Responsabilidade civil por perda de uma chance.

A aplicação da teoria no ordenamento jurídico brasileiro e a liquidação do dano

Responsabilidade civil por perda de uma chance. A aplicação da teoria no ordenamento jurídico brasileiro e a liquidação do dano

Publicado em 11/2016. Elaborado em 06/2014.

Existem alguns parâmetros para se determinar o valor da indenização pela perda de uma chance, sendo o dano material ou moral.

Resumo: Analisa-se a teoria da perda de uma chance e a sua compatibilização com o ordenamento jurídico brasileiro, a fim de demonstrar que a indenização pela chance perdida encontra amparo na legislação vigente no país. Além disso, verifica-se o modo de liquidação da chance perdida. Para isso o trabalho é dividido em quatro partes. A primeira busca introduzir o leitor ao tema, fazendo um breve relato da história da responsabilidade civil, seu conceito, espécies e pressupostos. A segunda aborda a teoria da perda de uma chance, a fim de propiciar um panorama geral interno e externo da teoria em comento. Na terceira parte são apresentados os argumentos que demonstram a compatibilização da teoria da perda de uma chance com o ordenamento jurídico pátrio, numa análise da doutrina e da jurisprudência. Enquanto na última parte identificam-se os motivos para a admissão da indenização pela chance perdida, demonstrando qual o tipo de dano que é indenizável e como se realizará a valoração econômica dessa indenização.

Palavras-Chave: Responsabilidade civil. Teoria da perda de uma chance. Compatibilização com o ordenamento jurídico brasileiro. Liquidação do dano.

Abstract: It analyzes the theory of loss of chance and is compatible with the Brazilian legal system, to demonstrate that the compensation for the lost chance finds support in the law of the country. Moreover, there is the mode of settlement lost chance. For this work is divided into four parts. The first seeks to introduce the reader to the subject, making a brief account of the history of civil liability, its concept, species and assumptions. The second deals with the theory of loss of chance in order to provide an overview of the internal and external theory under discussion. The third part presents the arguments that demonstrate the compatibility of the theory of loss of a chance with the legal parental rights, an analysis of the doctrine and jurisprudence. While the last part identifies the reasons for admission of compensation for lost chance, showing what kind of damage that is compensable and how to conduct economic valuation of such damages.

Keywords: Liability. Theory of loss of a chance. Compatible with the Brazilian legal system. Settlement of the damage.

Sumário: 1. Introdução; – 2. Responsabilidade Civil; – 2.1. As Várias Acepções da Responsabilidade; – 2.2. Conceito; – 2.3. Breve Histórico; – 3. Teoria da Perda de Uma Chance; – 4. A Compatibilização da Teoria da Perda de Uma Chance Com o Ordenamento Jurídico Brasileiro; – 5. A Indenização Pela Chance Perdida; – 6. Conclusão.

1. Introdução

O instituto da responsabilidade civil, que visa à reparação dos danos injustos ocasionados nas relações sociais, tal qual a sociedade, apresenta constante evolução.

Com a revolução industrial e o crescimento populacional surgiram situações nas quais a teoria clássica da responsabilidade civil, pautada na culpa, não encontrava resposta para um dano injusto perpetrado. Não bastasse, o instituto da responsabilidade civil evolui e passou a ter como questão central a reparação da vítima, não mais o autor do dano.

Em consonância com essas alterações de paradigmas a Constituição Brasileira de 1988 trouxe uma nova dimensão à responsabilidade civil. A vítima passou a ter uma posição de relevo frente ao elemento culpa, fundado no princípio da dignidade humana, elencado no art. 1º, inciso III da Constituição Federal.

Assim, a evolução do instituto da responsabilidade civil fez surgir novas situações de indenização, como no caso em que por uma situação da vida cotidiana alguém se ver privado da oportunidade de obter uma vantagem determinada ou de evitar um prejuízo. Tornou-se, então, possível, mediante uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico, conjugada a nova perspectiva de responsabilidade civil, aceitar a reparação de danos que outrora eram desconsiderados, como a reparação pela perda de uma chance.

A teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance surgiu na França, em razão de esforços por parte da doutrina e jurisprudência, que defendiam a existência de um dano diverso do resultado final, ou seja, a indenização pela perda da possibilidade de conseguir uma vantagem e não pela perda da própria vantagem que não pôde se realizar.

Entretanto, uma diferença que será tratada adiante se encontra no significado jurídico do termo chance utilizado pelos franceses. Ao contrário da língua portuguesa, o termo chance significaria a possibilidade de obter lucro ou evitar uma perda. Assim, a melhor tradução na nossa língua pátria para tal termo seria oportunidade. Mas como já vem sendo consagrada tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, trataremos desta teoria pela expressão perda de uma chance.

A teoria da perda de uma chance é exposta de forma muito superficial, quando abordada, na maior parte dos livros de doutrina clássica sobre responsabilidade civil. Entretanto, o tema vem ganhando destaque nos estudos recentes, que tratam da sua definição, dos seus pressupostos e do modo de liquidação do prejuízo resultante da perda de uma chance.

Estes estudos recentes sobre o tema encontraram alicerces em países como a França e a Itália, onde o assunto tem sido enfrentado pelas cortes e debatido pela doutrina a algum tempo, restando sedimentada a teoria da perda de uma chance.

Diante da relevância social do assunto em comento, bem como do interesse recente da doutrina brasileira e, por consequência, de confusões constantes quantos aos conceitos na jurisprudência pátria ao aplicar a teoria da perda de uma chance, o tema merece atenção dos operadores do direito, no intuito de melhor aplicar a teoria.

O objetivo geral do trabalho reside em estudar a teoria da perda de uma chance e a sua compatibilização com o ordenamento jurídico brasileiro, bem como definir a natureza jurídica da chance perdida, no intuito de uma melhor aplicação da teoria ao caso concreto. E, ao final, demonstrar que a indenização pela chance perdida encontra amparo na legislação vigente no país, além de verificar o modo de liquidação do prejuízo.

Por outro lado, o presente tem como objetivo específico, abordar a teoria da perda de uma chance, sua origem histórica, critérios de aplicação e natureza jurídica, a fim de propiciar um panorama geral interno e externo da teoria em comento.

Em seguida, serão apresentados os argumentos que demonstram a compatibilização da teoria da perda de uma chance com o ordenamento jurídico pátrio, mesmo não havendo norma legal explícita nesse sentido. Faz-se, então, uma análise do entendimento dominante na doutrina e na jurisprudência quanto à aplicação da teoria da perda de uma chance, demonstrando qual o tipo de dano que é indenizável e como se realizará a valoração econômica dessa indenização.

Serão utilizados diversos métodos de procedimento para a construção deste trabalho. Assim, utiliza-se do método histórico-evolutivo, em face do estudo da evolução da responsabilidade civil e o contexto histórico onde surgiu a teoria da perda de uma chance, a fim de comparar os elementos desta teoria na atualidade e em suas origens históricas.

O método comparativo será utilizado na medida em que serão abordados diversos ordenamentos jurídicos, como o brasileiro, português, francês, entre outros, confrontando diversos entendimentos e métodos em sua aplicação no direito nos dias de hoje. Dessa forma serão definidos os campos do direito estrangeiro a serem estudados, em comparação com o direito nacional.

Também será utilizado o método doutrinário, pois consistirá na pesquisa teórica de obras doutrinárias pertinentes sobre o assunto, como, por exemplo, os excelentes livros de Sérgio Savi e de Rafael Peteffi da Silva, que foram inéditos na doutrina brasileira a tratarem o tema com exclusividade e profundidade.

E finalmente será utilizado o método jurisprudencial, trazendo casos clássicos do surgimento e a aplicação da perda de uma chance e a evolução dos entendimentos de grandes juristas, levando em conta o sistema legal vigente e a sua aplicação pelos Tribunais estaduais.

O presente trabalho se divide em quatro capítulos. O primeiro busca introduzir o leitor ao tema, fazendo um breve relato da história da responsabilidade civil, seu conceito, espécies e pressupostos.

O segundo capítulo aborda a teoria da perda de uma chance, sua origem histórica, critérios de aplicação e natureza jurídica, a fim de propiciar um panorama geral interno e externo da teoria em comento.

No terceiro são apresentados os argumentos que demonstram a compatibilização da teoria da perda de uma chance com o ordenamento jurídico pátrio, mesmo não havendo norma legal explícita nesse sentido. Faz-se, então, uma análise do entendimento dominante na doutrina e na jurisprudência quanto à aplicação da teoria da perda de uma chance.

Por fim, no quarto capítulo expõem-se os motivos para a admissão da indenização pela chance perdida, demonstrando qual o tipo de dano que é indenizável e como se realizará a valoração econômica dessa indenização.

2. Responsabilidade Civil

2.1 – As Várias Acepções da Responsabilidade

A palavra responsabilidade tem sua origem mais remota na palavra latina spondeo, pela qual se vincula o devedor, solenemente, nos contratos verbais do direito romano.

Dentre as várias acepções existentes, como as fundadas na doutrina do livre arbítrio ou as pautadas em motivações psicológicas, destaca-se a noção de responsabilidade como aspecto da realidade social.

Toda a atividade causadora de prejuízo tem em seu núcleo a questão da responsabilidade. Essa se destina a reestabelecer o equilíbrio moral e material gerado pelo autor do dano. Desta forma, a fonte geradora da responsabilidade é justamente restaurar a harmonia e o equilíbrio que o dano ocasionou.

Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves “pode-se afirmar, portanto, que responsabilidade exprime ideia de restauração de equilíbrio, de contraprestação, de reparação de dano.”[1]

Em razão de serem múltiplas as atividades humanas, diversas são as espécies de responsabilidade que ultrapassam o domínio jurídico, abrangendo o âmbito da realidade social.

Portanto, o autor do dano, por ter cometido algum ilícito, coloca-se sujeito às consequências normativas decorrentes da conduta danosa, sendo obrigado a reestabelecer o statu quo ante.

2.2 – Conceito

O principal objetivo da ordem jurídica é proteger o lícito e reprimir o ilícito, afirmou San Tiago Dantas.[2]

Para tanto a ordem jurídica estabelece deveres, que conforme sua natureza, podem ser positivos, como dar ou fazer, ou negativos, não fazer ou tolerar determinada coisa. Há até uma máxima no direito romano, neminem laedere, que se refere ao dever geral de não prejudicar ninguém. Alguns desses deveres são absolutos e atingem a todos indistintamente e outros são relativos, alcançando pessoas determinadas.

Nesse sentido, entende-se por dever jurídico a conduta imposta a uma pessoa pelo direito positivo em razão do convívio social. Esse dever não se trata de recomendação, e sim de uma ordem de comando, dirigida ao indivíduo, de maneira que cria obrigações (dever jurídico originário).

A violação de um dever jurídico configura o ilícito que pode acarretar algum dano a outrem e, consequentemente, criar um novo dever jurídico, o de reparar o dano (dever jurídico sucessivo).

E como leciona o douto desembargador Sérgio Cavalieri Filho:

“É aqui que entra a noção de responsabilidade civil. Em seu sentido etimológico, responsabilidade exprime a ideia de obrigação, encargo, contraprestação. Em sentido jurídico, o vocábulo não foge dessa ideia. Designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de outro dever jurídico. Em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário.”[3]

Ademais, mostra-se necessário distinguir obrigação de responsabilidade. A primeira diz respeito a um dever jurídico originário, enquanto a segunda é um dever jurídico sucessivo, sendo consequência da violação do primeiro.

O Código Civil também faz essa distinção em seu art. 389. Senão vejamos.

Art. 389. Não cumprida a obrigação (obrigação originária), responde o devedor por perdas e danos (obrigação sucessiva), mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.[4] (grifo nosso)

Desta forma, só há que se falar em responsabilidade civil se houver violação de um dever jurídico e dano. A responsabilidade pressupõe um dever jurídico preexistente e aquele que descumpre tal preceito tem a obrigação de reparar o dano decorrente.

Questão relevante é a reparação do dano. Atualmente, a ideia do ressarcimento prima sobre a da responsabilidade. O intuito dessa evolução é a preocupação de assegurar uma justiça mais distributiva, com a adaptação das instituições antigas à vida moderna.

Ocorreu a mutação da responsabilidade pautada na culpa para as presunções juris tantum, e daí à responsabilidade legal. A reparação do dano mostra-se como forma de satisfazer, para cada membro da sociedade, sua aspiração de segurança, comprometida pela vida moderna.

O fundamento da culpa, exclusivamente, já não satisfaz, portanto, outros elementos concorrem para que a reparação do dano se verifique, como as noções de assistência, de previdência e de garantia. Assim, o sistema da culpa, individualista, evoluiu para o sistema solidarista, com a finalidade primordial de restituição do prejudicado a situação anterior, diminuindo ao máximo os efeitos do dano sofrido.

2.3 – Breve Histórico

Desde o início da formação das primeiras comunidades, quando o homem passou a ter uma vida social cada vez mais organizada, já se tem conhecimento de que o integrante do grupo que viesse a causar dano a outrem recebia em contrapartida a vingança coletiva.

A resposta pelos prejuízos sofridos era marcada pela crueldade e desproporcionalidade, vez que, não raras vezes, a conduta do ofendido ultrapassava a pessoa do agressor, alcançando seus descendentes.

