Responsabilidade civil do Estado por conduta omissiva

RESUMO: O artigo 37, § 6º da Constituição da República Federativa do Brasil prevê a responsabilidade objetiva do Estado em casos em que seus agentes, nessa qualidade, causarem danos a terceiros. Entretanto, o foco do presente artigo será a responsabilidade civil do estado nas condutas omissivas, tema que não foi abrangido de forma expressa no referido dispositivo legal. Diante desta ausência de previsão expressa, surgiram duas teorias aplicadas nos casos de omissões estatais, quais sejam: a teoria do risco e a teoria da culpa. Essas teorias foram conceituadas, analisadas e, por fim, foram observadas as hipóteses em que são cabíveis no caso concreto. Além disso, foram estudados e analisado os entendimentos jurisprudenciais, com maior ênfase às jurisprudências do Supremo Tribunal Federal, as quais foram determinantes para a conclusão de que o entendimento majoritário é a aplicação da teoria da responsabilidade subjetiva do estado em caso de omissão, sendo imperioso comprovar que o mal sofrido seja decorrente, possua nexo de causalidade, de um comportamento omissivo por parte do Estado.

PALAVRAS-CHAVE: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO; DANO; OMISSÃO; DEVER DE INDENIZAR.

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1.      CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Existem algumas situações em que o dano é causado a um particular em virtude de uma não atuação do agente público, isto é, uma omissão. Nesses casos, analisamos o regramento aplicado à responsabilização do Estado decorrente da omissão dos seus agentes, ou seja, da ausência de conduta do agente, em situações nas quais os agentes estatais deveriam atuar.

A maioria da doutrina entende que a conduta omissiva não está prescrita no art. 37, § 6° da CRFB. O não fazer do Estado, a falta de atuação do Estado, não geraria responsabilidade objetiva nos moldes estabelecidos na constituição, que traz implícita, em seus termos, a existência de uma conduta como elemento da responsabilidade pública.

A jurisprudência dominante reconhece que, em casos de omissão, aplica-se a Teoria da responsabilidade subjetiva, pela qual o elemento subjetivo está condicionando o dever de indenizar. Há, ainda, uma outra corrente que subdivide a omissão em genérica e específica, atribuindo, a esta última hipótese, a responsabilidade objetiva. Embora referido entendimento tenha ganhado alguns adeptos, já tendo sido, inclusive, adotada algumas vezes pelos Tribunais Superiores, ainda não é o que prevalece.

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2.      TEORIA DO RISCO

No final do século XIX, os juristas na França conceberam a teoria do risco como sendo uma probabilidade de dano, isto é, aquele que exercesse uma atividade perigosa deveria assumir os riscos e reparar o dano dela decorrente. Assim, todo prejuízo deveria ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou, independente de ter ou não agido com culpa.

Esta teoria estabelece que toda pessoa que exerce alguma atividade que cria um risco de dano para terceiros deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. Dessa forma, a responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a ideia de risco.

O código Civil de 2002 recepcionou a teoria da responsabilidade objetiva (teoria do risco), determinando, no parágrafo único do artigo 927, que “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

Portanto, a teoria do risco integral não admite as excludentes de responsabilidade, isto é, o Estado responderá mesmo nos casos de culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior.

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3.      TEORIA DA CULPA

A teoria da culpa, conhecida como responsabilidade subjetiva, é a regra geral, pela qual se faz necessária a existência da culpa para gerar o dever de indenizar.

A Lei Aquília foi o divisor e transformador da responsabilidade civil, tendo trazido diretamente o elemento culpa, introduzindo o elemento subjetivo para permitir a reparação do dano.

Os pressupostos que devem ser preenchidos haver indenização são: conduta humana (ação ou omissão), nexo causal, dano e a culpa. No entanto, a vítima necessita provar que o dano experimentado só se originou de uma ação ou omissão culposa do agente.

Quanto ao agente, poderá se eximir do dever de indenizar, se provar a inexistência de um dos pressupostos, ou através das excludentes. Se provar que foi prudente, diligente e observou as leis vigentes, inexistirá o elemento culpa. Se o prejuízo suportado pela vítima não se relaciona com seu ato, inexistirá o elemento nexo causal. E, por fim, se não ocorreu nenhum prejuízo para a vítima, quer patrimonial quer moral, inexistirá o elemento dano. É preciso a comprovação da conduta culposa do agente, para que surja o dever de indenizar.

