A eficácia temporal das decisões no controle judicial

 

1 INTRODUÇÃO

 

 

 

 

 

O presente estudo pretende demonstrar a importância fulcral da modulação temporal das decisões judiciais proferidas em sede de Controle de Constitucionalidade, instituto usado a fim de racionalizar o sistema jurídico, fugindo, assim, de um Direito meramente formalista e positivista, evoluindo para um sistema respeitador das excepcionalidades de determinados casos concretos, mirando soluções efetivas e asseguradoras da segurança jurídica e do interesse social.

A escolha da tese se justifica por diversos fatores. Primeiramente, a modulação temporal é um instrumento de enorme importância, tendo seu uso (ou não) em determinada lide uma grande repercussão social.

Um caso recentíssimo, bastante didático e de fácil percepção se trata da decisão do STF acerca do tempo prescricional da cobrança judicial dos valores devidos relativos ao FGTS (ARE 709.212, de 13 de novembro de 2014). Trabalhadores do Brasil inteiro aguardando a decisão final, ansiosos em saber se - havendo uma mudança de entendimento de trinta para cinco de prazo - ocorreria uma modulação temporal, possibilitando retificações na conta de milhões de empregados.

Outro fator determinante se trata da pouca produção doutrinária sobre o tema. Existindo, assim, a necessidade de sistematizar o assunto e buscar métodos claros e concisos de aplicação da modulação temporal.

Em brevíssima síntese, a modulação temporal é um instituto jurídico utilizado para modificar os efeitos ordinários de uma decisão judicial acerca da constitucionalidade de uma ato ou norma.

Sabe-se que o Controle Judicial de Constitucionalidade é um método pelo qual o Poder Judiciário assegura a supremacia da constituição, garantindo que todos os atos e normas inferiores não a desrespeitem. 

O trabalho se divide, quanto ao órgão fiscalizador, em político, realizado pelo Poder Legislativo e Executivo, e judicial, feito, obviamente, pelo Poder Judiciário. Nesse estudo, o foco é a possibilidade da modulação temporal do controle judicial.

Uma decisão judicial, ao declarar um dispositivo constitucional ou não, em regra, produz o efeito ex tunc, retrocedendo até a data da produção do ato ou norma. Ocorre que em situações específicas, esse efeito produz danos excessivos, sendo preferível a opção por outro efeito temporal, evitando grandes prejuízos aos interesses coletivos, sociais e à segurança jurídica.

Para solucionar o impasse, existe a modulação temporal, permitindo, em simples dizeres, a alteração da data em que se reconhece o objeto da ação como válida ou inválida ou de outros efeitos.

Esta possibilidade permite decisões melhores elaboradas e lógicas, prevalecendo, assim, a ideia de um Judiciário efetivamente defensor do Direito e da Justiça, não simplesmente um repetidor da literalidade seca das legislações.

A dúvida repercute no seguinte sentido: em quais situações é cabível a modulação temporal? Como utilizá-la? Seus efeitos modulados se aplicam só a partir da decisão, de uma data futura ou podem parcialmente atingir os atos passados?

Para dissipar todas dúvidas serão apresentadas as hipóteses de sua aplicabilidade e as divergências do tema, buscando apontar em quais casos o uso da limitação temporal é benéfica, bem como quando o seu uso viola sua própria finalidade, isto é, como sua aplicação indevida causa insegurança jurídica e descrédito social.

Como fundamento da tese, compilou-se teorias doutrinárias e os entendimentos jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal, Guardião da Supremacia da Constituição.  Um pesquisa jurídica nunca é completa sem observar atentamente as doutrinas e as jurisprudências – tanto as clássicas, quantos as modernas; as majoritárias, as minoritárias.

O entendimento da Suprema Corte já se alterou em diversos pontos sobre como se aplicar a técnica da modulação. Vários serão demonstrados, inclusive decisões atuais não unânimes que podem alterar-se com a nova composição do STF.

O trabalho foi dividido em quatro capítulos temáticos. No primeiro capítulo, logo após a introdução, se discorrerá acerca de conceitos ligados diretamente ao tema. Sem a explanação dessas definições, haveria o risco de não percepção de detalhes importantíssimos para o perfeito entendimento da pesquisa.

Em seguida, apresentar-se-ão os efeitos das decisões em sede do Controle de Constitucionalidade. Tantos os ordinários, quanto os extraordinários aplicados via modulação temporal.

No capítulo posterior, serão demonstrados os requisitos, a forma e como aplicar o instituto. No último capítulo temático, a jurisprudência da Suprema Corte será dissecada a fim de se analisar como a modulação temporal é aceita e aplicada no Direito brasileiro (quando e como usá-lo), não se esquecendo de mencionar as opiniões doutrinárias.

 

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2 BREVES Noções SOBRE O controle JUDICIAL de constitucionalidade

 

O tema, como claramente se percebe, possui imensa relevância para a compreensão do Direito atual. Acompanhando o movimento de vários países, o sistema jurídico brasileiro fundamenta-se no fenômeno conhecido como Neoconstitucionalismo, movimento teórico buscador de sistemas jurídicos fortes e lógicos.

Trata-se de uma série de características jurídicas transformadoras do Direito como um todo – e não só do Direto Constitucional, como o nome pode falsamente indicar. Suas consequências são diversas, a exemplo: a constituição passar a ser o centro do ordenamento e possuir supremacia sobre as demais normas; os precedentes jurisprudenciais ganham bastante relevância; os princípios são considerados normas (e não apenas técnicas de supressão de lacunas).

Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco definem neoconstitucioalismo no seguinte contexto:

Hoje, é possível falar em um momento de constitucionalismo que se caracteriza pela superação da supremacia do Parlamento. O instante atual é marcado pela superioridade da Constituição, a que se subordinam todos os poderes por ela constituídos, garantida por mecanismos jurisdicionais de controle de constitucionalidade. A Constituição, além disso, se caracteriza pela absorção de valores morais e políticos (fenômeno por vezes designado como materialização da Constituição), sobretudo em um sistema de direitos fundamentais autoaplicáveis. Tudo isso sem prejuízo de se continuar a afirmar a ideia de que o poder deriva do povo, que se manifesta ordinariamente por seus representantes. A esse conjunto de fatores vários autores, sobretudo na Espanha e na América Latina, dão o nome de neoconstitucionalismo (MENDES e BRANCO, 2014, p. 59).

Uma importante nota conceitual e terminológica merece destaque antes de um aprofundamento no tema, a fim de dissipar maiores dúvidas. Parte da doutrina entende as expressões Controle de Constitucionalidade e Jurisdição Constitucional como sinônimas. Neste trabalho, contudo, adotar-se-á posição contrária, em que a primeira se trata do controle propriamente dito, enquanto a segunda (gênero da qual a primeira é espécie) trata-se da aplicação da Norma fundamental por juízes e tribunais no exercício da atividade judicante.

Nesse sentido ensina o mestre Luís Roberto Barroso:

As locuções jurisdição constitucional e controle de constitucionalidade não são sinônimas, embora sejam frequentemente utilizadas de maneira intercambiável. Trata-se, na verdade, de uma relação entre gênero e espécie. Jurisdição constitucional designa a aplicação da Constituição por juízes e tribunais. Essa aplicação poderá ser direta, quando a norma constitucional discipline, ela própria, determinada situação da vida. Ou indireta, quando a Constituição sirva de referência para atribuição de sentido a uma norma infraconstitucional ou de parâmetro para sua validade. Neste último caso estar-se-á diante do controle de constitucionalidade, que é, portanto, uma das formas de exercício da jurisdição constitucional (BARROSO, 2012, p.24).

Assim, o Controle de Constitucionalidade, em breves dizeres, é o exame de compatibilidade entre as normas constitucionais e as infraconstitucionais onde as últimas não podem violar os ditames daquelas, sejam de índole material ou formal. Este instrumento jurídico contempla o próprio direito de revisão concedido ao poder constituinte derivado. Serve para verificar se os atos executivos, legislativos e jurisdicionais são compatíveis com a Carta Magna.

Nesse sentido, registra-nos a doutrina:

Controle de constitucionalidade é o instrumento de garantia da supremacia das constituições.(...) Controlar a constitucionalidade, portanto, é examinar a adequação de dado comportamento ao texto maior, mediante a análise dos requisitos formais e materiais (BULOS, 2014, p. 186).

Vê-se que no ordenamento jurídico brasileiro, não se aceita uma violação das diretrizes constitucionais pelos demais atos e normas. Estes devem se amoldar a Carta Magna.

O Controle também funciona no sentido de manter a norma hipotética fundamental como a superior no ordenamento jurídico, uma vez que é o fundamento supremo de validade da ordem jurídica, conforme Kelsen descreveu em sua pirâmide jurídica, tendo como premissas bases a supremacia da constituição e a rigidez constitucional.  Nas palavras de Luís Roberto Barroso:

Duas premissas são normalmente identificadas como necessárias à existência do controle de constitucionalidade: a supremacia e a rigidez constitucionais. A supremacia da Constituição revela sua posição hierárquica mais elevada dentro do sistema, que se estrutura de forma escalonada, em diferentes níveis. É ela o fundamento de validade de todas as demais normas. (...) A rigidez constitucional é igualmente pressuposto do controle. Para que possa figurar como parâmetro, como paradigma de validade de outros atos normativos, a norma constitucional precisa ter um processo de elaboração diverso e mais complexo do que aquele apto a gerar normas infraconstitucionais. Se assim não fosse, inexistiria distinção formal entre a espécie normativa objeto de controle e aquela em face da qual se dá o controle. Se as leis infraconstitucionais fossem criadas da mesma maneira que as normas constitucionais, em caso de contrariedade ocorreria a revogação do ato anterior e não a inconstitucionalidade (BARROSO, 2012, p.23).

 Assim, o Controle de Constitucionalidade visa garantir a hierarquia normativa Carta Magna no ordenamento jurídico. Com todas as demais normas estando afinadas com a mesma, com estrita observância e irrestrita obediência, em absoluto. Do contrário, a ideia da supremacia constitucional seria algo meramente teórico.

A manutenção dessa hierarquia da constituição é competência de todos os órgãos jurisdicionais, cabendo-lhe declarar inconstitucional os dispositivos em desconformidade.

O Controle Judicial de Constitucionalidade se divide em dois modelos:  difuso e concentrado. Luís Roberto Barroso assevera:

O controle concentrado de constitucionalidade tem sua origem no modelo austríaco, que se irradiou pela Europa, e consiste na atribuição da guarda da Constituição a um único órgão ou a um número limitado deles, em lugar do modelo americano de fiscalização por todos os órgãos jurisdicionais (sistema difuso). No caso brasileiro, a Constituição prevê a possibilidade de controle concentrado, por via principal (BARROSO, 2012, p.191).

