno. A operação do poder, a sua funcionalidade é que pode e deve ser dividida. Assim, num Estado de Direito, o Poder deve ser realizado por pessoas distintas, daí a necessidade da separação dos poderes (tecnicamente entendemos correto o termo separação de funções).

Ponto fundamental para essa separação de poderes está na independência de cada um dos Poderes da República em relação aos demais, mas agindo de forma harmônica e dentro do sistema de freios e contrapesos. Não é nosso objetivo aqui analisar o sistema constitucional brasileiro de separação de poderes e o sistema correlato de freios e contrapesos. O nosso trabalho parte do pressuposto de que o texto constitucional aponta condições para a independência do Poder Judiciário (ainda que o órgão máximo desse Poder – o Supremo Tribunal Federal – seja todo ele indicado pelo Chefe do Poder Executivo da União).

Ora, o sistema constitucional proporciona que o Poder Judiciário julgue as ações ainda que contrariamente aos interesses dos demais Poderes, mas desde que em concordância com os ditames constitucionais.

E o exercício constante da requisição da tutela jurisdicional é fundamental para a manutenção do Estado de Direito.

Nesse sentido, as lições importantes de Geraldo Ataliba ^[14]:

Um velho provérbio chinês diz que, quanto mais usadas as escadas dos tribunais, tanto menos utilizadas serão as cadeias. Milenar sabedoria! Se todos levarmos nossas querelas, contendas e litígios ao Judiciário, todos ganharemos e o Direito esplenderá. Se, da perspectiva política, soubermos solucionar juridicamente – vale dizer: na conformidade da Constituição – as questões constitucionais, então estaremos sabendo dar eficácia à legalidade, à igualdade, à proteção aos direitos personalíssimos, às liberdades políticas, às condições de trabalho, exercício profissional e da livre empresa etc. E isso só o Judiciário pode serena e objetivamente garantir. Daí que ele deve ser forte, moral e culturalmente. Daí que seja preciso pedir, instar, postular, com confiança e com insistência.

Para, entretanto, que tais postulações não caiam no vazio é mister que os tribunais retomem plena consciência de que seu precípuo compromisso com o Direito está, em primeiro lugar, na fidelidade à Constituição.

Da lição acima já vislumbramos a correlação direta desse princípio – o da separação dos poderes – com o princípio da legalidade. O Poder Judiciário tem compromisso com a Constituição e com a lei e não com os interesses dos governantes ou legisladores.

Não há interesse público maior do que a defesa à Constituição e à lei! ^[15]

Por esse motivo o princípio da legalidade é pilar do Estado de Direito. O governo se dá por meio das leis que têm um processo próprio e democrático para a sua elaboração. Os agentes do Poder Executivos têm de se pautar na lei para realizar os atos de governo e os atos administrativos. E, quando houver dúvidas, discussões quanto à aplicação da lei ao caso concreto, ou, quando qualquer pessoa da sociedade verificar que a lei foi desrespeitada, caberá ao Judiciário, ser chamado para resolver a questão. Sempre pautado na lei!

Importante registrar, ainda, o terceiro pilar que indicamos, que é o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Ora, de nada adiantariam as duas garantias acima se algumas situações ficassem fora do alcance das decisões do Poder Judiciário.

Em razão da história brasileira, o legislador da Constituição de 1988, expressamente indicou no artigo 5º, inciso XXXV da CF que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito".

Como lembrado pelo Prof. Nelson Nery Junior ^[16] no passado tivemos restrição do acesso à justiça por meio do Ato Institucional n. 5 de 1968 que no seu artigo 11 determinou "excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato Institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos."

Em razão de indigitado AI 5 foram cometidas barbaridades em nossa Nação, sem que o Poder Judiciário pudesse se pronunciar, o que tornou o nosso Estado um Estado Polícia, um Estado Ditador.

Daí a preocupação do legislador constituinte em assegurar que toda lesão ou ameaça a direito poderá ser apreciada pelo Poder Judiciário, pois, caso contrário, o
Estado de Direito não se sustenta.

E, caminhando para o quarto pilar indicado, há no texto constitucional, a indicação expressa de valiosos instrumentos para que o cidadão possa se insurgir contra atos dos agentes do Poder, garantindo assim o Estado de Direito.

No artigo 5º. incisos LXVIII a LXXIII da Constituição estão indicados importantes instrumentos processuais: o habeas corpus, o mandado de segurança individual, o mandado de segurança coletivo, o mandado de injunção, o habeas data e a ação popular.

Ao se analisar a união desses quatros fundamentos do Estado de Direito, verifica-se que o processo é um poderoso instrumento nas mãos dos cidadãos, posto que, sendo o Poder Judiciário um Poder independente que deve buscar, por meio de suas decisões, enaltecer a Constituição e dar cumprimento efetivo às suas disposições, além de pautar-se exclusivamente na lei.

Assim, concluímos pela inarredável importância do processo para a constituição e manutenção do Estado de Direito – e de um Estado Constitucional de Direito – e passamos a analisar alguns dos instrumentos citados, como ferramentas poderosas nas mãos dos cidadãos, com o objetivo de controlar os atos dos agentes dos poderes.

Breve análise dos principais instrumentos processuais que possibilitam ao cidadão o controle dos atos dos agentes dos poderes

A Constituição Federal aponta alguns instrumentos processuais que possibilitam que o cidadão de forma efetiva e por um caminho relativamente simples insurja-se contra atos emanados pelos agentes do poder que sejam ilegais, abusivos e atentatórios aos princípios e dispositivos constitucionais.

Dos instrumentos constitucionais citados podemos destacar: o mandado de segurança (individual e o coletivo) e a ação popular. Ainda citado na Constituição, dentre as atribuições do Ministério Público, há a indicação da ação civil pública ^[17] e, citamos também, a ação de improbidade administrativa. Esclarecemos, desde logo, que as duas últimas espécies de ações não podem ser propostas por cidadãos.

Apesar de apresentarmos dados da ação civil pública e da ação de improbidade administrativa, iremos nos centrar no mandado de segurança e na ação popular, visto que são aquelas ações que podem ser propostas diretamente pelos cidadãos, o que é o alvo de nosso trabalho.

Ação Popular

A ação popular ingressou no cenário jurídico por meio da Lei 4717 de 1965. Portanto, é um instrumento anterior à Constituição de 1967 e que ganhou status constitucional com o advento da Constituição de 1988 que em seu artigo 5º, inciso LXXIII determinou que:

Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

Na clássica definição de Hely Lopes Meirelles ^[18], a ação popular:

É o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos – ou a estes equiparados – ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos.

Para nós a ação popular é o instrumento mais direto que o cidadão possui para insurgir-se contra os atos emanados por agentes públicos, fazendo com que os agentes públicos e as pessoas naturais ou jurídicas de direito privado que foram favorecidas com tais atos, respondam (no sentido de serem responsabilizadas) por tais atos, que poderão ser cancelados; e, aqueles que obtiveram benefícios com os mesmos, serão obrigados a ressarcir o erário público.

Alexandre de Moraes ^[19] indica dois requisitos para a propositura da ação popular. O requisito subjetivo, posto que somente o cidadão (no sentido técnico da palavra) tem legitimidade para propor tal ação; e, o requisito objetivo, visto que, somente serão passivos de controle pela via da ação popular os atos ou omissões do Poder Público que forem lesivos ao patrimônio público, pela via da ilegalidade ou da imoralidade.

Assim, em todos os casos em que os agentes do poder público agirem por ação ou omissão de forma a lesar o patrimônio público, o cidadão poderá se insurgir, por meio do processo judicial, buscando a nulidade do ato ou da omissão e as indenizações correspondentes às lesões ocasionadas por tal ato ou omissão.

Processualmente há muito que dispor e tratar acerca da ação popular; entretanto, em vista dos objetivos propostos nesse trabalho, a perspectiva da nossa análise é verificar se tal instrumento é utilizado, com freqüência, pelo cidadão e, se, tal ação, nos casos em que é utilizada atinge os seus objetivos.

Mandado de Segurança

O Mandado de Segurança é um instrumento processual que surgiu em nosso ordenamento jurídico na Constituição de 1934 que já trazia em seu artigo 113, item 33 ^[20] a possibilidade da utilização dessa via processual para resguardar os cidadãos frente a atos ilegais emanados dos agentes públicos.

A Lei 1533/51 tratou especificamente da ação. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LXIX, dispôs que:

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do Poder Público.

A Constituição de 1988 ainda inovou ao trazer a figura do Mandado de Segurança Coletivo que pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída há mais de um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. ^[21]

Novamente Hely Lopes Meirelles traz um conceito clássico ao instituto jurídico processual em comento ^[22], ao dispor que o mandado de segurança é:

O meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, mas não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Desse conceito já se destaca a grande função do mandado de segurança, qual seja, a de possibilitar que qualquer pessoa ingresse em Juízo para ver resguardado um direito líquido e certo seu (isto já demonstra que nesse tipo de processo não há possibilidade de dilação probatória) que foi lesado ou que está ameaçado de ser lesado por ato ilegal ou com abuso de poder.

Naturalmente já se verifica que tanto o mandado de segurança individual como o coletivo têm por objetivo a desconstituição de ato emanado por um agente público que lhe atinge diretamente, o que já o diferencia da ação popular, posto que, neste caso (da ação popular) o ato ou a omissão que se visa a anular atinge o patrimônio público. Entretanto, essa característica do mandado de segurança permite, por seu turno, que os cidadãos se insurjam contra as ilegalidades e os abusos de poder que ocorrem no dia-a-dia, diminuindo a sua dignidade e os seus direitos. E, insurgindo-se contra tais ilegalidades, fortalecem o Estado de Direito e legitimam o Estado Constitucional de Direito.

Os exemplos que serão trazidos à colação no tópico seguinte são importantes demonstrações dessa assertiva.

Ação Civil Pública

A ação civil pública tem menção constitucional dentre as atribuições do Ministério Público, consoante dispõe o artigo 129, inciso III da Constituição Federal, nos seguintes termos:

Art. 129 São funções institucionais do Ministério Público:

III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

A lei 7347/85 trata dessa espécie de ação que, como indicamos anteriormente, somente pode ser proposta pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios, autarquias, empresas públicas, fundação, sociedade de economia mista e associação, desde que esteja constituída há pelo menos um ano e que inclua, dentre as suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

E, nos termos da legislação aplicável, a ação civil pública terá por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, em razão de ações de agentes públicos ou particulares que causem danos ao meio ambiente, ao consumidor e a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

Os entes competentes para propor tal ação agem, dentre outros motivos, movidos pela solicitação popular, em especial naqueles atos que causam danos ao consumidor e ao meio ambiente. Além do mais, por própria disposição legal, a ação civil pública não substitui a ação popular e vice-versa, de tal forma que, o cidadão, pela via da ação popular, sempre poderá questionar os atos dos agentes públicos lesivos ao patrimônio público.

Evidentemente que a participação do cidadão nessa espécie de ação é secundária e indireta, mas, a nosso ver, tem um papel relevante, posto que todas as vezes que o cidadão denuncia, exige os seus direitos, ainda que em forma de petição, reclamação, informação junto ao Ministério Público ou órgão de classe ou associações, ele, indiretamente, ajuda a contribuir para que todos respeitem a lei.

Há muitos exemplos de ações civis públicas que trouxeram muitos benefícios à população, o que verificaremos no item seguinte.

Ação de Improbidade Administrativa

A lei 8429/92 trouxe um importante instrumento para o controle dos atos dos governantes. Tal lei "dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências."

De acordo com o artigo 14 da referida lei "qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade"; contudo, a propositura da ação cabe ao Ministério Público, apesar de existir decisões que alargam tal competência para as mesmas pessoas que têm legitimidade para a propositura da ação civil pública.

Não há empecilho legal para que sobre o objeto da ação de improbidade também seja proposta a ação popular.

Entendemos que da mesma forma que, na ação civil pública, na ação de improbidade administrativa, não há legitimidade do cidadão para propor tal ação; entretanto, poderá contribuir, representando junto à autoridade competente sempre que tiver conhecimento de supostos atos de improbidade administrativa, cometidos pelos agentes públicos.

É também um meio importante de controle dos governantes.

Análise de Julgados

A análise dos julgados das espécies processuais indicadas traz algumas conclusões relevantes e outras tantas reflexões a serem feitas.

Apesar de estarmos há pouco mais de uma década da nova Constituição e apesar de todas as dificuldades que enfrentamos para consolidar o Estado de Direito e o Estado Constitucional, verificamos que os cidadãos estão aprendendo a se utilizar dos instrumentos processuais para ver resguardados os seus direitos e também para proteger o bem comum.

A via processual para resguardar os direitos individuais é mais utilizada, até pela complexidade das provas necessárias quando se trata da defesa do patrimônio público; mas, ainda que de forma muito modesta e aquém do que julgamos necessário, as demandas propostas pelos cidadãos vêm cada vez mais alcançando os objetivos de controlar os atos dos agentes públicos.

Indubitavelmente a ação civil pública e ação de improbidade administrativa, especificamente, são as que de forma direta e eficaz controlam os atos dos governantes.

Mas, os cidadãos, consoante o que pudemos verificar na pesquisa, têm encampado muitas lutas mediante a ferramenta do processo, o Poder Judiciário, de maneira geral, tem mantido a sua independência e mantido a ordem e a legalidade.

Os casos a seguir apresentados indicarão tal realidade. Apontaremos os julgados relativos a cada espécie de ação e divididos por temas, apresentados mediante de alguns breves comentários de nossa parte.

Consigamos que, em alguns casos, a ação proposta não é procedente, todavia a indicação do julgado se justifica para demonstrar o fato de que o cidadão se insurgiu contra um ato que julgou contrário à Constituição e à lei.

Julgados em Ação Popular

a) Julgados relativos à lesão que ocorre em virtude de contratação de funcionário sem o devido concurso público e aquisição de produtos e serviços sem o devido processo licitatório.

Os princípios constitucionais que regem a administração pública são o da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. Em decorrência disso e mediante ordem constitucional expressa, os servidores públicos somente podem ingressar no serviço público por meio de concurso. Mas, a história recente e até mesmo a atual, mostra que muitos governantes, infelizmente, buscam afrontar tal norma, contratando servidores – sempre com fins escusos – sem concursos e em detrimento do patrimônio público, pois trazem para dentro da administração pessoas sem qualquer preparo técnico para a função que irão exercer, muitas vezes ganhando valores muito superiores aos pagos pelo mercado de trabalho, tudo em prejuízo da sociedade.

Na mesma linha de raciocínio, muitas vezes os órgãos da administração pública, buscam violar a lei das licitações, adquirindo produtos e serviços sem o processo licitatório necessário, causando lesão ao patrimônio público. Consignamos que a obrigação do processo licitatório também tem assento constitucional e é decorrência dos princípios supracitados.

Para restabelecer a ordem e a lei os cidadãos têm se insurgido contra tais atos. Os julgados abaixo são exemplos desse fato e demonstram a importância da ação como forma efetiva de controle dos atos emanados dos agentes públicos.

a.1

116012785 – RECURSO ESPECIAL – PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO POPULAR – SERVIDORES ADMITIDOS SEM CONCURSO PÚBLICO – PREFEITO – RESPONSABILIDADE – INDENIZAÇÃO AO ERÁRIO – OBJETO DA AÇÃO POPULAR – POSSIBILIDADE – VIOLAÇÃO AO ART. 4º, I, DA LEI Nº 4.717/65 NÃO CARACTERIZADA – A ação popular é remédio jurídico que pode ser utilizada como meio preventivo ou repressivo e, nesta segunda forma, possível é a decretação da indenização para reparação do dano causado ao erário. Violação ao art. 4º, I, da Lei nº 4.717/65 não caracterizada. Previsão de indenização: Art. 11 da mesma Lei. Recurso desprovido. (STJ – RESP 406516 – SP – 5ª T. – Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca – DJU 21.10.2002)

a.2

116014164 JCPC.535 – PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO POPULAR – ANULAÇÃO – CONTRATO – INEXISTÊNCIA – LICITAÇÃO PÚBLICA – AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA – REEXAME DE PROVAS (SÚMULA 07/STJ) – IMPROVIMENTO – I – Realizada a prestação jurisdicional invocada, não há o que se falar em omissão ou falta de fundamentação do julgado, por mera discordância do agravante do que foi nele decidido. II – Inviável o Recurso Especial que enseja o reexame do substrato fático contido nos autos. Incide, no caso, a Súmula 07 do STJ. III – Agravo regimental improvido. (STJ – AGA 372428 – SP – 1ª T. – Rel. Min. Francisco Falcão – DJU 30.09.2002)

a.3

116006715 – CONFLITO DE COMPETÊNCIA – AÇÃO POPULAR – IMPUGNAÇÃO DE CONTRATAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA PELO BANCO DO BRASIL SOB A MODALIDADE TERCEIRIZADA, VIA COOPERATIVA – 1. A competência da Justiça Federal, explicitada na CF/88, açambarca os atos praticados pelas autarquias, empresas públicas e fundações públicas federais. 2. As sociedades de economia mista, das quais faz parte a UNIÃO, só residem no Juízo Federal quando questionados seus atos, tidos como de império. 3. Os atos de gestão de sociedade de economia mista, mesmo com repercussão econômica nos cofres da UNIÃO, não estão afetos à Justiça Federal. 4. A contratação de mão-de-obra terceirizada pelo BANCO DO BRASIL é ato de gestão. 5. Conflito de competência conhecido, para declarar competente a Justiça Estadual. (STJ – CC 30756 – SP – 1ª S. – Relª p/o Ac. Minª Eliana Calmon – DJU 27.05.2002)

a.4

133035771 JCF.52 JCF.52.VIII – AÇÃO POPULAR – LICITAÇÃO INTERNACIONAL – EDITAL AJUSTADO AO REGRAMENTO DA LEI Nº 8.666/90 E ÀS CONDIÇÕES ESTABELECIDAS NO CONTRATO FIRMADO COM O BANCO INTERNACIONAL DE RECONSTRUÇÃO E DESENVOLVIMENTO – BIRD NOS TERMOS DO § 5º DO ART. 42 DAQUELA LEI – AUSÊNCIA DE LESIVIDADE AO PATRIMÔNIO JURÍDICO – IMPROCEDÊNCIA – 1. Não comprovada lesão à moralidade jurídica porque o edital se ajusta ao regramento da Lei das Licitações (8.666/93) e ao contrato de financiamento com organismo internacional (BIRD), cujas condições – aceitas pela Soberania brasileira, uma vez que a operação obteve o beneplácito do Senado Federal nos termos do art. 52, VIII, da Constituição Federal – comportam-se nos limites do § 5º do art. 42 daquele Estatuto, não há falar em lesão ao princípios norteadores da Administração Pública tais quais insertos no art. 37, da Carta. 2. Testificada a ausência de lesividade ao patrimônio jurídico, não prospera a ação popular. 3. Remessa não provida. (TRF 1ª R. – REO 01104362 – TO – 3ª T.Supl. – Rel. Juiz Conv. Carlos Alberto Simões de Tomaz – DJU 14.10.2002 – p. 490).