Cabe destacar que a omissão estatal abrange também a ação tardia ou ineficiente do Estado. Tendo o ente público o dever de agir, e não o fazendo, está descumprindo seu dever legal. Descumpre quando não impede que eventual evento lesivo ocorra, assim como descumpre quando não desempenha encargo que lhe compete.

No entanto, quando o Estado não possui o dever de agir, sua omissão não gera responsabilidade. Isto porque o dever de reparação por responsabilidade subjetiva surge de uma ação ilícita estatal, qual seja: inércia diante de uma obrigação legal.

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4.      RESPONSABILIDADE POR CONDUTA OMISSIVA DO ESTADO

A Constituição Federal de 1988 disciplinou a responsabilidade civil do Estado em seu artigo 37, § 6°, que assevera:

Art. 37. [...]§ 6°. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

 A partir da análise de tal dispositivo percebe-se que a Constituição adotou expressamente a teoria do risco administrativo como fundamento da responsabilidade da Administração Pública, haja vista ter condicionado a responsabilidade objetiva do Poder Público ao dano decorrente da sua atividade administrativa.

Essa teoria consiste em um reflexo dos princípios da equidade e da igualdade de ônus e encargos sociais. Destarte, sugere que, se a atividade administrativa do Estado é desenvolvida para proporcionar o bem da coletividade, gerando benefícios a todos, os ônus provenientes de atos ou efeitos lesivos decorrentes do seu exercício devem ser repartidos de forma equânime entre todos os seus beneficiários.

Com base nisso, o Estado responde pelos danos que causar ao administrado, simplesmente porque há relação de causalidade entre a atividade administrativa e o dano sofrido pelo particular, independendo de culpa.

O advento do Código Civil de 2002 trouxe essa teoria para a legislação infraconstitucional, reforçando a ideia de que, com relação ao Estado, a regra é a responsabilidade objetiva fundada no risco oriundo da sua atividade administrativa. Vejamos então:

Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

Não obstante a determinação Constitucional e o posicionamento adotado pelo Código Civil, a responsabilidade subjetiva do Estado não foi banida do nosso ordenamento jurídico, isto porque parte considerável da doutrina e da jurisprudência, possivelmente a maior parte, entende que a expressão “causem”, contida nos dispositivos legais acima transcritos, pressupõe uma ação, de modo que omissões do Estado não seriam por ela abrangidas.

 Dessa forma, para determinar qual a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público, tem-se levado em consideração, no caso concreto, se o fato causador do dano consiste em uma ação ou omissão do Estado.

Encabeçando a corrente dos que defendem a aplicação da teoria subjetiva - com a exigência de culpa em sentido lato - aos atos omissivos do Estado, está o doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello, que afirma que a responsabilidade do Estado, em tais casos, decorreria de um descumprimento de uma obrigação legal de agir, isto é, apenas ocorre quando não impedir uma lesão quando era obrigado a fazê-lo. Nestas circunstâncias, segundo o mencionado autor, é inquestionável que o agente da Administração agiu com culpa (negligência, imprudência ou imperícia) ou dolo (caso, deliberadamente, deixou de fazer o que era obrigado). Vejamos:

[...] Deveras, caso o Poder Público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as consequências da lesão. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E sendo responsabilidade por ilícito é necessariamente subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de negligencia, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado proposito de violar a norma que o constituía em da obrigação (dolo).” (MELLO, apud, STOCO, 2011)

Depreende-se, portanto, que o mencionado autor entende que, nos casos em que se pleiteie o ressarcimento de um dano que decorra de ato omissivo do Estado, é imprescindível que se analise a presença da culpa, seja a culpa em sentido estrito, seja o dolo.

Conforme já antecipado em linhas pretéritas, tem sido esse o entendimento que prevalece, por ora, já tendo sido, inclusive, adotado pelo STF:

[...] I-A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço publico, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa; c) e desde que haja o nexo causal entre o dano e a ação administrativa. II- Essa responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vitima, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da pessoa jurídica de direito público ou da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público. III- Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, numa de suas vertentes, negligencia, imperícia ou imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a faute du service dos franceses [...] (STF - Recurso Extraordinário 179.147, Relator: Ministro Carlos Velloso)

Contudo, nota-se uma outra corrente que vem ganhando fortes adeptos, já tendo, inclusive, recebido acolhida pelo STF, ainda que de forma tímida. Para ela, quando tratar-se de omissão, deve-se observar se trata-se de uma omissão genérica ou específica. O Estado só terá responsabilidade subjetiva quando houver uma omissão genérica como fato causador do dano, nos demais casos, ação e omissão específica, responderá objetivamente. Nesse diapasão, manifesta-se o doutrinador Sérgio Cavalieri Filho: 