Posteriormente, o meio utilizado passou a ser a vingança privada, em que a própria vítima reagia contra o agressor. Esse meio era chamado de Pena do Talião, conhecida como “olho por olho, dente por dente”. A justiça continuava a ser exercida pelas próprias mãos, mas ganhou contornos de proporcionalidade.

Dominava a vingança privada, regulada pela Lei das XII Tábuas que fixava critérios para a represália do ofendido, possibilitando, inclusive, um acordo entre vítima e ofensor. Tudo com o intuito de evitar abusos e barbaridades.

Mais tarde, surgiu a Lex Aquilia de damno com raízes no Direito Romano, a qual se atribui a origem do elemento culpa como fundamental na reparação do dano. Esse elemento culpa é introduzido em oposição ao objetivismo do direito primitivo.

As regras fixadas pela Lex Aquilia perpetuaram e o Estado, posteriormente, trouxe para si o direito de “punir” o culpado pelos danos ocasionados, mediante reparação pecuniária e fazendo com que a vítima renunciasse o direito à vingança.

Nesse período, surgiram os três elementos que são o alicerce da responsabilidade civil: a lesão na coisa, o ato contrário ao direito e a culpa, essa identificada quando o dano resultava de ato positivo do agente, praticado com dolo ou culpa.[5]

A Lex Aquilia introduziu uma inovação jurídica, vez que escolheu como determinante do ato ilícito a ação voluntária na produção do dano. Desta forma, a ilicitude determina-se pela prática de um ato contrário à lei, que produz efetivamente algum dano em razão de uma ação operada voluntariamente pelo agente. Logo, a obrigatoriedade de se reparar o dano é resultado da escolha do agente pelo ilícito em vez do lícito.[6]

É nesse contexto que surge a responsabilidade aquiliana, também chamada de subjetiva, na qual a culpa é fundamento primordial para justificar a reparação dos danos sofridos. Caso não haja culpa o ofensor está isento de reparar o dano.

Todavia, com o desenvolvimento industrial e o crescimento da população passaram a ocorrer situações em que não era possível encontrar a culpa, deixando as vítimas sem nenhuma reparação. Por essa razão surgiram novas teorias.

A primeira teoria foi a da presunção da culpa, na qual se presume que o comportamento do ofensor é culposo e, portanto, inverte-se o ônus da prova. A doutrina e jurisprudência que determinavam esses casos.

Em seguida surgiu a teoria objetiva que destacou o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano ocasionado, tornando a comprovação da culpa do ofensor irrelevante. Passou-se, então, a admitir a responsabilidade civil quando o ofensor cria um risco e dano a vítima, mesmo que não haja culpa, a chamada teoria do risco.

Desta forma, pode-se afirmar que no direito contemporâneo o sistema da responsabilidade civil não possui mais como fim primordial a responsabilização de um culpado e a sua retaliação, sendo o foco, atualmente, a tutela da vítima, buscando a reparação do dano injusto suportado.

No que tange ao direito brasileiro, a Constituição Federal de 1988 em seu art. 1º, inciso II, ao consagrar o princípio da dignidade da pessoa humana como basilar da República Federativa, reforçou a alteração do foco do culpado para a vítima.

Nesse sentido aduz Maria Celina Bodin de Moraes:

“O princípio da proteção da pessoa humana, determinado constitucionalmente, gerou no sistema particular da responsabilidade civil, a sistemática extensão da tutela da pessoa da vítima, em detrimento do objetivo anterior de punição do responsável. Tal extensão, neste âmbito, desdobrou-se em dois efeitos principais: de um lado, no expressivo aumento das hipóteses de dano ressarcível; de outro, na perda de importância da função moralizadora, outrora tida como um dos aspectos nucleares do instituto. [7]”

Além disso, o sistema da responsabilidade civil orienta-se pelos princípios da solidariedade social e da justiça distributiva, em conformidade com os preceitos constitucionais.

Portanto, o referido instituto tem como escopo a reparação da vítima na tentativa de retornar-se ao statu quo ante, e não a punição de quem causou o dano.

Nesse contexto Savatier conceitua com precisão a responsabilidade civil: “é a obrigação de alguém reparar dano causado a outrem por fato seu, ou pelo fato das pessoas ou coisas que dele dependam. [8]”

3. Teoria Da Perda De Uma Chance

3.1 – Origem Histórica

Com o processo evolutivo do instituto da responsabilidade civil surge a teoria da perda de uma chance que nasce de uma nova ordem jurídica, fundada na garantia da dignidade da pessoa humana, permitindo, assim, o alargamento dos casos passíveis de indenização.

Vale ressaltar que quanto à época em que primeiramente foi usada a teoria Rafael Peteffi da Silva, buscando o ensinamento de Couto e Silva, esclarece que:

“Já no século XIX, precisamente em 17 de julho de 1889, a Corte de Cassação francesa aceitara conferir indenização a um demandante pela atuação culposa de um oficial ministerial que extinguiu todas as possibilidades de a demanda lograr êxito, mediante o seu normal procedimento. Este é o exemplo mais antigo de utilização do conceito de dano pela perda de uma chance encontrado na jurisprudência francesa.”[9]

Em 1911 aparece pela primeira vez a teoria da perda de uma chance no sistema do Common Law, com o caso inglês Chaplin v. Hicks. Nesse caso a autora era uma das participantes de um concurso de beleza e fora impedida pelo organizador do concurso de participar da etapa final, em que se estava disputando doze prêmios diversos. Um dos julgadores entendeu que diante da ‘teoria das probabilidades’ a autora teria vinte e cinco por cento de chances de ganhar algum prêmio, haja vista que eram cinquenta finalistas.[10]

No entanto, é em 1965 que a teoria da perda de uma chance começa a se consolidar, ocasião em que a Corte de Cassação francesa decidiu, em um recurso, pela responsabilidade de um médico que apresentou um diagnóstico errado acerca de um paciente, fato que lhe retirou as chances de cura da doença que realmente o acometia.

Nesse contexto, a Corte de Cassação francesa adotou a teoria pautada na conduta culposa do agente e no dano causado a vítima, mesmo sem estar configurado o nexo de causalidade. Inicialmente, a teoria da perda de uma chance difundiu-se na seara médica, em razão da dificuldade de restar caracterizado o nexo de causalidade entre a conduta e o dano. Posteriormente, sendo aplicado a outras áreas profissionais.

Sobre o início da teoria da perda de uma chance, enfatiza Savi:

“Na França, houve dedicação maior ao tema por parte da doutrina e da jurisprudência. Em razão dos estudos desenvolvidos naquele país, ao invés de se admitir a indenização pela perda da vantagem esperada, passou-se a defender a existência de um dano diverso do resultado final, qual seja, o da perda da chance. Teve início, então, o desenvolvimento de uma teoria específica para estes casos, que defendia a concessão de indenização pela perda da possibilidade de conseguir uma vantagem e não pela perda da própria vantagem perdida. Isto é, fez-se uma distinção entre o resultado perdido e a possibilidade de consegui-lo.”[11]

A teoria não ficou restrita à França, alcançando também a Itália, conforme expõe Savi:

“[...] doutrina e jurisprudência italianas passaram a visualizar um dano independentemente do resultado final, consistente na perda da oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo. Passou-se, então, a admitir o valor patrimonial da chance por si só considerada, desde que séria, e a traçar os requisitos para o acolhimento da teoria. Em vez de enquadrar a perda da chance como espécie de lucros cessantes, passou a considerá-la como dano emergente e, assim, a superar o problema da certeza do dano para a concessão da indenização.”[12]

Conclui-se, portanto, que a teoria da perda de uma chance tem como intuito estender o campo de proteção da vítima, o que requer instrumentos jurídicos que visem tutelar essa nova exigência social.

O panorama atual é uma verdadeira inversão do eixo da responsabilidade civil, que antes se preocupava com o caráter culposo da conduta do agente e, hoje, com a reparação do dano.

Desta forma, o efeito dessa mudança de contexto é a possibilidade de indenização da pessoa que se vê privada da oportunidade de conseguir determinada vantagem ou de evitar certo prejuízo em face da ação desidiosa do agente.

3.2 – Conceito

De plano, cabe ressaltar que para que ocorra a obrigação de indenizar é necessário que estejam presentes os pressupostos basilares da responsabilidade civil, isto é, conduta, dano e o nexo de causalidade entre esses.

Nesse diapasão, fazendo uma interpretação restritiva, as situações em que alguém teve retirada uma chance real e séria de obter uma vantagem ou evitar um prejuízo, não se enquadrariam nestes pressupostos essenciais, vez que não se pode afirmar com certeza que a conduta do agente foi a causadora do dano, ou seja, não há liame de causalidade evidente.

Entretanto, o instituto da responsabilidade civil, atualmente, pauta-se em um sistema solidarista, buscando, quando possível, dividir o prejuízo para que a vítima não arque sozinha em situações que não é a única causadora.

Desta forma, por mais que a situação esteja desprovida de certeza acerca do nexo de causalidade entre a conduta do agente e o prejuízo final, configura-se um dano injusto, a chance perdida. E em razão dessa nova concepção de responsabilidade civil é possível o ressarcimento de danos que anteriormente não eram considerados, como o da chance perdida.

De acordo com Antônio Jeová Santos:

“a perda de uma chance é a não ocorrência de uma oportunidade em que seria obtido um benefício, caso não houvesse a interrupção abrupta em decorrência de um ato ilícito. Assim, a perda de uma chance é um dano atual, ressarcível quando há uma probabilidade suficiente de benefícios econômicos frustrados por terceiros. A reparação não é do dano em si, e sim da perda de oportunidade que se dissipou, de obter no futuro a vantagem ou de evitar o prejuízo que veio acontecer.”[13]

Para a constituição desse tipo de responsabilidade também se faz necessária a presença dos pressupostos essenciais, citados anteriormente, a conduta do agente, um resultado que se perdeu e o nexo de causalidade entre ambos. Porém, o dano e o nexo causal serão analisados de forma peculiar, devendo existir uma probabilidade concomitante a uma certeza, isto é, que a chance seria realizada e a vantagem perdida ocasiona um prejuízo.

Para, então, compreender a teoria da perda de uma chance é mister o exame dos seus requisitos e critérios de aplicação, que denotam suas características próprias.

Primeiramente, impõe-se o requisito da demonstração de seriedade das chances perdidas, logo, não basta a mera possibilidade da ocorrência da chance, devendo essa ser séria e real, haja vista que danos hipotéticos ou eventuais não são passíveis de indenização.

Outra característica da teoria da perda de uma chance é o montante indenizatório, que não pode ser o equivalente a vantagem esperada, ou estar-se-ia diante de uma indenização por responsabilidade civil clássica, pois o nexo causal entre a conduta e o dano estaria comprovado.

3.3 – Critérios de Aplicação da Teoria da Perda de Uma Chance

Vaneska Donato Araújo afirma:

“A perda de uma chance [...] constitui um dano em si mesmo, o qual, no entanto, é difícil de ser avaliado. Isto porque, ocorrendo a perda da oportunidade, não é mais possível a recolocação da vítima na situação em que ela se encontrava, já que esta não poderá mais ser exercida. A vítima deverá, portanto, ser indenizada pelo equivalente desta chance, considerando-se que sofreu um prejuízo efetivo cujo valor varia de acordo com o fato de ser maior ou menor a chance perdida.”[14]

Portanto, a perda de uma chance não revela um prejuízo decorrente de uma causa passível de comprovação, mas decorre da demonstração de uma chance real e séria capaz de evitar o prejuízo.

Uma característica que é possível observar nos casos de perda de uma chance é uma aposta perdida pela vítima, ou seja, a possibilidade de ganho. Além disso, outra característica fundamental para diferenciar a referida teoria às hipóteses de responsabilidade civil clássica é falta de prova do vínculo causal entre a perda dessa aposta e o ato danoso. A possibilidade de auferir alguma vantagem é por natureza aleatória, haja vista que o dano final pode ocorrer por intermédio de causas externas.

Assim, o ato do agente em concurso com um ato alheio a sua conduta pode acarretar a chance perdida. No entanto, para se configurar a responsabilidade não é necessário que o ato tenha efeito direto e imediato e seja exclusivo, bastando comprovar que o fato antijurídico em questão criou uma séria possibilidade de ocorrência do dano.

Nesse sentido Rafael Peteffi da Silva dispõe:

“A ideia é de que nunca poderá saber se foi o agente do ato danoso que necessariamente causou a perda da aposta. Portanto, o ato do demandado na ação de reparação não é uma condição ‘sine qua non’ para a perda da aposta. Neste sentido, não podemos afirmar que o ato culposo do ofensor foi a causa necessária para a perda do resultado pretendido pela vítima, visto que o prognóstico retrospectivo que se poderia fazer [...], é bastante incerto, cercado de fatores exteriores múltiplos[...]. Entretanto, não podemos negar que houve um prejuízo [...] o resultado da aposta nunca será conhecido por causa da conduta culposa do ofensor. É este prejuízo que a teoria da perda de uma chance visa indenizar.”[15]

Deste modo, se a situação tivesse tido o desfecho almejado pela vítima a pretensão poderia ter sido concretizada, porém existe apenas a probabilidade e não a certeza e é essa probabilidade perdida, que se transformou em prejuízo, que é buscada pela vítima a título de indenização.

