O tratamento da questão concorrencial no Direito brasileiro

1 – A Concorrência na Constituição Federal de 1988

O artigo 170 da Constituição brasileira elegeu a "concorrência" como sendo um dos princípios da ordem econômica e, no artigo 173 §4º, determinou, expressamente, que o Estado poderá interferir na liberdade de atuação dos particulares na hipótese de o uso inadequado da liberdade de atuação resultar em práticas que coloquem em risco a existência da concorrência no mercado.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

IV - livre concorrência;

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

(...)

§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Observa-se, desde já, que a livre iniciativa não é um direito ilimitado conferido ao agente econômico, bem ao contrario, trata-se de um direito a ser exercido em harmonia com tantos outros, dentre os quais destacou, o próprio legislador constituinte, a manutenção da concorrência no mercado brasileiro.

Na lição de TAVARES a concorrência se revela como sendo um dos alicerces da existência e do desenvolvimento do modelo capitalista contemporâneo, ou seja, do sistema econômico de mercado em que hoje vivemos, assim como também vive a grande maioria das nações ocidentais. Segundo o seu entendimento, respaldado nas palavras de tantos outros renomados juristas, é a existência da livre iniciativa, pautada pela concorrência leal entre os empreendedores, que permite o desenvolvimento da economia de um país. Sem concorrência livre não se pode, efetivamente, falar em economia de mercado, de sistema capitalista ou de Estado liberal. (2003, p. 255)

Sendo assim, a tutela da concorrência se revela no sistema constitucional pátrio como sendo um instrumento de realização de uma política pública, a começar pela fixação do modelo econômico que se pretende fazer presente no Brasil. Observe-se então, que a legislação pátria vai além do objetivo de tutelar as iniciativas privadas para impedir a auto-destruição dos agentes econômicos ou, ainda, de tutelar a formação de um mercado em que a concorrência exista como mola propulsora de uma melhora no mercado produtivo e, portanto, para o fim de proteger os interesses do consumidor.

Estamos, isto sim, diante de uma regra constitucional que tem por fim modelar a economia e a atuação dos agentes econômicos para que, assim, um determinado objetivo possa ser atingido. Ou seja, trata-se de ferramenta posta à disposição do Estado para a consecução de um objetivo determinado.

Observe-se, então, que a livre concorrência encontra relação direta com um dos objetivos fundamentais do Estado Brasileiro, que é o desenvolvimento econômico. (TAVARES, 2003, p. 258)

Ao Estado caberá, nos termos do texto da Constituição de 1988, deixar que se realize a livre iniciativa e a livre concorrência, lhe sendo lícito intervir tão somente quanto a atuação do agente econômico puder se revelar como ato que coloca em risco o bom desenvolvimento da economia, ou melhor, do modelo econômico proposto pelo Estado por meio, justamente, do texto constitucional em comento. Trata-se, portanto, de reprimir a atuação do agente econômico que, nos termos do artigo 173 §4º, de alguma forma vise "à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros".

A Lei 8.884/94 tratou, justamente, de regulamentar o direito da concorrência no Brasil e, por isto, será tema de estudo no próximo item

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.2. A Legislação Brasileira Antitruste - Lei 8.884/94

O direito da Concorrência no Brasil encontra-se positivado por meio da lei 8.884/94 que introduziu no ordenamento jurídico brasileiro um microssistema que tem por objeto a tutela da concorrência em nosso país e regulamentou o artigo 173, §4º da Constituição Federal. Diz-se se tratar de microssistema pois a legislação em comento tem por fim a tutela de um bem jurídico determinado, além de trazer em seu corpo princípios próprios e lógica autônoma (PROENÇA, 2001, p. 34) e, também, pelo fato de que tem sido estudado como um ramo autônomo do direito, o que lhe confirmaria a condição de microssistema.

Antes de adentramos no texto da lei, propriamente, convém deixar claro desde já que ela tem por fim a tutela da concorrência, ou seja, garantir a existência da concorrência para a realização de um determinado fim (desenvolvimento do mercado), o que não se confunde com o a repressão das práticas de concorrência desleal.

Para que dúvidas não restem neste sentido, convém trazermos à baila a lição de Nuno T. P. Carvalho (PROENÇA, 2001, p. 34), segundo quem a infração ao direito de concorrência refere-se a atos praticados com o fim de impedir o estabelecimento e a manutenção de um mercado em que a concorrência exista efetivamente e que traga os frutos que dela se espera. Trata-se, portanto, de infração da ordem econômica, ou ato de abuso do poder econômico ^[1], por meio do qual o agente terá por objetivo eliminar a concorrência.