a.5

116014563 JCF.37 JCF.37.IX – PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO POPULAR – LEI Nº 4.717/65 – REQUISITOS – AUSÊNCIA DA LESIVIDADE – IMPROCEDÊNCIA – 1. A ação popular reclama com requisitos de procedência a ilegalidade e a lesividade do ato oriundo do poder público. A lesividade presumida admite a contra-prova, máxime no âmbito pecuniário, mercê da "lesividade à ordem jurídica". A lesividade que impõe o ressarcimento é aquela que onera, sem benefícios, o erário público. 2. A contratação de servidores temporários, sem concurso público, na hipótese em tela, não preenche o requisito da ocorrência da lesividade, razão porque não há que se falar em nulidade de tais contratos, mormente porque os contratados se beneficiaram dos salários auferidos e a municipalidade da mão-se-obra prestada. Ausência de lesividade. Precedentes. 3. A contratação de mão-de-obra temporária em razão de situação excepcional, comprovada pela existência de mais de uma centena de ações trabalhistas nas quais os juízos reconheceram a excepcionalidade e a necessidade das referidas contratações para não paralisar os serviços públicos, é matéria fática, cujo conhecimento esbarra na Súmula nº 07/STJ. Não obstante, verossímil a alegação, a contratação de profissionais temporários enquadra-se no disposto no inciso IX, do art. 37, da CF, in casu coadjuvado pela Lei Municipal 1137/90. Contratação temporária com o escopo de atender o interesse público até a realização de concurso que efetivamente se operou. Lesividade inexistente. Precedentes. 4. Recurso Especial provido. (STJ – RESP 407075 – MG – 1ª T. – Rel. Min. Luiz Fux – DJU 23.09.2002)

a.6

133024851 – JCF.5 JCF.5.LXXIII JCF.37 JCF.37.XXI JCPC.21 JCPC.20 JCPC.20.4 JCPC.126 AÇÃO POPULAR – LICITAÇÃO – MORALIDADE ADMINISTRATIVA – 1. O fato de decorrer da anulação do ato administrativo, por meio da ação popular, benefício para pessoa determinada não implica a ilegitimidade ativa do autor dela, pois o fim a que ela visa - A defesa da legalidade e da moralidade administrativas, por exemplo -, por dizer respeito a toda a coletividade, é maior do que eventual interesse particular. 2. A alegação de ausência de prejuízo não tem fundamento jurídico para afastar a procedência do pedido, pois nos termos do artigo 5º, inciso LXXIII, da Constituição, a ação popular é também cabível para a anulação de ato lesivo à "moralidade administrativa". Precedentes do STF. 3. A licitação está sujeita ao princípio da moralidade dos atos da Administração Pública (Carta Magna, art. 37, caput, e XXI). Precedentes do STF. 4. A sessão para o recebimento das propostas foi prorrogada e encerrada logo após uma empresa ter apresentado sua proposta, vindo a sagrar-se vencedora no certame, o que viola o princípio da moralidade administrativa, eis que os atos da Administração Pública devem não apenas ser lícitos, mas também ser honestos e estar acima de qualquer suspeita (Carta Magna, arts. 5º, LXXIII, e 37, caput, e XXI). 5. Violação ao princípio da legalidade, eis que diante da ausência de propostas a licitação deveria ter sido declarada deserta (Decreto-Lei Lei00/86, art. 22, VI), e não prorrogada a sessão de apresentação de propostas (Lei 4.717/65, art. 2º, "c", parágrafo único, "c" e Carta Magna, arts. 5º, LXXIII, e 37, caput, e XXI). 6. Havendo sucumbência recíproca, impõe-se a aplicação do disposto no artigo 21, caput, do CPC. O disposto no artigo 23 da Lei 8.906/94 não revogou a compensação de honorários prevista no artigo 21, caput, do CPC. Precedentes do STJ. 7. Efetuada a distribuição recíproca e proporcional dos honorários advocatícios, pode resultar, como no caso, a existência de saldo em favor de uma das partes, o que impõe, em relação a ela, a fixação dos honorários advocatícios (CPC, art. 21, caput), e, sendo vencida a Fazenda Pública, há autorização legal para a fixação dos honorários advocatícios de forma eqüitativa (CPC, arts. 20, § 4º, e 126). Precedente do STF. 8. Apelações, remessa, recurso adesivo e agravo retido não providos. (TRF 1ª R. – AC 01000225312 – DF – 3ª T.Supl. – Rel. Juiz Conv. Leão Aparecido Alves – DJU 18.07.2002 – p. 76)

a.7

133000876 JCF.37 JCF.37.II – AÇÃO POPULAR – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – EMPRESA QUE EXPLORA ATIVIDADE ECONÕMICA – EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO – ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO – COMPATIBILIDADE COM A CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO – 1. O artigo 37, caput, inciso II, da Carta Magna, não deixa qualquer dúvida quanto à necessidade da realização de concurso público para a admissão de pessoal nas empresas públicas. 2. A Administração Pública Indireta (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista) deve observar, na contratação de pessoal, o instituto moralizador do concurso público. 3. Até mesmo as empresas públicas, que exploram atividade econômica e se sujeitam ao regime próprio de direito privado, com relação às obrigações trabalhistas, submetem-se à exigência prevista na Carta Magna, art. 37, II, uma vez que essa submissão apenas significa que nas relações com seus empregados essas entidades devem observar o regime previsto na Consolidação das Leis do Trabalho, bem como porque o regime trabalhista não é incompatível com a realização de concurso público. 4. Remessa oficial provida. (TRF 1ª R. – REO 01243689 – MG – 3ª T.S. – Rel. Juiz Conv. Leão Aparecido Alves – DJU 16.05.2002 – p. 113)

a.8

RESP 146756 / SP ; RECURSO ESPECIAL 1997/0061884-6

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONSTRUÇÃO DO MEMORIAL DA AMÉRICA LATINA. CONTRATAÇÃO DE OBRA PÚBLICA SEM LICITAÇÃO. AÇÃO POPULAR. LESIVIDADE. COMPOSIÇÃO DO ÓRGÃO JULGADOR. ART. 115 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 35/79. NULIDADE. SENTENÇA CONDICIONAL. INEXISTÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO-DEMONSTRAÇÃO.

1. A orientação desta Corte é reiterada no sentido de que para a procedência da ação popular, ainda que nos casos de presunção previsto no art. 4º e inciso da Lei nº 4.717/65, deve estar nitidamente configurada a existência dos requisitos da ilegalidade e da lesividade.

2. Demonstrada, de forma efetiva e concreta, a ilegalidade ocorrida, consistente na não abertura do procedimento licitatório em descumprimento a Regulamento de Contratações, bem como a lesividade do ato, consubstanciada na exorbitante diferença entre o valor inicialmente estipulado para a construção da obra e quantia efetivamente desembolsada, resta comprovado, ainda que não definido o quantum devido pelos réus, a ocorrência dos pressupostos ensejadores da ação popular

3. Se o dispositivo legal tido por violado, qual seja, o art. 115 da Lei Complementar nº 35/79, não tinha aplicação no caso concreto, por encontrar-se revogado, afigura-se despicienda a apreciação da questão infraconstitucional suscitada.

4. Faz-se imprescindível constar na sentença que julga procedente a ação popular a comprovação da existência da lesão. Não se mostra necessário, portanto, quantificar o dano sofrido, o qual pode ser objeto de posterior liquidação. Tal providência, contudo, não qualifica o referido decisório como sentença condicional.

5. Não se conhece da alegada divergência jurisprudencial nas hipóteses em que o recorrente, desatendendo o disposto no art. 541, § único, do CPC, e 255, § 2º, do RISTJ, não demonstra o necessário cotejo analítico.

6. Recurso especial interposto pela Construtora Mendes Júnior S/A parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Recurso Especial interposto pela Companhia Metropolitano de São Paulo – METRÔ conhecido e não provido.

DECISÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso da Construtora Mendes Júnior S/A e, nessa parte, negar-lhe provimento, e negar provimento ao recurso da Companhia Metropolitano de São Paulo nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Castro Meira, Francisco Peçanha Martins, Eliana Calmon e Franciulli Neto votaram com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Franciulli Neto.

Publicado no Diário da Justiça de 09/02/2004, na página 00139, tendo como relator o Ministro João Otávio de Noronha.

a.9

RESP 92317/SP; RECURSO ESPECIAL 1996/0021098-5

PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AÇÃO POPULAR - CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS SEM LICITAÇÃO – NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO NÃO COMPROVADA - ACÓRDÃO FUNDADO EM PROVAS DOCUMENTAIS E TESTEMUNHAIS - VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL NÃO CONFIGURADA - INADMISSIBILIDADE.

Acórdão que decidiu não ser a empresa de "notória especialização", com a finalidade de dispensar a licitação, apoiado em provas documentais e testemunhais, está isento de reforma neste STJ a despeito da Súmula 07, que não admite o reexame da prova em sede de recurso especial.

Recurso não conhecido.

Publicado no DJ DATA:21/02/2000 PG:00111e na RSTJ VOL.:00129 PG:00176. Relator Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS (1094), julgado em 18/03/1999. T2 - SEGUNDA TURMA

a.10

RESP 188873/RS; RECURSO ESPECIAL 1998/0068802-1

AÇÃO POPULAR - LICITAÇÃO - EXIGÊNCIA - AFORAMENTO E TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO - TERMINAL PORTUÁRIO.

A transferência de domínio de área portuária não está arrolada no artigo 25 da Lei nº 8.666 como passível de dispensa de licitação. O procedimento licitatório é hoje mandamento constitucional. Não justifica a dispensa de licitação o fato de haver na área construções significativamente dispendiosas e, com maior razão, se o terminal portuário foi explorado durante 20 anos, mediante o pagamento de quantia irrisória.

Recurso improvido.

DJ DATA:02/08/1999 PG:00149. Ministro JOSÉ DELGADO (1105) (RELATOR). Min. GARCIA VIEIRA (1082) (RELATOR PARA ACÓRDÃO). Julgado em 15/04/1999 T1 - PRIMEIRA TURMA

a.11

RESP 440143/SP; RECURSO ESPECIAL 2002/0056901-0

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POPULAR.

1. Decisão que aplicou princípios de natureza constitucional (moralidade, legalidade, impessoalidade e obrigatoriedade de licitação).

2. Colheita de provas documentais e, com base nas mesmas, decisão proferida.

3. Interpretação de cláusulas contratuais (convênio). Simulação.

4. Ação popular tida como procedente.

5. Decisão mantida. Recurso especial não conhecido.

RESUMO ESTRUTURADO DA DECISÃO:

IMPOSSIBILIDADE, AMBITO, RECURSO ESPECIAL, APRECIAÇÃO, VIOLAÇÃO, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL, PRINCIPIO DA LEGALIDADE,

PRINCIPIO DA MORALIDADE, PRINCIPIO DA IMPESSOALIDADE, APRECIAÇÃO, NECESSIDADE, LICITAÇÃO, CARACTERIZAÇÃO, MATERIA CONSTITUCIONAL.

NÃO OCORRENCIA, NULIDADE, ACORDÃO RECORRIDO, HIPOTESE, FALTA, CITAÇÃO, EMPREGADO, CONTRATADO, PESSOA JURIDICA DE DIREITO PRIVADO, AMBITO, AÇÃO POPULAR, IMPUGNAÇÃO, CONVENIO, CELEBRAÇÃO, ADMINISTRAÇÃO PUBLICA, OBJETIVO, CONTRATAÇÃO, PESSOA JURIDICA DE DIREITO PRIVADO, FALTA, APTIDÃO, REALIZAÇÃO, SERVIÇO, NÃO CARACTERIZAÇÃO, LITISCONSORCIO PASSIVO NECESSARIO. (VOTO VENCIDO EM PARTE) (MIN. HUMBERTO GOMES DE BARROS) NULIDADE, ACORDÃO RECORRIDO, HIPOTESE, AÇÃO POPULAR, OBJETO, IMPUGNAÇÃO, CONTRATAÇÃO, PESSOA FISICA, FALTA, CONCURSO PUBLICO, AMBITO, CONVENIO, CELEBRAÇÃO, ADMINISTRAÇÃO PUBLICA, DECORRENCIA, INEXISTENCIA, CITAÇÃO, EMPREGADO, CONTRATADO, BENEFICIARIO, ATO IMPUGNADO, CARACTERIZAÇÃO, LITISCONSORCIO PASSIVO NECESSARIO.

Publicado no DJ DATA:10/03/2003 PG:00104 Min. Realtor JOSÉ DELGADO (1105) 10/12/2002 (data do julgamento)T1 - PRIMEIRA TURMA

a.12

RESP 94244/RS; RECURSO ESPECIAL1996/0025427-3

AÇÃO POPULAR. PROVIMENTO DE CARGOS INEXISTENTES. ATO ILEGAL E LESIVO.

1. É nula a contratação de pessoal diante da ilegalidade da criação dos próprios cargos investidos, pois esta requer lei em sentido formal, e os cargos foram criados por ato interno da administração, não ensejando nascimento de relação jurídica com o ente público.

Presentes os pressupostos de lesividade e de ilegalidade do ato, a ação popular torna-se instrumento adequado de defesa do patrimônio público.

2. Recurso conhecido pela divergência jurisprudencial e provido.

Publicado DJ DATA:01/02/1999 PG:00220 Min. Relator EDSON VIDIGAL (1074). Julgado em 03/12/1998 T5 - QUINTA TURMA.

a.13

RESP 10338/SC; RECURSO ESPECIAL 1991/0007690-2

AÇÃO POPULAR. ATOS LESIVOS. ANULAÇÃO DAS CONTRATAÇÕES DE SERVIDORES MUNICIPAIS. RESSARCIMENTO. CONDENAÇÃO SOLIDARIA DOS RESPONSAVEIS E RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECEBIDOS. LEI 4.717/1965. CC, ART. 158, SUM. 007/STJ, SUM. 282 E SUM.356/STF.

1. A FALTA DE OPORTUNO PREQUESTIONAMENTO OBSTACULIZA O CONHECIMENTO DO RECURSO. SE FOI PROVOCADO NA VIA DOS EMBARGOS DECLARATORIOS, REJEITADOS, PARA QUE O RESPECTIVO ACORDÃO SE COMPLETE, IMPÕE-SE ARTICULAR CONTRARIEDADE OU NEGATIVA DE VIGENCIA AO ART. 535, I E II, CPC.

2. A PALMA DA DEMONSTRAÇÃO DE LESIVIDADE E, ANULADO O ATO MALSINADO, O RESSARCIMENTO E CONSEQUENCIA INAFASTAVEL, OBVIANDO-SE A RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECEBIDOS, COM OS ACRESCIMOS ESTABELECIDOS E CONSECTARIOS LEGAIS.

3. RECURSO IMPROVIDO.

Publicado no DJ DATA:14/10/1996 PG:38932. Relator Min. MILTON LUIZ PEREIRA (1097). Julgado em 05/09/1996. T1 - PRIMEIRA TURMA

a.14

AÇÃO POPULAR - LEGITIMIDADE ATIVA, ARTIGO 5º, INCISO LXXIII, DA CF.

Prerrogativa constitucional de qualquer cidadão, não participação do autor do certame licitatório, cuja anulação é pretendida, irrelevância, pedido de tutela de direito subjetivo de titularidade da coletividade, impugnação de atos acoimados de lesivos ao erário público, atos de efeitos de concretos, interesse de agir caracterizado, necessidade do processo e adequação do procedimento e do provimento jurisdicional invocado. Recursos providos.

O autor na qualidade de eleitor, aponta na inicial a existência de atos ilegais e lesivos ao patrimônio público, é parte legítima para a propositura da ação popular, pouco importando que tivesse ou não participado do certame licitatório que pretende invalidar, porquanto a demanda intentada não serve e nem visa tutelar direito subjetivo individual.

Ato lesivo é toda manifestação de vontade da Administração, danosa aos bens e interesses da comunidade.

(TJSP - Ap. nº 48.826.5/9 - 8ª Câm. - Rel. Des. Celso Bonilha - j. 01.12.99).

b) Julgados relativos à lesão ao patrimônio que ocorre mediante negócios e contratos firmados com fins diversos aos públicos

Todo e qualquer ato administrativo tem de visar ao interesse público. O agente público não pode perseguir finalidade diversa da prevista em lei e, por conseqüência, não pode dispor do interesse público para o seu próprio interesse.

Os julgados abaixo trazem casos de agentes públicos que em contratos e negócios públicos, utilizaram-se de seus cargos para, provavelmente, obter vantagens pessoais, e, por conseqüência, lesaram o patrimônio público.

Um dos exemplos mais conhecidos é do caso PAULIPETRO em que o Estado de São Paulo teve um enorme prejuízo com um ato administrativo atentatório de todos os princípios constitucionais administrativos. O Poder Judiciário anulou todo o negócio como se depreende da ementa da decisão colacionada no item b.5 adiante.

b.1

16153952 – ADMINISTRATIVO – CONSTITUCIONAL – AÇÃO POPULAR – MORALIDADE – PROCEDÊNCIA – I. É de se homenagear decisão que, por reconhecer prática de negócio jurídico atentatório à moralidade pública, julga procedente pedido formulado, em sede de ação popular, para anular a transação com determinação por parte dos responsáveis para que reponham ao Estado as perdas e danos a serem apurados. II –Transferência do controle acionário do Banco Agrimisa S/A, Estado de Minas Gerais, com negócio consumado provocando vantagem desmedida à pessoa jurídica privada e, em sentido contrário, significativos danos para a Administração Pública. III – Legitimidade passiva do Governador da época da consumação da transação que se reconhece, por ter se portado omisso em repelir a lesividade ao patrimônio público, não obstante ser o Estado o maior acionista da instituição bancária. IV – Impossibilidade de, em sede de embargos de declaração, afastar-se o demandado da relação jurídico-processual quando, por decisão de primeiro grau transitada em julgado, a sua legitimidade passiva para integrar a lide foi reconhecida. V – Recursos especiais não conhecidos por ausência de prequestionamento e não demonstração das divergências jurisprudenciais apontadas. VI – Sublimação ao princípio da moralidade administrativa assumida pelo acórdão de segundo grau que não deve ser abalada por questiúnculas de natureza processual. VII – Recursos do Ministério Público e dos autores da ação popular providos para que o Chefe do Executivo do período em que ocorreu o negócio jurídico integre a lide como sujeito passivo. VIII – Demais recursos improvidos e não conhecidos. (STJ – RESP. 295604 – MG – 1ª T. – Rel. Min. José Delgado – DJU 22.04.2002)

b.2

DERESP 188873 / RS ; EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RESP 1999/0077884-7

PROCESSUAL – AÇÃO POPULAR – ATO DECORRENTE DE AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA – AUTONOMIA EM RELAÇÃO À LEI PERMISSIVA – LEI DE EFEITOS CONCRETOS - INEXISTÊNCIA.

- Não se pode considerar de efeito concreto, lei que autoriza a prática de determinado contrato administrativo. Tanto não é concreto o efeito de tal lei, que sua concretização depende de ato a ser praticado por agente do Poder Executivo.

