O novo direito concursal brasileiro

A recuperação de empresas deixará de ser uma atividade exclusiva dos administradores, passando a freqüentar os corredores do Poder Judiciário. Essa é a grande inovação que está por ser incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro, à semelhança do que já se aplica em diversos outros países.

Com isso, o empresário brasileiro passa a ser titular de um novo direito – o de socorrer-se da tutela do juiz para a homologação de um plano de reestruturação e soerguimento da sociedade empreendedora.

Por seu turno, as regras do procedimento falimentar passarão por uma remodelação, incorporando a compreensão doutrinária, a interpretação jurisprudencial e disposições da legislação extravagante construídas desde a edição do Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945, que é a norma fundamental do também chamado direito processual da execução concursal.

O texto da nova lei de recuperação e falência de empresas, aprovado pela Câmara dos Deputados em outubro passado – PL nº 4.376, de 1993, encontrava-se, no momento da redação deste trabalho, tramitando no Senado Federal, como PLC nº 71, de 2003, não tendo sido ainda apreciado o Parecer do Relator na Comissão de Assuntos Econômicos daquela Casa (*).

O presente artigo não tem a pretensão de exaurir todos os polêmicos e inquietantes aspectos envolvidos nas regras atuais das concordatas e falências, assim como no novel procedimento da recuperação de empresas, mas oferecer alguns elementos para análise e reflexão, tendo em vista subsidiar a futura retomada do debate no âmbito da Câmara dos Deputados, à vista das prováveis alterações a serem introduzidas pelos Senhores Senadores, na qualidade de casa iniciadora da proposição legislativa sob apreciação no Congresso Nacional.

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A recuperação judicial da empresa

O projeto de lei traz como carro-chefe o instituto da recuperação judicial da empresa, que permitirá a manutenção de centenas de postos de trabalho, contrapondo-se aos regimes superados da concordata – cuja adoção restará revogada - e da falência – que se pretende ver diminuída em importância, uma vez que estes somente têm contribuído para a liquidação de empresas viáveis e o agravamento da crise econômica e social em nosso País.

Não se trata de um novo nome ou de mudanças cosméticas na combalida concordata preventiva. É, na verdade, um novo instituto jurídico, moderno, moldado para atender às peculiaridades da crise enfrentada pela empresa, seu fluxo de caixa, aspectos de sazonalidade, parceria com fornecedores e bancos, parcelamento de tributos, devendo considerar a conjuntura vivida pelo setor econômico em que se insere o devedor, enfim, conjugando fatores econômicos e esforço criativo para viabilizar a continuidade da empresa, a manutenção de empregos, a geração de renda, a preservação de ativos, aí incluídos os chamados "intangíveis", dentre os quais, se possível, o valor de mercado sobrevalorizado em relação ao valor patrimonial ou contábil.

O conceito inédito da recuperação judicial da empresa, que estará estreando em breve no nosso ordenamento jurídico, consiste na verdadeira valorização da continuidade das atividades produtivas da empresa, desta feita sob a supervisão do Poder Judiciário. Tal conceito já é consagrado e praticado em países como Estados Unidos, Itália e França, cuja legislação aponta no sentido de somente ser elegível à recuperação judicial a empresa que se mostre viável mediante a apresentação e aprovação de um plano de recuperação econômica e financeira.

Como facilmente se percebe, o instituto da recuperação – também em sua modalidade extrajudicial – supera em muito as qualidades e a eficácia da figura da concordata, que sempre se demonstrou, na prática, um método "burro e seguro" de se postergar a declaração de falência, que acaba por ocorrer na significativa maioria dos casos de crise econômico-financeiras das empresas brasileiras.

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Importância e necessidade da efetiva sujeição de "todos" os credores

Infelizmente, ainda não está assegurado, no texto em tramitação, que o instituto da recuperação será o bálsamo para todas as mazelas que enfrentam os heróicos e abnegados empresários tupiniquins nos repetidos percalços a que estão sujeitos em virtude das incertezas da nossa economia, da insegurança da política econômica e da impossibilidade de se fazer planos confiáveis de longo prazo, em face das ainda prematuras condições de estabilidade da experiência democrática, assim como da fragilidade da ideologia basilar sobre a qual repousam os fundamentos sócio-econômicos da política nacional.

De fato, parece que vamos ficar, uma vez mais, entre o "quero" e o "não quero", já demonstrado nos recentes insucessos na introdução de inovações na estrutura tributária, sucumbindo ao conservadorismo que obstaculiza o avanço em direção a normas reguladoras que já se demonstraram exitosas, especialmente em países desenvolvidos.

Por exemplo, a verdadeira filosofia da recuperação judicial aponta para a sujeição de todos os credores, e não apenas os quirografários hoje alcançados pela concordata, e deveria ser aplicada "in totum", não excepcionando os créditos tributários e aqueles detidos por instituições financeiras que forem garantidos por bens indispensáveis à continuidade da atividade produtiva da empresa em recuperação.