De outro lado a prática da concorrência desleal, ainda segundo o referido autor e conforme o texto legal que a define (Decreto-Lei 7.903/45), se refere às práticas que têm por fim impedir a concorrência entre empresas. Concorrência desleal, é, assim, "meio fraudulento para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem".

Observe-se, ainda, que muito embora os dois atos impliquem, em última análise, em conseqüências indesejáveis para o mercado consumidor, é evidente que a infração à ordem econômica implica em violação de direito coletivo (existência de um mercado onde a concorrência exista de forma efetiva) enquanto que a prática da concorrência desleal implica em violação de um direito pertencente a outro indivíduo participante do mercado, ou seja, de uma outra empresa, ou agente econômico, que esteja no mesmo mercado em que se encontra o infrator.

Importante, ainda, identificarmos, desde logo, que a concorrência no Brasil encontra-se elencada como sendo um dos parâmetros (princípios) norteadores da ordem econômica, que, por sua vez, tem por princípio atingir fins maiores e preestabelecidos pela Carta Constitucional, que são, dentre outros, a dignidade humana e a justiça social (art 1º da CF). Diante disto, deve-se ter em mente que, na análise de um caso concreto, deverá o interprete considerar que os parâmetros norteadores, dentre os quais se insere a concorrência, além de precisarem, na medida do possível, ser compatibilizados entre si, necessário e indispensável que sua obediência se revele um instrumento de realização dos objetivos maiores elencados pelo legislador constituinte para a ordem econômica no país (art 170, CF).

É o que se depreende da leitura dos artigos 170 e 173 da Constituição. Enquanto que o artigo 170 trata de determinar que a "ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar à todos existência digna, conforme os ditames da justiça social" assinala, em seus incisos, que tais objetivos devem ser perseguidos observados os princípios da "função social da propriedade; livre concorrência; defesa do consumidor; redução das desigualdades regionais e sociais; busca do pleno emprego e tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte" (dentre outros) e, por último, que, para que tais metas se realizem, a "lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros" (§4º do art 173 da CF).

Deste raciocínio deve-se concluir que a defesa da concorrência no Brasil, nos termos da Constituição e da Lei 8.884/94, se faz como um instrumento de realização do projeto ou modelo econômico que o legislador desenhou em nossa Carta Maior. Por isto, denomina-a a doutrina como sendo concorrência-meio (PROENÇA, 2001, p. 40). ^[2]

2.1. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência

Nos termos da Lei 8.884/94, a defesa da concorrência no Brasil se faz por meio do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência por ela instituído e que, por sua vez, constitui-se pela reunião dos trabalhos desenvolvidos pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), Secretaria de Direito Econômico (SDE) e pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).

A Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), é um órgão ligado ao Ministério da Fazenda e que tem por tarefa realizar o monitoramento dos fatos ocorridos no cotidiano do mercado brasileiro e, constatada a existência de algo que possa caracterizar ameaça ou infração à ordem econômica, levar este fato ao conhecimento da SDE. Também cabe a SEAE a elaboração de pareceres técnicos que serão utilizados na instrução dos processos administrativos em trâmite perante a SDE e ao CADE.

A Secretaria de Direito Econômico (SDE), órgão ligado ao Ministério da Justiça, por sua vez, possui dupla função. A primeira, desenvolvida pela Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC), está ligada a observação do mercado no que se refere ao atendimento das normas consumeristas vigente no país. A segunda atividade ao seu cargo refere-se a defesa da concorrência e é desenvolvida pelo Departamento de Proteção e Defesa Econômica (DPDE), que é quem recebe as denúncias de práticas de abuso de poder econômico e realiza a sua apuração. Sua atividade preponderante é, portanto, acompanhar o mercado e cumprir a função preventiva do SBDC previsto em lei, além de preparar os casos levados ao seu conhecimento para serem, quando necessários, apreciados e julgados pelo CADE.

O terceiro órgão que compõe o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência é o CADE ^[3], Conselho Administrativo de Defesa Econômica, órgão judicante ^[4], de natureza administrativa, com jurisdição em todo o território nacional, sendo uma autarquia federal ligada ao Ministério da Justiça. Sua função precípua é receber os processos administrativos que tem objeto matéria de defesa da concorrência e julga-los, o que se faz pelo trabalho de seu Presidente e seis Conselheiros.