- O ato administrativo celebrado sob o pálio de permissão legal não se confunde com a lei autorizadora. É lícito o exercício de ação popular, para abortar a celebração de contrato autorizado por lei. Nada impede, no processo de ação popular, que se declare, incidentemente, a inconstitucionalidade da lei permissiva.

Publicado DJ DATA:28/10/2003 PG:00182. Relator Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS

b.3.

RESP 501854/SC; RECURSO ESPECIAL 2003/0013437-0

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. PLEITO DE ANULAÇÃO DE PREVISÃO DE DESPESAS ENCARTADAS EM LEI QUE DISPÕE SOBRE PLANO PLURIANUAL COM A PRORROGAÇÃO DO FUNDO DE COMPENSAÇÃO E VARIAÇÕES SALARIAIS BEM COMO OS ATOS SUBSEQUENTES DE REPASSE. LEI QUE PREVÊ DESPESA. NORMA DE EFEITOS CONCRETOS PASSÍVEL DE INVESTIDA VIA AÇÃO POPULAR SOB O PÁLIO DA MORALIDADE E DA INCONSTITUCIONALIDADE.VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA.

1. É possível juridicamente a ação popular contra lei de efeitos concretos, como soi ser a que prevê dispêndios realizáveis com o dinheiro público, ainda que uma das causas de pedir seja a inconstitucionalidade da norma por contravenção ao art. 36, do ADCT e 165, 9º, da Constituição Federal de 1988.

2. O que se revela incabível é o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, analisar essa suposta lesão ao ordenamento maior, no âmbito do recurso especial, sob pena de usurpação da competência constitucional do E. STF.

3. Deveras, a anulação dos atos administrativos subseqüentes calcados nestas premissas é juridicamente possível em sede de ação popular, tanto mais que, nesses casos, a análise da inconstitucionalidade é empreendida incidenter tantum via controle difuso, encampado pelo Direito Nacional. Precedentes do STF e do STJ.

4. Extinção prematura do processo, sem análise do mérito sob a falsa percepção de utilização da ação popular contra a lei em tese, em contravenção à ratio essendi da Súmula n. 266, do STF.

5. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

6. Recurso parcialmente conhecido e parcialmente provido para, vedada a declaração de nulidade da Lei n. 9.443/97, cujo pleito em essência visa a declaração de inconstitucionalidade através da via adequada, reconhecer a possibilidade jurídica de parte do pedido formulado na inicial da ação popular quanto à anulação dos atos administrativos cujos efeitos tenham sido derivados das leis acoimadas de inconstitucionalidade e da Lei n. 8.173/91, de efeitos concretos, porquanto previsora de despesas públicas.

Publicado DJ DATA:24/11/2003 PG:00222. Ministro Relator: Min. LUIZ FUX (1122)

b.4

RESP 450431/PR; RECURSO ESPECIAL 2002/0090797-5

PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. INEXISTÊNCIA. AÇÃO POPULAR ANULATÓRIA DE ACORDO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE EM SEDE DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM A ANUÊNCIA DO PARQUET. COISA JULGADA MATERIAL. INOCORRÊNCIA. CRIVO JURISDICIONAL ADSTRITO ÀS FORMALIDADES DA TRANSAÇÃO. CABIMENTO DA AÇÃO ANULATÓRIA DO ART. 486, DO CPC.

INOCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES TAXATIVAS DO ART. 485, DO CPC.

1.Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

2. A ação anulatória, prevista no art. 486, do CPC, tem por finalidade desconstituir o ato processual, homologado judicialmente, enquanto que o alvo da ação rescisória, do art. 485, do CPC, é a sentença transitada em julgado, que faz coisa julgada material. O efeito pretendido pela primeira é a anulação do ato enquanto que na rescisória é a prolação de nova sentença no judicium rescisorium.

3. A ação rescisória somente é cabível quando houver sentença de mérito propriamente dita, que é aquela em que o magistrado põe fim ao processo analisando os argumentos suscitados pelas partes litigantes e concluindo-a com um ato de inteligência e soberania.

4. A sentença que homologa a transação fundamentando-se no conteúdo da avença, é resconstituível por meio de ação rescisória fulcrada no art. 485, VIII, do CPC.

5. Não obstante, em sendo a sentença meramente homologatória do acordo, adstrita aos aspectos formais da transação, incabível a ação rescisória do art. 485, VIII, do CPC, posto ausente requisito primordial da rescindibilidade do julgado. Nestes casos, a

desconstituição da transação, pelos defeitos dos atos jurídicos em geral, se faz por meio de ação anulatória, fulcrada no art. 486, do CPC.

6. Acordo extrajudicial homologado por sentença, em sede de ação civil pública, com a concordância expressa do órgão ministerial, e lesivo aos interesses da administração pública, é passível de anulação, in abstracto, na forma do art. 486, do CPC, sob os fundamentos que autorizam a ação popular.

7. In casu, a ação popular assume cunho declaratório porquanto o ato lesivo o foi subjetivamente complexo, passando pelo crivo do Parquet e do juízo. Propriedade da ação, in genere, porquanto a possibilidade jurídica do pedido não implica em colhimento do pleito meritório.

8. Recurso especial provido.

Publicado no DJ DATA:20/10/2003 PG:00185. Ministro Relator: Min. LUIZ FUX Julgado 18/09/2003 - PRIMEIRA TURMA

b.5.

RESP 14868/RJ; RECURSO ESPECIAL 1991/0019470-0

AÇÃO POPULAR. CONTRATO DE RISCO FIRMADO ENTRE PETROLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS E PAULIPETRO - CONSORCIO CESP/IPT. NULIDADE.

I - E NULO DE PLENO DIREITO O CONTRATO SUPRACITADO, PORQUANTO O NEGOCIO PREMEDITADO, ENGENDRADO E, AFINAL, REALIZADO PELO ESTADO DE SÃO PAULO VISANDO A EXPLORAÇÃO DE PETROLEO NA BACIA DO PARANA, E QUE LHE DEU COLOSSAL PREJUIZO SOBRE TER SIDO EFETIVADO COM EVIDENTE ATENTADO A "MORALIDADE ADMINISTRATIVA", DECORRE DE ATO ADMINISTRATIVO, EM QUE FALTA, UM A UM, TODOS OS ELEMENTOS PARA A SUA CARACTERIZAÇÃO, JA QUE PRATICADO A) COM "DESVIO DE FINALIDADE"; B) ADOTANDO "FORMA IMPROPRIA", POIS NÃO PREVISTA EM LEI; C) PRATICADO POR "AGENTE INCAPAZ"; D) "SEM COMPETENCIA"; E) FALTANDO AINDA O CONSENTIMENTO" DO ESTADO VISTO SO SER TIDO COMO TAL QUANDO MANIFESTADO NOS LIMITES ESTABELECIDOS PELA LEI. AÇÃO POPULAR. PROCEDENCIA.

II - OFENSA AO ART. 2. DA LEI 4.717, DE 29/06/1965, CARACTERIZADA.

III - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

Publicado no DJ DATA:09/12/1997 PG:64654 e RDR VOL.:00011 PG:00229. Relator: Min. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO (280) Julgado em 09/10/1997 T2 - SEGUNDA TURMA.

b.6

RESP 55723/MG; RECURSO ESPECIAL 1994/0031678-0

ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL. DOAÇÃO A PARTICULAR. ILEGALIDADE. LEI N. 4.132/62, ART. 4.

A TEOR DO DISPOSTO NO ART. 4. DA LEI N. 4.132/62, NULA E A DOAÇÃO FEITA A PARTICULAR DE BEM DESAPROPRIADO POR INTERESSE SOCIAL, AINDA QUE SE DESTINE A IMPLANTAÇÃO DE INDUSTRIA. IMPORTA EM LESIVIDADE AO PATRIMONIO PUBLICO A CESSÃO DE BEM NA HIPOTESE ACIMA INDICADA. AÇÃO POPULAR JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Publicado no DJ de 13/03/1995 PG:05259 e RSTJ, VOL.:00074 PG:00408 e RTJE VOL.:00150 PG:00099. Min. Relator CESAR ASFOR ROCHA (1098). Julgado em 15/02/1995 T1 - PRIMEIRA TURMA

b.7

RE 170768/SP - SÃO PAULO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a): Min. ILMAR GALVAO Julgamento: 26/03/1999

Órgão Julgador: Primeira Turma

Publicação: DJ DATA-13-08-99 PP-00016 EMENT VOL-01958-03 PP-00445

EMENTA:

AÇÃO POPULAR. ABERTURA DE CONTA EM NOME DE PARTICULAR PARA MOVIMENTAR RECURSOS PÚBLICOS. PATRIMÔNIO MATERIAL DO PODER PÚBLICO. MORALIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 5º, INC. LXXIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O entendimento sufragado pelo acórdão recorrido no sentido de que, para o cabimento da ação popular, basta a ilegalidade do ato administrativo a invalidar, por contrariar normas específicas que regem a sua prática ou por se desviar dos princípios que norteiam a Administração Pública, dispensável a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos, não é ofensivo ao inc. LXXIII do art. 5º da Constituição Federal, norma esta que abarca não só o patrimônio material do Poder Público, como também o patrimônio moral, o cultural e o histórico. As premissas fáticas assentadas pelo acórdão recorrido não cabem ser apreciadas nesta instância extraordinária à vista dos limites do apelo, que não admite o exame de fatos e provas e nem, tampouco, o de legislação infraconstitucional. Recurso não conhecido.

b.8

AÇÃO POPULAR - Ato lesivo à moralidade administrativa - Alienação de lotes de terrenos pertencentes à municipalidade, contíguos a outros de propriedade do Prefeito, e posteriormente por ele adquiridos - Área contínua que se valoriza quando agregada à primitiva - Interesse particular evidenciado, caracterizando desvio de poder - Finalidades do bem comum não atendidas - Nulidade do ato decretada.

Caracteriza ato lesivo à moralidade administrativa, passível de anulação no âmbito da ação popular, a alienação de lotes de terrenos pertencentes à municipalidade, contíguos a outros de propriedade do Prefeito, e posteriormente por ele adquiridos, visto que a área contínua se valoriza quando agregada à primitiva. Tal fato evidencia interesse particular na alienação, caracterizando desvio de poder e não atendimento às finalidades do bem comum, às quais está adstrita a administração.

(TJSP - Ap. Cív. nº 145.916-1/2 (reexame) - 7ª Câm. - Rel. Des. Campos Mello - J. 26.06.91). RT 673/61

c) Julgados relativos à lesão ao patrimônio público e à moralidade administrativa em vista dos agentes públicos determinarem o aumento de seus vencimentos fora dos parâmetros legais

Os julgados cujas ementas seguem abaixo indicam, até porque uma amostragem do que ocorre em nosso País, que os agentes públicos afrontam diretamente o princípio da moralidade administrativa ao buscar aumentar os seus ganhos, seja pelo aumento ilegal de seus vencimentos, seja pela tentativa de pagamentos de viagens a parentes, seja por outras vias ilegais..

Não há sequer discussão jurídica acerca da ilegalidade dos atos cometidos. Todavia, encontramos muitos julgados sobre o tema, o que se por um lado demonstra que os agentes públicos não obedecem aos princípios constitucionais, por outro lado indica que os cidadãos estão atentos a tais fatos e têm buscado a tutela jurisdicional para o restabelecimento da ordem.

Indicamos, inclusive, no julgado C.7, o caso famoso do Tribunal de Justiça do Acre que deu para os seus juízes uma gratificação em razão seu do nível superior, o que ocorreu por meio de ato administrativo manifestamente ilegal, o que foi objeto de ação popular proposta perante o Supremo Tribunal Federal. O Poder Judiciário mostrou independência ao julgar abusivo o aumento e anular o ato, condenando todos os protagonistas do prejuízo ao ressarcimento dos valores aos cofres públicos.

Vejamos os julgados.

c.1

RESP 316160/PR; RECURSO ESPECIAL 2001/0039035-8

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - AÇÃO POPULAR - REMUNERAÇÃO DE VEREADORES. RESOLUÇÃO - ILEGALIDADE - ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA DECISÃO QUE JULGOU PROCEDENTE A AÇÃO - RECURSO ESPECIAL – REPRODUÇÃO DOS ARGUMENTOS DEDUZIDOS NO RECURSO APELATÓRIO - DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO ANALITICAMENTE - NÃO CONHECIMENTO.

Por mais bem elaboradas e ricas em circunlocuções que se apresentem as razões recursais, em vão será o esforço desenvolvido pelos recorrentes, se expressam a repetição ipsis litteris dos argumentos deduzidos no recurso apelatório e não atendem aos pressupostos necessários à interposição do recurso especial, com a demonstração clara, precisa e objetiva da pretensa violação dos dispositivos legais e do dissídio jurisprudencial.

Recurso não conhecido.

Publicado no DJ DATA:20/08/2001 PG:00392, e, RSTJ VOL.:00149 PG:00118. Min. Relator GARCIA VIEIRA (1082). Julgado em 07/06/2001 T1 - PRIMEIRA TURMA.

c.2

AGRMC 631/RS;AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR 1996/0067791-3

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR INCIDENTAL.

SEGUIMENTO NEGADO POR DESPACHO. AÇÃO POPULAR. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL EM PERÍODO ELEITORAL. CONDENAÇÃO DE RESSARCIMENTO NA INSTÂNCIA MÁXIMA ORDINÁRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. FUMUS BONI IURIS NÃO DEMONSTRADO.

I. É da natureza do recurso especial seu efeito meramente devolutivo, de sorte que medida cautelar incidental para assegurar a suspensividade da decisão prolatada na instância ordinária a quo constitui regra de elevada excepcionalidade, somente cabível quando demonstrados, convincentemente, a presença do periculum in mora e do fumus boni iuris.

II. Caso em que, negado pelo e. relator originário seguimento ao pedido para sustação da execução do acórdão estadual, a parte agravante deixou de apresentar razões que convencessem quanto ao bom direito de fundo a justificar a tutela cautelar.

III. Agravo regimental desprovido.

Publicado no DJ DATA:17/05/1999 PG:00150 e no LEXSTJ VOL.:00123 PG:00139. Relator: Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR (1110) 01/12/1998 T2 - SEGUNDA TURMA.

c.3

RESP 171317/RJ; RECURSO ESPECIAL 1998/0026093-5

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. ANULAÇÃO DE PORTARIAS QUE CONCEDERAM PENSÃO VITALÍCIA A EX-PREFEITOS. LEGITIMADOS PASSIVOS. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO.

1. Há litisconsórcio passivo necessário, na ação popular, entre as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, e os beneficiários diretos do mesmo que deram ensejo efetivo ao malsinado ato. Desnecessária é a citação de membros dos Tribunais de Contas.

2. Sendo o objeto da demanda popular a anulação de portaria que concedeu, com base em lei posteriormente declarada inconstitucional, pensão vitalícia a ex-prefeitos, descabe incluir os membros da Câmara Municipal que votaram o respectivo projeto.

3. Recurso não conhecido.

DJ DATA:29/03/1999 PG:00203. Relator. Min. EDSON VIDIGAL (1074). Julgado em

18/02/1999. T5 - QUINTA TURMA

c.4

RESP 29094/MG; RECURSO ESPECIAL 1992/0028589-9

AÇÃO POPULAR. RESOLUÇÃO DA CAMARA MUNICIPAL SOBRE REMUNERAÇÃO DOS VEREADORES, PREFEITO E VICE-PREFEITO, A VIGORAR NA MESMA LEGISLATURA. CITAÇÃO DA EDILIDADE. DESNECESSIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRENCIA.

I - NA AÇÃO POPULAR, VISANDO A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE RESOLUÇÃO DA CAMARA MUNICIPAL, QUE FIXOU A REMUNERAÇÃO DOS VEREADORES, PREFEITO E VICE-PREFEITO PARA A MESMA LEGISLATURA, E SUFICIENTE A CITAÇÃO DOS BENEFICIARIOS DO ATO E DO MUNICIPIO. EM TAL CASO, E DISPENSAVEL A CITAÇÃO DA CAMARA MUNICIPAL, POIS ESTA CARECE DE PERSONALIDADE JURIDICA.

II - SEJA COMO FOR, A FALTA DE CITAÇÃO DA EDILIDADE NÃO ENSEJA, NO CASO, NULIDADE DO ACORDÃO, POIS NÃO IMPLICOU QUALQUER PREJUIZO PARA O ENTE PUBLICO. OFENSA AO ART. 47 DO CPC E AOS ARTS. 6. E 7., III, DA LEI N. 4.717, DE 1965, NÃO CARACTERIZADA.

III - SE A EFETIVA LESÃO DECORRE DO PROPRIO ATO, CUJA NULIDADE SE

PRETENDE, DESNECESSARIA A PRODUÇÃO DA PROVA PERICIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 1. DA LEI N. 4.717, DE 1965, NÃO CONFIGURADA.

III - OFENSA AO ART. 5. DA LEI COMPLEMENTAR N. 25, COM AS SUAS ALTERAÇÕES, NÃO PREQUESTIONADA (APLICAÇÃO DAS SUMULAS NUMS. 282 E 356 DO STF).

V - DISSENSO PRETORIANO NÃO DEMONSTRADO COM OBSERVANCIA DO ART. 255 E PARAGRAFOS DO RISTJ.

VI - RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

Publicado no DJ DATA:10/06/1996 PG:20303 e LEXSTJ VOL.:00087 PG:00123. Relator Min. ANTONIO DE PADUA RIBEIRO (280), julgado em 16/05/1996, T2 - SEGUNDA TURMA.

c.4

ERESP 1831/SC; EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL 1994/0007829-3.

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECEBIMENTO, POR FUNCIONARIOS, DE VANTAGENS INDEVIDAS. RECONHECIMENTO DA ILICITUDE DO AUFERIMENTO DE GRATIFICAÇÕES EM AÇÃO POPULAR. DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS ACRESCIDAS DA CORREÇÃO MONETARIA A PARTIR DO RECEBIMENTO INDEVIDO. O SERVIDOR PUBLICO - INCLUSIVE OS CONSELHEIROS DOS TRIBUNAIS DE CONTAS DOS ESTADOS - ESTÃO OBRIGADOS A DEVOLVER QUANTIAS RECEBIDAS, DA ADMINISTRAÇÃO, ILEGALMENTE, A TITULO DE GRATIFICAÇÃO, DEVIDAMENTE ATUALIZADAS. UMA VEZ QUE A ILEGALIDADE DO AUFERIMENTO DAS VANTAGENS PECUNIARIAS FOI DECLARADA EM AÇÃO POPULAR, A CORREÇÃO MONETARIA DEVE INCIDIR A PARTIR DO RECEBIMENTO INDEVIDO, AINDA QUE ANTERIOR AO ADVENTO DA LEI N. 6.899/91.

EMBARGOS DE DIVERGENCIA REJEITADOS. DECISÃO POR MAIORIA DE VOTOS.