Desta forma, os dois modelos existem no Direito brasileiro, e ambos podem declarar a inconstitucionalidade de um dispositivo, seja a partir de um caso concreto ou de uma análise geral e abstrata.

O difuso é feito por qualquer órgão judicial, a partir da análise de um caso concreto, no qual a constitucionalidade ou não da norma é incidental ao objetivo das partes do processo. Frise-se que o próprio Supremo também realiza o concreto. Qualquer pessoa, desde que seja parte em um processo, pode requisitar a análise de constitucionalidade.

Já o abstrato é realizado com exclusividade pelo Supremo Tribunal Federal, de forma genérica, em sede de ação direta. Tendo a ação como objetivo principal a declaração acerca da constitucionalidade ou não da norma, tendo efeito erga omnes.

Diferentemente da legitimidade universal do controle incidental, somente os definidos no artigo 103 da Constituição podem pleitear a análise de constitucionalidade. São eles: I – o Presidente da República; II – a Mesa do Senado Federal; III – a Mesa da Câmara dos Deputados; IV – a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI – o Procurador-Geral da República; VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII – partido político com representação no Congresso Nacional; IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Os legitimados antes destacados podem se valer de três tipos de ações diretas: Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), Ação Declaratória de Constitucionalidade(ADC) ou Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental(ADPF).

Chama-se atenção para o fato da ADI possuir três espécies. A ADI por ação ou genérica, a por omissão (chamada também de ADO) e a Interventiva.

Sendo declarado inconstitucional qualquer ato ou norma em dissonância com a Carta Magna (seja de forma abstrata ou concreta), obviamente existirá uma consequência jurídica. No ordenamento jurídico brasileiro aplica-se a teoria do Regime de Sanção de Nulidade. O dispositivo inconstitucional é ineficaz, em regra, desde de sua origem, nascendo com vícios insanáveis, impossibilitando quaisquer efeitos normativos.

Corolário natural da teoria da nulidade é que a decisão que pronuncia a inconstitucionalidade tem caráter declaratório – e não constitutivo –, limitando-se a reconhecer uma situação preexistente. Como consequência, seus efeitos se produzem retroativamente, ceifando a norma desde o momento de sua entrada no mundo jurídico.

Luís Roberto Barroso indica como teoria prevalecente – tanto no Direito brasileiro, quanto na maior parte dos países do mundo – a de que lei inconstitucional é lei nula.

A lógica do raciocínio é irrefutável. Se a Constituição é a lei suprema, admitir a aplicação de uma lei com ela incompatível é violar sua supremacia. Se uma lei inconstitucional puder reger uma dada situação e produzir efeitos regulares e válidos, isto representaria a negativa de vigência da Constituição naquele mesmo período, em relação àquela matéria. A teoria constitucional não poderia conviver com essa contradição sem sacrificar o postulado sobre o qual se assenta. Daí porque a inconstitucionalidade deve ser tida como uma forma de nulidade, conceito que denuncia o vício de origem e a impossibilidade de convalidação do ato (BARROSO, 2012, p.32).

Percebe-se, assim, que a teoria da nulidade é a concepção mais tradicional, sendo adotada pela grande maioria da doutrina brasileira e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “Continua a dominar no Brasil a doutrina do princípio da nulidade da lei inconstitucional. Caso o Tribunal não faça nenhuma ressalva na decisão, reputa-se aplicado o efeito retroativo” (STF, ADI 3.601-ED, rel. Min. Dias Toffoli, 2010).

Dessa forma, ordinariamente, um ato inconstitucional será declarado nulo. A decisão judicial terá natureza declaratória, pois não irá anular a lei inconstitucional, mas apenas declarar a sua nulidade (preexistente). Uma nulidade gerada por vício de constitucionalidade pode ser arguida a qualquer tempo, não se convalida pelo decorrer de prazos.

Alfredo Buzaid, doutrinador clássico, afirma que sempre se entendeu, entre nós o entendimento de que a lei adversa à Constituição, é absolutamente nula; não simplesmente anulável. A eiva de inconstitucionalidade a atinge no berço, fere-a ab initio. Não teve, pois, nenhum momento de validade. (Buzaid, 1958, p. 132, apud Cunha Júnior).

Vale ressaltar que o STF tem atenuado o dogma da nulidade do ato inconstitucional em casos específicos, utilizando-se da modulação temporal, conforme será explicitado mais adiante.

A teoria contraposta não aceita a conclusão antes obtida. Luís Roberto Barroso assevera que para os adeptos de tal corrente a lei inconstitucional seria apenas um ato anulável. Embora inconstitucional, a lei seria considerada válida e eficaz até o pronunciamento da Corte Constitucional. Nesta hipótese, a decisão judicial terá natureza constitutiva, tendo em vista que ela não declara uma nulidade preexistente, mas anula, cassa a lei. A concepção que adota a teoria da anulabilidade foi influenciada por Hans KELSEN, seu defensor. (Barroso, 2012, p. 33).

Uma observação é bastante importante para a compreensão do tema: só existe Controle de Constitucionalidade quando o dispositivo em análise é de data posterior ao paradigma. Uma lei de 1980, por exemplo, não pode ser inconstitucional perante a Constituição de 1988, visto que lhe é anterior.

Esse é o entendimento da sólida jurisprudência do STF:

CONSTITUIÇÃO. LEI ANTERIOR QUE A CONTRARIE. REVOGAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. IMPOSSIBILIDADE.1. A lei ou é constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma contradição em si. A lei é constitucional quando fiel à Constituição; inconstitucional na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária. 2. Reafirmação da antiga jurisprudência do STF, mais que cinquentenária (grifo nosso) (STF, ADI 2/DF, 1992).

A 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal que a antinomia entre norma ordinária anterior e a Constituição superveniente se resolve em mera revogação da primeira, a cuja declaração não se presta a ação direta. 2. O mesmo raciocínio é aplicado quando, por força de emenda à Constituição, a lei ordinária ou complementar anterior se torna incompatível com o texto constitucional modificado: precedentes (grifo nosso) (STF, ADI 3569/PE, 2007).

Nesses casos, existe um Controle de Recepção. Se o dispositivo contrariar o paradigma que lhe posterior, será considerado não recepcionado.

Servem, então, de paradigma: as normas originais da Carta Magna de 1988, os dispositivos constitucionais introduzidos por emendas e os Tratados Internacionais de Direitos Humanos introduzidos no ordenamento jurídico através dos requisitos do artigo 5º, § 3º[1] da Constituição Federal.

Outro ponto que merece destaque é a impossibilidade das normas constituintes originárias sofrerem tal controle. Não se acatou a tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias, dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras, sendo incompatível com o sistema de Constituição rígida. Esse é o entendimento do STF e da dotrina majoritária:

O Supremo Tribunal Federal carece de competência para fiscalizar o Poder Constituinte originário quanto ao dito direito suprapositivo, esteja este positivado, ou não, na Constituição. Esta Corte tem por missão constitucional precípua guardar a Constituição da República. Sua competência está expressamente prevista no art. 102, que a adscreve à estima intra-sistemática das normas, sem lhe facultar cognição da sua legitimidade ou justiça pré-jurídicas ou suprapositivas (STF, 4097/DF, 2008).

Sendo o poder constituinte originário ilimitado e sendo o controle de constitucionalidade exercício atribuído pelo constituinte originário a poder por ele criado e que a ele deve reverência, não há se cogitar de fiscalização de legitimidade por parte do Judiciário de preceito por aquele estatuído (MENDES e GONET, 2014, p. 122).

Portanto, as normas constitucionais originais não sofrem Controle de Constitucionalidade por pertencerem ao livre arbítrio do Constituinte originário (caracterizado por ser inicial, autônomo e ilimitado) decidir sobre o que é ou não constitucional.

Quanto ao momento do exercício do controle, ele pode ser preventivo e repressivo. Em regra, o controle judicial ocorre de forma posterior, com a inconstitucionalidade já consolidada. Do contrário, haveria violação da separação dos poderes, com o Judiciário afetando indevidamente o Legislativo em sua atividade típica. Ora, se um projeto de lei ainda está em trâmite, por exemplo, não há como afirmar que a mesma é inconstitucional, posto que seu texto pode ser totalmente reformulado nas deliberações da Casa legislativa e, posteriormente,  promulgada a lei sem vício algum.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal consolidou sua jurisprudência permitindo, excepcionalmente, o Controle Preventivo de Constitucionalidade com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de lei ou emendas constitucionais, desde que violem as normas constitucionais disciplinadoras do processo legislativo:

O parlamentar tem legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de leis e emendas constitucionais que não se compatibilizam com o processo legislativo constitucional (STF, 24.642/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, 2004).

O parlamentar possui direito líquido e certo a ter um Devido Processo Legislativo. De participar de um processo legislativo adequado e respeitador das diretrizes constitucionais.

Havendo o desrespeito, fere-se o direito do parlamentar. Com isso, ele adquire legitimidade para requisitar ao Poder Judiciário o resguardo e tutela de sua pretensão. Torna-se legítimo a ajuizar perante o STF um Mandado de Segurança – remédio constitucional cabível nas hipóteses de violação de direitos líquidos e certos.

Ora, se a Constituição Federal descreve os procedimentos a serem seguidos no processo legislativo, a ninguém se possibilita o descumprimento de tais ditames. Os artigos 59 a 69 da Lei Magna vinculam o legislador, que deverá pautar sua conduta na cláusula do devido processo legal. Nesse sentido[2]:

Titulares do poder de agir em sede jurisdicional, portanto, tratando-se de controvérsia constitucional instaurada ainda no momento formativo do projeto de lei ou da proposta de emenda à Constituição, hão de ser os próprios membros do Congresso Nacional, a quem se reconhece, como líquido e certo, o direito público subjetivo à correta observância da disciplina jurídica imposta pela Carta Política em sede de elaboração das espécies normativas. O parlamentar, fundado na sua condição de co-partícipe do procedimento de formação das normas estatais, dispõe, por tal razão, da prerrogativa irrecusável de impugnar, em juízo, o eventual descumprimento, pela Casa legislativa, das cláusulas constitucionais que lhe condicionam, no domínio material ou no plano formal, a atividade de positivação dos atos normativos (STF, MS 26.712/DF-MC-ED, Rel. Celso de Mello, 2007).