Tais exceções ainda persistem, encontrando sérias barreiras tanto por parte de setores do governo federal preocupados, numa visão imediatista e pragmático-conservadora, com a obtenção de superávit fiscal para o cumprimento de metas do plano de ajuste, como por segmentos do setor privado financeiro, numa anacrônica ausência de visão social e mesmo econômica de longo prazo.

Pelo que parece, nem um nem outro perceberam, ainda, que a manutenção do empreendimento e sua dinamização é que lhes vai assegurar o encaixe dos tributos e o resgate dos títulos de financiamento, além de disciplinar o regime de operação da empresa e assegurar a longevidade saudável de um cliente e potencial investidor.

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Suspensão das ações e execuções de instituições financeiras contra o devedor

Outro tema não menos polêmico e que já demanda uma profunda revisão pela Câmara Alta diz respeito à suspensão, no âmbito da recuperação judicial, de todas as ações ou execuções contra o devedor relativas a créditos decorrentes de financiamento de valores a receber, garantidos por penhor sobre direitos creditórios; por títulos de crédito; valores mobiliários e aplicações financeiras.

O privilégio, concedido a uma determinada classe de credores - no caso, especialmente, as instituições financeiras -, é absolutamente descabido, face à violação do princípio da "par conditio creditorum", consagrado pelo direito concursal com o fito de assegurar a igualdade de condições de todos os credores, incluídos os trabalhistas e os fiscais, no processo de recuperação judicial. Sob o forte argumento de estímulo à redução dos denominados "spreads" bancários, houve um insistente apelo do Poder Executivo para manutenção da exclusão dessa categoria de créditos do rol de credores que sujeitar-se-iam à norma de suspensão das ações e execuções, como indispensável mecanismo de trégua para a reorganização da empresa em crise econômica e financeira.

A supressão desse privilégio parece-nos indispensável para restabelecer o desejável equilíbrio entre as prioridades de caráter social, a exemplo das verbas alimentícias inerentes aos salários dos trabalhadores, como adiante se verá, e a redução ou flexibilização do rigor da doutrina e da jurisprudência que assentiram com o privilégio do Fisco ao longo de tantos anos de vigência da atual lei falimentar, fato anteriormente referido.

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Administração compartilhada e intervenção cautelar

Quanto à administração compartilhada prevista como um dos mecanismos para viabilização do objetivo de recuperação, que ela teria como propósito estimular um ambiente de entendimento e ampla negociação entre o empresário-devedor, os trabalhadores e os demais credores, ela deve ser considerada em um novo cenário, o de antecipação do estado de crise e de viabilização do processo de recuperação.

Este novo conceito – que pressupõe a apresentação de um plano factível, envolvendo todos os credores – mereceria a adoção de um mecanismo que pudesse assegurar uma "intervenção preventiva", em caráter prudencial, por ordem do Poder Judiciário, equivalendo a uma medida liminar em procedimento cautelar, como meio de preservar os ativos da empresa e protegê-la de ações fraudulentas, antes do deferimento da recuperação propriamente dita.

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Assembléia Geral de Credores

A assembléia geral de credores, que proporcionaria um amplo espaço de entendimento entre o devedor e seus credores, tendo sido inspirada em nossa lei das sociedades anônimas, também merece ainda uma análise mais cuidadosa, em razão das repercussões que pode trazer aos acionistas minoritários da empresa e aos credores de menor poder de barganha.

Num primeiro momento, a assembléia de credores teria a atribuição primordial de construir bases sólidas para um amplo plano de recuperação judicial, buscando preservar a maior representatividade possível, com a participação de expressivo número de credores desde o início do processo. Tal procedimento traz a importante vantagem de valorizar as práticas de mercado, cujos conceitos de governança corporativa tendem a propiciar um ambiente mais favorável à recuperação da empresa, na medida em que os credores se envolvem e se vinculam, elevando a probabilidade de se comprometerem com a construção da proposta desde a sua concepção.

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Adoção do Juízo Arbitral na Recuperação Extrajudicial da Empresa

Além de introduzir o importante instituto da recuperação judicial da empresa, a nova lei também inovará com a inserção da recuperação extrajudicial em nosso direito concursal.

A noção predominante da recuperação extrajudicial é a de que as partes privadas – excluídos os credores trabalhistas e o Fisco, com os quais os devedor deverá estar regularizado antes de pedir a homologação judicial do acordo, caracterizando verdadeira jurisdição voluntária - devem primeiramente buscar a solução de seus problemas entre si, somente recorrendo à modalidade judicial diante do fracasso de uma renegociação.

A proposta da recuperação extrajudicial quer permitir maior agilidade e flexibilidade aos entes privados para dirimir suas dificuldades contratuais de caráter momentâneo, sem que haja, entretanto, a necessidade imperiosa de intervenção do Poder Judiciário em sede contenciosa para solucionar o litígio suscitado pela devedor em face de seus credores. No âmbito extrajudicial, julgamos ser interessante e parece-nos haver espaço para a adoção do juízo arbitral, que poderia regularmente apreciar as propostas de recuperação extrajudicial, nos termos previstos na Lei nº 9.307, de 2 de setembro de 1996, que o instituiu. A nosso ver, a simples previsão de homologação judicial, talvez como pré-condição para a eficácia do acordo sobre todos os credores, é algo que se contrapõe e descaracteriza por completo o instituto da arbitragem ou da solução de conflitos mediante acordo. Ora, considerando que a intenção da lei é tornar o processo de recuperação extrajudicial desburocratizado e célere, na verdade seu intento está comprometido porque, o que seria uma faculdade das partes envolvidas, com ampla aplicação do princípio dispositivo, tornou-se, de fato, compulsório, diante da possível argüição da ineficácia do ato perante terceiros descontentes com os termos do acordo.