A teoria da responsabilidade pela perda de uma chance é utilizada em razão da vítima se ver impossibilitada de comprovar o nexo causal entre a conduta do agente e a perda da vantagem esperada, restando a reparação pela perda de uma chance, vez que pode provar o nexo causal entre a conduta e as chances perdidas.

Logo, o foco deixa de ser o resultado final esperado e passa a ser a chance de obter uma vantagem ou evitar um prejuízo.

No entanto, para haver indenização é necessário que a chance perdida seja real e séria, devendo representar mais do que uma esperança subjetiva.

O fato que gera a responsabilidade civil por fazer outrem perder a possibilidade, chance, deve estar situado entre as hipóteses de danos futuramente considerados como certos e, portanto, indenizáveis. Caso a hipótese seja de dano meramente hipotético não haverá a obrigação de indenizar.

Esse é o entendimento de Venosa “se a possibilidade frustrada é vaga e meramente hipotética, a conclusão será pela inexistência de perda de oportunidade.”[16]

Existem situações em que a vítima já está utilizando as suas chances, mas as perdem em razão de fato praticado por terceiro. Deve ser analisado o contexto de previsibilidade de efetividade do resultado, caso o terceiro não tivesse intervido, para, então, verificar se é caso de dano real e, portanto, indenizável ou meramente hipotético.

Por outro lado, existem hipóteses em que a vítima não estava em plena utilização das chances, sendo necessária uma averiguação da probabilidade real e séria dessa. É importante observar a proximidade do lapso temporal do momento que ocorreu o dano que extinguiu as chances e o momento em que essas chances seriam utilizadas, na obtenção da vantagem esperada.

A Corte francesa aplicou esse critério quando não concedeu direito à indenização a um menino de nove anos que sofreu um acidente e requereu a indenização pela perda da chance de auferir profissão bem remunerada.[17]

Outra possibilidade de perda de uma chance é por falta de informação. O risco de dano poderia ser eliminado caso a informação fosse prestada corretamente, assim, o responsável terá que indenizar integralmente o dano causado no caso de dano evitável.

Por fim, não se pode confundir perda de uma chance com a simples criação de um risco, caso em que o dano ainda não foi produzindo, sendo, portanto, hipotético. Logo, a simples configuração de um risco não dá ensejo a nenhuma indenização, caso não se verifique qualquer tipo de efeito ou dano.

Outro aspecto importante e de difícil aferição é o valor da indenização pela perda da chance.

O valor do quantum debeatur deverá ser aferido pelo grau de probabilidade de concretização do resultado esperado, sendo, portanto, uma porcentagem sobre o valor do dano. Via de regra, o valor da indenização não deve ser igual ao valor que receberia caso tivesse a chance, uma vez que se trata de indenização pela perda da chance, e não pelo o que deixou de lucrar, lucro cessante. Porém, pode haver casos excepcionais em que a chance é tão certa que o valor da indenização será igual ao resultado que seria obtido com o uso da chance.

No que tange a mensurar o valor da indenização, Fernando Noronha salienta:

“[...] o valor da reparação do dano certo da perda de uma chance ficará dependendo do grau de probabilidade que havia de ser alcançada a vantagem que era esperada, ou inversamente, do grau de probabilidade de o prejuízo ser evitado.”[18]

No mesmo sentido dispõe o art. 944 do Código Civil:

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização. (grifo nosso)

Desta forma, o valor da reparação será determinado pelo grau de probabilidade da ocorrência do evento, fato que deverá ser minuciosamente avaliado pelo julgador no caso concreto.

O evento danoso faz com que a vítima tenha um prejuízo, no entanto em razão de não se ter certeza quanto à interferência real no resultado, em princípio, a indenização não pode ser o equivalente ao que se pretendia alcançar. Logo, o que será objeto de indenização é a perda da chance e não o resultado almejado, uma vez que não há como comprovar o nexo causal entre a conduta do agente e a certeza do dano final.

3.4 – Natureza Jurídica da Perda de Uma Chance

O dever de indenizar a chance perdida advém da conduta ilícita e da existência de nexo causal entre esta e um dano real, atual e sério. No intuito de se estabelecer uma correta aplicação da teoria da perda de uma chance com reflexos na liquidação do dano faz-se necessário analisar sua natureza jurídica.

A natureza jurídica da indenização proveniente da responsabilidade civil pela perda de uma chance é uma questão controvertida na doutrina e jurisprudência. Há diferentes posicionamentos, assim, alguns autores afirmam ser espécie de lucro cessante, de dano emergente, de dano moral e dano autônomo.

Vale destacar, de forma sucinta, que lucro cessante representa o que a vítima deixou de ganhar, dano emergente significa aquilo que a vítima perdeu e dano moral uma agressão à dignidade da pessoa humana, ao cidadão.

Os doutrinadores divergem quanto à classificação da natureza jurídica da perda de uma chance. Sílvio de Salvo Venosa entende que a perda de uma chance é um modalidade que se encontra entre o dano emergente e o lucro cessante.[19] Para Sérgio Savi o dano por perda de uma chance é uma subespécie de dano emergente.[20] Rafael Peteffi da Silva afirma que a perda de uma chance tem natureza de dano autônomo ou de causalidade parcial.[21] Enquanto Sérgio Cavalieri Filho insere a perda de uma chance no conceito de lucro cessante.[22]

Já os Tribunais em alguns julgados entendem que a perda de uma chance se enquadra na modalidade dano moral, outras vezes como lucro cessante ou dano emergente. Não havendo entendimento consolidado.

O presente trabalho, adotando a linha de pensamento de Sérgio Savi, entende ser mais razoável enquadrar a perda de uma chance como sendo espécie de dano emergente e autônomo.

Entretanto, cabe ressaltar que há casos como afirma Rafael Peteffi da Silva que deve ser utilizada a teoria da causalidade parcial para definir a natureza jurídica da perda de uma chance, principalmente na aplicação da teoria na seara médica ou quando a perda da oportunidade se dá em virtude da falta de informação.

Desta forma, a teoria da causalidade parcial seria o fundamento da indenização pela perda de uma chance nos casos em que o processo aleatório chegou ao seu final, não sendo interrompido no curso de sua atividade, quando é possível vislumbrar também um dano autônomo.

A aplicação dessa teoria como justificativa para o dever de indenizar mostra-se evidente, por exemplo, na situação de um trabalhador que sofre grave descarga elétrica enquanto manuseia uma máquina devido à má informação prestada pelo fabricante, fato que pode ter contribuído para a ocorrência do acidente. Assim, o processo aleatório chegou ao seu fim (descarga elétrica sofrida pelo trabalhador), mas poderia ter sido evitado caso fosse interrompido pela correta informação prestada pelo fabricante, logo a perda desta oportunidade deve ser indenizada.

3.4.1 – A perda de uma chance como dano emergente e autônomo

Rafael Peteffi da Silva, acompanhado por Sérgio Savi, identifica duas modalidades de perda de uma chance: na primeira, o processo aleatório é interrompido e, portanto, há a perda da vantagem esperada ou das chances de se obter o resultado; na segunda o processo aleatório chega ao final.

Fernando Noronha também identifica duas modalidades: a perda da chance de obter uma vantagem esperada no futuro (casos clássicos), que se subdivide em perda da chance de obter um benefício ou evitar um prejuízo; e a frustração de evitar um dano que já ocorreu (evitar prejuízo de outrem ou perda da chance por falta de informação).

Quando o processo aleatório não chega ao final, nos casos clássicos, é possível identificar um dano autônomo: o da chance perdida.

No caso do advogado que perde o prazo para recorrer em uma ação de cobrança ou do participante de um jogo de perguntas que deixa de ganhar o prêmio em razão da pergunta encontrar-se mal formulada a chance perdida possui também natureza patrimonial, pois a vantagem almejada é um bem patrimonial, que passaria a integrar o patrimônio da vítima.

Nesse contexto a chance perdida tem natureza patrimonial assim como o resultado final. O dano pode ser identificado no instante em que o processo aleatório foi interrompido, não correspondendo ao prejuízo definitivo, e, portanto, caracteriza-se como dano emergente em face da atual possibilidade de vitória que restou frustrada.

A chance desde que real e séria faz parte do patrimônio da pessoa, logo, na hipótese de sua perda surge o dano emergente, tudo aquilo que a vítima efetivamente perdeu. Porém, há casos em que a perda de uma chance envolve a modalidade de dano moral, como nos casos ocorridos na seara médica, vez que está em destaque o direito à vida. E, portanto, nesses casos apresenta nuances de dano emergente e de dano moral.

Ademais, se a perda de uma chance for enquadrada como modalidade de lucro cessante ou dano emergente, o autor da ação terá que comprovar de forma inequívoca que, se não tivesse ocorrido o ato danoso, o resultado teria se consumado com a obtenção da chance perdida, o que se mostra difícil. Isso porque não é possível demonstrar com certeza que o resultado seria alcançado, assim, a indenização não pode se pautar nessa comprovação.

Por essa razão deve ser acolhida a posição de Sérgio Savi e sustentar que a indenização pela perda de uma chance é um dano autônomo, pois o dano final é indemonstrável, mesmo sob o aspecto dos pressupostos da natureza constitutiva, sendo indenizável a chance perdida.

3.4.2 – A diferença entre a perda de uma chance e o lucro cessante

O lucro cessante pauta-se no elemento certeza, uma probabilidade objetiva, do que a vítima esperava ganhar considerando o curso normal de suas atividades. Desta forma, a indenização por lucro cessante compreende o valor integral do que a vítima razoavelmente deixou de auferir, vantagem perdida.

No que tange aos casos de perda de uma chance a indenização é baseada na perda da oportunidade real e séria de alcançar uma vantagem esperada ou a não ocorrência de um prejuízo verificado. Portanto, é inviável a comprovação da certeza do dano definitivo e, consequentemente, a reparação não é integral.

Vale destacar um caso em que se mostra clara a indenização por lucro cessante ao invés de perda de uma chance. Se o advogado perde o prazo para apelar de uma sentença desfavorável ao seu cliente e quanto àquela matéria já há jurisprudência pacífica no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justiça, podendo até haver súmula, no que toca a correta interpretação da matéria sob judice, há certeza objetiva do julgamento em grau de recurso. Logo, se a jurisprudência aponta para o sucesso da apelação que não foi interposta no prazo estabelecido configura-se caso de lucro cessante, e não por perda de uma chance.

Data venia, não há que se falar em dano por perda da chance como espécie de lucro cessante, sendo aquele um dano autônomo que será reparado de acordo com o valor da chance perdida.

3.4.3 – A diferença entre a perda de uma chance patrimonial e o dano moral

De igual sorte, não se deve entender o dano patrimonial da chance perdida como modalidade de dano moral. No mais das vezes as vantagens almejadas pelo lesado são de cunho patrimonial, logo, a chance perdida ostenta a mesma natureza e, portanto, a indenização deve ser fixada de acordo com o montante que a vítima deixou de agregar ao seu patrimônio.

A condenação por danos morais nos casos de danos patrimoniais por perda da chance não representam o valor real da chance perdida, bem como se mostra injusta, haja vista que o réu pode ser condenado a valor superior ou o autor receber indenização inferior à chance perdida, pois pautada em dano de natureza diversa.

Entretanto, como dito anteriormente, pode ocorrer casos em que a natureza do dano da chance perdida seja de cunho moral. Na hipótese da mãe que ajuíza ação de guarda dos filhos, que fora julgada improcedente pelo juízo de 1º grau, e o advogado deixa transcorrer in albis o prazo para interpor recurso de apelação, a chance perdida tem natureza moral, tendo em vista a natureza do bem jurídico pretendido.

Por fim, cabe destacar que é possível a condenação por danos materiais e morais cumulados nas hipóteses que dão azo a perda de uma chance. O dano que acarreta à vítima a perda de uma vantagem que acresceria bens ao seu patrimônio pode está interligado também a uma frustração moral.

3.4.4 – A perda de uma chance como causalidade parcial do dano final

Nos casos em que o processo aleatório chega ao seu final entra em cena a teoria da causalidade parcial como fundamento ao direito de indenização à vítima. Nessas hipóteses o agente apenas retira algumas chances da vítima auferir a vantagem esperada, mas essa ainda pode ser alcançada.

A teoria da causalidade parcial foi a solução encontrada por Jacques Boré e John Makdisi para justificar os casos em que a conduta do agente não pode ser considerada como causa suficientemente comprovada como geradora do prejuízo final, mas, mesmo assim, gera direito à reparação. Segundo os autores supracitados se o ato do ofensor não representa conditio sine qua non, a causalidade parcial permite a concessão de indenização diante de um prejuízo parcial ou relativo ocasionado pela chance perdida.[23]

John Makdisi afirma que na utilização da teoria da causalidade parcial a indenização corresponde ao dano que segundo as estatísticas e a probabilidade o agente teria provocado. Portanto, a reparação é estipulada de acordo com o grau de probabilidade de causalidade provada.[24]

Rafael Peteffi da Silva considera que a teoria da causalidade parcial é uma exceção ao modelo de responsabilidade civil adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, vez que não é necessário demonstrar que a conduta do agente é conditio sine qua non para a realização do dano final. Desta forma, a referida teoria deve ser utilizada de forma subsidiária, apenas quando esgotada as formas de demonstração do nexo causal.