Nessa seara é a constitucionalidade do processo de formação das leis que autoriza o controle preventivo. O respeito ao princípio do Devido Processo Legal, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “O princípio do due process of law estende-se à gênese lei. Uma lei mal formada, vítima defeitos no processo que a gerou, é ineficaz; a ninguém pode obrigar”.  (STJ, RMS 7.313-0/RS, Rei. Min. Humberto Gomes Barros, 1997)

Assim, o Controle de Constitucionalidade Preventivo cabe nos casos de vícios formais de inconstitucionalidades, a exemplo de proposta de emenda constitucional que viole cláusula pétrea ou desrespeito ao quórum de maioria absoluta para aprovação de lei complementar.

A doutrina majoritária, como ensina Marcelo Novelino, acompanha o entendimento:

O Poder Judiciário exerce esta espécie de controle apenas no caso de impetração de mandado de segurança por Parlamentar questionando a inobservância do processo legislativo constitucional. Por terem direito público subjetivo à observância deste processo, os Parlamentares – e apenas eles, nunca terceiros estranhos à atividade parlamentar – têm legitimidade para impetrar o mandado de segurança por suposta violação de seu direito líquido e certo, como no caso de deliberação de uma proposta de emenda tendente a abolir cláusula pétrea (CF, art. 60, § 4.º) (NOVELINO, 2013, p. 309).

Como visto, o controle de constitucionalidade preventivo somente se revela cabível na via de exceção, por controle concreto. Não cabe o abstrato, já que não haveria o objeto, isto é, inexiste lei pronta ou acabada, mas simples esboço do que provavelmente será.

Tal controle é difuso-concreto (analisa um fato específico), objetivando proteger o direito subjetivo do Parlamentar ao devido processo legislativo constitucional. Frise-se que o controle preventivo não afasta a possibilidade de posterior controle repressivo, quando a norma for publicada com os mesmos vícios.

 

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3 A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE: ALCANCE E EFEITOS

Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle abstrato de constitucionalidade, em regra, são: erga omnes (gerais), ex tunc (retroativos), vinculantes e repristinatórios. Já no difuso são: ex tunc, repristinatório e inter partes (somente se aplicando as partes e em relação ao processo em que houver a declaração). Neste trecho sedimentar-se-ão os conceitos de todos os possíveis efeitos de uma decisão judicial, a fim de uma melhor compreensão da modulação temporal.

De antemão cabe diferenciar os efeitos repristinatórios de repristinação. O primeiro se trata da reentrada em vigor da norma aparentemente revogada, enquanto a outra é a reentrada em vigor da norma efetivamente revogada.

Acerca do tema, Alexandre Moraes afirma:

Na repristinação, ocorre o retorno de vigência de lei anteriormente revogada pela revogação de sua lei revogadora, desde que, nos termos do art. 2º, §3º, da Lei de Introdução ao Código Civil, houver expressa previsão. Dessa forma, a lei anterior volta a ter vigência somente a partir da revogação de sua lei revogadora. Diversamente, nos efeitos repristinatórios da declaração de inconstitucionalidade, se a lei revogadora foi decretada nula e, consequentemente, jamais teve a força de revogar a lei anterior, essa manteve sua vigência permanente (MORAES, 2014, p. 785).

Em suma, na repristinação a lei revogadora tem que ser expressa em afirmar a reintegração da norma anteriormente revogada ao ordenamento jurídico. Já no âmbito do Controle Concentrado de Constitucionalidade (mais especificamente nas Ações Diretas de Inconstitucionalidades), o efeito repristinatório acontece tacitamente, mesmo diante de eventual silêncio da decisão judicial. 

Marcelo Novelino afirma que o efeito repristinatório tácito poderá ocorrer em duas situações. A concessão de medida cautelar suspendendo uma lei revogadora faz com que a lei revogada volte a ser aplicada novamente, salvo determinação expressa em sentido contrário (Lei 9.868/1999, art. 11, § 2.º). De igual forma, na decisão definitiva de mérito, se uma lei é declarada inconstitucional com efeitos retroativos (ex tunc), o vício é reconhecido e declarado desde o seu surgimento. Neste caso, a lei inconstitucional não poderia ter revogado uma norma válida, razão pela qual esta voltará a ser aplicada novamente. (NOVELINO, 2013, p.198).

Em síntese, seria uma contradição admitir que uma lei revogada por outra lei que teve a sua inconstitucionalidade reconhecida, permaneça sem eficácia.

Ocorre que os efeitos repristinatórios nem sempre são vantajosos, causando as vezes danos maiores. A exemplo da norma ressuscitada padecer de inconstitucionalidade ainda mais grave que a do ato nulificado.

Para evitar o chamado efeito repristinatório indesejado deve o legitimado ativo provocar o STF, isto é, requerer, em pedidos sucessivos, já na inicial, que a Corte avalie a lei anterior que pode voltar a produzir efeitos. Assim, a Corte, se provocada, avalia a lei anterior que houvera sido revogada e se manifesta contra ou favoravelmente ao seu retorno à produção de efeitos.

Esse é o entendimento do Supremo:

A reentrada em vigor da norma revogada nem sempre é vantajosa. O efeito repristinatório produzido pela decisão do Supremo, em via de ação direta, pode dar origem ao problema da legitimidade da norma revivida. De fato, a norma reentrante pode padecer de inconstitucionalidade ainda mais grave que a do ato nulificado. Previne-se o problema com o estudo apurado das eventuais consequências que a decisão judicial haverá de produzir. O estudo deve ser levado a termo por ocasião da propositura, pelos legitimados ativos, de ação direta de inconstitucionalidade. Detectada a manifestação de eventual eficácia repristinatória indesejada, cumpre requerer, igualmente, já na inicial da ação direta, a declaração da inconstitucionalidade, e, desde que possível, a do ato normativo ressuscitado (STF, ADln 2.621-MODF, Rei. Min. Celso de Mello, 2002)

O autor da demanda deve observar a existência ou não dos efeitos repristinatórios indesejados, a fim de se evitar um dano maior. Não fazendo esse pedido já na inicial, haverá preclusão, e não poderá mais requerer.

Outro requisito, para se afastar os efeitos repristinatórios indesejados, é o preenchimento, de forma analógica, dos requisitos exigidos nos artigos 27 da lei 9.868/99 e 11 da lei 9.882/99 (a serem estudados mais adiante), a exemplo do quórum de dois terços.

Daniel Sarmento explica:

Ou seja, é possível que a norma revogada seja constitucional, mas que a sua ressurreição, e, mais que isso, a sua incidência sobre fatos ocorridos no intervalo em que vigorou a norma revogadora, causem profundas injustiças e danos à segurança jurídica, afrontando gravemente interesses constitucionalmente tutelados. Mas, sempre que a restrição à repristinação decorrer não de um juízo sobre a inconstitucionalidade da lei revogada, mas de uma avaliação política do STF, calcada em ‘razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social’, o quórum de 2/3, previsto no art. 27 da Lei n. 9.868, também deverá ser exigido (SARMENTO, 2001, p.132)

Ou seja, adota-se a tese de se utilizar dos requisitos necessários para a modulação temporal no afastamento dos efeitos respristinatórios indesejados.

Bastante lógico essa necessidade. Ambas institutos são possibilidades a serem adotadas em situações excepcionais. Sendo imprescindível um quórum qualificado para o uso de técnicas que sairão do lugar comum.

Os efeitos retroativos (ex-tunc, ab initio ou ex origine), regra tanto no controle difuso e concentrado, fazem com que a decisão de inconstitucionalidade retroaja até a data do surgimento do ato ou da norma declarada inconstitucional. Como já visto, prevalece no Direito brasileiro a teoria do Regime de Sanção de Nulidade.

Alcançam as condutas pretéritas, praticadas sob a suposta vigência da lei declarada inconstitucional, nulificando todas as consequências dele advindas.

O entendimento já se encontra assentado na Suprema Corte:

A declaração de inconstitucionalidade de uma lei alcança, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados, eis que o reconhecimento desse supremo vício jurídico, que inquina de total nulidade os aros emanados do Poder Público, desampara as situações constituídas sob sua égide e inibe - ante a sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos válidos - a possibilidade de invocação de qualquer direito (ADI 652 MA, Relator Min. Celso de Mello,1992).

No mesmo sentido, Nathalia Masson entende que os atos praticados em desacordo com a Carta Magna (consequentemente nulos) devem ser desfeitos, com a restauração da situação anterior. Logo, não cabe invocar a proteção do direito adquirido, tampouco do ato jurídico perfeito, em relação às leis ou atos normativos considerados inconstitucionais (MASSON, 2013, p. 1039).

Não haveria motivo para se compreender em sentido diverso. Um ato eivado de vício de constitucionalidade não pode gerar efeitos válidos. Do contrário, em que se consistiria a supremacia constitucional? Seria uma mera tese, sem aplicabilidade. A sociedade ignoraria a Constituição. Iniciar-se-ia uma série de atos inconstitucionais, e quando fosse julgado como inválido, seus atos pretéritos permaneceriam. Ou seja, uma constituição faz-de-conta.

Por isso, a aplicação dos efeitos repristinatórios em conjunto com os retroativos são importantíssimos. Dão relevância à Constituição.

No ponto, assevera o Luís Roberto Barroso:

Aplicando-se a teoria da inconstitucionalidade como nulidade ao controle incidental e difuso, parece fora de dúvida que o juiz, ao decidir a lide, após reconhecer determinada norma como inconstitucional, deve dar a essa conclusão eficácia retroativa, ex tunc. De fato, corolário da supremacia da Constituição é que uma norma inconstitucional não deva gerar direitos ou obrigações legitimamente exigíveis (BARROSO, 2012, p. 137).

Frise-se que em determinadas situações, não obstante os efeitos ex-tunc da decisão, inviabiliza-se a total dissolução dos efeitos produzidos pela norma ou ato inconstitucional. Falta possibilidade material.

Luís Roberto Barroso agrega através de um importante exemplo. Suponha-se, por exemplo, que uma lei municipal proibisse o funcionamento de bingos em seu território. Um indivíduo ou uma empresa, que firmaram um contrato de locação de ponto comercial, fizeram obras de adaptação e adquiriram equipamentos, veem-se na contingência de cessar a atividade, rescindir ajustes e pagar multas contratuais, amargando grande prejuízo. A eventual declaração de inconstitucionalidade da lei não irá repô-los no status quo ante, por não ser possível refazer o que foi desfeito. Mas o administrado terá direito a uma indenização compensatória das perdas e danos que sofreu, substituindo-se a tutela específica por seu equivalente pecuniário. (BARROSO, 2012, p.138).

Essa flexibilização nada mais é que algo decorrente da coerência. A declaração de inconstitucionalidade de um contrato entre a administração e um particular, não pode retroagir de tal forma que o particular de boa-fé deva devolver o pagamento pelos atos já cumpridos. Seria um enriquecimento sem causa do Estado e sanção a um terceiro que não tem responsabilidade na inconstitucionalidade. De outro giro, é impossível retorna-se ao tempo e revogar os atos praticados pelo contratado.