Publicado no DJ DATA:22/04/1996 PG:12507 Relator: Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS (1094). Relator do Acórdão Min. DEMÓCRITO REINALDO (1095). Julgado em 10/10/1995 S1 - PRIMEIRA SEÇÃO.

c.5

RESP 37275/SP; RECURSO ESPECIAL 1993/0021064-5

AÇÃO POPULAR - PREFEITO - DESPESAS COM VIAGEM AO EXTERIOR. COMPROVADA A LESIVIDADE, ILEGALIDADE E IMORALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS QUE AUTORIZAVAM E DETERMINAVAM O PAGAMENTO DE DESPESAS DE VIAGEM AO EXTERIOR DE PREFEITO E SUA ESPOSA, CORRETA A CONDENAÇÃO DESTE A RESSARCIR AOS COFRES PUBLICOS OS DANOS CAUSADOS A COLETIVIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

Publicado no DJ de 11/10/1993 PG:21298 e RSTJ VOL.:00053 PG:00322 e RT VOL.:00704 PG:00233. Min. Relator GARCIA VIEIRA (1082). Julgado em 15/09/1993 T1 - PRIMEIRA TURMA.

c.6

SP 1987/PR;RECURSO ESPECIAL 1990/0000479-9

AÇÃO POPULAR - REMUNERAÇÃO MENSAL DE VEREADORES - NULIDADE DE RESOLUÇÃO DA CAMARA DE VEREADORES. LEI COMPLEMENTAR N. 38

A REMUNERAÇÃO DOS VEREADORES INCIDE SOBRE O TOTAL DOS GANHOS DOS DEPUTADOS SEM EXCLUSÃO DE NENHUM ITEM. INTELIGENCIA DO ARTIGO 4. DA LEI COMPLEMENTAR NUMERO 25/75, NA FORMA ADOTADA PELA LEI COMPLEMENTAR N. 38/79. RECURSO QUE SE CONHECE E DA PROVIMENTO

Publicado no DJ DATA:14/05/1990 PG:04154. Relator Min. GARCIA VIEIRA (1082). Julgado em 18/04/1990 T1 - PRIMEIRA TURMA.

c.7

AO 506 QO/AC – ACRE

QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO ORIGINÁRIA

Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES

Julgamento: 06/05/1998 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Publicação: DJ DATA-04-12-98 PP-00010 EMENT VOL-01934-01 PP-00022

EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR CONTRA TODOS OS MAGISTRADOS DO ESTADO DO ACRE. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL(ART. 102, I, "N", DA C.F.). CABIMENTO DA AÇÃO. MEDIDA LIMINAR. GRATIFICAÇÃO DE NÍVEL UNIVERSITÁRIO AOS MAGISTRADOS DO ESTADO DO ACRE: ATO Nº 143/89, DE 20.07.1989, BAIXADO PELO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ART. 326 DO CÓDIGO DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO (L.C. N 47, DE 22.11.1995). QUESTÕES DE ORDEM. 1. A competência originária do Supremo Tribunal Federal é de ser reconhecida, em face do disposto no art. 102, I, "n", da Constituição Federal, pois a Ação é proposta contra todos os Juízes do Estado do Acre, inclusive os Desembargadores do Tribunal de Justiça. 2. A Ação Popular é cabível, já que objetiva a suspensão definitiva do pagamento da Gratificação de Nível Superior e a conseqüente condenação dos beneficiários à devolução de todas as quantias recebidas, devidamente corrigidas. Com efeito, a Ação Popular, como regulada pela Lei nº 4.717, de 29.06.1965, visa à declaração de nulidade ou à anulação de atos administrativos, quando lesivos ao patrimônio público, como dispõem seus artigos 1º, 2º e 4º. Mas não é preciso esperar que os atos lesivos ocorram e produzam todos os seus efeitos, para que, só então, ela seja proposta. 3. No caso presente, a Ação Popular, como proposta, tem índole preventiva e repressiva ou corretiva, ao mesmo tempo. Com ela se pretende a sustação dos pagamentos futuros (caráter preventivo) e a restituição das quantias que tiverem sido pagas, nos últimos cinco anos, em face do prazo prescricional previsto no art. 21 da Lei da Ação Popular (caráter repressivo). 4. Cabível, pois, a Ação, como proposta. 5. Examina-se, em seguida, o requerimento de medida liminar, como prevista no § 4º do art. 5º da L.A.P. 6. A base normativa atual para o pagamento da Gratificação de Nível Universitário aos Magistrados do Estado do Acre é o Ato nº 143/89, de 20 de julho de 1989, baixado pelo então Presidente do Tribunal de Justiça. 7. O caráter normativo desse Ato é indiscutível, pois reinstitui a antiga e já extinta Gratificação de Nível Universitário para todos os Magistrados do Acre, não se tratando, aí, de ato puramente administrativo, praticado na apreciação de requerimento de qualquer interessado. Tendo caráter normativo, não poderia ele ser impugnado em Ação Popular, mas, sim, em Ação Direta de Inconstitucionalidade, ou, incidentalmente, na propositura da Ação Popular, como um dos fundamentos desta. E é o que ocorre, no caso, pois o autor não objetiva a declaração de nulidade ou de inconstitucionalidade do Ato nº 143/89, de 20.07.1989, da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado, mas, sim, a suspensão dos atos administrativos consistentes nos pagamentos dos valores correspondentes à vantagem reinstituída pelo ato normativo. E isso por considerar inconstitucional e ilegal a reinstituição da gratificação, pelo ato normativo referido. 8. Parece evidente, ao menos a um primeiro exame, que o Presidente do Tribunal de Justiça não tinha e não tem competência para elaborar ato normativo, instituindo ou reinstituindo vantagem pecuniária em favor de toda a Magistratura do Estado, como ocorreu no caso, pois, para isso, seria imprescindível o envio de projeto de lei, pelo Tribunal de Justiça, ao Poder Legislativo estadual, nos termos do art. 96, II, "b", da Constituição Federal. Projeto, ademais, que haveria de estar em conformidade com o Estatuto da Magistratura Nacional, que não prevê Gratificação de Nível Universitário aos Magistrados, e até exclui a possibilidade de lhes ser outorgada (art. 65, seus incisos, e parágrafo 2º, da Lei Complementar nº 35, de 14.03.1979). Estatuto, aliás, que, segundo pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ainda se encontra em vigor, ao menos nos pontos em que não se mostra incompatível com a Constituição Federal de 05.10.1988, que lhe é posterior. E, a esse respeito, não há incompatibilidade entre o Estatuto e a Constituição, pois, tanto um, quanto outra, deixam claro que os vencimentos dos Magistrados, neles incluídas as vantagens pecuniárias, como as gratificações, são fixados em lei (art. 61 da LOMAN e art. 96, II, "b", da Constituição). 9. De resto, o Projeto de Lei do novo Estatuto da Magistratura Nacional, já foi enviado, pelo Supremo Tribunal Federal, ao Congresso Nacional, conforme estabelece o art. 93 da Constituição Federal, e também ele, no art. 28, exige lei formal para a instituição de qualquer vantagem pecuniária para os Magistrados. 10. Esse, pois, o entendimento do Tribunal, a respeito da matéria, manifestado com o envio do Projeto e que é encontradiço, também, em sua jurisprudência. 11. De salientar, mesmo de passagem, que, entre os "consideranda" do ato normativo, em questão, há também a referência no sentido de que "os membros do Ministério Público do Estado, que têm vencimentos e vantagens iguais aos magistrados do Estado, por força do art. 82 da Lei Complementar nº 08, de 18 de julho de 1983, continuam percebendo as vantagens denominadas nível universitário e sexta parte". E por isso o ato normativo estendeu aos Magistrados a Gratificação de Nível Universitário, assim como a sexta parte. Sucede que vinculação e equiparação de vencimentos já eram proibidas pelo art. 98, parágrafo único, da E.C. nº 1/69, e continuam sendo pelo inciso XIII do art. 39 da Constituição Federal de 1988. 12. É certo, também, que a Lei Complementar estadual nº 47, de 22 de novembro de 1995, que instituiu o Código de Organização e Divisão Judiciárias do Estado do Acre, no art. 326, estabeleceu: "Art. 326. A Gratificação de Nível Superior devida aos servidores ocupantes de cargos de nível superior, corresponderá a 40% (quarenta por cento) do vencimento do cargo que estiverem exercendo." Essa Gratificação vem sendo paga aos Magistrados do Acre, não com base nesse texto, que somente se refere aos servidores públicos ocupantes de cargos de nível superior, mas com base num texto que assim restou expresso pelo Tribunal de Justiça, no "Código de Organização e Divisão Judiciárias do Estado do Acre", que fez imprimir: "Art. 326 - A Gratificação de Nível Superior, devida aos servidores ocupantes de cargos de nível superior, inclusive aos Magistrados, corresponderá a 40% (quarenta por cento) do vencimento do cargo que estiverem exercendo". As expressões "inclusive aos Magistrados" não constaram da Lei, como aprovada pelo Poder Legislativo, mas, sim, apenas e tão-somente, do impresso realizado pelo Tribunal de Justiça. Trata-se, pois, de expressões juridicamente inexistentes na Lei e que não podem ser invocadas para o pagamento. Aliás, nas informações presidenciais, ficou expressamente reconhecido que não constam elas da Lei, de sorte que, a esta altura, o único ato normativo, que outorga tal vantagem aos Magistrados do Acre é o baixado, pelo então Presidente, a 20 de julho de 1989 (Ato nº 143/89), sem qualquer apoio na Constituição Federal e no Estatuto da Magistratura Nacional. 13. De resto, a Gratificação de Nível Universitário vinha sendo paga, aos Magistrados do Acre, antes da E.C. nº 1/69 e do Estatuto da Magistratura Nacional (L.C. nº 35/79), com base no art. 374 da Lei de Organização Judiciária do Estado (Lei nº 11, de 20 de março de 1964). Essa vantagem restou extinta, como reconhecido nos próprios "consideranda" do Ato Normativo nº 143/89, de 20 de julho de 1989. Assim, o Ato normativo nº 143/89, baixado pelo então Presidente, sem apoio constitucional ou legal, reinstituiu a vantagem extinta. Mas a que vem sendo paga, também não é a correspondente aos 25% dos vencimentos do cargo, mas, sim, a 40%. E isso como decorrência de inclusão, no texto impresso pelo Tribunal, de expressões não contidas na L.C. nº 47/95. 14. Diante de todas essas circunstâncias, não se pode negar a plausibilidade jurídica da Ação Popular, que visa, em primeiro lugar, à sustação do pagamento da Gratificação de Nível Superior aos Magistrados ativos e inativos do Estado do Acre e, em seguida, à restituição do que tiverem recebido a esse título, nos últimos cinco anos. 15. Está presente, também, o requisito do "periculum in mora", pois é previsível a demora no andamento do processo, talvez de alguns anos, com tantos demandados a serem citados e que poderão apresentar defesas as mais diversas, seguindo-se a instrução que vier a ser necessária, a manifestação final das partes, do Ministério Público e, enfim, o julgamento do mérito. 16. Se é certo que o Estado do Acre não se insurgiu contra o pagamento da vantagem em questão, certo também é, por outro lado, que qualquer cidadão pode fazê-lo, mediante a Ação Popular. E o autor pediu a citação do Estado para os termos do processo, o que, aliás, tem apoio no § 3º do art. 6º da Lei da Ação Popular, segundo o qual "a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster- se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil, ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente". 17. Há, nas informações do Presidente do Tribunal de Justiça, a notícia de que "alguns juízes, quando o Estado do Acre quis retirar o adicional proveniente do nível superior da Magistratura, ingressaram na Justiça e ganharam a causa, inclusive no Tribunal de Justiça, que confirmou a sentença de primeiro grau". Quanto a esse ponto, não há elementos nos autos, que possibilitem qualquer ressalva. 18. Enfim, resolvendo as questões de ordem, suscitadas pelo Relator, o Supremo Tribunal Federal, considera-se competente, para o processo e julgamento da ação (art. 102, I, "n", da Constituição Federal), admite a Ação Popular, como proposta, e defere a medida liminar, com base no § 4º do art. 5º da L.A.P., para suspender a Gratificação de Nível Superior ou Universitário, que estiver sendo paga aos Magistrados ativos e inativos do Estado do Acre. 19. Oportunamente serão apreciados, pelo Relator, os requerimentos de citação para os termos do processo.

c.8

RE 206889/MG- MINAS GERAIS

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO

Julgamento: 25/03/1997 Órgão Julgador: Segunda Turma

Publicação: DJ DATA-13-06-97 PP-26718 EMENT VOL-01873-11 PP-02257

EMENTA: CONSTITUCIONAL.

AÇÃO POPULAR. VEREADORES: REMUNERAÇÃO: FIXAÇÃO: LEGISLATURA SUBSEQÜENTE. C.F., art. 5º, LXXIII; art. 29, V.PATRIMÔNIO MATERIAL DO PODER PÚBLICO. MORALIDADE ADMINISTRATIVA: LESÃO. I. - A remuneração do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Vereadores será fixada pela Câmara Municipal em cada legislatura para a subseqüente. C.F., art. 29, V. Fixando os Vereadores a sua própria remuneração, vale dizer, fixando essa remuneração para viger na própria legislatura, pratica ato inconstitucional lesivo não só ao patrimônio material do Poder Público, como à moralidade administrativa, que constitui patrimônio moral da sociedade. C.F., art. 5º, LXXIII. II.

- Ação popular julgada procedente. III. - R.E. não conhecido.

d) Julgados relativos à lesão ao patrimônio público em razão de publicidade de agentes públicos por meio da publicidade institucional

Como expusemos, um dos princípios que regem a administração pública é o princípio da impessoalidade que determina que o agente público ao agir o faz pelo interesse público, em nome do Estado e do povo que representa, jamais podendo se utilizar da máquina administrativa para a sua promoção pessoal.

Porém, até com certa freqüência, ocorre o uso da máquina administrativa em favor pessoal dos agentes do poder.

Os julgados a seguir indicados referem-se ao tema, indicando que os cidadãos vêm se insurgindo contra tal tipo de ato atentatório aos ditames constitucionais.

d.1

AÇÃO POPULAR - Prefeito - Publicação de anúncios de apoio a greve - Posicionamento ideológico e partidário da autoridade municipal - Ato ilegal e lesivo aos cofres públicos - Desvio de finalidade caracterizado - Recurso não provido.

O princípio da finalidade, significando a adequação do ato ao seu fim legal, tem íntima associação com o conceito de moralidade administrativa, como validade da conduta funcional do agente do poder.

(TJSP - Ap. Cív. nº 203.733-1 - São Bernardo do Campo - Rel. Alfredo Migliore - J. 01.03.94).

d.2

AÇÃO POPULAR - Ato lesivo ao patrimônio público.

Publicidade da administração pública onde se incluem nome e imagens do administrador. Inadmissibilidade. Ofensa aos princípios da impessoabilidade e moralidade. Inteligência do artigo 37, parágrafo primeiro, da CF.

(TJSP - AC nº 263.817-1/1 - 9ª C - Rel. Des. Yoshiaki Ichihara - J. 05.02.97).

d.3

AÇÃO POPULAR - Ofensa ao artigo 37, § 1º, da Constituição da República - Artigo que necessita de regulamentação - Inadmissibilidade - Prescindibilidade de legislação posterior para sua operatividade - Inexistência de expressões como "na forma da lei" ou "a lei disporá" - Norma de eficácia plena - Recurso não provido.

AÇÃO POPULAR - Propaganda oficial com intuito de promoção pessoal - Violação ao artigo 37, § 1º, da Constituição da República - Ocorrência - Estampa de nomes e imagens em cadernos, panfletos e veículos municipais - Ato lesivo à moralidade administrativa - Prejuízo aos cofres públicos - Recurso não provido. A regra (artigo 37, § 1º, da Constituição da República) é bastante rigorosa. Proibe a aparição da imagem da autoridade e mesmo sua referência por meio de invocação de seu nome.

(TJSP - Ap. Cível nº 213.273-1 - Promissão - CCIV 7 - Rel. Leite Cintra - J. 14.09.94 - v.u.).

e) Julgado relativo à lesão ao meio ambiente

Em nossa pesquisa constatamos poucas ações populares que versam sobre danos ao meio ambiente, em contrapartida há várias ações civis públicas que tratam da questão.

Entretanto o julgado a seguir colacionado indica a ilegalidade do ato do administrador municipal que violou a legislação ambiental federal e foi objeto de ação popular, vitoriosa para o cidadão e para toda a sociedade.

AÇÃO POPULAR - Danos ao meio ambiente - Lei Municipal 3.099/88 - Construção de via pública em área de preservação permanente (Lei nº 4.771/65, artigo 2º, f).

O município não tem liberdade irrestrita para legislar acerca de assuntos de interesse local. O artigo 30, I, da CF deve ser lido em consonância com os demais preceitos constitucionais. No caso dos autos, interessa a leitura em conjunto com o artigo 24, VI, da CF, o qual confere à União, aos Estados e ao Distrito Federal competência concorrente para legislar acerca de proteção ao meio ambiente. Desse dispositivo conclui-se que a Lei nº 4.771/65 foi recepcionada pela atual Carta Magna, devendo as leis de hierarquia inferior respeitar os seus preceitos, A criação de uma via pública dentro de uma área de preservação permanente contraria frontalmente os interesses defendidos pela Lei nº 4.771/65, artigo 2º, f, não só porque implicará na retirada parcial da cobertura vegetal existente, mas também porque favorecerá a especulação imobiliária e outras formas de agressão à área, reconhecida como de grande valor ecológico. Ilegalidade da Lei Municipal 3.099/88.

(TRF4ªR - AC nº 50.216-6 - SC - 4ª T - Rel. Juiz José Germano da Silva - DJU 21.10.98).

Julgados em Mandado de Segurança

O universo dos julgados relativos a mandado de segurança é muito vasto e versa sobre diferentes assuntos.

O interessante é constatar que mesmo sendo um instrumento de defesa de interesses individuais ou de interesses afetos apenas a um determinável número de cidadãos, essa espécie processual pode atacar frontalmente tanto um plano de governo como uma ilegalidade cometida a apenas um cidadão.

No primeiro bloco de julgados indicamos assuntos de repercussão nacional que foram julgados em sede de mandado de segurança e que determinaram a ilegalidade de atos que se originavam de leis inconstitucionais ou atos executivos propriamente ditos. Há de se observar que algumas dessas leis foram feitas como tentativas de manobras a fim de "driblar" uma eventual inconstitucionalidade, como é o caso do IPMF cobrado no mesmo exercício financeiro em que foi instituído em vista de autorização excepcional dada por meio de Emenda Constitucional. Há que se lembrar, nesse caso da IPMF, que o precedente do Supremo Tribunal Federal ocorreu numa Ação Direta de Inconstitucionalidade que surgiu depois de milhões de mandados de segurança impetrados em toda a nação.

Outro tema de muita importância que foi tratado por meio de Mandado de Segurança foi sobre o bloqueio dos depósitos bancários no Plano Collor. O Poder Judiciário apresentou uma importante independência ao demonstrar que o fim pretendido pela então equipe econômica poderia até ser correto – o de estancar a inflação – todavia tal plano e tal fim não poderia usurpar os direitos e garantias individuais. Centenas de milhares de ações – em especial pela via do mandado de segurança – foram propostas e centenas de milhares de pessoas puderam reaver os valores injusta e ilegalmente confiscados.

