A eficácia dos direitos fundamentais.

INTRODUÇÃO

O presente estudo se refere a uma análise da obra “A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional na concepção de Ingo Wofgang Sarlet”. Trata-se de um tema de extrema relevância considerando a atual necessidade de uma releitura das denominadas dimensões dos direitos fundamentai, diante da problemática dos direitos sociais em sua dimensão prestacional. A presente obra em muito contribui para a compreensão do tema.

Os direitos fundamentais prestacionais, por menor que seja sua densidade normativa ao nível da Constituição, sempre estarão aptos a gerar um mínimo de efeitos jurídicos, sendo, na medida desta aptidão, diretamente aplicáveis, aplicando-se-lhes a regra geral, já referida, no sentido de que inexiste norma constitucional destituída de eficácia e aplicabilidade

1.Perspectiva histórica dos direitos naturais do homem aos direitos fundamentais constitucionais e a problemática das assim denominadas dimensões dos direitos fundamentais

No que tange à abordagem dos direitos fundamentais em sua perspectiva histórica e no que concerne à sua dimensão espacial, que o enfoque se limita ao surgimento do Estado constitucional de matriz europeia e americana, limitando-se, além disso, a alguns aspectos e exemplos pinçados entre o vasto material que se encontra à disposição do estudioso da história dos direitos fundamentais[1].

De acordo com a oportuna lição do notável jurista espanhol Perez Luño, não se deve perder de vista a circunstância de que a positivação dos direitos fundamentais é o produto de uma dialética constante entre o progressivo desenvolvimento das técnicas de seu reconhecimento na esfera do direito positivo e a paulatina afirmação, no terreno ideológico, das ideias da liberdade e da dignidade humana. Importa, neste contexto, destacar o paralelismo e a interpenetração entre a evolução na esfera filosófica e o gradativo processo de positivação que resultou na constitucionalização dos direitos fundamentais no final do século XVIII[2].

É o pensamento kantiano, nas palavras de Norberto Bobbio, contudo, o marco conclusivo desta fase da história dos direitos humanos. Para Kant, todos os direitos estão abrangidos pelo direito de liberdade, direito natural por excelência, que cabe a todo homem em virtude de sua própria humanidade, encontrando-se limitado apenas pela liberdade coexistente dos demais homens. Conforme ensina Bobbio, Kant, inspirado em Rousseau, definiu a liberdade jurídica do ser humano como a faculdade de obedecer somente às leis às quais deu seu livre consentimento, concepção esta que fez escola no âmbito do pensamento político, filosófico e jurídico.

Desde o seu reconhecimento nas primeiras Constituições, os direitos fundamentais passaram por diversas transformações, tanto no que diz com o seu conteúdo, quanto no que concerne à sua titularidade, eficácia e efetivação. Costuma-se, neste contexto marcado pela autêntica mutação histórica experimentada pelos direitos fundamentais, falar da existência de três gerações de direitos, havendo, inclusive, quem defenda a existência de uma quarta e até mesmo de uma quinta e sexta gerações[3].

Num primeiro momento, é de se ressaltarem as fundadas críticas que vêm sendo dirigidas contra o próprio termo “gerações” por parte da doutrina alienígena e nacional. Com efeito, não há como negar que o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o caráter de um processo cumulativo, de complementaridade, e não de alternância, de tal sorte que o uso da expressão “gerações” pode ensejar a falsa impressão da substituição gradativa de uma geração por outra, razão pela qual há quem prefira o termo “dimensões” dos direitos fundamentais, posição esta que aqui optamos por perfilhar, na esteira da mais moderna doutrina[4].

Neste contexto, aludiu-se, entre nós, de forma notadamente irônica, ao que se chama de “fantasia das chamadas gerações de direitos”, que, além da imprecisão terminológica já consignada, conduz ao entendimento equivocado de que os direitos fundamentais se substituem ao longo do tempo, não se encontrando em permanente processo de expansão, cumulação e fortalecimento. Ressalte-se, todavia, que a discordância reside essencialmente na esfera terminológica, havendo, em princípio, consenso no que diz com o conteúdo das respectivas dimensões e “gerações” de direitos[5].

As diversas dimensões que marcam a evolução do processo de reconhecimento e afirmação dos direitos fundamentais revelam que estes constituem categoria materialmente aberta e mutável, ainda que seja possível observar certa permanência e uniformidade neste campo, como ilustram os tradicionais exemplos do direito à vida, da liberdade de locomoção e de pensamento, dentre outros tantos que aqui poderiam ser citados e que ainda hoje continuam tão atuais quanto no século XVIII, ou até mesmo anteriormente, se atentarmos para os precedentes já referidos no contexto da evolução histórica anterior ao reconhecimento dos direitos fundamentais nas primeiras Constituições[6].

