Análise da aplicação da taxa SELIC nas relações privadas, consoante previsão do art. 406 do novo Código Civil

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SUMÁRIO: 01. Nota introdutória; 02. Esclarecimentos preliminares necessários; 03. Histórico legal; 04. A aplicação da taxa SELIC. Posicionamento do Poder Judiciário. 05. Dos argumentos doutrinários prós e contra a aplicação da referida taxa; 06. Conclusão; 07. Bibliografia.

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01. Nota introdutória;

Muito se tem escrito sobre a determinação imposta pelo novo Código Civil que prevê, na hipótese de ocorrência de inadimplência das obrigações pactuadas, a fixação dos juros moratórios "segundo a taxa que estiver em vigor para mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Pública" ^[1].

Tem sido sustentado, veementemente, por parte da doutrina, que, portanto, a nova disposição consagra a aplicação da taxa SELIC. Porém, primeiramente, mostra-se necessário fixarmos algumas premissas que nos permitirão a interpretação do texto legal, que, frise-se, não pode se atrelar apenas a sua literalidade, sob pena de tergiversar quanto a correta aplicação do que nele está previsto.

Porém, antes de tudo, podemos afirmar que: "quando há mora referente à obrigação de débito pecuniário, ou seja, de débito pagável em dinheiro, cabe ao devedor pagar os juros moratórios legais ou convencionais, conforme o caso, independentemente da prova de qualquer prejuízo por parte do credor." ^[2]

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02. Esclarecimentos preliminares necessários

O SELIC – Sistema Especial de Liquidação e Custódia –considerado na movimentação e troca de custódia dos títulos públicos federais, é um mecanismo eletrônico, criado para simplificar o controle diário da custódia, liquidação e operação de títulos da dívida pública. E, seu índice, definido por circular emitida pelo COPOM (Comitê de Política Monetária do Banco Central), deixa claro sua instrumentalidade político-monetária, cuja variação se dá segundo a necessidade do mercado.

É a partir daí que começam a surgir severos debates jurídicos sobre a aplicação da taxa SELIC, no caso de inadimplência, às relações estabelecidas com a Fazenda Nacional pois, segundo parte da doutrina, deixa de ser observado o princípio da legalidade, que é basilar nos reajustes fiscais.

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03. Histórico legal

Sob a égide do código civil de 1916, acaso configurada a mora de obrigação pactuada, além da obrigação principal, do devedor seria cobrado os juros moratórios (legais e/ou convencionais), a multa contratual (pena convencional), e correção monetária. Os juros moratórios quando não convencionados, limitados à 6% (seis por cento) ao ano ^[3], excluindo-se a hipótese prevista e pacificada através do verbete sumular 596 do STF, que trata das instituições financeiras, integrantes do sistema financeiro nacional, e dispõe que as previsões legais que apontam para as limitações das taxas de juros não se aplicam à estas ^[4].

Alguns diplomas legais, mesmo após a entrada em vigor do novo código civil, não deixaram de merecer aplicação, mostrando-se oportuno mencionar a Lei da Usura, que ainda limita a multa contratual em 10% (dez por cento) do valor da obrigação principal e, também, a Lei de proteção ao consumidor que limita a multa em 2% (dois por cento).

Excelente histórico legal foi traçado por Alexandre de Mendonça Wald, no qual elenca os regimes suportados pela taxa de juros, desde o revogado até o novo Código Civil, passando por diplomas que cuidaram da matéria, bem como, o texto constitucional, senão vejamos:

"a) o Código Civil, que entrou em vigor em 1.º.01.17 e cujas disposições se aplicaram até 1933;

b) o Dec. 22.626, de 07.04.1933, denominado Lei da Usura, que incidiu sobre todas as relações jurídicas até 1965;

c) a Lei 4.595, de 31.12.1964, que estabeleceu regimes distintos para os juros cobrados pelas instituições financeiras, regidas pelas Resoluções do Conselho Monetário Nacional, e para as demais pessoas jurídicas ou físicas, que continuavam submetidas à Lei de Usura;

d) a Constituição de 1988 fixou um teto de 12% para os juros reais, no art. 192, § 3º, que foi considerado como não sendo auto-aplicável, pelo STF, por depender de lei complementar (ADIn 4);

e) o Código Civil de 2002, que adotou, como teto, a taxa SELIC para os juros convencionais, e, na ausência de convenção para os moratórios, aplicando-se os art.s. 406 e 591, que se referem à ‘taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional’, para as pessoas e entidades não financeiras, mantendo o regime anterior em relação aos bancos. Parte da doutrina entendeu, todavia, que as mencionadas disposições eram inconstitucionais por contrariarem o art. 192, § 3º, da Constituição;

f) a EC 40, de 29.05.2003, que modificou a redação do art. 192 e revogou o seu § 3º." ^[5]