Ainda dentro do tema do Plano Collor, há a interposição de outro número relevante de ações para garantir a correção monetária dos valores depositadas nas contas de FGTS dos trabalhadores, o que foi obtido, após anos de batalha judicial, que demorou uma década, posto que a decisão final ocorreu apenas em 2000, no Supremo Tribunal Federal.

Nesse bloco, finalizamos com julgados relativos à inconstitucionalidade da progressividade das alíquotas do IPTU, o que teve uma grande repercussão nacional visto que muitos municípios utilizavam-se da progressividade das alíquotas, o que feria (e fere) direitos e garantias individuais dos cidadãos.

No segundo bloco indicaremos vários julgados de Mandado de Segurança em que se restabelece e que se fortifica, em cada um, o Estado de Direito, são casos de ilegalidades flagrantes que ocorrem no dia-a-dia, mas que, em vista da oposição dos cidadãos, fazem com que os tribunais já pacifiquem o seu posicionamento com relação aos temas.

Finalizamos o segundo bloco com um caso específico e individual, mas que tem uma abrangência muito grande. Refere-se à limitação das prerrogativas da Comissão Parlamentar de Inquérito. Trata-se de um Mandado de Segurança impetrado junto ao Supremo Tribunal Federal, para que o referido órgão se pronunciasse quanto à abrangência das prerrogativas da Comissão Parlamentar de Inquérito. Interessante notar que em precedente importantíssimo, o Supremo Tribunal Federal, posicionou-se no sentido de restringir os poderes das CPIs, a fim de que fossem respeitadas as prerrogativas dos advogados.

O objetivo de finalizarmos esse tópico com esse julgado é mais uma vez demonstrar que o mandado de segurança é um forte instrumento capaz de limitar e controlar os atos dos agentes públicos.

a)Julgados em Mandado de Segurança em temas de repercussão nacional.

a.1 BLOQUEIO DE CRUZADOS NOVOS

Origem: TRF - PRIMEIRA REGIÃO

Classe: MS - MANDADO DE SEGURANÇA – 01015488

Processo: 199201015488 UF: MG Órgão Julgador: PRIMEIRA SECAO

Data da decisão: 10/06/1992 Documento: TRF100013931

Publicado DJ DATA: 29/10/1992 PAGINA: 34842. Relator: JUIZ MÁRIO CÉSAR RIBEIRO

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO JUDICIAL. CABIMENTO. LIMINAR. AÇÃO CAUTELAR. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DESBLOQUEIO DE CRUZADOS NOVOS (LEI 8024/90).

1. E CABIVEL O MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL FLAGRANTEMENTE ILEGAL, PARA FAZER PREPONDERAR A SUA RAZÃO DE SER CONSTITUCIONAL, AINDA QUE ESSE NÃO TENHA SIDO IMPUGNADO PELO RECURSO CABIVEL.

2. AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS NÃO TEM LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM PARA A IMPETRAÇÃO DE WRIT OF MANDAMUS CONTRA DECISÃO QUE ORDENOU A LIBERAÇÃO E CONVERSÃO DE CRUZADOS NOVOS.

3. SEGURANÇA CONCEDIDA, PARA CASSAR A LIMINAR DEFERIDA.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 57.216

Registro 91.03.45864-4

Apelante: BANCO CENTRAL DO BRASIL

Apelados: DÁCIO ANTÔNIO PINCERNO E OUTRO

Remetente: JUÍZA FEDERAL DA 6ª VARA

Relator: JUIZ FLEURY PIRES

EMENTA

CONSTITUCIONAL. FINANCEIRO. BLOQUEIO DE CRUZADOS NOVOS. LEI Nº 8.024, DE 12 DE ABRIL DE 1990, ORIUNDA DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 168, DE 15 DE MARÇO DE 1990. INCONSTITUCIONALIDADE.

1. O Plenário do Tribunal Regional Federal da Terceira Região declarou a inconstitucionalidade dos artigos 5º, 6º, 7º, 8º e 9º da Lei nº 8.024/90, em que se converteu a Medida Provisória nº 168/90 (Argüição de Inconstitucionalidade na Apelação em Mandado de Segurança nº 90.03.32177-9, Relator Juiz Américo Lacombe, julgamento de 04.04.91)

2. Sentença que desacolhe pedido não formulado na inicial: reforma parcial.

3. Apelação improvida. Provimento parcial da remessa oficial.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima especificadas:

Decide a 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e dar provimento parcial à remessa oficial, nos termos do relatório, voto e notas precedentes, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 25 de março de 1992 (data do julgamento).

Juiz OLIVEIRA LIMA - Presidente

Juiz FLEURY PIRES - Relator

a.2 COBRANÇA DO IPMF NO MESMO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE SUA INSTITUIÇÃO

Origem: TRF - PRIMEIRA REGIÃO

Classe: AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 01290490

Processo: 199401290490 UF: MG Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA

Data da decisão: 30/08/1995 Documento: TRF100033273

Publicado no DJ DATA: 21/09/1995 PAGINA: 63451

Relator: JUIZ OLINDO MENEZES

TRIBUTARIO E CONSTITUCIONAL. IPMF. PRINCIPIO DA ANTERIORIDADE.

EMENDA CONSTITUCIONAL N. 03/93. LEI COMPLEMENTAR N. 77/93.

1. O Supremo Tribunal Federal, julgando a ADin n. 939-7/DF, em 15/12/93, relativa ao IPMF, declarou a inconstitucionalidade da sua cobrança no exercicio financeiro de 1993, em que instituido, por ofensa ao principio constitucional da anterioridade.

2. A declaração atingiu os dispositivos da EC n. 03/93 e da Lei Complementar n. 77, de 13/07/93, que permitiam a cobrança imediata.

Improvimento da apelação e da remessa.

Origem: TRF - PRIMEIRA REGIÃO

Classe: MS - MANDADO DE SEGURANÇA – 01286998

Processo: 199301286998 UF: GO Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA

Data da decisão: 05/04/1994 Documento: TRF100021652

Publicado no DJ DATA: 09/05/1994 PAGINA: 21374

Relator: JUIZ VICENTE LEAL

EMENTA: TRIBUTARIO. PROCESSUAL CIVIL. IPMF. DECISÃO SUSPENSIVA DE SUA EXIGIBILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO POSTERIOR DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.PERDA DO OBJETO DO WRIT.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM DECISÃO LIMINAR PROFERIDA NA ADIN N. 939-7, SUSPENDEU, NO EXERCICIO DE 1993, OS EFEITOS DO ART. 2 DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 03/93, AFASTANDO A COBRANÇA DO IPMF INCIDENTE SOBRE AS MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS.

TRATANDO-SE DE DECISÃO QUE CONTEM EFICACIA ERGA OMNES, A LIMINAR CONCEDIDA PELO JUIZO DE PRIMEIRO GRAU PERDE RESSONANCIA, RESTANDO SEM OBJETO O MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ELA IMPETRADO. SEGURANÇA PREJUDICADA.

a.3 CORREÇÃO MONETÁRIA DOS VALORES DEPOSITADOS EM CONTA FGTS DURANTE PLANOS COLLOR I E II E EM OUTRAS CONTAS

MANDADO DE SEGURANÇA - Correção monetária de cruzados novos - Via adequada - Banco Central - Legitimidade.

I - O mandado de segurança é via adequada para se discutir correção monetária de cruzados novos bloqueados.

II - O Banco Central tem legitimidade para responder pelos depósitos do bloqueio e seus consectários.

III - Precedentes do STJ.

(STJ - REsp. nº 127.083 - SP - 1ª T. - Rel. Min. Humberto Gomes de Barros - DJU 09.12.1997).

CRUZADOS NOVOS RETIDOS PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL - Medida Provisória nº 168/90 e Lei nº 8.024/90 - Legitimidade passiva - Correção Monetária - Possibilidade - Precedentes.

1 - Decisões reiteradas da 1ª Seção desta Corte Superior no sentido de que o Banco Central do Brasil, por ser a instituição responsável pelo bloqueio dos ativos financeiros (cruzados novos) e gestor da política econômica que implantou o chamado "Plano Brasil Novo", é parte passiva legítima ad causam.

2 - O mandado de segurança apresenta-se como via processual pertinente para se estabelecer critérios de correção monetária dos cruzados novos retidos que foram, a posteriori, devolvidos, sem a devida atualização.

3 - Inexistência de confrontação com as Súmulas nº 269 e 271 do colendo STF, por não se tratar de ação de cobrança, mas simples aplicação de direito, em face da desnecessidade da utilização da dilação probatória.

4 - Embargos de Divergência rejeitados, por ser o BACEN parte passiva legítima ad causam e o mandado de segurança a via adequada para estabelecer critérios de correção monetária, como o caso em análise.

(STJ - EREsp. nº 77.595 - SP - 1ª S. - Rel. p/o Ac. Min. José Delgado - DJU 28.02.2000).

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL - FGTS - Atualização: Correção monetária - Direito adquirido - Recurso extraordinário: Pressupostos de admissibilidade - Prequestionamento - Agravo.

1. Não viola o princípio constitucional do direito adquirido acórdão que condena a Caixa Econômica Federal a atualizar os depósitos de FGTS com base nos índices de correção monetária correspondentes aos meses de janeiro de 1989 (Plano Verão) e abril de 1990 (Plano Collor I), conforme entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 31.08.2000, ao ensejo do julgamento do RE nº 226.855-RS, relatado pelo eminente Ministro Moreira ALVES (DJU de 13.10.2000).

2. Quanto ao mais, carece o RE do requisito do prequestionamento (Súmulas 282 e 356 do STF).

3. De resto, como salientado na decisão agravada, é pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de não admitir, em RE, alegação de ofensa indireta à Constituição Federal, por má interpretação ou aplicação e mesmo inobservância de normas infraconstitucionais.

4. Agravo improvido.

(STF - AGRRE nº 217.122 - PR - 1ª T. - Rel. Min. Sydney Sanches - DJU 01.02.2002).

a.4 INCONSTITUCIONALIDADE DA PROGRESSIVIDADE DAS ALÍQUOTAS DE IPTU

IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL URBANO (IPTU) - Alíquotas progressivas - Capacidade contributiva.

O STF, em Sessão Plenária, já firmou o entendimento de que o IPTU, como imposto de natureza real que é, incidindo sobre a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do município (CTN, artigo 32), não pode variar segundo a presumível capacidade contributiva do sujeito passivo. A única progressividade admitida pela Constituição Federal de 1988 é a extra-fiscal (artigo 182, parágrafo 4º; II), que, todavia, depende de Lei Federal. Daí a declaração de inconstitucionalidade de normas de Leis Municipais de Belo Horizonte (RE nº 153.771) e São Paulo (RE nº 204-827), que instituíram a progressividade do IPTU, segundo a localização e o valor do imóvel. Examinou-se, nesse último precedente, a Lei nº 10.921/90, do Município de São Paulo, a mesma que é objeto de questionamento nestes autos. Adotados os fundamentos deduzidos nesses precedentes, o RE é conhecido e provido, para o deferimento do mandado de segurança.

(STF - Rec. Extr. nº 206.077 - São Paulo - 1ª T - Rel. Min. Sidney Sanches - J. 24.06.97 - v.u).

b) Julgados em Mandado de Segurança em casos individuais que demonstram a importância do instrumento processual para a defesa do cidadão e para que ele controle os atos dos agentes públicos, exigindo o cumprimento da Constituição

b.1 Julgados relativos às ilegalidades cometidas em detrimento dos direitos dos servidores públicos

116011439 JADCT.19 – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDORES PÚBLICOS ESTÁVEIS – ENQUADRAMENTO NO PCC – LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA AUTORIDADE COATORA – INOCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA – ATO OMISSIVO CONTÍNUO – I – A autoridade que deve figurar

como coatora na impetração é aquela que praticou a ação ou omissão lesiva ao direito do impetrante, bem como detém poderes para corrigir a ilegalidade. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam rejeitada. II – Em se tratando de ato omissivo continuado, não há que se falar em decadência do direito de impetração, pois o prazo de cento e vinte dias (art. 18 da Lei nº 1.533/51) se renova mês a mês. III – Restando demonstrada a estabilidade dos servidores, à luz do disposto nos arts. 19 do ADCT e 243 da Lei nº 8.112/90, afigura-se ilegal a omissão continuada da Administração quanto à homologação da proposta de inclusão dos servidores no PCC, imprescindível para que produza efeitos esse enquadramento. (Precedentes). Segurança concedida. (STJ – MS 8468 – DF – 3ª S. – Rel. Min. Felix Fischer – DJU 04.11.2002)

116011742 – ADMINISTRATIVO – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDORA PÚBLICA – RETIFICAÇÃO DE APOSENTADORIA – CONTROLE PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO (TCE) – INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA – AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA – 1 – Não decorridos 05 (cinco) anos entre a data da aposentadoria da servidora pública (20.06.1995) e a retificação deste ato pelo Tribunal de Contas (20.03.2000), não há que se falar em prescrição administrativa. Preliminar rejeitada. 2 – Outrossim, a Administração Pública tem o poder-dever de rever seus próprios atos quando praticados com ilegalidade, pois deles não se originam direitos (Súmula 473/STF). Todavia, é necessário que a mesma observe, através de procedimento administrativo próprio, os princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa. In casu, encontrando-se evidenciado o fiel cumprimento de tais pressupostos, porquanto foi deferida à impetrante, ora recorrente, tal oportunidade durante o trâmite procedimental no âmbito do Órgão Fiscalizador (TCE), reveste-se de legalidade o ato de retificação do apostilamento. 3 – Recurso conhecido, porém, desprovido. (STJ – ROMS 14505 – PB – 5ª T. – Rel. Min. Jorge Scartezzini – DJU 28.10.2002)

116013605 – MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – PROFESSORA UNIVERSITÁRIA – ABANDONO DE CARGO – RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO – EXTINÇÃO DA PRETENÇÃO PUNITIVA – IMPOSSIBILIDADE DA DEMISSÃO – ILEGALIDADE DA EXONERAÇÃO EX OFFICIO – OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 34 DA LEI Nº 8.112/90 – I – A exoneração ex officio (art. 34 da Lei nº 8.112/90), não se destina a resolver os casos em que não se pode aplicar a demissão. II – Cometida a infração disciplinar, o direito abstrato de punir do ente administrativo convola-se em concreto. Todavia, o jus puniendi só pode ser exercido dentro do prazo prescrito em Lei. Na hipótese dos autos, foi apurado que a servidora abandonou o Cargo de Professora Universitária na Universidade Federal do Ceará. Todavia, a Administração somente instaurou o processo administrativo disciplinar quando já havia expirado o prazo prescrional. Desta forma, inviável a declaração de sua exoneração ex officio, especialmente por se tratar de servidora efetiva e estável, não incidindo nenhuma das hipóteses do art. 34 da Lei nº 8.112/90. III – O princípio da legalidade preconiza a completa submissão da Administração às Leis. In casu, o ato atacado denotou postura ilegal por parte da própria Administração, já que a solução encontrada objetivou, apenas, minorar os efeitos da sua própria inércia ao não exercer um poder-dever. Neste aspecto, a adoção da tese defendida implica em verdadeira violação ao ordenamento jurídico. IV – Reconhecida a prescrição, impõe-se declarar a extinção da punibilidade, tornando-se nula a Portaria exoneratória, a fim que a servidora seja reintegrada ao serviço público. V – Segurança concedida. (STJ – MS 7318 – DF – 3ª S. – Rel. Min. Gilson Dipp – DJU 07.10.2002)

116009051 – JCF.5 JCF.5.XLVI ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – DEMISSÃO – PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO AFASTADA – PRÁTICA DE USURA NÃO COMPROVADA – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – NÃO OBSERVÂNCIA – ILEGALIDADE – CONCESSÃO – 1 - Visa a via mandamental a proteger direito, individual ou coletivo, líquido e certo, de lesão ou ameaça de lesão por ato da autoridade. Conforme se depreende dos autos, a pena imposta ao impetrante, bem como uma decisão judicial desta Corte Superior de Uniformização Infraconsticional, idêntica ao presente caso, com certeza, são hábeis a sustentar esta impetração. Preliminar de carência rejeitada. 2 - No mérito, deve a autoridade competente, na aplicação da penalidade, em respeito ao princípio da proporcionalidade (devida correlação na qualidade e quantidade da sanção, com a grandeza da falta e o grau de responsabilidade do servidor), observar as normas contidas no ordenamento jurídico próprio, verificando a natureza da infração, os danos para o serviço público, as circunstâncias atenuantes ou agravantes e os antecedentes funcionais do servidor. Inteligência do art. 128, da Lei nº 8.112/90. Assim, não havendo prova da prática de usura, bem como da utilização de recursos materiais da repartição, não há como manter a aplicação de tal penalidade. 3 - Ademais registro que, por se tratar de demissão, pena capital aplicada a um servidor público, a afronta ao princípio supracitado constitui desvio de finalidade por parte da Administração, tornando a sanção aplicada ilegal, sujeita a revisão pelo Poder Judiciário. Deve a dosagem da pena, também, atender ao princípio da individualização inserto na Constituição Federal de 1988 (art. 5º, XLVI), traduzindo-se na adequação da punição disciplinar à falta cometida. 4 - Precedente da 3ª Seção (MS 6.663/DF). 5 - Preliminar rejeitada e segurança concedida para determinar que sejam anulados os atos que impuseram a pena de demissão ao impetrante, com a conseqüente reintegração do mesmo no cargo que ocupava, sem prejuízo de que, em nova e regular decisão, a Administração Pública aplique a penalidade adequada à infração administrativa. Os efeitos financeiros retroativos devem ser reclamados em via adequada, consoante Súmula 271/STF. 6 - Custas ex lege. Sem honorários advocatícios a teor das Súmulas 512/STF e 105/STJ. (STJ – MS 7260 – DF – 3ª S. – Rel. Min. Jorge Scartezzini – DJU 26.08.2002)

116009149 – CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS – DEMISSÃO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – EXISTÊNCIA DE PORTARIA ANTERIOR APLICANDO ADVERTÊNCIA E SUSPENSÃO – INVALIDAÇÃO DESTA POR ATO POSTERIOR – SÚMULA 19/STF – BIS IN IDEM – INOCORRÊNCIA – ORDEM DENEGADA – 1 - Tendo a Administração Pública verificado a existência de vício na elaboração do ato, deve invalidá-lo, em observância aos princípios da moralidade, legalidade e impessoalidade dos atos administrativos. Isto porque a mesma tem o poder-dever de revê-los posto que, se o agente que subscreveu buscou uma finalidade alheia ao interesse público, diversa da prescrita em Lei, usando de seus poderes em benefício próprio ou de terceiros, tais atos são inválidos, uma vez que eivados de vícios de nulidade desde o nascedouro, não acarretando qualquer direito a seus beneficiários. 2 - Assim, anulada a Portaria que apenou os impetrantes com advertência e suspensão, inaplicável se torna o enunciado sumular 19, do Colendo Supremo Tribunal Federal, porquanto inexiste bis in idem na aplicação da pena capital de demissão. Inexistência de violação ao ato jurídico perfeito. Outrossim, configurado o crime de improbidade administrativa e observada a dosimetria na punição, afasta-se qualquer pecha de ilegalidade no novo ato. 3 - Segurança denegada. 4 - Custas ex lege. Sem honorários advocatícios, a teor das Súmulas 512/STF e 105/STJ. (STJ – MS 7743 – DF – 3ª S. – Rel. Min. Jorge Scartezzini – DJU 26.08.2002)

ENSINO - Cônjuge de servidor - Transferência - Matrícula em faculdade - Resolução da universidade que condiciona o direito a determinado a prazo - Ilegalidade - Mandado de segurança - Constitucional - Administrativo.