Além disso, cumpre reconhecer que alguns dos clássicos direitos fundamentais da primeira dimensão (assim como alguns da segunda) estão, na verdade, sendo revitalizados e até mesmo ganhando em importância e atualidade, de modo especial em face das novas formas de agressão aos valores tradicionais e consensualmente incorporados ao patrimônio jurídico da humanidade, nomeadamente da liberdade, da igualdade, da vida e da dignidade da pessoa humana[7].

Às críticas em relação a uma classificação dos direitos humanos e fundamentais baseada no critério das gerações ou mesmo dimensões, calha agregar a manifestação de Jairo Schäfer, no sentido de que tal classificação não se reveste, dada a sua imprecisão, de suficiente rigor jurídico, já que não leva em conta a estrutura jurídico-normativa dos direitos fundamentais e, além disso, desconsidera que as diversas dimensões são manifestações de um mesmo fenômeno[8].

De qualquer sorte, a despeito destes e de todos os demais aspectos que aqui poderiam ser versados e por mais que se possa aderir a boa parte das críticas colacionadas no que diz especialmente com a supervalorização da classificação histórica dimensional dos direitos fundamentais, cremos que o mais importante segue sendo a adoção de uma postura ativa e responsável de todos, governantes e governados, no que concerne à afirmação e à efetivação dos direitos fundamentais de todas as dimensões, numa ambiência necessariamente heterogênea e multicultural, pois apenas assim estar-se-á dando os passos indispensáveis à afirmação de um direitos constitucional genuinamente altruísta e fraterno[9].

2. A Eficácia dos direitos sociais na sua dimensão prestacional como problema específico

Os direitos fundamentais prestacionais, por menor que seja sua densidade normativa ao nível da Constituição, sempre estarão aptos a gerar um mínimo de efeitos jurídicos, sendo, na medida desta aptidão, diretamente aplicáveis, aplicando-se-lhes a regra geral, já referida, no sentido de que inexiste norma constitucional destituída de eficácia e aplicabilidade[10].

O quanto de eficácia que cada direito fundamental a prestações poderá desencadear, dependerá, por outro lado, sempre de sua forma de positivação no texto constitucional e das peculiaridades de seu objeto. Convém salientar, ademais, que estamos tratando da eficácia como diretamente decorrente da Constituição, e não da eficácia de direitos derivados, no sentido de direitos legais, oriundos da concretização, em nível infraconstitucional, das normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais[11].

A despeito da distinção que costuma ser traçada entre os direitos a prestações em sentido amplo (direitos à proteção e participação na organização e procedimento), de regras consistentes em direitos a prestações normativas estatais, e os direitos a prestações em sentido estrito, isto é, os direitos a prestações materiais (os direitos sociais prestacionais), salientamos que é aos últimos que dedicaremos a nossa atenção, na medida em que são eles que suscitam os problemas mais cruciantes, constituindo, de certa forma, o punctum dolens da problemática. Como pressuposto para o enfrentamento adequado da questão da eficácia dos direitos a prestações sociais, impõe-se, numa fase preliminar, uma referência às distinções entre os direitos de defesa e esta última categoria de direitos fundamentais[12].

Não se deve olvidar que também os direitos sociais prestacionais apresentam uma dimensão negativa, porquanto a prestação que constitui o seu objeto não pode ser imposta ao titular em potencial do direito, assim como os próprios direitos de defesa podem, consoante já ressaltado, reclamar uma conduta positiva por parte do Estado, como ocorre com determinados direitos fundamentais de cunho procedimental, alguns direitos políticos e direitos que dependem de concretização legislativa, de tal sorte que se aponta corretamente para uma interpenetração entre ambos os grupos de direitos fundamentais também no que concerne ao seu objeto[13].

O desiderato dos direitos sociais, como direitos a prestações, consiste precisamente em realizar e garantir os pressupostos materiais para uma efetiva fruição das liberdades, razão pela qual, consoante já assinalado, podem ser enquadrados naquilo que se denominou de status positivus socialis. Os direitos sociais a prestações, ao contrário dos direitos de defesa, não se dirigem à proteção da liberdade e igualdade abstrata, mas, sim, como já assinalado alhures, encontram-se intimamente vinculados às tarefas de melhoria, distribuição e redistribuição dos recursos existentes, bem como à criação de bens essenciais não disponíveis para todos os que deles necessitem[14].

Cumpre ressaltar que a problemática do reconhecimento de direitos subjetivos a prestações não se limita às normas definidoras de direitos fundamentais que, pela sua forma de positivação, assuma a nítida feição de um direito subjetivo, em outras palavras, que como direito subjetivo tenha sido proclamado no texto constitucional. Na verdade, verificar-se-á que mesmo a partir de normas de cunho programático, que, em princípio, reclamam uma interpositio legislatoris, é possível deduzir-se, por vezes, um direito subjetivo individual[15].