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04. A aplicação da taxa SELIC. Posicionamento do Poder Judiciário

A interpretação do dispositivo legal objeto do estudo é oscilante, pois se de um lado temos disposições que cuidam da aplicação da taxa SELIC aos valores inadimplidos e devidos ao fisco (leis 9.065/95 e 9.250/95), de outro temos a previsão de aplicação dos juros moratórios de 1% (um porcento) pelo Código Tributário Nacional na mesma hipótese (artigo 161, § 1º do CTN). Aqueles que sustentam os argumentos contrários à aplicação da SELIC, asseveram que a variação da taxa se dá segundo a política monetária vigente, que não engloba apenas taxa de juros, etc.

Em acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 291.257-SC) restou sedimentado que, como remuneração de títulos a taxa SELIC é perfeitamente legal, pois cabe ao Bacen ditar regras sobre remuneração e títulos públicos, que ora tem conotação de juros moratórios, ora remuneratórios, com o intuito de minimizar os efeitos causados pela inflação, constituindo-se, conclui a decisão, em correção monetária por vias oblíquas. Foi considerado que, em matéria tributária, tanto correção monetária como juros devem ser estipulados por lei, sendo criada, com a aplicação da taxa SELIC aos débitos tributários, a figura do tributo rentável, além do que, os diplomas legais que referem-se a taxa sob comento apenas determinam sua aplicação, sem sequer definir seus parâmetros. Portanto, sua aplicação fora considerada inconstitucional e ilegal.

Em sentença proferida por Juízo Cível de Ribeirão Preto (processo n. 1.796/01, 4.ª Vara Cível), assim restou sedimentado:

"Como observado pelo ministro RUY ROSADO DE AGUIAR in LEX – JSTJ e TRF – Volume 146 – Página 231, referente ao RECURSO ESPECIAL N. 260.172 – SP (2000.0050369-0), a ‘Taxa SELIC’, INSTITUÍDA PELA RESOLUÇÃO N. 1.124, de 15.06.1986, cuja meta e viés são hoje fixados pelo COPOM, e definido seu quantitativo pelo Banco Central (Circular n. 2.780, do BACEN; 17.10.2000, do BACEN):

‘é a taxa média ajustada dos financiamentos diários, com lastro em títulos federais, apurados no Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC, conforme consta do site do BACEN. O § 1º do art. 2º da Circular n. 2.868, de 04.03.1999 do BACEN, repetido na Circular n. 2.900, de 24.06.1999, do BACEN, assim dispõe: "Define-se Taxa SELIC como a taxa média ajustada dos financiamentos diários apurados no Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC – para títulos federais’.

Segundo entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, a partir da incidência da taxa SELIC, fica excluída a correção monetária, uma vez que representa a taxa de juros reais e a taxa de inflação no período considerado, não podendo ser aplicada cumulativamente com outros índices de reajustamento (Resp n. 211.155/PR), devendo-se excluir também os juros moratórios, desde então, não podendo ser capitalizados os índices daquela.

A inovação do Código Civil visa a corrigir séria defasagem que havia entre o custo do dinheiro captado no mercado financeiro, e o valor da condenação judicial, muitas vezes inferior, obstando a justa indenização ou ressarcimento, devendo incidir inclusive sobre os depósitos judiciais, sob pena de locupletamento ilícito do depositário.

Assim, a partir de 10/01/2003, devem incidir os juros moratórios em conformidade com o art. 406, do Código Civil de 2002."

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05. Dos argumentos doutrinários prós e contra a aplicação da referida taxa

Como favoráveis temos os seguintes argumentos: (i) a aplicação da taxa SELIC foi introduzida por lei, conforme exigência do CTN; (ii) as limitações impostas pela Lei da Usura foram revogadas pelo novo código civil (artigo 2º, § 1º da LICC); e, (iii) os índices estipulados à taxa estimulam o pagamento das dívidas pecuniárias.