Como já foi dito, o efeito ex tunc comporta exceções. Estudar-se-ão agora, as duas possibilidades. Contudo, a modulação temporal desses efeitos, seus requisitos, hipóteses de cabimento e limitação serão enfrentadas mais adiante.

Um dos efeitos alternativo ao ex tunc, é o ex nunc, com a decisão sendo eficaz apenas a partir da decisão, sem retroagir.

Gilmar Ferreira Mendes e Carlos Valder asseveram:

Elimina-se a lei do ordenamento jurídico a partir do trânsito em julgado da decisão, denominada pela doutrina de cessação da ultra-atividade da lei. Poderá, igualmente, declarar a inconstitucionalidade, com a suspensão dos efeitos por algum tempo a ser fixado na sentença (declaração de inconstitucionalidade com efeito pro futuro). Nesta, por motivo de segurança jurídica ou de interesse social, a lei continuará sendo aplicada por um determinado tempo, a ser fixado pelo próprio Tribunal, permitindo que se operem a suspensão de aplicação da lei e dos processos em curso até que o legislador, dentro de prazo razoável, venha a se manifestar sobre situação inconstitucional. A doutrina também chama esse efeito de declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade, de restrição de efeitos (MENDES e VALDER, 2012, p.569)

Oswaldo Luiz Palu complementa, afirmando que a superação prospectiva (prospective overruling), tanto pode ser limitada (limited prospectivity), aplicável aos processos iniciados após a decisão, inclusive ao processo originário, como ilimitada (pure prospectivity), que nem sequer se aplica ao processo que lhe deu origem (PALU, 2001, p.173).

Uma decisão bastante peculiar aplicando tal hipótese ocorreu acerca do artigo 68 do Código de Processo Penal, que determina que quando o titular do direito à reparação do dano for pobre, a execução da sentença condenatória ou a ação civil será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público. Atualmente tal competência pertence à Defensoria Pública, não mais ao Ministério Público.

O entendimento da Suprema corte acerca dessa norma é a de que se encontra “em trânsito de inconstitucionalidade”, e enquanto não organizada a Defensoria Pública em todas as localidades, permanece em vigor o artigo 68 do Código de Processo Penal, sendo o Ministério Público parte legítima para ajuizar a ação de responsabilidade civil em favor dos pobres nesses locais. Denomina-se, tal hipótese também de “inconstitucionalidade progressiva”, sendo que quando todas as localidades dispuserem de Defensoria Pública, o artigo será completa e definitivamente inconstitucional (STF, RE 135328 SP, Relator Min. MARCO AURÉLIO, 1994).

Outra possibilidade é de a Corte declarar a inconstitucionalidade com efeitos para o passado, todavia sem alcançar a data de edição da norma, optando pelo efeito pro praeterito. Os efeitos são parcialmente retroativos, iniciando a partir de determinado momento especificado na decisão.

Um bom exemplo se trata da ADI 3.660, cuja declaração de inconstitucionalidade retroagiu para atingir lei estadual de 1998, porém com efeitos para o restante do ordenamento jurídico, fixados a partir da EC n. 45/2004:

Procedência do pedido formulado nesta ação direta, para declarar a inconstitucionalidade da “Tabela J” constante do anexo da Lei no 1.936/1998, do Estado do Mato Grosso do Sul, tanto em sua redação vigente, dada pela Lei no 3.002/2005, quanto em sua redação original, bem como do art. 53 e da Tabela V da Lei n° 1.135, de 15 de abril de 1991, do Estado de Mato Grosso do Sul. Tendo em vista razões de segurança jurídica e de excepcional interesse social, aplico o art. 27 da Lei n° 9.868/99, para atribuir à declaração de inconstitucionalidade efeitos a partir da Emenda Constitucional n° 45, de 31.12.2004 (STF, ADI 3.660, Rel. Gilmar Mendes, 2008).

Ou seja, para alguns fatos, a decisão produzirá efeitos retroativos; para outros os efeitos foram ex nunc.  

Existem também os efeitos vinculantes, existentes somente no Controle de Constitucionalidade Concentrado.

A Carta Magna no artigo 102, § 2º[3], determina que as suas decisões em controle abstrato possuem efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Infere-se do próprio dispositivo que o efeito vinculante não alcança todos os órgãos do Poder Público.

Um deles é o próprio Supremo, por motivos lógicos. Não sendo assim, o STF não poderia alterar seus entendimentos – um verdadeiro absurdo. Permite-se a evolução jurisprudencial da Corte Constitucional, adequando-se as alterações sociais e revisando a compreensão de determinados temas, quando convir.

O Poder Legislativo em sua atividade típica e o Poder Executivo em atividade atípica de legislar, a exemplo das Medidas Provisórias, também não são vinculados pelas decisões do Supremo no Controle Concentrado de Constitucionalidade.

O próprio STF justifica o motivo:

Entender de forma contrária afetaria a relação de equilíbrio entre o Tribunal constitucional e o legislador, reduzindo o último a papel subordinado perante o poder incontrolável do Judiciário, acarretando prejuízo do espaço democrático-representativo da legitimidade política do órgão legislativo, bem como criando mais um fator de resistência a produzir o inaceitável fenômeno da chamada fossilização da Constituição. (STF, Recl. 2.617 AgR/MG, Rel. Cezar Peluso, 2005).

Seria uma interferência indevida do Judiciário nos demais Poderes, ferindo a Separação dos Poderes. Ora, a atividade legislativa é confiada aos Poderes pela própria Constituição e pelo povo – que vota e escolhe seus representantes.

Não cabe ao STF determinar como deve ser o conteúdo das leis. Não é sua função. Claro que, existindo leis inconstitucionais, cabe ao Supremo afastar as suas incidência do ordenamento jurídico.

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4 APLICABILIDADE DA MODULAÇÃO TEMPORAL

A modulação temporal, denominada também de limitação temporal pelo STF, é um instituto de extrema importância para a racionalização das decisões de controle judicial de constitucionalidade. Evitando-se decisões alheias ao caso concreto e sempre com os mesmo efeitos.

Uadi Lammego Bulos define bem a utilidade do instituto:

Abre-se ao Poder Judiciário uma porta, uma válvula de segurança, para driblar as consequências gravosas de um nocivo formalismo cego. Faculta-lhe, pois, manipular a eficácia erga omnes da declaração de inconstitucionalidade, limitando os efeitos temporais de sua decisão. (BULOS, 2014, p. 358).

Em seu voto sobre a possibilidade de modulação de efeitos de decisão proferida em sede de controle de constitucionalidade difuso, no RE 197.917/SP, o ministro Gilmar Ferreira Mendes explica:

(...) faz-se necessária, inicialmente, uma análise da questão no direito americano, que é a matriz do sistema brasileiro de controle. É interessante notar que, nos próprios Estados Unidos da América, onde a doutrina acentuara tão enfaticamente a ideia de que a expressão 'lei inconstitucional' configurava uma contradictio in terminis, uma vez que 'the inconstitutional statue is not law at all' (...), passou-se a admitir, após a Grande Depressão, a necessidade de estabelecerem limites à declaração de inconstitucionalidade (...) (STF, RE 197.917/SP, Rel. Maurício Corrêa, 2004).

Fica claro diante do exemplo que não se pode usar a Teoria da Regime de Sanção de Nulidade de maneira absoluta. O Judiciário não pode ignorar as peculiaridades do caso concreto e a necessidade social.

A modulação é uma possibilidade necessária, a ser colocada disponível ao órgão julgado, em casos específicos. Através dela, modula-se decisões que, se mantidas com os efeitos ordinários da declaração ou não de inconstitucionalidade, seriam mais prejudiciais.

Baseado nisso, os artigos 27 da Lei nº 9.868/99 e 11 da Lei 9.882/99 autorizaram o Supremo Tribunal Federal a declarar a inconstitucionalidade com efeitos temporais limitados em sede de ADI e ADPF.

Apesar da legislação somente ser expressa em permitir modulação nessas hipóteses, o Supremo – seguindo o entendimento da doutrina majoritária – admite a técnica em outros casos.

É possível sistematizar a jurisprudência do STF, em tema de modulação temporal dos efeitos de decisão judicial, identificando seis cenários diversos de aplicação: a) declaração de inconstitucionalidade em ação direta; b) declaração incidental de inconstitucionalidade; c) mudança de jurisprudência; d) Súmula vinculante; e e) em controle de recepção.  Ressalte-se a aplicação da técnica, em situações pontuais, na declaração de constitucionalidade em abstrato.

Nos últimos anos, multiplicaram-se os casos de modulação dos efeitos temporais. As vezes com a invocação analógica dos artigos 27 da Lei n. 9.868/99 e 11 da Lei 9.882/99 e outras vezes sem referência aos mesmos.

Parte-se da premissa de que a possibilidade de aplicação do instituto - algo de extrema importância para a racionalização do sistema jurídico - não pode ficar refém de formalismos inócuos, exigindo-se sempre previsão legal, ignorando a possibilidade de se ponderar valores e bens jurídicos constitucionais.

Alexandre Moraes, interpretando a jurisprudência do Excelso Pretório, afirma:

O Supremo Tribunal Federal decidiu que “o sistema pátrio comporta a modulação de efeitos, sem que isso signifique violação ao texto constitucional”, afirmando que “a sua adoção decorreria da ponderação entre o Estado de Direito na sua expressão legalidade e na sua vertente segurança jurídica”. Ressaltou, ainda, ‘que o procedimento da modulação seria bifásico, escalonado e progressivo: o julgamento que se faz sobre o mérito da constitucionalidade e aquele referente à modulação de efeitos’, ou seja, ‘ocorreriam duas apreciações autônomas e distintas, sendo que a segunda - a qual envolveria a questão da modulação - tem como pressuposto a declaração prévia de inconstitucionalidade’ (grifo nosso) (MORAES, 2014, p. 777).

Mesmo sem legislação autorizando, o Guardião da Constituição é também o Protetor do bem social. Devendo relativizar o formalismo em excesso, sempre que o caso exigir.

Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco explicam de forma cristalina e perfeita a extensão da aplicabilidade da modulação temporal:

Ainda no plano da eficácia, cumpre referir decisões em recursos extraordinários nas quais o Tribunal, em homenagem à segurança jurídica ou a outro valor constitucionalmente relevante, modulou os efeitos do decisum. Conforme assentado na decisão proferida no HC 82.959 (progressão de regime nos crimes hediondos), a limitação dos efeitos é um apanágio do controle de constitucionalidade, e razão jurídica não há para que tal instrumento, veículo mediante o qual a Corte pode integrar ao seu afazer o princípio da segurança jurídica, não seja utilizado também em sede de controle incidental. As normas contidas nos arts. 27 da Lei n. 9.868 e 11 da Lei n. 9.882, ambas de 1999, nesse sentido, menos que instrumentos procedimentais do controle abstrato, convertem​-se em diretrizes interpretativas gerais. Exatamente esse o conteúdo da questão de ordem suscitada pelo Ministro Ricardo Lewandowski quando do julgamento do RE 353.657, Rel. Min. Marco Aurélio (Informativo STF n. 463, 16 a 20-4-2207): (...) Asseverou que o efeito pro futuro, previsto nessas leis, encontra fundamento no princípio da razoabilidade, já que visa tanto reduzir o impacto das decisões do STF sobre as relações jurídicas já consolidadas quanto evitar a ocorrência de um vácuo legislativo, em tese, mais gravoso para o ordenamento legal do que a subsistência temporária da norma inconstitucional. Considerou, por outro lado, que essas normas, na medida em que simplesmente autorizam o STF a restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, sem qualquer outra limitação expressa, a rigor não excluem a modulação da própria eficácia subjetiva da decisão, permitindo que se circunscreva o seu alcance, em geral erga omnes, a um universo determinado de pessoas, bem como não afastam a possibilidade de desconsiderar​-se o efeito repristinatório da decisão de inconstitucionalidade sobre o ato revogado (...) Ressaltou que o STF, ao proceder, em casos excepcionais, à modulação dos efeitos de suas decisões, por motivos de segurança jurídica ou de relevante interesse social, realiza a ponderação de valores e princípios abrigados na própria Constituição. Tendo isso em conta, o Ministro Ricardo Lewandowski afirmou que os fundamentos, que autorizam a modulação dos efeitos das decisões prolatadas nos processos de índole objetiva, se aplicam, mutatis mutandis, aos processos de índole subjetiva (...) assentou que, embora se esteja tratando, no caso, de processos subjetivos, quando a matéria é afetada o Plenário, a decisão resultante, na prática, surtirá efeitos erga omnes” (grifos nossos) (MENDES e BRANCO, 2014, p. 889).

Conforme a explanação dos mestres, os princípio da razoabilidade e proporcionalidade, aliada a uma ponderação de valores, autorizam a adoção da limitação temporal em casos excepcionais. A autorização legislativa vem para ratificar essa possibilidade.

Não obstante a jurisprudência e a doutrina permitirem o uso da modulação para além das possibilidades expressas na legislação, a mesma deve sempre ser utilizada de maneira excepcionalíssima.

Ora, o instituto permite resguardar os efeitos produzidos por ato ou norma inconstitucional, ou seja, convalidam-se resultados derivados de ato ou norma nulos. Claro que sempre com o intuito de se evitar um dano maior, a partir de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.

Contudo, não cabe uma banalização da técnica, utilizando-a sempre em hipóteses necessárias. Seu uso deve ser fundamentado em uma situação de exceção.

Do contrário, colocar-se-ia em xeque a própria supremacia constitucional. A reiterada modulação passaria a sensação dela ser uma mera diretriz. Não tendo efetividade real.

Sob esta ótica, Luís Roberto Barroso registra o tamanho da responsabilidade de modular os efeitos temporais:

O art. 27 da Lei n. 9.868/99 produz, como se percebe claramente, a formalização de um mecanismo de ponderação de valores. Mas há aqui uma sutileza que não deve passar despercebida. Poderia parecer, à primeira vista, que se pondera, de um lado, o princípio da supremacia da Constituição e, de outro, a segurança jurídica ou o excepcional interesse social. Na verdade, não é bem assim. O princípio da supremacia da Constituição é fundamento da própria existência do controle de constitucionalidade, uma de suas premissas lógicas (v., supra). Não pode, portanto, ser afastado ou ponderado sem comprometer a ordem e unidade do sistema. O que o Supremo Tribunal Federal poderá fazer ao dosar os efeitos retroativos da decisão é uma ponderação entre a norma violada e as normas constitucionais que protegem os efeitos produzidos pela lei inconstitucional. Como, por exemplo: boa-fé, moralidade, coisa julgada, irredutibilidade dos vencimentos, razoabilidade (BARROSO, 2012, p.216).

O espaço entre uma modulação temporal correta e uma que prejudique a supremacia constitucional é tênue. Não se deve se dela abdicar, visto que é o fundamento de todo ordenamento jurídico.

Em princípio, a técnica da modulação temporal dos efeitos de decisão reserva-se ao Controle Concentrado de Constitucionalidade, em face de disposição legal expressa. Ocorre que, sendo uma situação extrema e caracterizada inequivocamente pelo risco à segurança jurídica ou ao interesse social, abre-se a possibilidade do instituto, mesmo que em controle concreto de constitucionalidade. O STF[4] afirma:

Tendo isso em conta, o Min. Ricardo Lewandowski afirmou que os fundamentos, que autorizam a modulação dos efeitos das decisões prolatadas nos processos de índole objetiva, se aplicam, mutatis mutandis, aos processos de índole subjetiva (STF, RE 353657/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 2007).

Considerar como impraticável a modulação temporal em controle concreto vai de encontro a própria finalidade do instituto. Prima-se pelo interesse público excepcional, retirando a obrigatoriedade de sempre seguir o disposto em legislação.

No mundo contemporâneo e nos sistemas jurídicos de hoje resta-se superada a ideia do Judiciário como mero reprodutor das leis. O julgador deve analisar as peculiaridades do caso, a legislação e os princípios, objetivando uma decisão justa, precisa e efetiva.

Por fim, vale destacar que, mesmo antes do advento das leis 9.868/99 e 9.882/99, o Supremo Tribunal Federal, pontualmente, já modulava os efeitos da decisão de inconstitucionalidade, como consequência da ponderação com outros valores e bens jurídicos que seriam afetados erga omnes de sua sentença:

ADI 837/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 25.6.1999. II. - Os princípios da boa-fé e da segurança jurídica autorizam a adoção do efeito ex-nunc para a decisão que decreta a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuízos que adviriam para a Administração seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos. III. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. - RE conhecido, mas não provido (STF, ADI 837/DF, 1999).

Sendo assim, não restam dúvidas quanto à possibilidade de se aplicar a modulação temporal em decisões e casos não previstos em lei.

A jurisprudência do Excelso Pretório cita também o “Estado de Agravamento de Inconstitucionalidade” para validar o uso da limitação temporal:

Aumento da Despesa e Agravamento do Estado de Inconstitucionalidade. A Turma negou provimento a recurso extraordinário em que o recorrente, ocupante de cargo em comissão, pretendia receber complementação dos proventos de sua aposentadoria, correspondente à diferença entre o que percebe do INSS e os vencimentos do cargo no qual se aposentara. Sustentava o recorrente que a Lei 2.241/89, do Município de Mauá, que acrescentou o parágrafo único do art. 147 da Lei 1.046/68, e instituiu limite de tempo para a concessão desse benefício, seria inconstitucional, já que sofrera emenda na Câmara dos Vereadores, a qual, alterando a redação original do projeto enviado pelo Prefeito, reduzira de 15 para 12 anos o aludido limite temporal, o que seria vedado por se tratar de matéria de iniciativa do Poder Executivo, qual seja, regime jurídico do servidor público. Rejeitou-se a alegação de inconstitucionalidade formal do dispositivo, haja vista entendimento do STF no sentido de ser permitido a parlamentares apresentarem emendas a projeto de iniciativa privativa do Executivo, desde de que tais modificações não inovem o tema veiculado no projeto remetido e tampouco acarretem aumento de despesas, em obediência ao disposto no art. 63, I, da CF. Entendeu-se, ainda, que o aumento de despesa não poderia ser invocado para a declaração pretendida, porquanto, se o mencionado artigo fosse retirado do mundo jurídico, desapareceria qualquer exigência de tempo mínimo para a aquisição do benefício pleiteado, o que ensejaria dano muito maior às finanças municipais, agravando o estado de inconstitucionalidade. Por fim, asseverou-se que o recorrente não atingira o tempo mínimo necessário a fazer jus à aposentadoria com proventos integrais, nos termos do dispositivo impugnado (grifo nosso) (RE 274383/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, 2005).

Mais uma vez a jurisprudência da Corte demonstra que uma declaração de inconstitucionalidade não pode piorar a situação. Seria ilógico e contraproducente.

Luís Roberto Barroso cita alguns exemplos colhidos em decisões do próprio Supremo Tribunal Federal ou em manifestações bem fundadas da doutrina, nos quais a limitação temporal, pautada em circunstâncias excepcionais e de extrema necessidade, deve ser utilizada:

    a) Em nome da boa-fé de terceiros e da teoria da aparência, o STF deixou de invalidar atos praticados por funcionário investido em cargo público com base em lei que veio a ser declarada inconstitucional.

    b) Em nome da irredutibilidade de vencimentos, o STF pronunciou-se, relativamente à remuneração indevida percebida por servidores públicos (magistrados), no sentido de que a “retribuição declarada inconstitucional não é de ser devolvida no período de validade inquestionada da lei declarada inconstitucional — mas tampouco paga após a declaração de inconstitucionalidade”.

    c) Em nome da proteção à coisa julgada, há consenso doutrinário em que a declaração de inconstitucionalidade, com eficácia erga omnes, não desconstitui automaticamente a decisão baseada na lei que veio a ser invalidada e que transitou em julgado, sendo cabível ação rescisória, se ainda não decorrido o prazo legal. Caso se tenha operado a decadência para a rescisão, já não será possível desfazer o julgado.

    d) Em nome da vedação do enriquecimento sem causa, se a Administração tiver se beneficiado de uma relação jurídica com o particular, mesmo que ela venha a ser tida por inválida, se não houver ocorrido má-fé do administrado, faz ele jus à indenização correspondente (BARROSO, 2012, p.34).

Como se percebe, em todos os exemplos dados há hipóteses de interesse público envolvido e situações excepcionais, extraordinárias.

Justamente devido a excepcionalidade da aplicação e sendo a limitação temporal é instrumento tão essencial ao controle de constitucionalidade que parte da doutrina defende a hipótese de ser aplicada até mesmo de ofício. Luís roberto Barroso é um dos defensores da tese: “Por se tratar de uma hipótese de aplicação direta da Constituição, a modulação poderá ser determinada de ofício por parte do Tribunal, sem prejuízo da possibilidade de que seja requerida pela parte interessada”. (BARROSO, 2012, p.216).

Mais uma vez é de se utilizar a ideia da racionalização do Judiciário para defender o pensamento. Se no momento de análise de um caso concreto ficar evidente a necessidade de modulação, tendo em vista interesses sociais e públicos, não há o porquê de não se aplicá-la. Caso contrário, prender-se-ia o Judiciário a um formalismo cego.