O cônjuge de servidor nomeado para cargo que lhe imponha mudança de domicílio tem direito a matrícula em Faculdade local consoante interativa jurisprudência do então Tribunal Federal de Recursos (hoje o eg. STJ), que vem sendo seguida por esta Corte.

Resolução da Universidade que estipula prazo para matrícula de dependente, condicionando-se a requerimento, no máximo, até dois semestres letivos imediatamente posteriores à data de remoção ou transferência do servidor, conflita com a lei, sendo ilegal, pois cria óbice à "mens legis" do artigo 100, parágrafo primeiro, I, da Lei nº 4.024/61, com redação da Lei nº 7.037/82.

(TRF1ªR - Rem. Ex. Off. em MS nº 785 - DF - Rel. Juiz Conv. Amílcar Machado - J. 12.12.94 - DJU 02.05.95).

JORNADA DE TRABALHO, QUARENTA HORAS SEMANAIS, FHDF, MÉDICO, IMPOSSIBILIDADE, REDUÇÃO, MOTIVO, FALTA, MOTIVAÇÃO, ATO ADMINISTRATIVO.

Direito Administrativo - Mandado de Segurança. Médica Sanitarista. Jornada de Trabalho. Redução. Lei Distrital nº 948/95 e Decreto nº 17.707/96 - Ausência de Motivação. Ilegalidade. Descumprimento de normas oficiais. A Administração pode revogar os seus próprios atos mas não pode fazer disso o império do arbítrio. Afigura-se lesiva à própria Administração a redução da carga horária de única médica sanitarista, sem a motivação necessária. Remessa e apelação desprovidas.

(TJDF - Rec. EX-Ofício na Ap. Cív. nº 43.629/97 - DF - 3ª T - Rel. Des. JOSÉ DE CAMPOS AMARAL - J. 02.02.98 - DJU 01.04.98 - v.u).

MANDADO DE SEGURANÇA - Servidor Público - Professora - Declaração de nulidade da dispensa formalizada pela autoridade coatora - Demissão quando a servidora se encontrava em gozo de licença-saúde - Ilegalidade do ato de demissão - Recursos não providos.

(TJSP - Ap. Civ. nº 56.086-5 - Mogi Guaçú - 9ª Câmara "JANEIRO/99" de Direito Público - Rel. Sidnei Beneti - J. 27.01.99 - v.u).

b.2 Julgados relativos a exigências ilegais em concursos públicos e licitações

116016585 – RECURSO ESPECIAL – MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO – CONCURSO PARA O QUADRO FEMININO DE OFICIAIS DA AERONÁUTICA – ILEGALIDADE DO ATO DE NOMEAÇÃO – ANULAÇÃO – SÚMULA 473 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 2º, II DA LEI Nº 6924/81 E ART. 10, V DO DECRETO Nº 86325/81 – I – A teor da Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal: "A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, e apreciação judicial." II – Irrepreensível o ato administrativo que anulou o ato de nomeação da candidata, no Concurso de Admissão ao Estágio de Adaptação do Oficialato, bem como tornou insubsistente sua convocação para o Quadro Feminino de Oficiais da Aeronáutica, ao argumento de que a mesma não preencheu os requisitos previstos no art. 2º, II da Lei nº 6924/81 e nos arts. 4º, I e 10, V do Decreto nº 86325/81, tendo em vista que a candidata limitou-se a apresentar certidão de Instituição que não era reconhecida pelo Conselho Federal de Educação, deixando, também, de entregar seu diploma de graduação, devidamente registrado, à época oportuna. III – Segundo estatui o brocardo jurídico: "o edital é a Lei do concurso". Desta forma, estabelece-se um vínculo entre a Administração e os candidatos, igualmente ao descrito na Lei de Licitações Públicas, já que o escopo principal do certame é propiciar à toda coletividade, igualdade de condições no ingresso ao serviço público. Pactuam-se, assim, normas preexistentes entre os dois sujeitos da relação editalícia. De um lado, a Administração. De outro, os candidatos. Com isso, é defeso a qualquer candidato vindicar direito alusivo à quebra das condutas lineares, universais e imparciais adotadas no certame. IV – Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. (STJ – RESP 199426 – RJ – 5ª T. – Rel. Min. Gilson Dipp – DJU 02.09.2002)

MANDADO DE SEGURANÇA - Concurso público - Psicotécnico - Subjetividade - Reprovação - Ilegalidade - CF/88, artigo 5º, XXXV.

É defeso, em concursos públicos, a aplicação de teste psicotécnico, com base em avaliação subjetiva, sem que se estabeleçam previamente os critérios objetivos acerca da aptidão exigida para o cargo.

(TJMG - Ap. Cív. nº 117.781 - BH - Rel. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro - J. 18.06.98).

MANDADO DE SEGURANÇA - Concurso público - Carreira militar - Limitação de idade - Ilegalidade.

I - Dada a peculiaridade da carreira militar, que exige condições especiais para o desempenho do cargo e ao permissivo constitucional inerente, a limitação de idade, em tese, poderia ser prevista, entretanto, deve ser objeto de ampla discussão pelos legisladores, não sendo passível de ser fixada discricionariamente.

II - Recurso improvido.

(TJDF - Ap. Cível e Rem. Ex-Ofício nº 44549/97 - DF - 2ª T - Rel. Fátima Nancy Andrighi - J. 09.02.98 - DJ 06.05.98 - m.v).

116012260 – ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO – HABILITAÇÃO – DOCUMENTOS – INTERPRETAÇÃO – CLASSIFICAÇÃO – MANUTENÇÃO – A impetrante alega que a comissão de licitação, ao habilitar a proposta da concorrente que teria deixado de apresentar documentos exigidos no edital ou fazê-los de forma irregular, acabou por violar o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Os documentos exigidos pelo edital foram apresentados com teor válido e interpretados equivocadamente pelo concorrente, ou foram supridos por outros com mesma finalidade e mesmo valor probatório, razão pela qual inexistiu a alegada violação. "O interesse público reclama o maior número possível de concorrentes, configurando ilegalidade a exigência desfiliada da Lei básica de regência e com interpretação de cláusulas editalícias impondo condição excessiva para a habilitação."(RESP 5.601/DF, Rel. Min. Demócrito Reinaldo). Mandado de segurança denegado. (STJ – MS 7814 – DF – 1ª S. – Rel. Min. Francisco Falcão – DJU 21.10.2002)

ADMINISTRATIVO - Mandado de segurança - Licitação - Vinculação ao edital - Afastamento do critério subjetivo na apreciação de recurso administrativo - Ilegalidade do ato inabilitador de concorrente - CF/88, artigos 5º, II, 37, XXI e LV, e 84, III - Lei nº 6.404/76 - Lei nº 8.666/93 - Lei nº 8.883/94 - Lei nº 8.987/95. Súmula 473/STF.

Habilitação técnica reconhecida pela via de créditos objetivos não pode ser derruída por afirmações de índole subjetiva, contrapondo-se às avaliações vinculadas às disposições editalícias. A legislação de regência louva os critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório (Lei nº 8.666/93; artigo 44, parágrafo primeiro, e Lei nº 8.987/95, artigo 14).

O processo licitatório inadmitindo a discriminação, desacolhe ato afrontoso ao princípio da isonomia, numa clara proibição do abuso de poder por fuga à vinculação ao Edital. Ato, decorrente de expressas razões recursais, desconhecendo-as para fincar-se em outras de caráter subjetivo, fere o princípio da legalidade. No caso não se compõe a discricionariedade sob os albores do interesse público, conveniência e oportunidade. Segurança concedida parcialmente.

(STJ - MS nº 5.289 - DF - Rel. Min. Milton Luiz Pereira - J. 24.11.97 - DJU 21.09.98).

b.3) Julgado relativo à ilegalidade no processo de criação de distrito municipal

116013632 – RECURSO ESPECIAL – MANDADO DE SEGURANÇA – LEI MUNICIPAL – CRIAÇÃO DE DISTRITO E MODIFICAÇÃO DE LIMITES TERRITORIAIS DE DISTRITOS JÁ EXISTENTES SEM PRÉVIA ANUÊNCIA POPULAR – MATÉRIA CONSTITUCIONAL – DIREITO LOCAL – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – Concluiu o douto colegiado a quo pela ilegalidade de Lei Municipal em confronto com a Lei Orgânica do Município de Belo Oriente, a Constituição do Estado de Minas Gerais, a Constituição Federal e, ainda, com base no princípio constitucional da autonomia municipal. Em nenhum momento foi discutida a aplicação do artigo 1º da Lei nº 1.533/51. A esta Corte Superior compete uniformizar a aplicação da Lei Federal e não confrontar as disposições de Leis locais com as de Constituição Estadual ou da Carta Política. A contrariedade à Lei Federal, para ensejar Recurso Especial, deve ser direta, e não reflexa. Se, para demonstrá-la, tem-se de comprovar antes a violação à Lei Estadual ou municipal, esta é que seria objeto do recurso, quando é certo que por ofensa a direito local não cabe Recurso Especial. Recurso Especial não conhecido. (STJ – RESP 187975 – MG – 2ª T. – Rel. Min. Franciulli Netto – DJU 07.10.2002)

b.4) Julgados relativos a exigências ilegais e com abuso do poder, por parte dos agentes públicos

ADMINISTRATIVO - Projeto de loteamento - Aprovação - Limites jurídicos.

Configura-se direito subjetivo a ser protegido via mandado de segurança o ato de aprovação de projeto de urbanização e loteamento, devidamente averbado no registro imobiliário, definindo determinados parâmetros como gabarito, área de edificação, ou ocupação, etc.

O direito de protocolo há de ser homenageado, em tais hipóteses, haja vista cometer ilegalidade a autoridade administrativa que, após ter o município aprovado projeto dessa natureza e o averbado no registro imobiliário, pretende torná-lo sem efeito, sob o fundamento de que referido projeto apresenta-se em desacordo com a legislação posterior.

É prevalente o entendimento de que a regra jurídica, salvo se for para beneficiar, aplica-se para o presente e para o futuro.

A legislação posterior restritiva ao direito de construir não pode atingir ao particular que se encontra protegido por relação jurídica consolida e legalmente constituída. Não há cerceamento de defesa quando as partes discutem, amplamente, sobre documentação depositada nos autos.

A simplicidade ritual do mandado de segurança não torna obrigatória a presença de pessoa jurídica de direito público na lide, quando em sua primeira fase processual.

(STJ - REsp. nº 77.154 - RJ - Rel. Min. José Delgado - J. 25.06.96 - DJU 26.08.96).

MANDADO DE SEGURANÇA - Exame do Estudo de Impacto Ambiental e do Relatório de Impacto Ambiental para construção de obra - Condicionamento a acordo prévio entre as partes - Flagrante ilegalidade - Controle admissível pelo Judiciário - Autonomia administrativa não violada - Legitimo interesse de impetrante - Segurança concedida - Recurso não provido.

(TJSP - Ap. Cív. nº 232.559-1 - SP - 6ª Câm. Civ. - Rel. Des. Testa Marchi - J. 14.09.95 - v.u).

MANDADO DE SEGURANÇA - Licenciamento de veículo condicionado ao pagamento de multas - Inexistência de notificação do suposto infrator - Ilegalidade.

Desvestido de qualquer resquício de legalidade mostra-se o ato de autoridade de trânsito, ao condicionar a renovação do licenciamento de veículos automotores ao prévio pagamento de multas administrativamente impostas. Ainda mais ilegal se evidencia esse condicionamento, quando sequer se provou a notificação regular do suposto infrator a respeito das mesmas multas.

(TJSC - Ap. Cív. no MS nº 5.205 - Florianópolis - Rel. Des. Trindade dos Santos - DJU 29.02.96).

MANDADO DE SEGURANÇA - Retenção de bens - Ilegalidade - Súmula 323/STF.

Não pode o Poder Público reter bens de particular para recebimento de multa, sem que esta não seja exigível. Lei autorizadora da retenção não recepcionada pela CF/88.

Finalmente não se diga estar a apreensão e a retenção do bem embasada em lei, que ante os princípios constitucionais já mencionados, não foi recepcionada pela CF/88. Com efeito. A Lei nº 6.575/78 determina o depósito dos veículos apreendidos e só permite sua liberação após o pagamento de despesas e multas. Ora, não permite a lei que possa o cidadão se defender sem que veja liberado o seu bem. Ora, tais determinações afrontam o disposto no artigo 5º, LV, da CF/88 que assegura o contraditório com ampla defesa. Daí não ser tal norma editada ao influxo de outra Carta Política recepcionada pela CF/88. Em conseqüência não pode tal lei, "ab rogada", ser utilizada como embasamento para a retenção do bem.

(TJSP - Ap. Cív. nº 268.149 - SP - Rel. Des. Lineu Peinado - J. 21.02.97).

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - Telefonia.

Mandado de segurança contra ato do Presidente da TELESP que autorizou o cancelamento da linha telefônica em débito, transferindo esta dívida para outra linha do mesmo assinante. Ilegalidade da auto-execução praticada com alegado respaldo em normas e portarias do Ministério das Telecomunicações. Existência de reexame necessário que não se confunde com a norma processual de reexame necessário. Artigo 12, parágrafo único, da Lei nº 1.533/51 e artigo 475 do CPC. Segurança concedida. Recurso improvido.

(1ºTACivSP - Ap. nº 770.106-2 - SP - 10ª Câm. - Rel. Juiz Antônio de Pádua Ferraz Nogueira - J. 17.03.98 - v.u).

MANDADO DE SEGURANÇA - Sistema de transporte público alternativo do Distrito Federal - STPA/DF - Exigência de prévio depósito da multa para recorrer administrativamente - Ilegalidade - Violação do princípio constitucional da ampla defesa - Segurança concedida - Recurso improvido.

Não basta o Poder Público oportunizar a defesa prévia em processo administrativo, sem o recolhimento da multa. O texto constitucional não garantiu a simples defesa, assegurou, na verdade, a ampla defesa, com os meios e recurso a ele inerentes, por isso não é dado à Administração restringir a defesa, exigindo o prévio depósito do valor da multa, com vistas à admissibilidade de recurso na esfera administrativa, Objetivamente, a exigência de depósito prévio do valor das multas, como pressuposto de conhecimento de recurso administrativo, viola o princípio constitucional da ampla defesa (artigo 5º, LV, CF).

(TJDF - Rec. "Ex Officio" nº 1002/98 - DF - 3ªT - Rel. Des. Nívio Gonçalves - J. 21.09.98 - v.u).

MANDADO DE SEGURANÇA - Vendedor ambulante de alimentos congelados - Exigência de residência no local, para obtenção de licença ou autorização para o trabalho - Ilegalidade - Ordem concedida - Recurso oficial não provido.

(TJSP - Ap. Cív. nº 14.910-5 - Iguape - 4ª Câmara de Direito Público - Rel. Soares Lima - J. 23.04.98 - v.u).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - Mandado de segurança - Tutela jurisdicional antecipada - Recurso administrativo - Exigência de depósito prévio, consistente no pagamento da multa, como pressuposto de admissibilidade - Manifesta ilegalidade - Possibilidade do recurso e da concessão da tutela - Demonstração do risco de dano irreparável ou de difícil reparação - Prova inequívoca da probabilidade do direito - Verossimilhança das alegações - Inocorrência de irreversibilidade dos efeitos do adiantamento - Tutela concedida - Agravo provido.

(TJSP - AI nº 80.683-5 - São Paulo - 7ª Câmara de Direito Público - Rel. Jovino de Sylos - J. 21.12.98 - v.u).

MANDADO DE SEGURANÇA - Pedido de impressão de notas fiscais indeferido, em face da existência de débitos da impetrante para com a Fazenda Estadual - Ilegalidade - Ordem concedida - Recurso voluntário e remessa desprovidos.

Dispondo o Fisco de meios próprios para a cobrança de tributos que lhe sejam devidos, não pode indeferir pedido de impressão de notas fiscais, obstando o regular exercício da atividade profissional do contribuinte, como forma de coagi-lo ao pagamento do débito (ACMS nº 4.490, de Blumenau, Rel. Des. Cid Pedroso).

(TJSC - MS nº 97.005333-9 - Videira - 3ª Câm. Civil - Rel. Des. Sérgio Paladino - J. 24.08.99 - v.u).

10)

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO - Administrativo - Expedição de passaporte comum para menores - Pais separados judicialmente - Decreto nº 637/92 - Lei nº 8.069/90.

O passaporte, fortemente ligado à nacionalidade, é indispensável documento para a identificação pessoal. Vencido o prazo de validade, para a concessão de outro passaporte comum será dispensada a apresentação de documento de identidade, bastando a apresentação do anteriormente expedido, salvo se alterados os dados de identificação (Decreto nº 637/92, artigo 19, parágrafos terceiro e quatro.

Em se tratando de menores que, com passaporte regularmente expedido, viajaram para o exterior na companhia da mãe, o pedido de renovação do documento independe de nova manifestação expressa dos pais, uma vez que, já se encontrando no exterior, concludente se torna que a precedente emissão do documento oficial e a viagem foram abonadas pelo consentimento materno e paterno.

Como não perderam a nacionalidade, nem foram banidos do Território Nacional, os impetrantes, cidadãos brasileiros, têm direito ao passaporte para identificar-se no exterior, constituindo-se em ilegalidade a simples pendência burocrática, obstando a renovação do documento. Segurança concedida.

(STJ - MS nº 3.793 - DF - Rel. Min. Milton Luiz Pereira - J. 13.06.95 - DJU 21.08.95).

11)

FALÊNCIA - Sociedade por cotas de responsabilidade limitada - Extensão dos efeitos aos ex-sócios - Inadmissibilidade - Mandado de segurança concedido para revogar a decisão judicial atacada.

Ilegalidade da decisão que estendeu os efeitos da falência aos impetrantes, que haviam figurado como sócios da empresa pelo período aproximado de dez meses, sem exercer atos de administração. Ainda que exercida a gerência da sociedade, inadmissível no caso o envolvimento dos ex-sócios da quebra.

Nas sociedades por cotas de responsabilidade limitada, o sócio só responde pelas dívidas sociais quando não tenha sido integralizado o capital.

Ex-sócios que, ademais, se retiraram da sociedade mediante a cessão de cotas e não mediante o levantamento de fundos correspondente às suas cotas. Impossibilidade de atribuir-se-lhes responsabilidade pelas dívidas contraídas pela empresa até o dia da despedida. Ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

(STJ - R-MS nº 7.468 - RJ - Rel. Min. Barros Monteiro - J. 11.11.96 - DJU 16.12.96).

12)

ADMINISTRATIVO - Mandado de segurança - Alvará de funcionamento - Farmácia - Ilegalidade do ato.