“A atividade administrativa a que alude o artigo 37, § 6º da Constituição, engloba não só a conduta comissiva, como também a omissiva, pelo que merece temperamento aquela parte da doutrina capitaneada pelo insigne Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, ed. Malheiros Editores, pp. 871/872) que sustenta ser subjetiva a responsabilidade da administração sempre que o dano decorrer de uma omissão do Estado. Nesse ponto é preciso distinguir omissão genérica do Estado e omissão específica. Observa o jovem e talentoso jurista Guilherme Couto de Castro, em excelente monografia com que acaba de brindar o nosso mundo jurídico, não ser correto dizer, sempre, que toda hipótese de dano proveniente de omissão estatal será encarada, inevitavelmente, pelo ângulo subjetivo. Assim o será quando se tratar de omissão genérica. Não quando houver omissão específica, pois aí há dever individualizado de agir (...)”. (CAVALIERI FILHO, 2005). 

Cavalieiri Filho aponta a diferença entre os tipos de omissão. Será específica quando o Estado estiver na condição de garante (ou de guardião) e, por omissão sua, cria situação propícia para a ocorrência do evento, numa situação em que era obrigado a praticar uma ação por força de específico dever de agir. A contrario senso, será genérica quando tiver apenas o dever de evitar o resultado.

Ainda que de forma tímida e vacilante, o STF já admitiu a responsabilidade objetiva do Estado em casos de omissão:

RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO PODER PÚBLICO – ELEMENTOS ESTRUTURAIS – PRESSUPOSTOS LEGITIMADORES DA INCIDÊNCIA DO ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO – MORTE DE INOCENTE CAUSADA POR DISPARO EFETUADO COM ARMA DE FOGO PERTENCENTE À POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL E MANEJADA POR INTEGRANTE DESSA CORPORAÇÃO – DANOS MORAIS E MATERIAIS – RESSARCIBILIDADE – DOUTRINA – JURISPRUDÊNCIA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO . - Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o “eventus damni” e o comportamento positivo (ação) OU NEGATIVO (OMISSÃO) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público que tenha, nessa específica condição, incidido em conduta comissiva OU OMISSIVA, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal. Precedentes. A ação OU A OMISSÃO do Poder Público, quando lesiva aos direitos de qualquer pessoa, induz à responsabilidade civil objetiva do Estado, desde que presentes os pressupostos primários que lhe determinam a obrigação de indenizar os prejuízos que os seus agentes, nessa condição, hajam causado a terceiros. Doutrina. Precedentes . - Configuração de todos os pressupostos primários determinadores do reconhecimento da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, o que faz emergir o dever de indenização pelo dano moral e/ou patrimonial sofrido.(STF - RE: 603626 MS , Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 15/05/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-113 DIVULG 11-06-2012 PUBLIC 12-06-2012)

Repise-se, contudo, que se trata, ainda, de posição minoritária, pois prevalece o entendimento de que os atos omissivos do Estado só geram o dever de indenizar quando houver ocorrido o dano por culpa do agente público.

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5.CONCLUSÃO 

A Constituição Federal de 1988 adotou, em seu art. 37, §6°, a responsabilidade objetiva do Estado quando os seus agentes, nesta qualidade, causarem danos a terceiro.

O uso da expressão “causarem”, no entanto, conduz a uma ideia de ato comissivo, de modo que, para a doutrina até então majoritária, os atos omissivos do Estado serão sempre analisados à luz da teoria da culpa, pois reclama a existência de dolo ou culpa.

Tal posição tem sido a adotada pelo Supremo Tribunal Federal, o qual, não obstante, ainda mostra-se vacilante, ora admitindo a responsabilidade subjetiva, ora a objetiva.

Percebe-se, por fim, que uma outra corrente tem ganhado adeptos atualmente, apresentada, notadamente, pelo doutrinador Sérgio Cavalieri Filho, que subdivide a omissão em genérica e específica. Nesta última hipótese, para o mencionado autor, o Estado responderá objetivamente pelos danos decorrentes da sua omissão.

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6.      REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: Texto constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988, com as alterações adotadas pelas Emendas Constitucionais n° 1/92 a 35/2001 e pelas Emendas Constitucionais de Revisão n° 1 a 6/94. – Brasília: Senado Federal, 2002.

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. revista, aumentada e atualizada, 2005.

HOLLERBACH, Amanda Torres. A responsabilidade civil do estado por conduta omissiva. Disponível em: www3.pucrs.br/tcc2/amanda_torres. Acesso em: 01/07/2016, às 18h.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.