Pelas razões acima exposta o mais razoável é entender a perda de uma chance como sendo espécie de dano emergente e autônomo, principalmente nos casos em que o processo aleatório é interrompido no curso de sua atividade.

No entanto, há casos em que somente a teoria da causalidade parcial seria o fundamento da indenização pela perda de uma chance, como, por exemplo, nas situações em que o processo aleatório chegou ao seu final, quando é possível vislumbrar um dano autônomo.

E é nesse momento, quando a perda de uma chance tida como dano emergente e autônomo não é suficiente para embasar a reparação de danos injustos, que se aplica a teoria da causalidade parcial de forma subsidiária.

4. A Compatibilização da Teoria da Perda de Uma Chance com o Ordenamento Jurídico Brasileiro

4.1 – Panorama Geral

De acordo com uma interpretação sistemática e teleológica dos dispositivos legais do Código Civil Brasileiro que regulamentam a obrigação de indenizar e em consonância com a Carta Magna é possível considerar aceita a teoria da perda de uma chance como vigente em nosso ordenamento jurídico, mesmo ausente previsão legal nesse sentido.

Antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002 alguns doutrinadores não aceitavam a teoria da perda de uma chance com base no que dispunha os artigos 1537 e 1538 do Código Civil de 1916, que enumeravam os bens protegidos pelo ordenamento jurídico, limitando a atuação do juiz no caso concreto.

Entretanto, o Código Civil de 2002 apresenta uma cláusula geral de responsabilidade civil e da leitura dos dispositivos basilares da obrigação de reparação do dano, artigo 927, caput e parágrafo único[25] e artigo 186[26], não se depreende empecilho para a aplicação da teoria em comento, uma vez que o rol neles previstos não exclui outras reparações.

Merece destaque também o artigo 402[27] e 944[28] do Código Civil que tratam do princípio da reparação integral do dano, o lesado deve obter a reparação de todos os danos por ele suportados. Nesse sentido, por uma medida de adequação à justiça, a chance perdida de obter uma vantagem ou evitar um prejuízo deve ser enquadrada na ideia de dano suportado pela vítima, pois representa um dano injusto que poderia ser evitado se não fosse a conduta do agente.

Atualmente, negar a aplicação da teoria da perda de uma chance é um retrocesso à evolução do instituto da responsabilidade civil que tem cunho solidarista, vez que pauta-se nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e da justiça distributiva.

Sérgio Savi argumenta nesse sentido:

“A perda de uma chance, por sua vez, na grande maioria dos casos será considerada um dano injusto e, assim, passível de indenização. Ou seja, a modificação do foco da responsabilidade civil, para a vítima do dano injusto, decorrente da evolução da responsabilidade civil, acaba por servir como mais um fundamento para a indenização desta espécie de dano.”[29]

De toda forma o maior óbice à admissão da teoria da perda de uma chance no ordenamento jurídico pátrio é a dificuldade de se demonstrar o nexo causal entre a conduta do agente e o dano acarretado à vítima, que esbarra na certeza da presença dos pressupostos da responsabilidade civil.

A referida teoria muda o foco lançado sobre a certeza do dano final para o liame de causalidade, mesmo que parcial, entre a conduta do agente e a perda da chance, numa posição claramente voltada para a reparação da vítima que sofreu com um dano injusto. Logo, mostra-se evidente a presença dos pressupostos da responsabilidade civil (conduta, dano e nexo de causalidade).

Por oportuno, frise-se que o que será objeto de indenização é a oportunidade perdida, e não o dano definitivo. Todavia, não se trata aqui de indenização para os danos meramente hipotéticos ou eventuais.

Portanto, hoje, se a conduta de outrem acarreta a perda de uma oportunidade, essa chance dissipada tem valor, e torna-se passível de reparação.

4.2 Posição Doutrinária

A teoria da perda de uma chance vem ganhando destaque e recentemente tem sido objeto de estudos mais profundos. A maioria da doutrina brasileira admite a sua aplicação, porém há posicionamento em sentido contrário.

No passado havia resistência à aplicação da teoria da perda de uma chance por parte de alguns doutrinadores. Em 1956 J. M. de Carvalho Santos se posicionou de forma contrária a aplicação da teoria em comento. O autor ao comentar a possibilidade de indenização pelo fato do advogado não ter apresentado recurso contra sentença desfavorável ao seu cliente afirmou que “parece duvidoso o direito do constituinte, de poder exigir qualquer indenização, precisamente porque não lhe era possível provar o dano.”[30]

Na doutrina moderna Rui Stoco também é contrário à aplicação da teoria da perda de uma chance. Stoco afirma ser inaceitável indenizar a parte quando o causídico deixa de recorrer, ao argumento de que:

“é impossível de se perquirir a íntima convicção do juiz da causa e saber qual seria a sua decisão, sendo a sua admissão o mesmo que aceitar ou presumir que esta seria favorável; implicaria na responsabilização de alguém por um fato que não ocorreu e, portanto, hipotético; e ainda, geraria a reparação pelo resultado em uma obrigação contratual de meios.” [31]

Entretanto, esse não é o posicionamento predominante, restando isolado na doutrina contemporânea.

Já em 1936, José de Aguiar Dias se manifestou favoravelmente à indenização da chance perdida no caso do advogado que por falta de preparo deixou de apelar contra sentença trabalhista desfavorável ao seu cliente, ocasionando um dano. O autor, assim, se posicionou quanto ao dever de indenizar:

“Confundiram-se o ‘an debeatur’ e o ‘quantum debeatur’, por má informação sobre o conceito de dano. Sem dúvida, que este deve ser certo e provado desde logo na ação. Mas o dano, na espécie, era a perda de um direito, o de ver a causa julgada na instância superior.”[32]

Outra manifestação favorável contundente na doutrina foi em 1955 com Agostinho Alvim. O autor visualizou a possibilidade de indenização por danos patrimoniais em dois casos, mesmo reputando a prova como dificílima. O primeiro caso foi de um competidor que apresentaria um animal raro no certame e deixou-o sob a guarda de outrem, no entanto a pessoa incumbida deixou o animal perecer em um acidente que poderia ter evitado. O segundo caso foi de um advogado que não apelou de uma sentença que o juiz analisou mal as provas.

Agostinho Alvim, então, elucidou o valor da indenização devida nessas hipóteses:

“O crédito valia dez. Suposta a sentença absolutória, que mal apreciou a prova, seu valor passou a ser cinco. Dado, porém, que a mesma haja transitado em julgado, tal valor desceu a zero. O prejuízo que o advogado ocasionou ao cliente, deixando de apelar, foi de cinco.”[33]

Sérgio Novais Dias realizou um trabalho extenso sobre a teoria da perda de uma chance, mais especificamente no caso de responsabilidade do advogado. O autor admite a reparação pela chance perdida quando o causídico deixa de recorrer, sendo o valor da indenização devida pautado no que o cliente deixou de ganhar ou teve reduzido em seu patrimônio.[34]

Entretanto, o referido autor ao tratar da quantificação do dano não foi muito preciso, pois por muitas vezes, inferindo-se dos casos hipotéticos por ele formulados, confunde a indenização pela chance perdida com a indenização do dano final. Indenizações estas que, conforme o exposto no presente trabalho, não se confundem.

Entre os trabalhos mais recentes destaca-se também o de Miguel Kfouri Neto, que trata detalhadamente da aplicação da teoria da perda de uma chance na seara médica e, com base na doutrina francesa, aduz de forma preciosa sobre as condições de aplicabilidade da teoria, a seriedade da probabilidade e a quantificação desta.

Quanto às condições de aplicabilidade da perda de uma chance o autor afirma:

“A chance perdida deve ser ‘séria’, ou ‘real e séria’. É necessário demonstrar a realidade do prejuízo final, que não pode ser evitado – prejuízo cuja quantificação dependerá do grau de probabilidade de que a chance perdida se realizaria.”[35]

Além dos autores supracitados manifestaram-se favoravelmente Judith Martins Costa[36], Sérgio Cavalieri Filho[37] e Sílvio de Salvo Venosa[38], sendo certo que todos afirmam que a chance perdida deve ser séria e real, bem como que o valor da indenização é inferior à vantagem esperada ou ao prejuízo que se pretendia impedir.

Estudos mais aprofundados sobre o tema foram realizados também por Sérgio Savi, Rafael Peteffi da Silva e Fernando Noronha.

Sérgio Savi pautou-se na doutrina italiana para escrever sua monografia que estabelece os critérios e requisitos de aplicação da teoria da perda de uma chance e, assim, somente admite a indenização pelas chances perdidas nos casos em que a probabilidade é séria e superior a 50% (cinquenta por cento) de a vítima alcançar a vantagem esperada.[39]

Rafael Peteffi da Silva, por sua vez, faz uma análise da teoria da perda de uma chance no ordenamento jurídico externo e interno, traçando contornos da aceitação sistemática e dos modelos de aplicação da teoria, para, por fim, realizar uma análise crítica das soluções mais adequadas para o direito pátrio.[40]

Já Fernando Noronha, em sua obra, realizou uma análise profunda sobre a natureza jurídica da perda de uma chance e traçou as condições de aplicação da teoria, ressaltando a necessidade da seriedade das chances perdidas e da consideração da álea ao caso concreto, para, então, quantificar a indenização.[41]

Desta forma, diante do exposto, a grande maioria da doutrina brasileira aceita a aplicação da teoria da perda de uma chance ao direito pátrio, fato que denota sua recepção.

4.3 – Posição Jurisprudencial

Os tribunais brasileiros há pouco tempo tem reconhecido a aplicação da teoria da perda de uma chance, que é de recente interesse também na doutrina pátria, como abordado na seção anterior. Assim, em correspondência com a produção doutrinária o momento é também propício nos tribunais no que tange a aplicação da teoria em comento, utilizada como instrumento útil para o deslinde das ações de reparação dos danos.

Devido ao fato de ser de aplicação recente em alguns julgados a teoria é aplicada de forma equivocada, sem a observância de seus requisitos de aplicação e critérios de quantificação da indenização, bem como a classificação de sua natureza jurídica é em muito controvertida. Tal fato se dá principalmente em razão dos tribunais não terem tido maior contato com a responsabilidade pela perda de uma chance, assim, é impróprio afirmar que a referida teoria goza de aplicação geral e irrestrita na jurisprudência brasileira.

Em 1990 o Superior Tribunal de Justiça enfrentou a questão da perda de uma chance e negou provimento a indenização pretendida. O caso, julgado pelo ministro Ilmar Galvão, versava sobre uma demanda de reparação em que a autora, Cia. São Paulo de Distribuição de Combustíveis, insurgia-se contra a implantação de postos de abastecimento ao longo da rodovia sem licitação e, portanto, requeria uma indenização pela chance perdida de vencer o processo licitatório.

O ilustre ministro em seu voto afirma ser possível a indenização de mera chance quando essa tem valor econômico, como no caso do exercício do direito de ação. No entanto, entende que no caso em tela o prejuízo alegado pela parte autora é hipotético e, portanto, não deve ser indenizável.[42]

No entanto, parece incongruente a diferenciação entre a chance de vencer uma demanda judicial e a chance de vencer uma licitação, vez que é evidente o valor econômico de ambas. Cabe destacar que a licitação é exemplo de processo aleatório e possui ampla aceitação na jurisprudência internacional a aplicação da teoria da perda de uma chance nesses casos.

É possível que o eminente ministro não tenha considerado a chance perdida, mesmo tendo valor econômico, em razão do fato da companhia vencer o processo licitatório não apresentar seriedade suficiente, sendo demasiadamente hipotética a chance. O mais importante é que o STJ não fulminou a teoria da perda de uma chance, ao contrário apresentou uma hipótese de aplicação.

No ano de 1997 o Superior Tribunal de Justiça, no recurso especial 32575, julgou demanda idêntica, qual seja, companhia de petróleo que demandava o estado de São Paulo e o departamento de estradas de rodagem do estado por ter concedido à Petrobrás, sem licitação, centros de abastecimento ao longo da rodovia Presidente Castello Branco.

No primeiro momento o juízo democrático decidiu pela carência da ação, pois entendeu não ser possível, de acordo com o ordenamento jurídico pátrio, a indenização pela chance perdida. Apresentado recurso contra tal decisão a terceira câmara cível no Tribunal de Justiça de São Paulo afastou a tese de carência de ação por entender ser hipótese, em tese, indenizável e, portanto, remeteu os autos para novo julgamento monocrático.

Mostra-se evidente que o Tribunal de Justiça de São Paulo acatou a teoria pelo menos em tese, restando a análise de sua aplicação ou não ao caso concreto.

O novo julgamento acolheu o pedido da parte autora e concedeu indenização a título de lucros cessantes, não ficando claro se a indenização era referente à chance perdida ou ao dano final (lucro líquido auferido pelas estações de abastecimento). Essa decisão foi contestada e o TJ/SP, mesmo não fazendo menção expressa, parece ter utilizado critérios de aplicação da teoria da perda de uma chance, uma vez que fez alusão a perícia técnica que definiu a autora como detentora de 11, 113% do mercado nacional de combustíveis.