Como já exposto, a limitação decorre de situações excepcionais. E em momentos de exceção, deve-se adotar medidas de exceção. Preterindo-se o princípio da inércia em benefício do bem social. Trata-se de uma relativização necessária.

O STF já relativizou um outro ponto. Já admitiu a interposição de embargos de declaração visando alcançar exclusivamente a modulação temporal dos efeitos da decisão.

Deve existir, em regra, pedido anterior formulado nesse sentido. Para o Excelso Pretório há cabimento do citado recurso quando há, na demanda, alguma solicitação no intuito de alcançar a manipulação temporal dos efeitos e a Corte tenha sido omissa. Os embargos serviriam para sanar a omissão.

Contudo, a própria Suprema Corte reconhece que em casos excepcionais tal formalidade deve ser superada em prol da racionalização do sistema jurídico. Na ADI (ED) 3.601-DF conheceu e deu procedência aos embargos interpostos com o intuito único de obter a modulação de efeitos, sem que houvesse qualquer pedido anterior para aplicação da teoria. Segundo o STF foi uma excepcionalidade, justificável diante das peculiaridades do caso:

Reconheceu-se, de início, a jurisprudência da Corte, no sentido de inadmitir embargos de declaração para fins de modulação de efeitos, sem que tenha havido pedido nesse sentido antes do julgamento da ação. Entendeu-se que, no caso, entretanto, a declaração não deveria ser retroativa, por estarem configurados os requisitos exigidos pela Lei nº 9.868/1999 para a modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tendo em conta a necessidade de preservação de situações jurídicas formadas com base na lei distrital (ADI 3601 ED/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 2010).

Bastante concisa essa ideia. Sendo excepcional a modulação temporal, mais excepcional ainda a hipótese de se aceitar sua aplicação com pedido posterior ao julgamento.

Nessa diapasão, a limitação temporal deve possuir requisitos bem elaborados para sua aplicação. A fim de exigir uma fundamentação forte por parte do julgador.

O primeiro requisito deriva da própria lógica do controle de constitucionalidade. O efeito ex tunc é o ordinário da decisão de constitucionalidade. Deste modo, havendo silêncio acerca de qual efeito incide, obviamente se aplica o retroativo, baseando-se na Teoria do Regime de Sanção de Nulidade. Se o julgador desejar aplicar a modulação, dando-lhe efeito diverso, deve expressamente indicar na sentença.

É de se averbar, ainda, que os artigos 27 da Lei nº 9.868/99 e 11 da Lei 9.882/99 exigem outros condições.

De logo, explique-se: da mesma forma que ambos artigos são usados analogicamente para a aplicação do instituto, seus requisitos também são exigidos. 

A lei exige a observância de dois requisitos: um de caráter material, consistente na existência de razões de segurança jurídica ou de interesse social capazes de justificar o afastamento do princípio da nulidade; e um de caráter formal, que é a maioria qualificada de 2/3 dos Ministros.

O segundo é um critério objetivo. Para se aplicar a limitação temporal, no mínimo oito ministros (dois terços da totalidade de 11) devem votar nesse sentido. Refere-se a um critério claro e necessário.

Em regra, seis ministros são suficiente para tomar as decisões do STF. Trata-se da maioria absoluta, vide o art. 97 da CF[5]. Porém, para a aplicação da modulação temporal, faz-se necessária a exigência da maioria qualificada. É um instituto a ser usado em situações de exceção e o convencimento de 2/3 do total de ministros já indica uma real situação extraordinária.

Já o outro requisito apresenta alto grau de abstração, tratando-se de conceitos indeterminados e vagos. No caso concreto o julgador deverá exercer um juízo de valorativo, a fim de decidir é ou não hipótese de modulação. Vejamos a íntegra dos arts. 27 e 11 das leis 9.868/99 e 9.882/99 respectivamente:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado

Segurança jurídica se trata de uma garantia fundamental dos regimes democráticos, que consagra a proteção da confiança e a segurança de estabilidade das relações jurídicas constituídas. Assegurando-se o princípio da boa-fé e confiança, garante-se os efeitos das relações jurídicas, além de respeitar a estabilidade dos atos jurídicos realizados, as situações jurídicas  consolidadas e os direitos já incorporados ao patrimônio do cidadão. Ademais, Sustenta-se a estabilidade social frente às constantes alterações efetuadas no direito. Em síntese: um Estado uniforme e sustentável do ponto de vista jurídico.

José Joaquim Gomes Canotilho traduz com maestria tais princípios:

Os princípios da proteção da confiança e da segurança jurídica podem formular-se assim: o cidadão deve poder confiar em que aos seus atos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições jurídicas e relações, praticados ou tomadas de acordo com as normas jurídicas vigentes, se ligam os efeitos jurídicos duradouros, previstos ou calculados com base nessas mesmas normas. Estes princípios apontam basicamente para: (1) a proibição de leis retroativas; (2) a inalterabilidade do caso julgado; (3) a tendencial irrevogabilidade de atos administrativos constitutivos de direitos (CANOTILHO, 1995, p. 373)

A segurança jurídica é um dos pilares do Estado Democrático de Direito, a partir dela os jurisdicionados pautam suas condutas, com prévia consciência das consequências advindas de seus atos.

Luís Roberto Barroso aprofunda:

Modernamente, generaliza-se o entendimento de que a norma não é apenas o enunciado abstrato, mas o produto de sua interação com a realidade. Norma é o produto da interação entre o enunciado normativo e a realidade fática. Nesse ambiente, o Direito é aquilo que o Tribunal competente diz que ele é. Para que as pessoas possam ter previsibilidade nas suas condutas e estabilidade nas suas relações jurídicas, é preciso que esse Direito seja constante (BARROSO, 2012, p.66).

Já o excepcional interesse social pauta-se em preservar os interesses coletivos, de forma que a decisão não se choque com o melhor para a coletividade, e, principalmente, garanta de forma plena os direitos fundamentais. Corresponde a ideia de interesse público, consistente no interesse coletivo primário, garantindo o Estado Democrático de Direito.

Assim, observa-se: a análise dos requisitos materiais deve ser pautada de acordo com as consequências da decisão na sociedade.

Nathalia Masson sintetiza:

Vê-se, então, que o afastamento do princípio da nulidade só ocorrerá quando cabalmente comprovado que a declaração de inconstitucionalidade com efeitos retroativos traria consideráveis danos à segurança jurídica ou a algum outro valor constitucional referente ao interesse social. Não por outra razão, a lei regulamentadora exigiu, por cautela, uma maioria qualificada especial (de dois terços dos votos) para a modulação temporal dos efeitos, o que assegura uma saudável restrição à utilização da manipulação dos efeitos da decisão (MASSON, 2013, p.1041)

Em suma, a modulação temporal se faz mediante um critério de ponderação que levará em conta elementos normativos e fáticos. À luz de princípios como os da segurança jurídica, boa-fé, moralidade.

A Exposição de motivos da Lei 9.868, em relação a seu art. 27, assinada pelo Ministro de Estado da Justiça, Nelson Jobim, com base em parecer elaborado por comissão de notáveis juristas, é cirúrgica em destacar a excepcionalidade do uso do instituto:

Coerente com evolução constatada no Direito Constitucional comparado, a presente proposta permite que o próprio Supremo Tribunal Federal, por uma maioria diferenciada, decida sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, fazendo um juízo rigoroso de ponderação entre o princípio da nulidade da lei inconstitucional, de um lado, e os postulados da segurança jurídica e do interesse social, de outro (art. 27). Assim, o princípio da nulidade somente será afastado 'in concreto' se, a juízo do próprio Tribunal, se puder afirmar que a declaração de nulidade acabaria por distanciar-se ainda mais da vontade constitucional.

Entendeu, portanto, a Comissão que, ao lado da ortodoxa declaração de nulidade, há de se reconhecer a possibilidade de o Supremo Tribunal, em casos excepcionais, mediante decisão da maioria qualificada (dois terços dos votos), estabelecer limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, proferindo a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc ou pro futuro, especialmente naqueles casos em que a declaração de nulidade se mostre inadequada (lesão positiva ao princípio da isonomia) ou nas hipóteses em que a lacuna resultante da declaração de nulidade possa dar ensejo ao surgimento de uma situação ainda mais afastada da vontade constitucional (grifos nossos).

Em suma, o legislador criou o art. 27 não no sentido de atribuir poderes ilimitados ao STF, mas a fim de criar um instrumento que possibilitasse equilibrar os efeitos de declaração de nulidade e evitando situações de grave insegurança jurídica ou ofensa a algum outro princípio disposto na Constituição Federal - distanciando-se ainda mais da vontade constitucional. Conforme alertou o Ministro Cezar Peluso no julgamento do RE 363.852:

(...)modulação de efeitos em matéria tributária, na prática implica, pura e simplesmente, abolição do instituto de repetição do indébito. Se, em todos os casos de decisão de inconstitucionalidade, em matéria tributária, o Tribunal dispuser que só valerá dali para a frente, a repetição de indébito tributário e a prescrição não servem para mais nada! (STF, RE 363.852, Rel. Marco Aurélio, 2010).

Conforme o trecho demonstra, uma reiteração costumeira do uso da modulação temporal (criada a fim de se evitar danos jurídicos maiores) banaliza-a e cria uma sensação na sociedade de que os demais institutos jurídicos são inócuos.

A fim de se evitar um uso exacerbado do instituto, há limites a sua aplicação.

Como já evidenciado, os requisitos formais e materiais são limites expressos nos artigos 27 da lei 9.868/99 e 11 da lei 9.882/99: a maioria qualificada de 2/3 dos Ministros, a segurança jurídica e o interesse social.

Uadi Lammego Bulos assevera:

Evidente que essa margem de discricionariedade conferida ao Pretório Excelso, para a fixação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, não pode conduzir ao arbítrio, nem ao abuso. Tanto é assim que se condiciona pelo princípio da proporcionalidade (BULOS, 2014, p. 349).

Um ato desproporcional é inconstitucional. Diante disso, a modulação não pode ser aplicada desproporcionalmente.

Para um ato ser proporcional, ele deve ser adequado, necessário e proporcional em sentido escrito. São as três sub-regras da proporcionalidade.

Adequado é o ato apto a alcançar o resultado pretendido; necessário significa o uso do método quando não exista outra alternativa igualmente capaz a construir o resultado com a mesma intensidade; e, por fim, proporcional em sentido estrito seria um sopesamento entre a intensidade da restrição do direito fundamental atingido e a importância da realização deste direito fundamental.