Diversos julgados já se manifestaram pela ilegalidade do ato emanado das autoridades municipais que, com base em legislação local - no caso, a Lei Municipal nº 4.607/90 - proíbe a instalação de farmácia a menos de 500 metros de outro estabelecimento farmacêutico, por afrontar os princípios da liberdade de concorrência e da livre iniciativa, albergados nos artigos 5, XIII e 170, ambos da CF/88.

(TJPR - Ap. Cív. e Rec. nº 28.476 - Londrina - Rel. Juiz Carvílio da S. Filho (Conv.) - J. 12.03.97).

13)

ADMINISTRATIVO - Apelação em mandado de segurança - Ensino superior - Recusa de fornecer guia de transferência - Ilegalidade - direito liquido e certo do aluno - Recurso provido.

1 - Considerando tratar-se de documento indispensável a transferência do aluno para outra instituição de ensino superior, não se pode negar o fornecimento da guia de transferência.

2 - Inadmissível a ingerência da universidade em assunto de exclusiva deliberação pessoal do aluno, constituindo-se afronta a seu direito liquido e certo a negativa de fornecimento de documento referente a sua vida acadêmica, mormente se o estudante, como no caso, lograra obter a declaração de transferência para outra instituição de ensino superior.

3 - Apelação provida.

(TRF5ªR - Ap. em MS nº 5.109.338 - PB - Plenário - Rel. Juiz Araken Mariz - J. 12.06.98 - DJ 24.07.98 - v.u).

14)

CONSTITUCIONAL - Administrativo e processual civil - Mandado de segurança.

Apreensão de carteira nacional de habilitação, suspensão do direito de dirigir, curso de reciclagem e exame teórico. Ausência do contraditório e da ampla defesa. Ilegalidade do ato. Procedimento administrativo falho. Improcedência na origem. Provimento em grau recursal. Apelação provida.

(TJRS - Ap. Cível nº 70000979724 - 4ª Câmara Cível - Porto Alegre - Rel. Des. Wellington Pacheco Barros - J. 28.06.2000).

MANDADO DE SEGURANÇA - Delegado do DETRAN - Apreensão de CNH - Inexistência de notificação - Exigibilidade da ampla defesa, sobretudo, em procedimento administrativo, com ciência inequívoca da acusação (Constituição Federal de 1988, artigo 5º, LV) - Inobservância de dispositivo do então Código Tributário Nacional - Ilegalidade do ato administrativo - Concessão da ordem - Sentença mantida - Recursos, voluntário e oficial, não providos.

(TJSP - Ap. Cív. nº 17.155-5 - São Paulo - 5ª Câmara de Direito Público - Rel. William Marinho - J. 28.05.98 - v.u).

15)

MANDADO DE SEGURANÇA - Trânsito - Candidatos de um Estado que se inscreveram no exame para habilitação de motorista em outro Estado - Admissibilidade - Permissão prevista no artigo 70 do Código Nacional de Trânsito - Decisão administrativa nº 07/94, do CONTRAN e Instrução Normativa nº 18/94, do DETRAN que não permitem essa inscrição - Ilegalidade - Ofensa ao princípio da legalidade - Ordem concedida - Decisão mantida - Recursos não providos.

(TJSP - Ap. Cív. nº 030.137-5 - São João da Boa Vista/SP - 4ª Câmara de Direito Público - Rel. Aldemar Silva - J. 01.07.98 - v.u.).

b.6) Julgado – importante precedente delimitando os poderes das CPIs

MANDADO DE SEGURANÇA 23576-4 Distrito Federal. Ministro Relator Celso de Mello. Impetrante: Carlos de Araújo Pimentel Neto. Impetrado: Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI do Narcotráfico).

EMENTA: COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. ADVOGADO. DIREITO DE VER RESPEIAS AS PRERROGATIVAS DE ORDEM PROFISSIONAL INSTITUÍDAS PELA LEI 8906/94. MEDIDA LIMINAR CONCEDIDA.

A Comissão Parlamentar de Inquérito, como qualquer outro órgão do Estado, não pode, sob pena de grave transgressão à Constituição e às leis da República, impedir, dificultar ou frustrar o exercício, pelo Advogado, das prerrogativas de ordem profissional que lhe foram outorgadas pela Lei n. 8906/94.

O desrespeito às prerrogativas – que asseguram, ao Advogado, o exercício livre e independente de sua atividade profissional – constitui inaceitável ofensa ao estatuto jurídico da Advocacia, pois representa, na perspectiva de nosso sistema normativo, um ato de inadmissível afronta ao próprio texto constitucional e ao regime das liberdades públicas nele consagrados. Medida liminar deferida.

Julgados em Ação Civil Pública e em Ação de Improbidade Administrativa

Pela verificação dos julgados ora trazidos para análise, é incontestável a conclusão segundo a qual o controle direto dos atos dos governantes se faz por meio dessas ações.

Apesar de não constar do relatório das pesquisas e da indicação das jurisprudências (em vista de não ser objeto de nosso estudo), constatamos que houve no passado recente e ainda resta discussões processuais acerca dos procedimentos ligados a essas ações, o que permeia muitos julgados verificados.

Entretanto e também de forma indubitável essas ações são instrumentos poderosos nas mãos de seus legitimados a propô-las; e, é difícil a aceitação de que o legislador não tenha dado ao cidadão legitimação para propô-las.

Todavia, a pesquisa jurisprudencial demonstra que muitas ações dessa espécie já foram intentadas e muitas com sucesso.

A nosso ver, o trabalho dos legitimados a propor tais ações não é isolada. Ao contrário, podemos constatar que muitas vezes a ação é encampada pelos legitimados, em especial, o Ministério Público, em razão de ações populares ou mandados de segurança propostos pelos cidadãos. Além do mais, tais ações encontram enorme ressonância junto à sociedade que se sente, por um lado, protegida pela instituição e, por outro, estimulada a lutar pelos seus direitos.

Nessa linha de raciocínio constatamos que as ações civis públicas propostas pelo Ministério Público e pelas associações ou entidades de classe em favor dos direitos dos consumidores formaram uma importante escola para o exercício da cidadania. Trouxemos alguns julgados sobre o tema a título de ilustração (vez que não se tratam de processos em que se visa o controle dos atos dos governantes).

Enfim, os julgados dizem por si e demonstram a importância de tais instrumentos processuais no controle dos atos dos governantes. Anote-se, por exemplo, o julgado indicado sob n. 3, que trata de ação contra o nepotismo, o julgado de n.5 que tem por objeto a utilização da propaganda oficial para fins de promoção do próprio prefeito, o julgado de n. 9 que trata de contratação sem licitação.

a) Julgados relativos aos atos dos agentes públicos lesivos ao patrimônio públicos.

PROCESSUAL CIVIL – MINISTÉRIO PÚBLICO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – RESSARCIMENTO AO ERÁRIO – LEGITIMIDADE – COMPETÊNCIA – CUMULAÇÃO – AFASTAMENTO DE CARGO ELETIVO – CASSAÇÃO – 1) O Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento segundo o qual tem o Ministério Público legitimidade para propor ação civil pública, visando ao ressarcimento de danos ao erário municipal. 2) São independentes as instâncias cível e criminal para o julgamento de atos de prefeitos municipais que ensejam ao mesmo tempo a incidência da Lei nº 8.429/92 e do Decreto-Lei nº 201/67. Não há falar em prerrogativa de foro para as ações de improbidade administrativa, porquanto a prerrogativa é restrita às ações criminais, sendo competente o juízo cível consoante jurisprudência. 3) Na ação civil pública, fundada em atos previstos nos artigos 9º, caput e inciso I, e 11, caput da Lei nº 8.429/92, (Lei de improbidade Administrativa), a perda da função publica e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória, consoante estabelece o art. 20, caput do mesmo Diploma legal. É certo que o parágrafo único deste último dispositivo abre exceção em benefício da instrução processual, mas quando a preservação dessa instrução se faz necessária. Indícios, presunções, e ilações, sempre perigosos, não devem ser hospedados em decisão judicial, que não se deve empolgar com o eventual clamor da denominada opinião pública e tampouco com a pressão da imprensa. 4) O portador de cargo eletivo pode ser cassado, mediante processo de impeachment, mas, nessa hipótese, por processo político-administrativo, promovido pela Câmara Municipal, composta por Vereadores, igualmente eleitos pelo sufrágio universal. 5) Agravo provido. (TJAP – AGR 045800 – (4231) – C.Ún. – Rel. Des. Edinardo Souza – DJAP 03.08.2001)

ADMINISTRATIVO – RESPONSABILIDADE CIVIL – PREFEITO – É da lição do mestre de nós todos em Direito Administrativo ("Direito Municipal Brasileiro", 9ª Ed., Malheiros, págs. 572/574, 1997): "A responsabilidade civil do prefeito pode resultar de conduta culposa ou dolosa no desempenho do cargo, desde que causa danos patrimoniais ao Município ou a terceiros. Essa é a regra geral, a que se sujeitam todos os agentes ou preposto da Administração Pública (CF, art. 37, §6º). Mas o princípio, se bem que extensível aos agentes políticos, só lhes é aplicável com as adaptações exigidas pela natureza das funções que exercem. Ao prefeito, como aos demais agentes políticos, se impõe o dever de tomar decisões governamentais de alta complexidade e importância, de interpretar as Leis e de converter os seus mandamentos em atos administrativos das mais variadas espécies. Nessa missão político-administrativa é admissível que o governador erre, que se equivoque na interpretação e aplicação da Lei, que se confunda na apreciação da conveniência e oportunidade das medidas executivas sujeitas à sua decisão e determinação. Desde que o chefe do Executivo erre em boa-fé, sem abuso de poder, sem intuito de perseguição ou favoritismo, não fica sujeito à responsabilização civil, ainda que seus atos lesem a Administração ou causem danos patrimoniais a terceiros. E assim é porque os agentes políticos, no desempenho de suas atribuições de governo, defrontam-se a todo momento com situações novas e circunstâncias imprevista, que exigem pronta solução, à semelhança do que ocorre na Justiça, em que o juiz é obrigado a decidir ainda que na ausência ou na obscuridade da Lei. Por isso mesmo, admite-se para essas autoridades uma margem razoável de falibilidade os seus julgamentos. O prefeito, portanto, não se equipara aos servidores públicos para fins de responsabilidade civil. Embora suas atividades, concretizadas em atos administrativos, venham a causar prejuízos a terceiros ou ao Município, nem sempre ensejam a ação direita ou a regressiva de indenização prevista no art. 37, § 6º, da CF para os servidores públicos em geral. Como agente político, o chefe do Executivo local só responde civilmente por seus atos funcionais se os praticar com dolo, culpa manifesta, abuso ou desvio de poder. O só fato de o ato ser lesivo não lhe acarreta a obrigação de indenizar. Necessário se torna, ainda que, além de lesivo e contrário a direito, resulte de conduta abusiva do prefeito no desempenho do cargo ou a pretexto de seu exercício. Esse entendimento vem do Direito Público norte-americano, a que se filia o nosso sistema político-administrativo, e onde se distinguem as funções ministeriais (puramente administrativas ou profissionais) das funções judiciais (jurisdicionais propriamente ditas) e das quase-judiciais (de deliberação político-administrativa). As primeiras são realizadas pelo funcionalismo em geral, desde os técnicos e especialistas até os mais simples servidores braçais; as últimas (judiciais e quase judiciais) são as atribuídas aos agentes políticos do governo, isto é, àqueles que têm a responsabilidade decisória e orientadora da conduta governamental. Essa distinção não é feita para dar privilégios aos agentes políticos, mas sim para que a Administração não fique prejudicada pela omissão de seus governantes e juízes, temerosos de responsabilização pelos erros que possam a vir cometer nas suas deliberações e decisões. Na conformidade desses princípios, decidiu o então magistrado paulista Rodrigues Alckmin, com plena confirmação do TJSP, ação regressiva intentada contra o prefeito, ''que o ato praticado por uma autoridade, principalmente em matéria que depende de julgamento, embora reconhecido ilegítimo pelos Tribunais, se não se macula de má-fé, de corrupção, de culpa de maior monta, não deve acarretar a responsabilidade pessoal da autoridade''. Bem diversa, pois, a situação dos que deliberam e conduzem os negócios públicos da dos que simplesmente cumprem e executam tarefas administrativas, sem a responsabilidade decisória. Daqueles que se exige correção e sensibilidade política para orientar as suas deliberações ao encontro do interesse público; deste se pede exação administração e perfeição técnica do desempenho de seus atos de ofício. Daí porque os primeiros só respondem civilmente por conduta profissional abusiva, ao passo que os segundos respondem sempre pelos atos lesivos resultantes de imperícia, imprudência ou negligência no desempenho de suas atribuições profissionais". (TJPR – ApCvReex 0114119-5 – (21671) – Francisco Beltrão – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Ulysses Lopes – DJPR 17.06.2002)

RESP 150897/SC; RECURSO ESPECIAL 1997/0071626-0. Publicado no DJ DATA:18/02/2002 PG:00478. Relator Min. JORGE SCARTEZZINI (1113). JULGADO EM 13/11/2001 QUINTA TURMA.

CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - PREFEITO MUNICIPAL - NOMEAÇÃO DE PARENTES -

IMPOSSIBILIDADE - LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO NÃO PUBLICADA NO ÓRGÃO OFICIAL - CONHECIMENTO DE SEU CONTEÚDO ATRAVÉS DE SEPARATA LEGISLATIVA - VALIDADE - INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 1º, DA LICC - PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E IMPROBIDADE DA ADMINISTRAÇÃO – DISSÍDIO PRETORIANO NÃO COTEJADO.

1 - A teor do art. 255 e parágrafos, do RISTJ, para a comprovação da divergência jurisprudencial aventada com fundamento na alínea "c", do permissivo constitucional, não basta a simples transcrição de ementas, devendo ser mencionadas e expostas as circunstâncias que assemelham ou identificam os casos confrontados, bem como juntada

cópia integral do julgado ou citado repositório oficial de jurisprudência. Apesar de anotado de onde provêm os paradigmas colacionados, estes não foram confrontados ou seja, não houve o imprescindível cotejo, razão pela qual, sob este prisma, o recurso

não pode ser conhecido.

2 - O Administrador Público deve pautar-se pelos princípios constitucionais rígidos da moralidade, improbidade e da impessoalidade dos atos oriundos da Administração (cf. REsp nº 239.303/BA). No caso sub judice, consoante se constata do v. decisum guerreado, um dos recorridos, Prefeito Municipal, nomeou, apesar dos notórios e basilares princípios constitucionais, seu filho como titular da Diretoria de Patrimônio e Compras do Município de Fraiburgo. Desta forma, a princípio e num exame perfunctório dos autos, falar-se em falta de publicação da norma (Lei Orgânica do Município) para seu cumprimento, porquanto não feita esta em órgão oficial, seria o mesmo que fazer tábula rasa ao Texto Maior, já que de um Alcaide espera-se, no mínimo, conhecimento da Constituição. Ademais, com a divulgação desta lei através de sua publicação em separata pelo Legislativo Municipal, a mesma passou a existir, já que a formalidade para sua notoriedade foi observada. Inteligência do art. 1º, da LICC.

3 - Recurso conhecido, nos termos acima explanados e, neste aspecto, desprovido.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Ato impugnado - Improbidade administrativa de Prefeito Municipal - Lesão do patrimônio público - Interesse difuso caracterizado - Legitimidade ativa do Ministério Público de tipo concorrente-disjuntivo e adequação da via eleita - Artigo 17 da Lei Federal n. 8.429, de 1992 - Carência afastada - Prosseguimento determinado - Recurso provido.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Ato impugnado - Improbidade administrativa de Prefeito Municipal - Lesão do patrimônio público - Interesse difuso caracterizado - Adequação da via eleita - Matéria reservada tanto à ação civil pública quanto à ação popular - Carência afastada - Prosseguimento determinado - Recurso provido.

RECURSO - Apelação - Matéria que não foi objeto da decisão monocrática - Impossibilidade de apreciação em sede recursal - Não conhecimento.

(TJSP - Apelação Cível n. 24.292-5 - Limeira - Apelante: Ministério Público - Apelado: Jurandyr da Paixão de Campos Freire (Prefeito Municipal).

ACÓRDÃO

Ementa oficial:

Ação Civil Pública - Ato de improbidade administrativa - Utilização do dinheiro público para propaganda de obras, serviços e campanhas e programas da Administração Pública, com nítido propósito de promoção pessoal - Lesão do patrimônio público - Caracterização de interesse difuso - Matéria reservada tanto à ação civil pública quanto à ação popular - Legitimação do Ministério Público de tipo concorrente-disjuntivo - Artigo 17 da Lei nº 8.429, de 1992 - Ação civil extinta - Inadmissibilidade - Recurso provido, para afastar a extinção do processo por motivo de carência, julgando-se as demais questões.

ACORDAM, em Oitava Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, dar provimento ao recurso para afastar a extinção do processo, por motivo de carência, julgando-se as demais questões.

JOSÉ SANTANA, Relator.

(LEX - JTJ - Volume 217 - Página 9)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Desmatamento de área protegida. Condenação.

Ação civil pública ambiental. Desmatamento irregular de reserva florestal obrigatória e averbada. Pretensão de erradicação das culturas plantadas na área e restauração da vegetação, ou recolhimento a Fundo Estadual de indenização à execução das obras, incluindo valor dos produtos extraídos e da exploração da área enquanto ocupada. Legitimidade das partes. Prescrição inocorrente. Admissibilidade do pedido apoiado em prova técnica e testemunhal. Ação procedente. Recursos improvidos.

(TJSP - AC nº 64.282.5/2.00 - 7ª Câm. - Rel. Des. Jovino de Sylos Neto - j. 14.08.00 - v.u).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Proteção do patrimônio público. Ministério Público. Legitimidade. artigo 129, III da CF/88.

Ementa Oficial

Constitucional. Ministério Público. Ação civil pública para proteção do patrimônio público. artigo 129, III, da CF.

Legitimação extraordinária conferida ao órgão pelo dispositivo constitucional em referência, hipótese em que age como substituto processual de toda a coletividade e, conseqüentemente, na defesa de autêntico interesse difuso, habilitação que, de resto, não impede a iniciativa do próprio ente público na defesa de seu patrimônio, caso em que o Ministério Público intervirá como fiscal da lei, pena de nulidade da ação (artigo 17, parágrafo quarto da Lei nº 8.429/92).

Recurso não conhecido.

(STF - RE nº 208.790.4/SP - 1ª T. - Rel. Min. Ilmar Galvão - DJU 15.12.00 - v.u).

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - Ação de responsabilidade civil por ato de improbidade - Decisão que decreta a indisponibilidade de bens - Agravo.

IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA - Não caracterização - Artigos 10, IV, VI, X e XII, e 11, I, da Lei Federal nº 8.429/92 c.c. artigo 12, II, da mesma lei - Recurso improvido - Recurso não provido.

ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO - Inocorrência - Artigo 17 da Lei Federal 8.429/92, ademais, tal decorre do artigo 129, III, da Constituição Federal - Recurso improvido.