Contra a decisão de segundo grau foi interposto recurso especial perante o STJ que com base no artigo 1.059, do Código Civil de 1916, entendeu por bem que a melhor sentença proferida foi a primeira, anulada. O relator, Ministro Ari Pargendler, afirmou que se estaria diante de uma possibilidade de lucro, mera possibilidade, e não se indeniza dano hipotético.[43]

Essa decisão trouxe preocupação quanto à aceitação da teoria da perda de uma chance, pois caso a indenização pela chance perdida fosse considerada como pedido juridicamente impossível e o processo extinto por carência de ação a teoria em comento não encontraria guarida no ordenamento pátrio.

No entanto, no mesmo ano, em 1997, o Superior Tribunal de Justiça no recurso especial 57529 afirmou expressamente a possibilidade de indenização pela chance perdida. No caso uma empresa fabricante de alimentos pleiteou indenização em face da companhia aérea que perdeu sua bagagem, vez que na mala havia amostras necessárias à participação de um certame em outro estado. A vítima requereu, entre outros prejuízos, o valor integral do que ganharia com a venda dos alimentos, alegando que venceria a licitação.[44]

O voto da maioria foi por não conhecer do recurso especial.

Do contrário, o relator, Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior, apresentou brilhante análise da aplicação da teoria da perda de uma chance, entendendo pela procedência do recurso e afirmando que o dano deveria ter como parâmetro máximo o montante de 20% do lucro líquido que a vítima alcançaria caso vencesse o processo licitatório.

Merece destaque, ainda, o voto do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, que, mesmo votando com a maioria, salientou a admissão da teoria da perda de uma chance no ordenamento jurídico brasileiro, limitando a indenização concedida à vítima aos parâmetros estabelecidos no Código Brasileiro de Aeronáutica.

Desta forma, apesar de não ter sido dado provimento ao recurso especial em comento, este foi fundamental para evidenciar a admissão da teoria da perda de uma chance em nosso ordenamento jurídico.

No entanto foi o recurso especial 788459, julgado em 8 de novembro de 2005, o caso de importância cabal para o reconhecimento da indenização pela chance perdida, o famoso caso do “Show do Milhão”.

Para melhor elucidar o caso cabe transcrever parte do relatório do relator, Ministro Fernando Gonçalves:

“Cuida-se de ação de indenização proposta por ANA LÚCIA SERBETO DE FREITAS MATOS, perante a 1ª Vara Especializada de Defesa do Consumidor de Salvador – Bahia – contra BF UTILIDADES DOMÉSTICAS LTDA., empresa do grupo econômico ‘Sílvio Santos’, pleiteando o ressarcimento por danos materiais e morais, em decorrência de incidente havido quando de sua participação no programa ‘Show do Milhão’, consistente em concurso de perguntas e respostas, cujo prêmio máximo de R$1.000.000,00 (hum milhão de reais) em barras de ouro, é oferecido àquele participante que responder corretamente a uma série de questões versando conhecimentos gerais. Expõe a petição inicial, em resumo, haver a autora participado da edição daquele programa, na data de 15 de junho de 2000, logrando êxito nas respostas às questões formuladas, salvo quanto à última indagação, conhecida como ‘pergunta do milhão’, não respondida por preferir salvaguardar a premiação já acumulada de R$500.000,00 (quinhentos mil reais), posto que, caso apontado item diverso daquele reputado como correto, perderia o valor em referência. No entanto, pondera haver a empresa BF Utilidades Domésticas Ltda., em procedimento de má-fé, elaborado pergunta deliberadamente sem resposta, razão do pleito de pagamento, por danos materiais, do quantitativo equivalente ao valor correspondente ao prêmio máximo, não recebido, e danos morais pela frustração de sonho acalentado por longo tempo.”[45]

O processo ora em análise na 1ª instância foi julgado procedente e o juiz condenou a empresa ré ao pagamento da integralidade da vantagem esperada, ou seja, R$500.000,00 (quinhentos mil reais), não considerando que a vítima estava em um processo aleatório, e sim que fosse absoluta a chance de acertar a questão. Do mesmo modo entendeu o Tribunal de Justiça da Bahia, que confirmou a decisão.

De outro modo, o STJ acatou a tese de defesa e aplicou a teoria da perda de uma chance ao caso, haja vista que a autora tinha mera possibilidade de acertar a última pergunta, Desta forma, como a última questão era uma pergunta múltipla escolha com quatro opções, a vítima tinha 25% de chances de ganhar o prêmio de R$500.000,00 (quinhentos mil reais), logo, a chance perdida valia R$125.000,00 (cento e vinte cinco mil reais).

O acórdão em comento ratifica o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de aceitação da teoria da perda de uma chance pelo ordenamento jurídico brasileiro. E deixa claro que a referida teoria ainda está se solidificando, vez que sua aplicação só foi reconhecida em última instância.

A teoria da perda de uma chance também foi amplamente aceita em recentes decisões da Ministra Nancy Andrighi. Um desses julgados foi o recurso especial 1079185, julgado em 11 de novembro de 2008, que trata do caso clássico de chance perdida pela falha do advogado em apresentar recuso tempestivamente.

A decisão é no sentido de que o autor não merece indenização, pois o fim almejado foi alcançado em demanda posterior, não ocorrendo a perda definitiva da chance. Importante destacar que o acórdão afirma que a chance perdida não está incluída como espécie de dano moral, mas sim de dano patrimonial.

Desta forma, o Superior Tribunal de Justiça, bem como os tribunais estaduais contam com inúmeros julgados reconhecendo a aplicação da teoria da perda de uma chance, no entanto não é pacífica a classificação quanto à sua natureza jurídica e em muitos casos há equívocos conceituais graves.

4.3.1 – A jurisprudência brasileira e a natureza jurídica das chances perdidas

Em consonância com as jurisprudenciais apresentadas observa-se que os tribunais brasileiros têm passado longe da discussão acerca das considerações do nexo de causalidade das chances perdidas, bem como não tecem comentários embasados quanto a sua natureza jurídica.

A falta de menção a utilização da teoria da causalidade parcial, por exemplo, mostra-se evidente na apelação cível nº 70019804335, julgada em 23 de agosto de 2007 pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

O processo tratava de um estabelecimento comercial que foi assaltado e, portanto, obteve graves prejuízos. Durante o assalto os alarmes de segurança não funcionaram e em razão disso a empresa furtada ajuizou ação em face da empresa fornecedora de alarmes por danos emergentes, equipamentos furtados, e lucros cessantes, projetos que estavam dentro dos computadores subtraídos.

Tal situação é muito semelhante a casos franceses em que ocorria falha no sistema de alarmes. Nessas hipóteses a Corte de Cassação Francesa entendeu que o processo aleatório em que se encontrava a vítima não é totalmente exterminado pela falha no funcionamento dos alarmes, vez que a entrada dos meliantes poderia ter sido barrada por policiais ou por outro equipamento de segurança. Nesse contexto, utilizaram a teoria da causalidade parcial para fundamentar a indenização pela chance perdida.[46]

De forma diversa o tribunal gaúcho entendeu certa e direta a relação de causalidade entre falha do alarme e o roubo ocorrido no estabelecimento comercial, assim, caso o sistema de alarmes tivesse funcionado ocorreria a interrupção da conduta delitiva. Portanto, não utilizou a teoria da perda de uma chance para fundamentar a indenização pelos danos sofridos.

Em outros casos alguns julgados confundem hipóteses em que a perda de uma chance deve ser considerada como espécie de danos extrapatrimoniais com as hipóteses em que possui valor econômico e, portanto, tem natureza patrimonial.

Tal fato se mostra evidente na apelação cível nº 70003568888, julgada em 27 de novembro de 2002, pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. O caso versa sobre os danos sofridos pelo um ex-funcionário da empresa ré, que teve informações inverídicas e desabonatórias espalhadas por esta a eventuais futuros empregadores. O acórdão afirma encontrar-se o prejuízo sofrido na esfera dos danos morais, e não danos patrimoniais.

Todavia, essa não é a melhor aplicação da teoria da perda de uma chance. Não há nexo de causalidade seguro entre a conduta da ré (informações prestadas) e a vantagem esperada pela vítima (emprego), vez que aquele que busca um emprego encontra-se em um processo aleatório. No entanto, caso a perda da chance seja verificada essa se trata de dano patrimonial, pois a perda da possibilidade de obter um trabalho remunerado repercute na diminuição do patrimônio da vítima.

A razão de a jurisprudência brasileira vir arbitrando danos extrapatrimoniais talvez seja a dificuldade em quantificar certos danos patrimoniais pela perda de uma chance. Afinal, danos extrapatrimoniais obedecem a critérios menos rígidos e estão sujeitos a maiores subjetivismos na sua quantificação por parte dos magistrados.

O mesmo ocorre principalmente nos casos de responsabilidade civil de advogados, a vantagem esperada pelo cliente quase sempre constitui um benefício patrimonial, entretanto os tribunais optam por uma indenização por danos morais, tendo como fundamento a frustração da expectativa do cliente.

Nesse sentido manifestou-se o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro na apelação cível nº 2003.001.19138, julgada em 7 de outubro de 2003, na qual uma pessoa jurídica demandou seu antigo advogado pela perda da oportunidade de recorrer de uma sentença trabalhista.

O relator, Desembargador Ferdinaldo Nascimento afirmou:

“estabelecida a certeza de que houve negligência do mandatário, o nexo de causalidade e estabelecido o resultado prejudicial, demonstrado está o dano moral, haja vista que, segundo a doutrina majoritária, o dano moral advém do próprio fato.”[47]

A perda do prazo para a interposição de recurso por parte do advogado em nada afeta a honra da pessoa jurídica. Além disso, a relação entre o advogado e seu cliente é contratual, logo, o dano sofrido é patrimonial.

Como bem leciona Sérgio Cavalieri Filho os aborrecimentos decorrentes do descumprimento ou cumprimento defeituoso do contrato não geram danos extrapatrimoniais, exceto se repercutirem na dignidade da vítima.[48] Assim, a indenização por dano moral mostra-se como meio para fugir das dificuldades de quantificar os danos patrimoniais pela perda de uma chance.

Cabe destacar que o inconformismo somente tem espaço nos casos em que há grandes chances da demanda receber tratamento diverso pela instância superior do que foi dado pela inferior. Portanto, a possibilidade de ocorrer dano moral nos casos de responsabilidade civil do advogado não guarda relação com a maior ou menor probabilidade da decisão ser reformada, e sim com a natureza do bem pretendido pela tutela jurisdicional.

Do mesmo modo há julgados que classificam a indenização pela perda de uma chance como sendo espécie de lucros cessantes.

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro assim entendeu na apelação cível nº 0010705-71.2004.8.19.0209, julgada em 26 de setembro de 2007, em que a autora pleiteava indenização pela vantagem não obtida de um contrato de franquia que foi rescindido unilateralmente pela empresa contratante.

Assim, concluiu a relatora Desembargadora Cristina Tereza Gaulia:

“Enquanto os lucros cessantes reintegram aquilo que o sujeito razoavelmente deixou de lucrar; a perda da chance foca o ressarcimento da perda de uma oportunidade com grande potencial de vir a se realizar, causada pela intervenção ilícita de outrem, mas aferível independentemente do possível resultado.

A perda da chance, portanto, é espécie do gênero lucros cessantes e sob tal ótica deve ser aqui contemplada.”[49]

Portanto, da análise dos julgados brasileiros verifica-se a alternância da classificação da natureza jurídica da chance perdida, ora classificando-a como dano moral, ora como lucro cessante e ainda como meio termo entre as espécies existentes. Isso se dá em razão da recente abordagem sobre o tema na doutrina e, principalmente, na jurisprudência, que ainda é muito superficial.

4.3.2 – A jurisprudência brasileira e a análise da seriedade das chances perdidas

No tópico anterior verificou-se que a jurisprudência brasileira em muitos casos confere indenização por danos morais, quando na verdade o dano é evidentemente patrimonial ou enquadra a perda de uma chance como espécie de lucros cessantes. Em verdadeira afronta a uma melhor análise da natureza jurídica do instituto e seus critérios de aplicação.

No entanto, no que tange à análise pormenorizada da probabilidade da vítima alcançar a vantagem esperada, esta é feita com acuidade em casos em que a indenização é negada por falta de seriedade mínima das chances perdidas.

Um bom exemplo é o recurso especial 1104665, julgado em 9 de junho de 2009 pelo Superior Tribunal de Justiça. O caso versava sobre um pedido de indenização em decorrência de erro médico que acarretou a morte do paciente, sendo que o Tribunal de origem reconheceu a inexistência de culpa e de nexo de causalidade entre a conduta do médico e o dano causado ao paciente, morte.

Cabe salientar o voto do relator, Ministro Massami Uyeda, no que toca à teoria da perda de uma chance:

“A chamada ‘teoria da perda da chance’, de inspiração francesa e citada em matéria de responsabilidade civil, aplica-se aos casos em que o dano seja real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não de mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no âmbito da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável;

In casu, o v. acórdão recorrido concluiu haver mera possibilidade de o resultado morte ter sido evitado caso a paciente tivesse acompanhamento prévio e contínuo do médico no período pós-operatório, sendo inadmissível, pois, a responsabilização do médico com base na aplicação da ‘teoria da perda da chance.’”[50]

Importante destacar também a apelação cível nº 2003.001.16359, julgada em 22 de julho de 2003 pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. O autor da demanda alegava dano material gerado pela injustificada inscrição de seu nome no cadastro de maus pagadores, sendo que esse fato ocasionou a negativa de um empréstimo, o que lhe trouxe danos materiais.