Aspecto digno de nota, neste contexto, diz respeito ao questionamento de se a existência, no âmbito da Constituição, de um extenso catálogo de direitos sociais em espécie, que, em geral, cobre o conteúdo que usualmente se atribui ao mínimo existencial (ainda mais, quando se trata de uma compreensão ampliada, na perspectiva de um mínimo existencial que abrange a dimensão sociocultural), não torna este último desnecessário, pelo menos, no sentido de um direito social autônomo, deduzido do regime e dos princípios, assim como dos direitos fundamentais sociais expressamente positivados[16].  

Assim como a dignidade da pessoa humana não se torna desnecessária e não deixa de ter autonomia em função da positivação de um extenso catálogo de direitos fundamentais, também o mínimo existencial, que, como visto, convive, mas não se confunde, com os direitos sociais, não perde sua possível autonomia na arquitetura constitucional. Além disso, a noção de um mínimo existencial pode servir (e tem servido) de parâmetro para definir o alcance do objeto dos direitos sociais, inclusive para a determinação de seu conteúdo exigível, fornecendo, portanto, critérios materiais importantes para o intérprete e para o processo de concretização dos direitos sociais[17].

O que importa ressaltar, neste contexto, é em que medida são efetivamente contornáveis as objeções habitualmente dirigidas contra os direitos originários a prestações, na condição de autênticos direitos subjetivos. Desde logo, verifica-se que uma determinação ou determinabilidade do objeto da prestação diz com aspecto ligado à forma de positivação (e, portanto, com uma carência de concretização decorrente da incompletude da norma), e não diretamente vinculado à manutenção de um padrão mínimo, aspecto essencialmente relacionado com o quantum a ser prestado. Comum a todos os exemplos e concepções é a problemática da reserva do possível, por sua vez ligada à objeção de uma reserva de competência parlamentar nesta seara e de uma afronta ao princípio da separação dos poderes[18].

Decisiva parece-nos a observação de Alexy no que concerne à ponderação entre os valores em conflito, no sentido de que a garantia de um padrão mínimo em segurança social (ou de direitos sociais mínimos) não pode afetar de forma substancial outros princípios constitucionais relevantes. De acordo com este critério, um direito originário a prestações sociais apenas pode ser reconhecido por meio de uma ponderação de valores e bens, já que uma colisão com os direitos de defesa (ou mesmo outros direitos sociais), bem como com outros princípios constitucionais e valores comunitários, se revela incontornável[19].

Neste contexto, percebe-se que, de acordo com Alexy, apenas quando a garantia material do padrão mínimo em direitos sociais puder ser tida como prioritária e se tiver como consequência uma restrição proporcional dos bens jurídicos (fundamentais, ou não) colidentes, há como se admitir um direito subjetivo a determinada prestação social. Com isso, traçou-se um claro limite ao reconhecimento de direitos originários a prestações sociais, de tal sorte que, mesmo em se tratando da garantia de um padrão mínimo (no qual a perda absoluta da funcionalidade do direito fundamental está em jogo), sacrifício de outros direitos não parece ser tolerável[20].

Convém destacar que os direitos fundamentais de modo geral, a despeito de sua dimensão jurídico-normativa, essencialmente vinculada ao fato de serem postulados de “dever ser”, possuem o que Pérez Luño denominou de irrenunciável dimensão utópica, visto que contêm um projeto emancipatório real e concreto[21].

 Entre nós, igualmente reconhecendo uma perspectiva utópica e promocional dos direitos fundamentais, José Eduardo Faria, partindo da concepção de utopia como “horizonte de sentido”, sustenta que a luta pela universalização e efetivação dos direitos fundamentais implica a formulação, implementação e execução de programas emancipatórios, que, por sua vez, pressupõe uma extensão da cidadania do plano meramente político-institucional para os planos econômico, social, cultural e familiar, assegurando-se o direito dos indivíduos de influir nos destinos da coletividade[22].

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[1] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 12° ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015, p. 37

[2] Ob. cit. p.38

[3] Ob. cit. p.45

[4] Ob. cit. p.45

[5] Ob. cit. p.45

[6] Ob. cit. p.53

[7] Ob. cit. p.53

[8] Ob. cit. p.58

[9] Ob. cit. p.58

[10] Ob. cit. p.289

[11] Ob. cit. p.289

[12] Ob. cit. p.290

[13] Ob. cit. p.291

[14] Ob. cit. p.292

[15] Ob. cit. p.308

[16] Ob. cit. p.332

[17] Ob. cit. p.332

[18] Ob. cit. p.361

[19] Ob. cit. p.362

[20] Ob. cit. p.362

[21] Ob. cit. p.380

[22] Ob. cit. p.381