A professora Judith Martins-Costa, em posicionamento contrário a aplicação da taxa SELIC, exprime lição no sentido de que "na taxa SELIC não está embutido apenas o juro real, mas também a correção monetária, e, ‘mesmo nas hipóteses em que não há adição explícita de correção monetária e taxa SELIC’, esta contém ‘embutida fator de neutralização da inflação’, na medida em que ‘é calculada sobre os juros cobrados nas operações de venda de título negociável em operação financeira com cláusula de compromisso de recompra e não sobre a diferença entre o valor da compra e de resgate dos títulos’ (...). Como se vê, em nenhuma hipótese a taxa SELIC refletirá a ‘taxa de juros reais’, de modo que não serve para os fins do art. 406.(...)." ^[6]

E, continua. "(...) O limite aos juros deve levar em conta os juros reais, sob pena de ser caracterizado o crime de usura. Daí a importância, acima lembrada, de se ter presente, aos fins do art. 406, a idéia de ‘juros reais’: o que afirmamos é que essa regra do Código Civil, ao estabelecer limite aos juros moratórios, tem subjacente a idéia de ‘taxa de juros reais’, de modo que, para o cálculo dos juros legais moratórios, deve ser utilizada taxa empregada para a cobrança dos juros de mora devidos à Fazenda nacional desde que essa taxa seja adstrita aos juros reais, (...)." ^[7]

Convém mencionar que o Centro de Estudos Judiciários da Justiça Federal, sob a coordenação do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, posicionou-se contrário a aplicação da taxa SELIC como determina o Código Civil em vigor pois, "A utilização da taxa SELIC como índice de apuração dos juros legais não é juridicamente segura, porque impede o prévio conhecimento dos juros; não é operacional, porque seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária; é incompatível com o art. 192, § 3º, da Constituição Federal, se resultarem juros reais superiores a 12% (doze por cento) ao ano." ^[8]

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06. Conclusão

De acordo com a brilhante análise do advogado Fabio Ajbeszyc aplicar a taxa SELIC implica, obrigatória e inicialmente, em verificar "se os juros legais terão oscilações de acordo com o percentual fixado pelo Conselho Monetário Nacional, ou se valerá, para todos os meses, a taxa fixada no mês de início da incidência dos juros moratórios, multiplicando-se a taxa do mês de início da incidência pelo número de meses de atraso no cumprimento da obrigação". Termina sua conclusão afirmando que para se atingir a finalidade da norma, que tem como objetivo a aplicação dos juros moratórios para reparação das perdas e danos, apesar da maior dificuldade, seria apropriado a utilização da primeira hipótese. ^[9]

Então, diante dos argumentos trazidos ao estudo, que indicam para a aplicação tanto da taxa SELIC, como do disposto no Código Tributário Nacional, mostra-se prematura a conclusão pela adoção da taxa SELIC, tão veementemente combatida, inclusive com posicionamento contrário dos Tribunais e de grandes juristas, por não refletir a taxa de juros reais, já que na taxa SELIC está embutida também a correção monetária, mostrando-se acertado, portanto, a aplicação do contido no CTN (artigo 161, § 1º), que prevê que os juros de mora devem ser calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês.

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07. Bibliografia

Brasil. Código civil / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva. – 53 ed. – São Paulo : Saraiva, 2002. Lei n.º 10.406/2002,

WALD. Alexandre de Mendonça. Revista de direito bancário, do mercado de capitais e da arbitragem. Coord. Arnoldo Wald. Ano 6, n. 21, julho-setembro de 2003, p. 252/253. Revista dos Tribunais.

MARTINS-COSTA, Judith. Texto consultado no site ‘intelligentiajuridica’, em 23.05.2003.

______________________. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro : Forense, 2003, vol. V, t. II, p. 398-399.

AJBESZYC, Fabio. Texto consultado no site ‘intelligentiajuridica’, em 23.05.2003.

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Notas

¹ Brasil. Código civil / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva. – 53 ed. – São Paulo : Saraiva, 2002. Lei n.º 10.406/2002, Artigo 406: "Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagameto de impostos devidos à Fazenda Nacional."

² WALD. Alexandre de Mendonça. Revista de direito bancário, do mercado de capitais e da arbitragem. Coord. Arnoldo Wald. Ano 6, n. 21, julho-setembro de 2003, p. 252/253. Revista dos Tribunais.

³ Brasil. Código civil / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva. – 53 ed. – São Paulo : Saraiva, 2002. Lei n.º 10.406/2002, Artigo 1.062.

⁴ Súmula 596 do STF: "As disposições do Decreto n.º 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional."

⁵ WALD. Alexandre de Mendonça. Op cit., p. 252/253.

⁶ Judith Martins-Costa. Texto consultado no site ‘intelligentiajuridica’, em 23.05.2003.

⁷ Judith Martins-Costa. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro : Forense, 2003, vol. V, t. II, p. 398-399.

⁸ Vale lembrar que a E.C. n.º 40 modificou a redação do artigo 192 e §3º, da CF/88.

⁹ Fabio Ajbeszyc. Texto consultado no site ‘intelligentiajuridica’, em 23.05.2003.