O relator, Desembargador Maldonado de Carvalho quanto à aplicação da teoria da perda de uma chance, assim, se manifestou:

“A jurisprudência francesa, em determinadas situações tem adotado, desde 1985, a teoria da perda de uma chance (pert d’une chance). Na pert d’une chance, todavia, o fato ilícito e culposo deve contribuir, de forma direta, para que outrem perca uma chance de conseguir um lucro ou de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo.

Contudo, é necessário que a chance perdure seja real e séria, tendo-se em conta, também, na avaliação dos danos, a álea susceptível de comprometer a chance: leva-se em consideração, quanto à prova, o caráter atual ou eminente da chance de que o autor alega ter sido privado.

No caso em exame, o primeiro apelante não trouxe aos autos qualquer documento, qualquer outra prova indicativa de que, de fato, as tratativas com a CEF se encontravam em estágio avançado, a tal ponto poder ser afirmado que a concessão do empréstimo era, sem qualquer dúvida, uma chance real e séria.

A mera expectativa, a simples eventualidade, o decadente esperado não tipificam, por certo, a chance perdida, a perda irreparável.”[51]

Por fim, cabe ressaltar que a questão ainda um pouco nebulosa na jurisprudência brasileira é a distinção entre o dano representado pela perda da chance e o dano da vantagem não atingida, o dano final.

É fundamental destacar que na perda de uma chance a conduta do agente não é condição necessária para o acontecimento do dano final, e sim para a perda da chance de auferir a vantagem almejada. Portanto, a indenização deve ser pautada na chance perdida, e não no dano final, como vem ocorrendo em muitos de nossos julgados.

Crucial é a questão da quantificação da indenização pela chance perdida, que será tratada no capítulo que segue.

5. A Indenização Pela Chance Perdida

5.1 – A Cláusula Geral de Responsabilidade Civil Como Uma Cláusula Aberta

O art. 186 do Código Civil estabelece uma cláusula geral de responsabilidade, que assim dispõe: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

O art. 927 do Código Civil, por seu turno, trata das consequências do ato ilícito e estabelece que: “Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”

Diante disso se mostra evidente que o Código Civil Brasileiro utilizou um conceito amplo de dano, sem delimitar quais seriam as espécies de danos abarcadas nesse conceito.

Vale destacar que nem sempre foi assim. O Código Civil de 1916, em seus artigos 1537 a 1554, aos quais o antigo artigo 159 remetia o julgador para fins de avaliação da responsabilidade, trazia uma enumeração dos bens protegidos pelo ordenamento jurídico. Razão pela qual a jurisprudência brasileira não acolhia plenamente a responsabilidade pela perda de uma chance.[52]

Os artigos 1537 1538 do Código Civil de 1916 eram bons exemplos de limitadores dos poderes dos juízes para determinar indenização pela chance perdida. Senão vejamos:

“Art. 1537. A indenização, no caso de homicídio, consiste:

I – no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;

II – na prestação de alimentos às pessoas a quem o defunto os devia.

Art. 1538. No caso de ferimento ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas de tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de lhe pagar a importância da multa no grau médio da pena criminal correspondente.

§ 1º Esta soma será duplicada, se do ferimento resultar aleijão ou deformidade.

§ 2º Se o ofendido, aleijado ou deformado, for mulher solteira ou viúva, ainda capaz de casar, a indenização consistirá em dotá-la, segundo as posses do ofensor, as circunstâncias do ofendido e a gravidade do defeito.”

No entanto, esses dispositivos foram substituídos pelos atuais artigos 948 e 949 do Código Civil, os quais possibilitam uma ampla indenização pelos danos sofridos. Conforme se verifica a seguir:

“Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:

I – no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;

II – na prestação de alimentos à pessoas a que o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.

Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas de tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.”(grifo nosso)

Desta forma, o atual Código Civil Brasileiro não traz qualquer entrave à indenização das chances perdidas. Do contrário, por uma interpretação sistemática das regras de responsabilidade civil traçadas no ordenamento jurídico em vigor extrai-se que as chances perdidas, desde que séria e reais, devem ser sempre indenizadas.

Sérgio Savi afirma que em consonância com os Códigos Civis francês e italiano, o Código Civil Brasileiro estabeleceu uma cláusula geral de responsabilidade civil, em que prevê a indenização de qualquer espécie de dano sofrido pela vítima, inclusive o decorrente da perda de uma chance. Para tanto é necessário que esteja evidenciado o nexo de causalidade entre a atitude do ofensor e a chance perdida.[53]

Ademais, um dano injusto não deve ficar sem reparação, até mesmo porque a responsabilidade civil, como dito anteriormente, evoluiu do ato ilícito para o dano injusto, colocando a reparação da vítima como foco principal.

A menção à injustiça do dano como fundamento para a reparação civil permite uma ampla interpretação da norma primária, aumentando, consequentemente, as hipóteses de danos ressarcíveis. Assim, sempre que ocorrer uma lesão a uma situação subjetiva juridicamente relevante faz-se necessária uma reparação, uma indenização a vítima.

5.2 – O Princípio da Reparação Integral dos Danos

O art. 402 do Código Civil dispõe: “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente ganhou, o que razoavelmente deixou de lucrar. ”

Com a redação do artigo supracitado o legislador positivou, ainda que implicitamente, um importante princípio da responsabilidade civil, qual seja, o da reparação integral dos danos.

Este princípio tem a função de garantir um equilíbrio entre o dano e a reparação, como forma de assegurar, sempre que possível, o retorno ao status quo ante.[54] Assim o princípio da reparação integral do dano tem como virtude assegurar o direito da vítima de ser ressarcida de todos os danos sofridos, retornando a posição que se encontraria caso o fato danoso não tivesse ocorrido.

Portanto, o princípio ora em apreço se apresenta como um princípio de justiça que deve nortear a atividade do intérprete no momento em que for aferir o que será objeto de reparação na responsabilidade civil, bem como o quantum indenizatório.

Cabe destacar que o princípio da reparação integral do dano ganhou contornos constitucionais. A Constituição Federal ao estabelecer o princípio da dignidade da pessoa humana como princípio fundamental da República (CF/88, art. 1º, III) e ao consagrar como objetivos fundamentais da República a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (CF/88, art. 3º, I), acabou transportando o princípio em análise para o texto constitucional.

Consoante dispõe Sérgio Savi:

“Se a Constituição Federal estabelece que a reparação deve ser justa, eficaz e, portanto, plena, não há como se negar a necessidade de indenização dos casos em que alguém perde uma chance ou oportunidade em razão de ato de outrem. Negar a indenização nestes casos equivaleria a infringência dos postulados do pós-positivismo como a hermenêutica principiológica, a força normativa da Constituição Federal e a necessidade de releitura dos institutos tradicionais de Direito Civil à luz da tábua axiológica constitucional.”[55]

Por fim, cabe salientar que o recurso ao princípio constitucional da plena reparação dos danos serve para reforçar a possibilidade de indenização das chances perdidas em razão das peculiaridades atinentes à fixação do montante da indenização.

Consoante defendido anteriormente o mais razoável é enquadrar a perda de uma chance como sendo espécie de dano emergente e autônomo, nos casos em que o processo aleatório não chega ao seu final. Logo, nesses casos, a indenização em razão da chance perdida tem como fundamento legal o art. 402 do Código Civil, que trata do dano emergente.

Para uma melhor compreensão vale destacar uma situação em que o processo aleatório é interrompido antes de chegar ao seu final. Um exemplo é o caso de um atleta que participava de uma corrida de rua e estava na primeira posição quando foi surpreendido por um espectador que entrou na pista e o segurou, sendo que por essa razão o maratonista perdeu as primeiras posições da competição. Nesse caso o processo aleatório (possibilidade de ganhar a corrida) foi interrompido antes do seu fim e tal fato ocasionou a perda da oportunidade de ganhar a competição. A chance perdida, na hipótese em questão, possui natureza jurídica de dano emergente e autônomo e deve ser indenizada com base no artigo supramencionado.

No entanto, nos casos em que o processo aleatório chega ao fim, não sendo interrompido no curso de sua atividade, é possível identificar um dano autônomo e como exposto na seção 3.4.4 seria necessário recorrer à teoria da causalidade parcial para definir a indenização pela perda de uma chance.

Nas situações em que o processo aleatório chega ao final a conduta do ofensor não representa uma conditio sine qua non da perda da chance, porém permite a aferição de um prejuízo parcial ou relativo ocasionado pela chance perdida, portanto permite a concessão de indenização. É muito frequente a utilização da teoria da causalidade parcial como fundamento do dever de indenizar em caso de erro médico, como, por exemplo, na hipótese do paciente vir a falecer em razão de um diagnóstico equivocado do seu médico.

Nesse caso o processo aleatório chega ao seu final (morte do paciente), quando poderia ter sido interrompido pelo correto diagnóstico do profissional. Entretanto, não é possível afirmar com certeza que a chance de cura foi perdida em razão do erro médico, até porque outras circunstâncias poderiam ter contribuído para a ocorrência do evento danoso ou para a sua não ocorrência. Assim, o dever de indenizar, nos casos em que a conduta do agente não pode ser considerada como suficientemente comprovada como geradora da perda da chance, deve se pautar na teoria da causalidade parcial.

Então, na primeira hipótese o princípio da reparação integral do dano pode servir como argumento de reforço a indenização por dano emergente e autônomo. Enquanto, na segunda hipótese, para aqueles que entendem que o ordenamento jurídico pátrio não aceita a teoria da causalidade parcial, o argumento para a indenização da chance perdida será o referido princípio constitucional.

5.3 – A Admissão da Indenização Pela Chance Perdida

A obrigação de indenizar nasce do ato ilícito, espécie de fato jurídico, como disposto no artigo 927 do Código Civil: “Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”

No entanto, a indenização não se limita ao ato ilícito, que em princípio tem como elemento formador a culpa, vez que o dever de reparar pode ser decorrente, por exemplo, de atividade de risco praticada pelo agente responsável.

Desta forma, é melhor afirmar que a indenização advém do ato antijurídico que acarreta prejuízo a outrem. Cabe destacar que antijurídico é o ato que está fora do ordenamento jurídico ou contra o que ele preconiza.

Na hipótese de perda de uma chance, como é o caso do advogado que perde o prazo de interposição de recurso e, portanto, acarreta o fim da chance de alcançar êxito em pretensão real e séria de seu cliente, encontra-se um direito subjetivo à indenização.

Na chance pura e simples tem-se uma expectativa de fato, pois existe apenas a esperança de adquirir bem material ou espiritual de interesse do titular da chance e por si só não possui relevância jurídica. Todavia, quando ocorre a perda da chance, essa se transforma em direito subjetivo, haja vista que concede à vítima o direito à indenização.

O direito subjetivo existente na situação de perda de chance representa a pretensão da vítima, garantida pela ordem jurídica, de exigir a reparação da lesão sofrida, tendo em vista o dano ocasionado.

Portanto, ocorrendo prejuízo, a expectativa de fato passa a ter relevância jurídica, passando, assim, a existir direito subjetivo à indenização. Para tanto é necessário que reste configurada a conduta antijurídica, o dano da perda real e séria da possibilidade de ganho ou de se evitar um prejuízo, além do nexo causal entre a conduta e a lesão.

5.4 – O Tipo de Dano Indenizável

Em sede de reparação de chance perdida tem-se a perda da possibilidade real e séria de obtenção de um resultado esperado. O dano corresponde à perda da probabilidade, e não da vantagem almejada.

A frustração da chance ocorre quando o processo que se encontra em curso é interrompido por uma conduta ilícita, sendo impossível afirmar que sem a interrupção o resultado em expectativa aconteceria necessariamente.[56] Logo, na chance perdida existe a frustração de uma provável vantagem futura ou de evitar o provável prejuízo. E é a perda dessa probabilidade que deverá ser indenizada.

Na responsabilidade por perda de uma vantagem futura existe um processo em curso que poderia alcançar um evento vantajoso, caso não fosse interrompido por um determinado fato antijurídico.

Essa modalidade refere-se à modalidade de perda de uma chance clássica, como á o caso da responsabilidade civil pela perda de uma chance do advogado.

A chance perdida acontece também nos casos em que existe um processo em curso e esse processo levou a um dano, porém havia possibilidade desse ser interrompido por certa atuação, exigível do indigitado responsável, mesmo sem poder garantir que com tal atuação o dano teria sido evitado. Essa é a modalidade de perda de uma chance de evitar um prejuízo, muito comum na seara médica. [57]

Depois de configurada a conduta antijurídica e o nexo causal, vem a prova do próprio dano, que consiste na perda da própria chance que o lesado tinha antes do fato antijurídico. Cabe salientar mais uma vez que essa perda difere do benefício que era esperado.

A chance perdida consiste num dano certo quanto a sua existência, fundado em um fato determinado. A certeza do dano na perda da chance constata-se na possibilidade que havia, por ocasião da oportunidade que ficou perdida, de obter o benefício, ou de evitar o prejuízo. Funda-se numa perda real e séria.

É incerta, porém, no que concerne a sua delimitação. Nesse caso, requer a análise do caso concreto, pois não se trata de um mero dano hipotético, algo que pode sequer vir a acontecer.