NULIDADE - Inocorrência - alteração do rótulo atribuído à ação que não ofende os artigos 2º, 128 e 460, todos do Código de Processo Civil - Recurso improvido.

NULIDADE - Inovação dos fatos - Inocorrência - Magistrado que fundou sua decisão em fatos notórios - Artigo 334, I, do Código de Processo Civil - Recurso improvido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO - Fumus boni juris - Presença - Alegações relevantes e fundamentadas em documento que instruiu a inicial - Indisponibilidade de bens prevista no artigo 37, parágrafo quarto, da Magna Carta e na Lei Federal 8.429/92 (artigo 7º) - Recurso improvido.

PERICULUM IN MORA - Caracterização - Risco de dano irreparável - Informações patrimoniais dos agentes públicos indicando a insuficiência de recursos para ressarcimento integral do dano - Recurso improvido.

(TJSP - AI nº 49.779-5 - São Paulo - 4ª Câmara de Direito Público - Rel. Nelson Schiesari - J. 21.12.98 - v.u).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Improbidade administrativa - Competência: cabimento - Legitimidade ativa - Liminar - Possibilidade - Decisão fundamentada - Controle externo e interno da administração - Questões de mérito - Não apreciação.

Compete ao juízo de 1º grau processar e julgar agentes públicos e 3º beneficiado por ato de improbidade administrativa. A ação civil pública por improbidade administrativa é própria e adequada para apuração de atos de improbidade tipificados na Lei nº 8.429/92. O MP é parte legítima para figurar no pólo passivo da ação civil pública dos atos de improbidade. É possível a concessão de medida liminar em ação civil pública por atos de improbidade administrativa, uma vez satisfeitos os requisitos legais correspondentes. A decisão que concede a liminar está sempre fundada em conhecimento superficial da lide, de cognição sumária e caráter provisório. Seus pilares são o periculum in mora e o fumus boni juris, que, evidenciados, recomendam a concessão da medida. A atuação dos órgãos de controle interno e externo da administração não impedem a iniciativa ministerial com vistas à averiguação de atos de improbidade. Questões afetas ao mérito da lide refogem ao âmbito do agravo dirigido tão somente contra a liminar então concedida.

(TJGO - AI nº 14.055-0/180 - 1ª C - Rel. Des. Antônio Nery da Silva - J. 09.06.98).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Ato impugnado - Improbidade administrativa - Contratação de empresa sem processo licitatório - Indisponibilidade de bens da pessoa jurídica - Admissibilidade - Participação no ato reputado ilegal - Recurso não provido.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Liminar. Livre apreciação e prudente arbítrio do Magistrado. Presença dos requisitos necessários à concessão da medida. Recurso não provido.

Ementas oficiais: Ação civil pública. Ilícito de improbidade administrativa. Declaração de indisponibilidade de bens de pessoa jurídica acusada de participação no ato reputado ilegal. Possibilidade. Ilícito que mesmo sendo praticado apenas por pessoas físicas pode ter a participação de pessoas jurídicas, recaindo também sobre estas a medida cautelar da indisponibilidade dos bens. Recurso não provido.

Ainda que os atos de improbidade administrativa só possam ser praticados por agentes públicos, pessoas físicas, se terceiros se beneficiam daqueles atos, sejam pessoas físicas ou jurídicas, auferindo vantagens indevidas em detrimento do patrimônio público, podem também ser responsabilizadas, ficando seus bens indisponíveis para garantia de eventual indenização, como medida de cautela.

Ação civil pública. Pedido de liminar. Livre apreciação pelo Juiz. Presença dos requisitos necessários à concessão da medida. Inadmissibilidade de maiores digressões acerca da matéria examinada sob pena de se adentrar o mérito da questão. Recurso não provido.

A concessão ou não de liminar em sede de ação civil pública decorre da livre convicção e prudente arbítrio do Magistrado. Se concedida ou negada, só pode ser modificada pela Instância ad quem se comprovada a sua ilegalidade ou se proferida com abuso de poder.

(TJSP - AI nº 767.298-5 - 8ª Câm. de Direito Público - Rel. Des. Celso Bonilha - J. 22.04.1999 - v.u).

b) Julgados relativos à defesa dos interesses dos consumidores e que indicam o aprendizado da cidadania também por meio da defesa dos cidadãos.

Os julgados a seguir trazidos para verificação indicam que a cidadania é uma prática constante e que o resultado positivo em processos que dizem respeito diretamente à vida e ao cotidiano das pessoas é um exemplo importante de que o Poder Judiciário pode resguardar os direitos individuais.

O objetivo de trazermos tais julgados é para demonstrar que, ao contrário do que é propagado, os órgãos institucionais têm lutado pelos direitos daqueles que compõem a sociedade e o Poder Judiciário tem dado as respostas, em muitos casos, restabelecendo a ordem jurídica.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Mensalidade escolar - Ministério Público - "Legitimatio ad causam" - Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) - Edital - Divulgação - Perícia - Anulação do processo.

O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública visando a impedir reajustes indevidos de mensalidades escolares, consoante o artigo 81, parágrafo único, II, c/c o artigo 82, I, da Lei nº 8.078/90.

A publicação do edital no órgão oficial e a divulgação pelos meios de comunicação social do ajuizamento da ação civil pública, com fundamento no Código de Defesa do Consumidor, são medidas indispensáveis para que os interessados intervenham no processo como litisconsortes, em conformidade com o artigo 94, c\c o artigo 90, da Lei nº 8.078/90.

Necessária a realização de prova pericial para se verificar a regularidade do repasse de mensalidades, ainda que no acórdão que decidiu o dissídio trabalhista se afirme a sua impossibilidade, porque a competência para decidir a matéria é da Justiça comum.

(TAMG - Ap. Cív. nº 163.202 - Rel. Juiz Ximenes Carneiro - J. 22.02.95).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Construção civil - Defesa de interesse coletivo dos operários - MP - Legitimidade ativa.

1 - Processo Civil - Ação Civil Pública. Defesa de interesse coletivo dos operários da construção civil da ré. Legitimidade ativa do Ministério Público, conforme artigos 7, XXII, e 129, da CF, e artigo 110, da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), que acrescenta ao artigo 1, da Lei nº 7.347/85, que trata da ação civil pública, prevendo a defesa de qualquer outro interesse difuso da coletividade, entre os quais se incluem os riscos inerentes ao trabalho. Ainda, a apreciação em exame não pode ser excluída do Poder Judiciário (artigo 5, XXV, da CF). Fica mantida a rejeição dessa preliminar.

2 - Ação civil pública. Irregularidades relativas à segurança do trabalho constatadas na obra da ré. Comprovadas que foram as irregularidades desde o início da ação, a sua integral procedência se impunha, inclusive no que pertine à multa diária para o caso de reincidência, não se acolhendo, entrementes, o pleito de alteração do valor da multa fixada na sentença, por ausência de fundamentação. Ainda, considerando-se que as irregularidades ainda persistem, determina-se a interdição da obra, até a efetiva regularização dos itens apontados (cintos de segurança e elevadores). Sentença parcialmente reformada, para os fins supra, ficando provido parcialmente o apelo do Ministério Público, e improvido o apelo da ré.

(TJSP - Ap. Cív. nº 220.551-1/2 - 3ª Câm. - Rel. Des. Eduardo Braga - J. 17.10.95 - DJSP 05.12.95 - m.v.).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Consumidor - Mensalidade escolar - Ministério Público - Interesses - Natureza jurídica - Legitimidade ativa.

Sob o enfoque de uma interpretação teleológica, tem o Ministério Público, em sua destinação institucional, legitimidade ativa para a ação civil pública versando mensalidades escolares, uma vez caracterizados na espécie o interesse coletivo e a relevância social. Na sociedade contemporânea, marcadamente de massa, e sob os influxos de uma nova atmosfera cultural, o processo civil, vinculado estreitamente aos princípios constitucionais e dando-lhes efetividade, encontra no Ministério Público uma instituição de extraordinário valor na defesa da cidadania.

(STJ - REsp. nº 93.427 - SP - Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira - J. 26.11.96 - DJU 31.03.97).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Plano de saúde - Mensalidade - Reajuste - Ministério Público - Legitimidade ativa - Código de Defesa do Consumidor - CDC.

O representante do Ministério Público tem legitimidade para ajuizar ação civil pública objetivando impedir a majoração de preços das mensalidades de plano de saúde, tendo em vista o disposto nos artigos 81 e 82 da Lei nº 8.078/90 (CDC), sendo irrelevante tratar-se de ato praticado, contra determinado grupo de pessoas, pois o pedido visa, à proteção do direito difuso ou transindividual.

(TAMG - Ap. Cív. nº 215.934/8 - Juiz de Fora - Rel. Juiz Baía Borges - J. 26.03.98 - DJU 16.06.98).

Tribunal de Justiça de Minas Gerais - TJMG.

CONSUMIDOR - Plano de saúde - Contrato de adesão - Rescisão unilateral.

A rescisão unilateral, pela seguradora, de contrato de adesão de plano de saúde lesa direitos dos associados, contrariando princípios consagrados nas normas de defesa do consumidor, podendo trazer-lhes prejuízos irreparáveis, a justificar a concessão de liminar pleiteada em ação civil pública.

(TJMG - AI nº 110.703/6 - Juiz de Fora - Rel. Des. Antônio Hélio Silva - J. 03.03.98 - DJU 27.06.98).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Liminar - Instituição de seguro sobre cartões de crédito - Possibilidade de lesão aos usuários ou violação ao código de proteção e defesa do consumidor.

Mantém-se a liminar deferida para determinar à instituição agravante que se abstenha de cobrar o valor correspondente a apólice de seguro por roubo e perda de cartão de crédito, impondo-lhe, inclusive, pena pecuniária para o caso de descumprimento, no sentido de proteger-se os consumidores de práticas abusivas e que os induzem a gastos que normalmente não fariam, entendido como prática abusiva aquela em desconformidade quanto aos padrões vigentes no mercado de boa conduta em relação ao consumidor. O perigo da demora sobrou caracterizado ao ponto em que a cobrança do serviço vem se procedendo nas próprias faturas dos respectivos cartões de crédito, enquanto que a fumaça do bom direito ressai das garantias expressas no Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

(TJDF - AI nº 8661/97 - DF - 3ª T - Rel. Asdrubal Zola Vasquez Cruxên - J. 11.12.97 - DJ 20.05.98 - m.v).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Ação coletiva - Ministério Público - Legitimidade - Interesses individuais homogêneos - Plano de Saúde - Reajuste da mensalidade - Unimed.

O Ministério Público tem legitimidade para promover ação coletiva em defesa de interesses individuais homogêneos quando existente interesse social compatível com a finalidade da instituição. Reajuste de prestações de Plano de Saúde (UNIMED). Artigo 82, I, da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). Precedentes. Recurso conhecido e provido.

(STJ - REsp. nº 177.965 - PR - 4ª T. - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar - DJU 23.08.99).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - MP - Legitimação ativa - Cláusulas contratuais lesivas ao consumidor - Anulação - Possibilidade - Tutela às relações de consumo que envolvem captação de economia popular.

Ao legitimar o MP a propositura de ações que visem à anulação de cláusulas contratuais lesivas ao consumidor, quis o legislador que a tutela às relações de consumo fosse ampla, já que está prevista no Capítulo dos Direitos e Garantias Individuais (artigo 5º, XXXII, da CF) e ainda desponta como princípio norteador da Ordem Econômica, em nossa Lei Maior (artigo 170, V). O MP detém legitimação ativa para propor Ação Civil Pública, na defesa de interesses sociais e da ordem econômica, quando impugna validade de cláusula que reputa lesiva ao consumidor. Presente se faz o interesse público, se são utilizados, em empreendimentos de vulto, recursos captados da economia popular. O caráter privado dos pactos celebrados não afasta a legitimação, pena de esvaziamento da norma protetiva, mesmo que, sob essa ótica, os direitos se apresentem disponíveis. A indisponibilidade reside no comando legal para a proteção de interesses massivos, considerada a hipossuficiência das partes envolvidas na relação de consumo.

(TJDF - AC nº 43.718 - Reg. Ac. 99.262 - 5ª T - Relª Desª Ana Maria D. Amarante - DJU 05.11.97).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Defesa do Consumidor - Produtos lançados ao mercado com conteúdo mínimo médio inferior às indicações constantes nos rótulos, nas embalagens e nas mensagens publicitárias, conduzindo os consumidores a erros no momento de suas aquisições.

Legitimidade Ativa do Ministério Público. Interesses meta- individuais caracterizados pela indeterminação dos sujeitos, pela indivisibilidade do objeto, pela litigiosidade interna e por sua tendência à transição ou mutação do tempo ou no espaço. Princípio da Razoabilidade e da Proporcionalidade. A perda de peso do produto é previsível e por isso existem margens técnicas de tolerância, permitindo-se oscilações. A extrapolação contínua desse limite é que faz presumir a prática de ato fraudulento, em prejuízo dos consumidores finais. A condenação equivalente ao percentual de erro médio consignado nos autos de infração é viável, por ser impossível precisar-se o prejuízo, por força da natureza difusa do dano considerado. A multa diária fixada pelo juiz caracteriza-se como astreinte - condenação pecuniária e eventual de valor excessivamente exagerado - meio coativo cujo objetivo é obter do devedor, sob ameaça de aumento progressivo da soma em dinheiro, o efetivo cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer.

(TJSP - AC nº 36.678-5 - Guarulhos - Rel. Des. Guerrieri Rezende - 7ª Câm. de Direito Público - J. 10.5.1999 - v.u).

Conclusões

O nosso propósito com o presente trabalho foi verificar a utilização do processo como meio de controlar os atos emanados pelos agentes do poder. Não se tratou de um trabalho fundamentado em estatísticas, mas em análises por amostragem de ações propostas pelos cidadãos ou por seus representantes.

Partimos do pressuposto de que a via processual é essencial para a manutenção do Estado de Direito e para a legitimação desse Estado em Estado Constitucional.

Verificamos que a Constituição e a lei ficam garantidas quando o cidadão se insurge frente às afrontas a tais institutos e o Poder Judiciário concede a tutela jurisdicional para restabelecer a ordem legal.

Concluímos que a via processual é mais utilizada para a defesa dos direitos e interesses individuais. Na esfera dos interesses difusos, coletivos, da defesa do patrimônio público, a via processual é menos utilizada.

Entretanto, nos 34 casos que destacamos de Ação Popular, dentre os mais de 100 casos analisados, constatamos que os agentes públicos efetivamente cometeram atos lesivos ao patrimônio e a tutela jurisdicional protegeu o patrimônio público.

Se o número de propositura de ações ainda é insuficiente para que a nossa nação fique totalmente protegida contra os maus governante, há de ser considerado que é inquestionável que os julgados demonstram que, em nosso sistema jurídico, é perfeitamente possível o controle dos atos dos agentes públicos pela via processual.

Por sua vez, nos 38 exemplos que trouxemos relativos ao mandado de segurança, concluímos que esse instrumento é muito utilizado pelos cidadãos. São milhões de ações dessa espécie propostas no país. Se na ação popular cada uma trata de um tema específico, nos mandados de segurança, os objetos se repetem, só que cada um para um indivíduo diverso. Todavia, quando o número de ações avança, é um sinal que o número de atos ilegais ou com abuso de poder também avançam, daí a necessidade da tutela jurisdicional rápida e eficaz a fim de evitar a propagação de atos ilegais e abusivos.

Os casos relativos às ações civis demonstraram que essa espécie de ação, em vista da própria ação do Ministério Público, é um meio muito eficaz para o controle direito dos atos dos governantes.

Enfim, apesar de menor do que o necessário para sustentar um verdadeiro Estado de Direito, apesar de muitas ações se esbarrarem em questões procedimentais, apesar de o cidadão brasileiro defender mais os seus interesses individuais do que o patrimônio público e os interesses coletivos, o presente trabalho nos mostrou que o Poder Judiciário independente somado ao aprendizado dos cidadãos em lutarem pelos seus direitos formam um grande avanço da democracia no país.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos do Direito Público. 4ª. edição. São Paulo. 2003.

ZANCANER, Weida. Razoabilidade e Moralidade: Princípios Concretizadores do Perfil Constitucional do Estado Social e Democrático de Direito in Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba. São Paulo: Malheiros.

NOTAS

¹ Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ª. edição. Coimbra. Livraria Almedina, 2002, pp. 97-98.

² Fundamentos do Direito Público. 4ª. edição. São Paulo. 2003, p. 20.

³ Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão, Dominação. São Paulo: Editora Atlas, 1988, p.25.

⁴ Constituição de 1988: Legitimidade, vigência e eficácia, supremacia. São Paulo. Atlas, 1989, p. 63.

⁵ Sobre esse tema há as preciosas lições do Prof. Miguel Reale in Introdução à Filosofia. São Paulo. Saraiva, 1988.

⁶ Artigo 5º, caput da Constituição Federal

⁷ Artigo 5º, II.

⁸ Artigo 5, IV.

⁹ Curso de Direito Constitucional Tributário. 11ª. edição. São Paulo: Malheiros, 1998, p.44.

¹⁰ República e Federação no Brasil – traços constitucionais da organização política brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, os. 111-112.

¹¹ Razoabilidade e Moralidade: Princípios Concretizadores do Perfil Constitucional do Estado Social e Democrático de Direito in Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba. São Paulo: Malheiros, p. 619.

¹² Ob. Cit., p. 257.

¹³ Nesse sentido Carlos Ari Sundfeld in Fundamentos do Direito Público. 4ª. edição. São Paulo. 2003, p. 40

¹⁴ República e Constituição. 2ª. edição atualizada por Rosoléa Folgosi. São Paulo. Malheiros: 1998, p. 18.

¹⁵ Nesse sentido o posicionamento do Prof. Geraldo Ataliba no artigo "Princípios Constitucionais em Matéria Tributária" in Revista de Direito Tributário, n. 46, outubro/novembro de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, os. 124-125.

¹⁶ Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 6ª. Edição. São Paulo: Editora RT, 2000, p.95.

¹⁷ A Lei 7.347/85 dispõe sobre aqueles que têm legitimidade para propor tal ação: Ministério Público, União, Estados, Municípios, autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou associação que tenha por objeto a "proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico paisagístico e paisagístico" (art. 5.º, III).

¹⁸ Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data. 18ª. edição. Atualizada por Arnold Wold. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p.87.

¹⁹ Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. São Paulo: Atlas, 2002, p. 429.

²⁰ O texto dizia o seguinte: Dar-se-á mandado de segurança para a defesa de direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por acto manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo sempre ser ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as acções petitórias competentes.

²¹ Art. 5º, inciso LXX da Constituição Federal.

²² Ob. cit., p. 3.

Autor

Susy Gomes Hoffmann

Advogada em Campinas, Mestre e Doutora em Direito do Estado pela PUC-SP, Coordenadora do Programa de Mestrado em Direito da PUC-Campinas

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

HOFFMANN, Susy Gomes. O processo judicial como instrumento de controle dos atos emanados pelos agentes dos Poderes da República. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 300, 3 maio 2004. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/5188. Acesso em: 17 maio 2024.

O processo judicial como instrumento de controle dos atos emanados pelos agentes dos Poderes da República