Outro limitação é o princípio da razoabilidade. Define-se como sendo a exigência de compatibilidade entre o meio empregado pelo legislador e os fins visados, bem como a aferição da legitimidade dos fins.

Luís Roberto Barroso resume perfeitamente o tema:

Quando uma corte de justiça, notadamente o Supremo Tribunal Federal, toma a decisão grave de reverter uma jurisprudência consolidada, não pode (e nem deve) fazê-lo com indiferença em relação à segurança jurídica, às expectativas de direito por ele próprio geradas, à boa-fé e à confiança dos jurisdicionado (BARROSO, 2012, p.66).

Ora, se o Direito como um todo deve respeitar tais diretrizes, por óbvio a Suprema Corte deverá não somente garantir o respeito às mesmas, como também servir de modelo a toda sociedade.

Uma outra limitação decorre de texto expresso da Carta Magna. O inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal afirma que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Tal dispositivo se trata de uma cláusula pétrea, vide inciso IV, do § 4 º do artigo 60 da Norma Fundamental.

Assim, totalmente incabível uma modulação temporal que aplique ao réu um dispositivo gravoso. Seria de uma ilógica absurda, indo de encontro a própria finalidade da técnica.

Uadi Lammego Bulos cita, ainda, a impossibilidade da Corte restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade depois que a decisão for publicada no Diário Oficial. Após isso, a norma já se encontra expurgada da ordem jurídica, não mais havendo a mínima possibilidade de manipular pauta jurídica inexistente. (BULOS, 2014, p. 359).

 

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5 A MODULAÇÃO Na jurisprudência do STF

Partir-se-á agora a uma abordagem de cada uma das hipóteses de cabimento da modulação temporal no controle de constitucionalidade. Como fundamentação, utilizar-se-á a jurisprudência da Suprema Corte em conjunto com a doutrina.

No controle abstrato, os artigos 27 da Lei nº 9.868/99 e 11 da Lei 9.882/99 são expressos em permitir a limitação temporal na ação direta de inconstitucionalidade e na ação de descumprimento de preceito fundamental. Contudo, como já dito anteriormente, o STF aplica o instituto em outras ocasiões, desde que seus requisitos estejam preenchidos.

Os dispositivos supracitados são idênticos e descrevem que ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Além da ADPF e ADI, em sede de controle concentrado, o Excelso Pretório também já aplicou a modulação em ADC. Frise-se que aplicá-la na ação declaratória é uma situação ainda mais excepcional, posto que se considera norma ou ato constitucional, mas afasta seus efeitos como se inconstitucional fosse.

Na ADI 3.756/DF, o Plenário julgou improcedente a ação direta, declarando, portanto, a constitucionalidade dos dispositivos da Lei de Responsabilidade Fiscal que aproximaram o regime fiscal do Distrito Federal àquele aplicável aos Estados-membros da Federação. Posteriormente, em sede de embargos de declaração, a Corte houve por bem modular os efeitos da decisão para esclarecer que o fiel cumprimento da decisão plenária na ADI 3.756 se dará na forma do art. 23 da LC n. 101/2000, a partir da data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADI 3.756, e com estrita observância das demais diretrizes da própria Lei de Responsabilidade Fiscal. Na prática, a decisão permitiu que o Distrito Federal empregasse 6% de sua receita corrente líquida com despesas de pessoal no Poder Legislativo – regra aplicável aos Municípios – até oito meses após a publicação da ata de julgamento da ADI.

Marcelo Novelino defende e exemplifica tal possibilidade de modulação:

Em que pese a possibilidade de modulação temporal ter sido expressamente prevista apenas para a declaração de inconstitucionalidade, parece-nos possível a utilização desta técnica também em uma declaração de constitucionalidade. É o que poderia ocorrer no seguinte caso: O STF concede medida cautelar em uma ação direta de inconstitucionalidade suspendendo a vigência e a eficácia de lei instituidora de um tributo. Em razão da decisão, durante o período de vigência da medida os contribuintes deixam de efetuar o pagamento do referido tributo. Todavia, na decisão de mérito o Tribunal decide pela constitucionalidade da exação, revogando a medida cautelar que havia suspendido o seu pagamento por longo período. Nesta hipótese, da mesma forma que ocorre na declaração de inconstitucionalidade, razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social poderiam justificar que a declaração de constitucionalidade produzisse os seus efeitos tão somente a partir da decisão (ex nunc), evitando que os contribuintes que agiram de boa-fé fossem penalizados pelo pagamento retroativo do tributo, no tocante aos fatos geradores ocorridos durante a sua suspensão pela medida cautelar (NOVELINO, 2013, p. 366).  

Destaca-se, novamente, a ideia de não restringir as hipóteses de aplicação do instituto por meros formalismos inócuos.                                  

Conforme já ressaltado, a declaração de inconstitucionalidade incidental de constitucionalidade se mostra passível de limitação de efeitos. Nesse aspecto Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco asseveram:

A base constitucional dessa limitação – necessidade de um outro princípio que justifique a não aplicação do princípio da nulidade – parece sugerir que, se aplicável, a declaração de inconstitucionalidade restrita revela-se abrangente do modelo de controle de constitucionalidade como um todo. É que, nesses casos, o afastamento do princípio da nulidade da lei assenta-se em fundamentos constitucionais e não em razões de conveniência. Se o sistema constitucional legitima a declaração de inconstitucionalidade restrita no controle abstrato, essa decisão poderá afetar, igualmente, os processos do modelo concreto ou incidental de normas. Do contrário, poder-se-ia ter inclusive um esvaziamento ou uma perda de significado da própria declaração de inconstitucionalidade restrita ou limitada (grifo nosso) (MENDES e BRANCO, 2014, p. 1031).

 Em um ordenamento jurídico que visa sua racionalização, priorizando interesses sociais, não pode deixar de usar a modulação temporal em controle concreto, visto que, em alguns casos, o sentimento de insegurança jurídica em uma via incidental é mais forte, devido a sua maior concretude.

O Supremo já pacificou tal entendimento:

Trata-se de saber se o STF poderia, ao apreciar recurso extraordinário, declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados. Não parece haver dúvida de que, tal como já exposto, a limitação de efeito é um apanágio do controle judicial de constitucionalidade, podendo ser aplicado tanto no controle direto quanto no controle incidental (STF, MC na AC 189-7/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2004).

Ressalte-se que a Corte Constitucional considera essa possibilidade, obviamente, uma excepcionalidade, a ser utilizada em casos específicos, evitando-se males maiores:

Em princípio, a técnica da modulação temporal dos efeitos de decisão reserva-se ao controle concentrado de constitucionalidade, em face de disposição legal expressa. Não obstante, e embora em pelo menos duas oportunidades, o Supremo Tribunal Federal tenha aplicado a técnica da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso da constitucionalidade das leis, é imperioso ter presente que a Corte o fez em situações extremas, caracterizadas inequivocamente pelo risco à segurança jurídica ou ao interesse social (STF, AI 600849 RJ, Rel. Joaquim Barbosa, 2010).

Assim, dissipa-se qualquer dúvida em relação a possibilidade de limitação temporal de controle de constitucionalidade incidental, visto que a jurisprudência unânime do Supremo considera cabível, mesmo sem nenhuma autorização legislativa.

Outra hipótese de limitação sem previsão legal se trata do caso de mudança jurisprudencial.

Nos últimos anos tem-se verificado a tendência, no direito brasileiro e em todo o mundo, de valorização dos precedentes judiciais. A atitude geral de observância da jurisprudência é positiva por promover valores relevantes, como segurança jurídica, isonomia e eficiência.

Ora, se a importância dos procedentes promovem esses valores, uma mudança de entendimento abrupta pode resultar consequências inversas a eles. Luís Roberto Barroso ensina-nos que uma mudança brusca no entendimento jurisprudencial gera a necessidade de uma modulação temporal:

A atribuição de efeitos meramente prospectivos à mudança de orientação jurisprudencial deverá ser especialmente considerada nos casos em que o entendimento que está sendo alterado tornou-se pacífico por longo período. Ora, uma nova interpretação tende a produzir efeitos práticos semelhantes aos que decorrem da edição de lei nova. Vale dizer: embora não haja uma alteração formal do Direito vigente, verifica-se uma alteração substancial, que, como regra, deve valer apenas para a frente (BARROSO, 2012, p.67).

Em algumas situações, a eficácia ex tunc chegaria ao extremo de suprimir, subitamente, direitos ou pretensões que até então eram considerados passíveis de exercício, afetando inclusive processos judiciais em curso. Assim, deve-se ter uma maior deferência e cautela na sua superação.

Aceitando a tese, o Supremo Tribunal Federal vem reiterando o entendimento de dar efeitos apenas prospectivos a decisões suas que importam em alteração da jurisprudência dominante.

Um bom exemplo se trata do caso do cancelamento da Súmula 394, que previa a subsistência do foro por prerrogativa de função (CF, art. 102, I, b), mesmo após o acusado do crime haver deixado o exercício funcional. Ao superar essa orientação, firmando o entendimento de que a competência para processar e julgar ex-membro do Congresso Nacional é do juízo de 1º grau e não sua, o Tribunal ressalvou a validade de todos os atos e decisões produzidos até então com base na súmula que estava cancelando:

Ementa: Direito constitucional e processual penal. Processo criminal contra ex-Deputado Federal. Competência originária. Inexistência de foro privilegiado. Competência de Juízo de 1º grau. Não mais do Supremo Tribunal Federal. Cancelamento da Súmula n. 394. (...) Ressalva, também unânime, de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, com base na Súmula 394, enquanto vigorou (STF, QO no Inq. 687-DF, rel. Min. Sydney Sanches, 2001)

O STF seguiu a mesma linha ao modificar sua interpretação do art. 109, I, da Constituição Federal. A Corte passou a entender, a partir de 2005, que a competência para o julgamento das ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho seria da Justiça do Trabalho, e não mais da Justiça comum dos Estados. Usou, contudo, a limitação temporal asseverando que a nova orientação não alcançaria os processos julgados pela Justiça Estadual até então, inclusive os que já tivessem sentença de mérito ainda pendente de recurso. Na ementa do acórdão ficou assinalado:

O Supremo Tribunal Federal, guardião-mor da Constituição Republicana, pode e deve, em prol da segurança jurídica, atribuir eficácia prospectiva às suas decisões, com a delimitação precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revisões de jurisprudência definidora de competência ex ratione materiae. O escopo é preservar os jurisdicionados de alterações jurisprudenciais que ocorram sem mudança formal do Magno Texto (STF, CC 7.204-MG, rel. Min. Carlos Britto, 2005)

É válido exemplificar o assunto com uma decisão recentíssima da Nossa Corte Constitucional.