Como anota a doutrina com insistência, o dano deve ser real, atual e certo. Não se indeniza, como regra, por dano hipotético ou incerto. A afirmação deve ser vista hoje com granu salis, pois, ao se deferir uma indenização por perda de uma chance o que se analisa, basicamente, é a potencialidade de uma perda, realiza-se um prognóstico do dano certo.

É preciso prever, nesse campo, o curso normal dos acontecimentos, havendo um juízo de probabilidade. As hipóteses devem ficar sempre nos limites do razoável e no que pode ser materialmente demonstrado. Os danos futuros devem ser razoavelmente avaliados quando consequência de um dano presente.

A certeza do dano, em se tratando de avaliação futura, guarda certa relatividade, mas não pode ser meramente hipotética.

No exame dessa perspectiva a doutrina aconselha efetuar um balanço das perspectivas contra e a favor da situação do ofendido. Da conclusão resultará a proporção do ressarcimento. Trata-se então do prognóstico que se colocará na decisão. Assim, não se deve admitir a concessão de indenizações por prejuízos hipotéticos, vagos ou muito gerais.

Se a possibilidade frustrada é vaga ou meramente hipotética, a conclusão será a inexistência de perda de oportunidade. A chance deve ser devidamente avaliada quanto à existência de grande probabilidade, um prognóstico de certeza. O julgador deverá estabelecer se a possibilidade perdida constitui uma probabilidade concreta, mas essa apreciação não se funda no ganho ou na perda porque a frustração é aspecto próprio e caracterizador da chance.

Nesse sentido é pertinente transcrever o trecho do acórdão da apelação cível 70006606487 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que remete à sentença do juiz a quo, na qual se estabelece, adequadamente, a forma de aplicação da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance. Senão vejamos:

“Perda de uma chance é uma expressão feliz que simboliza o critério de liquidação do dano provocado pela conduta culposa do advogado. Quando o advogado perde o prazo, não promove a ação, celebra acordos pífios, o cliente, na verdade, perdeu a oportunidade de obter, no Judiciário, o reconhecimento e a satisfação integral ou completa de seus direitos (art. 5º, XXXV, da CF). Não perdeu uma causa certa; perdeu um jogo sem que lhe permitisse disputá-lo, e essa incerteza cria um fato danoso. Portanto, na ação de responsabilidade ajuizada por esse prejuízo provocado pelo profissional do direito, o juiz deverá, em caso de reconhecer que realmente ocorreu a perda dessa chance, criar um segundo raciocínio dentro da sentença condenatória, ou seja, auscultar a probabilidade ou o grau de perspectiva favorável dessa chance.”[58]

Portanto, no entendimento de Sérgio Savi não é qualquer chance perdida que pode ser levada em consideração pelo ordenamento jurídico para fins de indenização. Apenas nos casos em que a chance for considerada séria e real, ou seja, em que for possível fazer prova de uma probabilidade de no mínimo 50% (cinquenta por cento) de obtenção do resultado esperado, é que se poderá falar em reparação da chance perdida.[59]

Conclui-se, portanto, que em um primeiro momento é necessário analisar se a conduta antijurídica acarretou um dano, a perda da possibilidade em alcançar uma vantagem esperada ou de se evitar um prejuízo, e se essa chance é séria e real. Em outras palavras, verifica-se se o tipo de dano é indenizável.

Posteriormente, passada a análise da seriedade e realidade da chance e, então, do dever de indenizar, deve o julgador analisar a probabilidade de ocorrência da chance perdida para, assim, fixar o quantum indenizatório.

5.5 – A Valoração Econômica da Indenização Pela Perda de Uma Chance

Por todo o exposto conclui-se que a chance perdida consiste numa espécie autônoma de dano. Esse dano pode apresentar nuance patrimonial ou moral, tudo a depender do bem jurídico almejado como resultado final.

O dano provocado pelo agente configura-se na perda da chance em si, e não no benefício final que era esperado. Logo, como dito anteriormente, é difícil a prova de que o resultado final seria atingido caso a chance não fosse perdida.

Cabe salientar que a chance, no momento da sua perda, tem um valor certo, mesmo sendo de difícil determinação. E é o valor econômico desta chance que deve ser indenizado, independente do resultado final que a vítima poderia ter conquistado se o evento não a tivesse privado de tal possibilidade.

O fato de a chance ser idônea a produzir o lucro, ou seja, ser um meio que provavelmente levaria ao resultado final, mas não uma forma absoluta de certeza, não influi sobre a existência do dano. Essa probabilidade influi sim na valoração de um dano indenizável. Assim, a chance de conquistar um benefício ou evitar um prejuízo terá sempre um valor menor do que o fim almejado, fato que reflete no montante indenizatório.[60]

Para se alcançar o valor da chance, cuja perda resultou em prejuízo material, é preciso apurar o valor do resultado que estava em expectativa e depois fazer um cálculo de probabilidade de ocorrência desse resultado caso o evento danoso não tivesse ocorrido.

É interessante apontar como exemplo o famoso caso do “Show do Milhão”, decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no recurso especial 788549/BA, já analisado na seção 4.3.

No referido caso a participante do programa de televisão ingressou com pedido de indenização por perda de uma chance em razão da pergunta final, que valia R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), encontrar-se mal formulada, não havendo resposta correta.

Em sede de recurso especial, o Ministro Fernando Gonçalves calculou o valor da indenização pela perda de uma chance de forma matemática. Se existiam quatro alternativas de respostas, as chances da participante eram de 25% (vinte e cinco por cento) e, portanto, condenou o réu ao pagamento de 25% (vinte e cinco por cento) de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), haja vista que a participante já tinha ganhado R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) de prêmio.

Consoante se verifica no exemplo supracitado, o cálculo da chance perdida utiliza como parâmetro o valor do resultado final, dividido entre as oportunidades de chance que a vítima tinha de alcançá-lo, antes da ocorrência do evento que resultou no prejuízo material.

No caso em análise a chance perdida resultou num percentual de 25 % (vinte e cinco por cento) de chance de obter o resultado esperado, e não em 50 % (cinquenta por cento), percentual mínimo exigido por parte da doutrina para caracterizar a chance real e séria. No entanto, tal fato não descaracteriza a perda de uma chance, pois é preciso adequar o mínimo exigido ao caso concreto.

Resta, então, apurar a liquidação do dano quando o prejuízo acarretado tem cunho moral. Um exemplo de dano de caráter moral é a perda de uma chance na seara médica.

A Corte de Cassação da França enfatiza que a perda de uma chance na área médica não pode consistir na reparação integral do dano resultante da morte do paciente.[61] Por sua vez, Lambert-Faivre defende que no tocante à quantificação dos danos, deve-se analisar o estado anterior da vítima e o dano imputável ao médico, a fim de aferir a proporcionalidade entre a conduta do médico e o dano em si.[62]

Nesse sentido, a perda da chance de cura em razão de erro médico pode ser passível de indenização e o que será objeto de reparação é o dano imputável ao médico, e não o resultado morte. Para isso deve ser analisado o estado do paciente, a atuação do profissional e as demais circunstâncias do caso para, então, definir o montante indenizatório.

Assim, infere-se que a reparação de todo o prejuízo moral resultante da chance perdida não será integral e abrange eventos para além da seara médica.

Importante ressaltar que há o limite da proporcionalidade e o do razoável na reparação do prejuízo moral na perda de uma chance, com o intuito de não se enveredar por pretensões absurdas. Como alude Caio Mário, na própria história da palavra indenização está a ideia de colocar alguma coisa no lugar daquilo que foi retirado da vítima, em razão do dano. O que se compensa é o dano e, portanto, não se pode dar mais do que foi desfalcado a vítima.[63]

Sérgio Cavalieri Filho afirma que “Razoável é aquilo que é sensato, comedido, moderado, que guarda uma certa proporcionalidade”. A razoabilidade, então, é o norte do julgador, pois ao valorar o dano moral a quantia deve ser compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido e outras circunstâncias que se fizerem necessárias.[64]

A quantificação do dano deve ser realizada de forma equitativa pelo juiz da causa, que fará incidir um percentual de probabilidade de obtenção da vantagem esperada sobre o dano final. E como afirma Judith Martins-Costa como não há regra própria para avaliação do dano ou para sua liquidação faz-se necessário aplicar a cláusula geral de arbitramento para, então, valorar a perda de uma chance.[65]

6. Conclusão

Em um primeiro momento, procurou-se demonstrar a evolução do instituto da responsabilidade civil, a qual ampliou as hipóteses de danos ressarcíveis em favor daquele que sofreu o dano injusto.

Até o advento da Revolução Industrial predominava a teoria subjetivista, pautada na culpa do agente causador do dano, no que tange à responsabilidade civil. Essa teoria tinha como foco principal o autor do dano que somente responderia civilmente pelos prejuízos causados com dolo ou culpa.

Entretanto, a teoria subjetivista mostrava-se insuficiente para a efetiva proteção da vítima, pois exigia a comprovação de culpa do agente para que se configurasse o dever de indenizar. Ocorre que em muitos casos essa prova era praticamente impossível de ser produzida pela vítima.

O desenvolvimento da atividade industrial trouxe também um incremento dos riscos criados pela sociedade em geral e a não responsabilização daqueles que criaram o risco, mas que não agiram com culpa ou não se conseguiu comprovar a culpa, mostrou-se cada vez mais injusta.

Desta forma, a partir de meados do século XX a vítima passou a figurar em uma posição de destaque, dando-se ênfase ao evento danoso. O dever de indenizar, então, passou a se pautar na comprovação do nexo causal entre o dano sofrido e a conduta do agente.

Surge, assim, a teoria da responsabilidade objetiva, baseada no risco, sem a necessidade de aferir a culpa dos causadores do dano. Conclui-se, portanto, que a evolução da teoria subjetiva para a teoria da responsabilidade objetiva desloca do foco principal a repressão ao ato ilícito para o fato danoso e a proteção à vítima.

No direito brasileiro, com o advento da Constituição Federal de 1988, passou-se a dar prioridade aos princípios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e da justiça distributiva como norteadores das relações sociais e do sistema da responsabilidade civil. Em matéria de responsabilidade civil isso significa que no lugar da punição do agente merece destaque a proteção da vítima de um dano injusto. Assim, sempre que possível deve ser determinada a reparação da vítima em face dos danos injustos suportados, sendo certo que essa reparação deve se dá de forma integral.

Com essa mudança de paradigma surge a responsabilidade civil pela perda de uma chance, afinal muitas vezes o dano ocasionado pela chance perdida configura-se como dano injusto e, portanto, passível de indenização. Ademais, a perda de uma chance séria e real deve ser considerada como uma lesão a uma legítima expectativa e, assim, como qualquer outro direito tutelado pelo ordenamento jurídico, suscetível de reparação.

A chance perdida configura uma incógnita, vez que determinado fato interrompeu o curso natural de um evento que poderia ocasionar um lucro ou evitar um prejuízo, de tal modo que não é possível demonstrar se o resultado final seria atingido caso a chance não fosse perdida. Se fosse possível prever que a chance teria logrado êxito, restaria comprovada a certeza do dano final, o qual deveria ser indenizado. De outro modo, caso ficasse evidenciado que a chance não se concretizaria, ficaria evidente a inexistência de dano e, portanto, não haveria obrigação de indenizar.

Consoante demonstrado no presente trabalho, há casos de perda de uma chance em que existe efetiva possibilidade de alcançar o resultado final antes da ocorrência do evento danoso. Logo, diante da exclusão da possibilidade de sucesso há um dano injusto, passível de indenização.

Surge, então, a problemática da certeza do dano na perda de uma chance. A vítima se vê impossibilitada de comprovar o nexo causal entre a conduta do agente e a perda da vantagem esperada e, assim, não teria direito a qualquer reparação. No entanto, o problema da certeza encontra-se superado a partir do momento em que se considera a chance como uma espécie de direito anterior do sujeito que sofre a lesão.

Assim, o fato danoso não repercute sobre uma vantagem a conseguir, e sim sobre a possibilidade perdida. A reparação é pela perda de uma chance, vez que se pode provar o nexo causal entre a conduta e as chances perdidas. O foco deixa de ser o resultado final esperado e passa a ser a chance de obter uma vantagem ou evitar um prejuízo. No entanto, para haver indenização é necessário que a chance perdida seja real e séria, restando comprovada a sua existência, ainda que segundo um cálculo de probabilidade ou por presunção.

Considerando que os fatos decorrentes da evolução das relações sociais estão sempre à frente da legislação, os casos de perda de uma chance surgem sem amparo legal específico no ordenamento jurídico brasileiro. Porém, em que pese à ausência de previsão legal, não há qualquer óbice na legislação vigente para a reparação do dano acarretado pela chance perdida.

Pelo contrário. O Código Civil de 2002 apresenta uma cláusula geral de responsabilidade civil não delimitando quais os danos que estão abarcados pelo conceito. Além disso, trata do princípio da reparação integral do dano, em que o lesado deve obter a reparação de todos os danos por ele suportados. Nesse sentido, por uma medida de adequação à justiça, a chance perdida de obter uma vantagem ou evitar um prejuízo deve ser enquadrada na ideia de dano suportado pela vítima, pois representa um dano injusto que poderia ser evitado se não fosse a conduta do agente.