Para corroborar esse entendimento, recorremos à relativamente recente modificação procedida na Lei nº 6.404/76 – Lei das S/A - pelo art. 109 da Lei nº 10.303/01, com a finalidade de permitir a previsão, nos estatutos das sociedades por ações, da possibilidade de resolução das dissidências, entre os acionistas e a companhia, ou entre acionistas controladores e minoritários, por meio de arbitragem.

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Limitação de créditos trabalhistas, na falência

Por último, mas não menos importante, a valorização do trabalhador, enquanto principal agente de produção, deve ser objeto da prioridade na ordem de pagamento de dívidas, objetivando alcançar a plena função social da empresa, mas não pode, entretanto, ser instrumento de incentivo à indústria de fraudes que permeia as atuais ações trabalhistas em processos falimentares. Neste sentido, há que se retomar a discussão acerca da limitação dos créditos trabalhistas no âmbito da falência, como forma de assegurar recursos para o pagamento dos efetivos créditos trabalhistas, que envolvem, geralmente, os trabalhadores de renda menor.

Independentemente da discussão acerca de valores absolutos ou limites relacionados com o salário mínimo, urge assimilarmos a ameaça ao direito de milhares de trabalhadores em detrimento de um pequeno grupo de executivos de empresas que "artificializam" ou "fabricam" seus créditos, não raras vezes em conluio com o acionista majoritário, como forma de burlar as restrições legais e desviar os escassos recursos do ativo remanescente da massa falida. Tal prática é observada em reiterados casos nas varas de falência de todo país, evidenciando a desconformidade com os bons propósitos do Legislador, qual seja, o de preservar e assegurar o pagamento do crédito de natureza alimentar.

Na fase de tramitação da nova lei na Câmara dos Deputados, esse foi um dos pontos mais polêmicos e sua discussão foi desvirtuada por um enfoque que apregoou uma possível lesão aos interesses dos trabalhadores. O efeito de uma eventual limitação dos créditos trabalhistas é exatamente o oposto àquele alertado pelas centrais sindicais, porque, conforme afirmado acima, busca-se assegurar tão somente a preservação das pequenas indenizações trabalhistas, cujo alcance social é muito maior, sem incorrer no risco de conceder um inexplicável privilégio a um grupo restrito de ex-funcionários bem remunerados e em minoria quantitativa no contexto da empresa falida.

Em algumas audiências públicas já realizadas na Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal, com a presença dos representantes de duas importantes centrais sindicais do país, o tema foi amplamente discutido e chegou-se à conclusão de que o novo texto a ser aprovado pelos Senadores deve conter uma limitação que possa proteger, de fato, os interesses da maioria expressiva dos trabalhadores.

A problemática de uma possível limitação do crédito trabalhista decorre de uma tradição histórica, que remonta ao contexto da década de 40, quando, a exemplo da CLT, os direitos dos trabalhadores eram largamente tutelados e excessivamente protegidos pelo Estado. Atualmente, a discussão deve seguir um novo vetor, qual seja, a preservação dos postos de trabalho. Neste sentido, explica-se então a limitação próxima a cento e cinqüenta salários mínimos (hoje equivalente a R$ 36 mil), que certamente pode contemplar o pagamento a uma parcela significativa de trabalhadores de uma empresa falida. Esta fórmula poderia prejudicar, talvez, um número reduzido de assalariados, mas certamente os que estariam enquadrados nos mais altos níveis hierárquicos da companhia.

Necessário dizer que os valores que venham a exceder esse possível limite no pagamento dos créditos trabalhistas serão definidos em lei como créditos quirografários, o que preservará integralmente as parcelas remanescentes, habilitando-se aqueles, ao longo do procedimento concursal, junto com os demais credores. Tal mecanismo evitará a repetição, como já referido, de constantes fraudes que são praticadas por administradores de sociedades falidas. Portanto, a adoção de um limite possibilitará à massa de trabalhadores uma maior chance de recebimento de seus créditos, uma vez que dados recentes do Tribunal Superior do Trabalho, relativos ao ano de 2002, indicam um valor médio individual de R$2,4 mil por indenização, nos processos finalizados naquela justiça especializada.

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(*) Nota de Atualização:

O Projeto de Lei de Falências foi aprovado na Câmara dos Deputados em outubro de 2003, encontrando-se atualmente em trâmite no Senado Federal, na pauta para deliberação em turno suplementar, com a identificação de Projeto de Lei da Câmara nº 71/2003. (em 28/06/2004)