O art. 23, § 5º, da Lei 8.036/90 e o art. 55 do Decreto 99.684/90, que previam o prazo prescricional de 30 anos. Os dispositivos foram julgados inconstitucionais pelo Supremo, que considerou quinquenal o prazo prescricional para a cobrança judicial dos valores devidos relativos ao FGTS. Isso porque a verba de FGTS tem natureza trabalhista, devendo ser aplicado o art. 7º, XXIX, da CF/88.

Antes, a jurisprudência consolidada compreendia que esse prazo era de 30 anos. Como houve uma mudança brusca da jurisprudência, o STF, por razões de segurança jurídica, modulou os efeitos desta decisão. Assim, esse novo prazo prescricional de 5 anos somente vale a partir deste julgado do Supremo.

A fim de evitar reflexos danosos do julgado, o STF decidiu modular os efeitos desta decisão por razões de segurança jurídica, declarando que para aqueles casos cujo termo inicial da prescrição – ou seja, a ausência de depósito no FGTS – ocorrer após a data do julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de 5 anos. Já para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir deste julgamento (STF. ARE 709212/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2014).

Em síntese, uma nova orientação jurisprudencial deve ser ponderada com valores como a boa-fé, a proteção da confiança e a segurança jurídica.

Outra mudança de entendimento do STF recente se refere a possibilidade de modulação em relação ao Controle de Recepção.

Como é sabido, uma norma avaliada em sua compatibilização com determinado parâmetro constitucional que lhe seja posterior - seja dispositivo original da Carta Magna, emenda constitucional, ou qualquer norma do Bloco de Constitucionalidade – não sofre controle de constitucionalidade, incidindo o controle de recepção. Em regra, possui eficácia ex tunc.

Assim, quando o STF avalia a norma anterior e conclui que a mesma é compatível (ou não) com a Carta Constitucional, prolata uma decisão que possui eficácia retroativa à edição do novo texto constitucional. Por isso, se a Corte houver concluído em 2010 que uma lei editada em 1982 é compatível com o documento constitucional de 1988, sua decisão, ainda que proferida em 2010, produzirá efeitos que retroagem até 1988.

O Supremo Tribunal Federal possuía jurisprudência no sentido da impossibilidade de modulação dos efeitos temporais em sede de decisão pela recepção de norma pré-constitucional:

Revela-se inaplicável, no entanto, a teoria da limitação temporal dos efeitos, se e quando o Supremo Tribunal Federal, ao julgar determinada causa, nesta formular juízo negativo de recepção, por entender que certa lei pré-constitucional mostra-se materialmente incompatível com normas constitucionais a ela supervenientes. A não recepção de ato estatal pré-constitucional, por não implicar a declaração de sua inconstitucionalidade, mas o reconhecimento de sua pura e simples revogação (RTJ 143/355 — RTJ 145/339), descaracteriza um dos pressupostos indispensáveis à utilização da técnica da modulação temporal, que supõe, para incidir, dentre outros elementos, a necessária existência de um juízo de inconstitucionalidade  (STF, AgRg no RE 3.53.508-RJ, rel. Min. Celso de Mello, 2007).

Recentemente, todavia, o Supremo Tribunal alterou seu posicionamento, efetivando a modulação temporal de efeitos em um juízo de não recepção.

No RE 600.885-RS, a Corte foi acionada para avaliar a compatibilidade da expressão "nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica" do art. 10 da Lei nº 6.880/1980 com a Constituição da República de 1988. Concluiu que o art. 142, § 3°, X, da Constituição é expresso ao atribuir exclusivamente à lei a definição dos requisitos para o ingresso nas Forças Armadas, determinando que a expressão em análise não foi recepcionada. Não obstante, por terem se passados quase 22 anos de vigência da CF/1988, nos quais vários concursos foram realizados com observância aquela regra geral, o STF optou por conferir efeitos prospectivos (pro futuro) à decisão, de modo a permitir que os regulamentos e editais estabelecendo o limite de idade continuassem a vigorar até 31.12.2011:

Declaração de não recepção da norma com modulação de efeitos. [...] O princípio da segurança jurídica impõe que, mais de vinte e dois anos de vigência da Constituição, nos quais dezenas de concursos foram realizados se observando aquela regra legal, modulem-se os efeitos da não recepção: manutenção da validade dos limites de idade fixados em editais e regulamentos fundados no art. 10 da Lei n. 6.880/1980 até 31 de dezembro de 2011. 6. Recurso extraordinário desprovido, com modulação de seus efeitos (STF, RE 600885 RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 2011).

Agiu com sabedoria o Excelso Pretório. Se a modulação é utilizada em Controle de Constitucionalidade a fim de assegurar princípios norteadores do Direito, como a segurança jurídica, não existe óbice a utilizá-la na recepção.

Uma prova que a limitação não se limita ao Controle de Constitucionalidade advém da Constituição.

O artigo 103-A da Constituição Federal permite ao Supremo Tribunal Federal, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

A súmula vinculante terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

A regra é que a súmula vinculante produza efeitos imediatos, no entanto, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público, o art. 4.º da lei 11.417/2006 permite a modulação temporal, com o STF poderá definindo outro momento a partir do qual o enunciado passará a ter eficácia:

A súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 (dois terços) dos seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público.

Uma possibilidade bem pensada pelo legislador. Entretanto, Luís Roberto Barroso nos chama atenção para um importante detalhe acerca da modulação dos efeitos de súmula vinculante:

Essa espécie de modulação temporal não terá o condão de conferir à súmula eficácia retroativa, servindo, ao contrário, para protrair a sua aplicação ou limitar o alcance de seus efeitos. Ao que tudo indica, esse tipo de providência tende a ficar limitado aos casos em que o STF resolva atribuir efeitos prospectivos à própria decisão que originou a súmula (BARROSO, 2012, p.73).

Ora, totalmente incabível a ideia do Supremo aplicar efeitos retroativos a uma súmula vinculante – um dispositivo inexistente à época. Geraria somente insegurança jurídica.

Não há como um dispositivo se aplicar a atos realizados antes da sua própria existência.

Um exemplo da limitação temporal nessa hipótese se trata da limitação dada pelo STF a Súmula Vinculante n. 12 — que assenta a inconstitucionalidade da cobrança de taxa de matrícula por universidades públicas — aos casos posteriores ao julgamento do precedente que serviu de paradigma, no qual se conferiu eficácia ex nunc à decisão que declarara a inconstitucionalidade de lei instituidora da referida cobrança:

Inconstitucionalidade da cobrança da taxa de matrícula pelas universidades públicas. Súmula Vinculante n. 12. 1. Efeitos ex nunc: ressalvados os casos anteriores à edição da Súmula Vinculante n. 12. Garantido o direito ao ressarcimento da taxa aos que ingressaram individualmente em juízo (STF, AgRg no RE 563.386-MG, rel.ª Min.ª Cármen Lúcia, 2011).

Ressalte-se que as súmulas vinculantes derivam de entendimentos jurisprudenciais consolidados. Assim, as mudanças jurisprudenciais são passíveis de modulação, da mesma forma deve incidir sobre súmulas vinculantes. Possuidoras de imensa relevância no mundo jurídico.

 

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6 CONCLUSÕES

 

Por todo exposto, percebe-se o tamanho da importância e da responsabilidade na aplicação da modulação temporal. Seu uso é capaz de tornar o Direito uma ciência mais racional e que melhor atenda os anseios sociais, evoluindo de uma acepção estrita e desnecessariamente formal para uma dinâmica e preocupada com as consequências de suas decisões.

Trata-se de um instituto à disposição do Judiciário que possibilita, em situações excepcionais, a alteração dos efeitos ordinários de uma decisão, visando soluções efetivas e menos prejudiciais. Aplica-se tanto aos controles de constitucionalidade e de recepção como, também, em caso de mudança de jurisprudência, sempre em prol da segurança jurídica e do interesse social.

Seu uso é permitido mesmo em situações não previstas em lei, posto que sua aplicabilidade tem fundamento em diversos princípios constitucionais (segurança jurídica, por exemplo), sendo desnecessária a autorização legal. Exigir permissão normativa configuraria um formalismo cego e inócuo, limitando irrazoavelmente uma técnica deveras importante.

Desse modo, o STF não se limita a modular somente em sede de controle concentrado de constitucionalidade e edição de súmulas vinculantes (hipóteses expressas em lei), mas particularmente no exercício de controle concreto de constitucionalidade, de controle de recepção e em alteração de jurisprudência. Trata-se de um passo muito importante do Direito brasileiro, se afastando de uma acepção mecânica e exageradamente formal para um racional e que priorize a efetividade jurídica e social de sua decisões.

Ressalte-se que o instituto não mitiga a supremacia constitucional, pelo contrário, assegura-a em sua mais perfeita forma, tornando-a efetiva e dando ao caso concreto excepcional efeitos excepcionais. Permite, assim, que a Carta Magna não vá de encontro a seus próprios preceitos basilares, garantindo decisões que respeitem a segurança jurídica, a previsibilidade e a estabilidade das relações sociais.

Para uma boa utilidade da limitação temporal, o casuístico deve ser bem examinado, a fim de que ela efetivamente contribua.  Afinal, a técnica existe para que o Judiciário melhor sirva à sociedade, usando-a com equilíbrio e sapiência. Deve-se analisar a causa por completo, enxergando não somente os argumentos jurídicos e fáticos, como também suas consequências. Evitando, assim, que sua aplicação gere uma maior instabilidade e provoque consequências danosas – justamente o contrário de seu objetivo.

Percebe-se claramente como é tênue a linha fronteiriça entre o uso benéfico e maléfico da técnica. Por isso a importância de se respeitar os requisitos para sua aplicação, a exemplo da maioria qualificada de ministro.

Urge, no ordenamento jurídico brasileiro, a necessidade de alternativas menos formalistas, com melhores soluções ao caso prático. E a modulação temporal é um instrumento bastante hábil e útil, surgindo como um meio racionalizante das decisões judiciais. Sua utilização é, além de benéfica, extremamente importante na busca de um judiciário justo.

 

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REFERÊNCIAS

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MENDES, Gilmar; MARTINS, Ives; VALDER, Carlos. Tratado de Direito Constitucional. 2ªEd., São Paulo: Saraiva, 2012.

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MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

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Notas

[1] Art. 5º: (...) § 3º: Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

[2] Leading case: STF, MS 20.257/DF, Rel. Min. Moreira Alves, 1980.

[3] Art.. 102, § 2.º: As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

[4] Outros precedentes: STF, AI (AgR) 531.013/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2006; STF, AI (AgR) 582.280/RJ, rel. Min. Celso de Mello, 2006; STF, AI 641.798/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2010.

[5] Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.