Assim como na responsabilidade civil clássica, a responsabilidade pela perda de uma chance preenche os pressupostos de existência da responsabilidade: conduta, dano e nexo de causalidade. Entretanto, a causalidade é entre a conduta e a chance perdida, e não entre o dano final.

A indenização será concedida pela perda da possibilidade de conseguir a vantagem desejada. Logo, a indenização pela perda de uma chance não se afasta da regra de certeza do dano, haja vista que a possibilidade perdida, em si considerada, era realmente existente e, portanto, o dano injusto é certo.

Todavia, para que se configure a obrigação de indenizar é necessário que a chance seja real e séria até porque danos meramente hipotéticos ou eventuais não são suscetíveis de reparação. Outro ponto que se deve atentar é que o montante indenizatório pela chance perdida não deve ser equivalente à vantagem final perdida, porquanto se teria a comprovação do nexo causal entre a conduta e o dano final, o que configura o caso clássico de responsabilidade civil.

A questão da indenização pela perda de uma chance não encontra amparo legal específico, bem como é de recente interesse da doutrina brasileira, como exposto durante este trabalho. Assim, a jurisprudência nacional vem enfrentando a problemática há pouco tempo e difere quanto à natureza jurídica da chance perdida, bem como quanto aos critérios de quantificação econômica da indenização. Fato que acarreta grande instabilidade e disparidades na aplicação do direito.

Por essa razão, a jurisprudência alterna a classificação do dano pela perda de uma chance, ora considerando-o uma espécie de lucro cessante, ora como dano moral e, ainda, como um meio termo entre esses. Quanto ao montante indenizatório, como demonstrado anteriormente, muitas vezes a jurisprudência, erroneamente, equipara a indenização pela chance perdida à indenização pelo dano final.

Para definir a natureza jurídica da chance perdida, o presente trabalho dividiu as modalidades de perda de uma chance em duas. A primeira modalidade diz respeito ao processo aleatório que é interrompido pelo ofensor antes do seu fim. A segunda trata do processo aleatório no qual se encontrava a vítima e que atingiu o seu momento derradeiro, sendo possível que o ofensor tenha colaborado para o resultado final.

Quanto à primeira modalidade este trabalho filia-se ao posicionamento de Sérgio Savi, que entende a chance perdida como uma espécie de dano autônomo. Assim, se a vantagem final almejada pela vítima constitui um dano patrimonial, a perda de uma chance será um dano emergente, haja vista que a vítima esperava ter o seu patrimônio integrado por um bem. No entanto, se a vantagem final esperada apresenta natureza extrapatrimonial, a perda de uma chance constituirá um dano extrapatrimonial, um dano moral.

No que tange a segunda modalidade de perda de uma chance entende-se que o melhor posicionamento é o de Rafael Peteffi da Silva. O autor sustenta que para as situações em que o processo aleatório no qual se encontra a vítima chega ao fim, havendo incerteza sobre a colaboração do ofensor nesse resultado final, o melhor é aplicar a teoria da causalidade parcial para fundamentar a natureza jurídica da perda da chance.

Não obstante a teoria da causalidade parcial representar uma exceção ao modelo brasileiro de utilização do nexo causal, vez que a conduta não se apresenta como conditio sine qua non à realização do resultado, essa é a solução mais justa e adequada. Se somente fosse possível a indenização da vítima quando ficasse demonstrada de forma certa a contribuição do ofensor no resultado final, a vítima ficaria desamparada nos casos em que houvesse grande probabilidade de participação do agente no dano. Logo, a teoria da causalidade parcial deve ser utilizada como uma opção subsidiária ao nexo causal, bem como em consonância com o princípio da reparação integral dos danos, sendo uma medida de justiça.

Com o intuito de solucionar a problemática da indenização pela chance perdida, conforme apresentado no presente trabalho, em um primeiro momento é necessário analisar se a conduta antijurídica acarretou um dano, a perda da possibilidade de alcançar uma vantagem esperada ou de se evitar um prejuízo, e se essa chance é séria e real. Em um segundo momento, demonstrado o dever de indenizar, deve o julgador analisar a probabilidade de ocorrência da chance perdida e, assim, fixar o quantum indenizatório.

Para boa parte da doutrina somente estará presente o dever de indenizar a chance perdida quando a vítima demonstrar que a probabilidade de conquistar o fim esperado era superior a 50% (cinquenta por cento). Entretanto, o mais correto não é se prender a esse patamar de 50% (cinquenta por cento), e sim fazer uma análise da real possibilidade de ocorrência do resultado final no caso concreto, a fim de evitar gritantes injustiças, como seria o caso de alguém com 49 % (quarenta e nove por cento) de chances não ter direito a indenização pela chance perdida.

Quanto ao modo de determinar a efetividade dessa probabilidade o juiz deve lançar mão de um juízo prognóstico sobre a concreta possibilidade de se alcançar o resultado final. Para tanto se faz necessária à utilização de recursos como a estatística e a probabilidade.

Passa-se, então, ao momento da quantificação econômica da chance perdida. Frise-se que a chance, no momento de sua perda, apresenta certo valor, que difere do dano final. Ademais, a chance de obter uma vantagem ou evitar um prejuízo tem um valor menor do que o resultado esperado, fato que reflete no montante indenizatório.

No que toca a valoração econômica da perda de uma chance de cunho material, o julgador deve, de forma equitativa, partir do dano final e sobre ele fazer incidir um percentual de probabilidade de obtenção da vantagem esperada.

Na quantificação do dano pela perda de uma chance de caráter extrapatrimonial, o juiz não pode indenizar a vítima de forma integral, haja vista que não se pode dar mais do que pelo dano foi desfalcada a vítima. Assim, deve-se observar o limite da proporcionalidade e da razoabilidade na reparação do prejuízo moral por perda de uma chance.

BIBLIOGRAFIA

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Notas

[1] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4 : responsabilidade civil. 5. ed. – São Paulo: Saraiva, 2010. p. 19.

[2] Programa de Direito Civil, v. I/341, ed. Rio.

[3]CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil, 6. ed. revista aumentada e atualizada – São Paulo, Malheiros editores, 2006. p. 24.

[4] Art. 389, do Código Civil.

[5] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 3-5.

[6] HIRONAKA, Giselda Maria F. Novaes. Responsabilidade Pressuposta. Belo Horizonte: DelRey, 2005, p. 55-56.

[7] MORAES, Maria Celina de. A constitucionalização do Direito Civil e seus efeitos sobre a Responsabilidade Civil. in: Souza Neto, Cláudio Pereira; sarmento, Daniel (orgs). A constitucionalização do direito. Fundamentos teóricos e aplicações específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. Disponível em: <HTTP;//publique.rdc.puc-rio.br/direito/media/Bodin_n29.pdf>.

[8] SAVATIER, Traité de La responsabilité civile em droit français, 2. ed., v. 1. LGDJ, 1951, apud Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v.7 : responsabilidade civil, 19ª ed. rev. e atual. De acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 40.

[9] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro.2. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p.10.

[10] Ibid. p. 11.

[11] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2006, p.3.

[12]Ibid. p.4.

[13] SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral indenizável. 2. ed, São Paulo: Lejus, 1999. p. 108.

[14] ARAÚJO, Vaneska Donato. A perda de uma chance. In: Tartuce, Flavio; Castilho, Ricardo dos Santos. (Org.). Direito civil: direito patrimonial e direito existencial. São Paulo: Método, 2006. p. 440.

[15] SILVA, Rafael Peteffi da. Op. cit. p. 12.

[16] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002. v. 4. p. 184.

[17] SILVA, Rafael Peteffi da. Op. cit. p. 83.

[18] NORONHA, Fernando. Responsabilidade por perda de chances. Revista de Direito Privado. São Paulo, ano 6, n. 23, jul./set. 2005. p. 29-30.

[19] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 6ª edição. São Paulo: Atlas. 2006, p. 272.

[20] SAVI, Sérgio. Op. cit. p. 90.

[21] SILVA, Rafael Peteffi da. Op. cit. p. 104.

[22] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 5ª edição. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 90-91.

[23] SILVA, Rafael Peteffi da. Op. cit. p. 56.

[24] Ibid. p 61.

[25] Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

[26] Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

[27] Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

[28] Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.

[29] SAVI, Sérgio. Op. cit. p .109.

[30] CARVALHO SANTOS, J. M. de. Código civil brasileiro interpretado. São Paulo: Livraria Freitas Bastos, 1956. p. 321 e 322.

[31] STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 489 e 490.

[32] AGUIAR DIAS, José de. 1997. p. 297.

[33] ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências. 2. ed. São Paulo: Saraiva. 1955. p. 207.

[34] DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance. São Paulo: Saraiva: LTr, 1999. p. 67.

[35] KFOURI NETO, Miguel, Culpa médica e ônus da prova. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 111.

[36] MARTINS COSTA, Judith. Comentários ao novo Código civil, volume V, tomo II: do inadimplemento das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 358-362.

[37] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 77-87.

[38] VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. cit. p. 29-35 e 271-277.

[39] SAVI, Sérgio. Responsabilidade Civil por Perda de uma Chance. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

[40] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. 2ª. ed. São Paulo: Atlas. 2009.

[41] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações: fundamentos do direito das obrigações: introdução à responsabilidade civil, v. 1. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 664-668.

[42] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental nº 4364/SP.Agravante: Cia. São Paulo Distribuidora de Derivados de Petróleo. Agravado: R. despacho de fls. 135/136. Relator: Min. Ilmar Galvão, julgado em 29 de outubro de 1990.

[43] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 32575/SP. Recorrentes: Fazenda do Estado de São Paulo e Companhia Brasileira de Petróleo Ipiranga. Recorrido: Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Sâo Paulo. Relator: Ministro Ari Pargendler, julgado em 22 de setembro de 1997.

[44] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 5729/DF. Recorrentes: Nutrição Comércio e Representações LTDA. Recorrido:Transbrasil S/A Linhas Aéreas. Relator: Ministro Ruy Rosadode Aguiar, julgado em 23 de junho de 1997.

[45] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 788.459. Recorrente: BF Utilidades Domésticas Ltda. Recorrido: Ana Lúcia Serbeto de Freitas Matos. Relator: Min. Fernando Gonçalves, julgado em 8 de novembro de 2005.

[46] SILVA, Rafael Peteffi da. Op. cit. p. 172.

[47] RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Apelação cível nº 2003.001.19138. Apelante: Sebastião Carneiro da Silva. Apelado: Rápido Monteiro Ltda. Relator: Des. Ferdinaldo Nascimento, julgado em 7 de outubro de 2003.

[48] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil, 6. ed. revista aumentada e atualizada – São Paulo, Malheiros editores, 2006, p. 98.

[49] RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Apelação cível nº 0010705-71.2004.8.19.0209. Apelante: Diego Rasga Calazans. Apelado: DWB Projetos e Empreendimentos Ltda. Relator: Desª. Cristina Tereza Gaulia, julgado em 26 de setembro de 2007.

[50] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.104.665. Recorrente: Antônio Cláudio Marques Castilho. Recorrido: Ivo Fortes dos Santos. Relator: Min. Massami Uyeda, julgado em 9 de junho de 2009.

[51] RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Apelação cível nº 2003.001.16359. Apelante: Francisco Riente. Apelado: Banco Itaú S.A. Relator: Des. Maldonado de Carvalho, julgado em 22 de julho de 2003.

[52] FERREIRA, Sérgio Ricardo Savi. Responsabilidade civil por perda de uma chance: a leitura italiana da teoria e a sua aplicação no direito brasileiro. Dissertação (Mestrado em Direito Civil) – Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2004. p. 111.

[53] FERREIRA, Sérgio Ricardo Savi. Op. cit. p. 113.

[54] SEVERO, Sérgio. Os danos Extrapatrimoniais. São Paulo: Editora Saraiva, 1996, p. 199.

[55] FERREIRA, Sérgio Ricardo Savi. Op. cit. p. 117.

[56] NORONHA, Fernando. Op. cit. p. 669.

[57] REVISTA DE DIREITO PRIVADO, n. 23, julho-setembro de 2005. Coordenação: Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery. Editora Revista dos Tribunais, p. 36-37.

[58] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação cível nº 70006606487. Apelante/ Apelado: Guaraci Lucas de Almeida e Simone Salvador Luz. Relator: Des. Paulo Antônio Kretzmann, julgado em 06 de novembro de 2003.

[59] FERREIRA, Sérgio Ricardo Savi.Op. cit. p. 83.

[60] FERREIRA, Sérgio Ricardo Savi. Op. cit. p. 136.

[61] KFOUTI NETO, Miguel Kfouri. Culpa Médica e Ônus da prova. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 107.

[62] Ibid. p. 112.

[63] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil, 9ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 316.

[64] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5ª edição. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 108.

[65] MARTINS-COSTA, Judith. Os danos à pessoa no direito brasileiro e a natureza da sua reparação, in A reconstrução do Direito Privado. São Paulo, Editora RT, 2002, p. 435.

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Beatriz Capanema Young

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YOUNG, Beatriz Capanema. Responsabilidade civil por perda de uma chance. A aplicação da teoria no ordenamento jurídico brasileiro e a liquidação do dano. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5030, 9 abr. 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/54079. Acesso em: 18 abr. 2024.

Responsabilidade civil por perda de uma chance.

A aplicação da teoria no ordenamento jurídico brasileiro e a liquidação do dano