O CADE possui total autonomia para o julgamento dos processos, não ficando adstrito ao trabalho eventualmente já realizado pela SDE ou SEAE, sendo-lhe permitido, inclusive, requerer a produção de novas provas, novas diligência, etc., enfim, de tudo aquilo que o Conselheiro responsável pelo desenvolvimento de cada um dos processos julgar necessário ao esclarecimento dos fatos ocorridos ou postos para julgamento, e, por fim, para que seja possível proferir uma decisão acerca do mesmo.

2.2. Da titularidade do bem jurídico tutelado

Conforme preceitua o parágrafo 1º do artigo 1º da Lei 8.884/94 "a coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta lei" o que nos conduz a conclusão de que se está diante de um direito difuso (por ser transindividual), de natureza indivisível, sendo dele titulares pessoas indetermináveis e ligadas por circunstâncias de fato, sem que haja relação jurídica-base no aspecto subjetivo ^[5].

O objeto da proteção legal será, portanto, garantir à uma coletividade de pessoas um mercado de livre concorrência e no qual não se permita a obtenção de lucros arbitrários.

Dispõe, ainda, a lei, em seu artigo 84 que na hipótese de ser aplicada multa por conseqüência de infrações à ordem econômica, os respectivos valores serão encaminhados ao Fundo de Defesa do Direitos Difusos, por meio do qual se pretende arrecadar recursos que serão utilizados para a reparação do dano causado ao mercado.

Ademais, o artigo 84 da Lei 8.884/94 concedeu ao Ministério Público a prerrogativa de, na hipótese de se verificar a ocorrência de ato de concentração empresarial ilícito ou infração aos dispositivos do artigo 20, propor ação civil pública para reparação dos danos causados.

2.3 Da finalidade e territorialidade

A Lei 8.884/94 trata da "prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico".

Sendo assim, fica claro que o legislador, ao criar a legislação em comento, preocupou-se em tutelar a ordem econômica e em compatibilizar esta proteção os princípios constitucionais enumerados no seu artigo 1º, o qual se encontra transcrito em parte linhas acima. Ou seja, o fim maior da lei antitruste brasileira é o desenvolvimento e a manutenção de um mercado em que a livre concorrência aconteça e renda os frutos que dela se espera.

Para tanto, determinou, em seu artigo 54, que deverão ser submetidos ao CADE todos os atos que possam "limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens e de serviços". Com isto pretendeu o legislador prevenir práticas que colocassem em risco o bom desenvolvimento do mercado. Ou seja, a atividade preventiva tem por objetivo evitar que o exercício da livre iniciativa possa ser utilizado como instrumento viabilizador de práticas que configurem verdadeiro abuso de direito, já que, ao final, o que se tem como conseqüência de sua implementação é a consumação de praticas ilícitas que colocam em risco o pleno desenvolvimento de um mercado efetivamente competitivo, que é justamente, repita-se, o que se pretende fazer estabelecer.

No que diz respeito a atividade repressiva do SBDC, disponibilizou o legislador um leque de hipóteses em que se deve ter por configurada a infração à ordem econômica (art 20 e 21) e, da mesma forma, consta do diploma legal as penas aplicáveis aos vários casos (art 23 a 27).

A legislação pátria aplica-se a todos os atos cometidos no território nacional e também àqueles que aqui produzam os seus efeitos (art 2º), "sem prejuízo de convenções e tratados que o Brasil seja signatário". Disto deve-se entender que na hipótese de alguma empresa praticar atos em seu domicílio no exterior mas tais atos causarem ou puderem causar alguma conseqüência ao mercado brasileiro, esta circunstância não só autoriza, mas obriga, aos órgãos que compõe o SBDC atuarem de forma preventiva ou repressiva. Verificando-se que, diante do ato praticado, há ou possa vir a ocorrer conseqüências que impliquem em infrações à ordem econômica, tal qual disposto em lei, o Estado deverá agir para impedir que o problema se instale ou impor as penalidades cabíveis ao infrator.

Importante observar que um ato praticado por uma data empresa poderá gerar efeitos sobre mercados de diferentes partes do globo, o que implica em dizer que em cada um desses lugares está facultado à autoridade local verificar se do ato decorre algum tipo de infração à ordem econômica de seu Estado, da mesma forma que será necessário verificar-se, diante de cada caso concreto, qual será o mercado afetado por um a determinada ação empresarial. Ou seja, diante do caso concreto caberá às autoridades, ainda, a determinação de qual o mercado relevante para determinada situação e, conseqüentemente, aplicar as leis ou conceder as prerrogativas cabíveis ao caso concreto.

2.4. Sujeitos ativos das infrações à ordem econômica

Nos termos do artigo 15 e seguintes da lei 8.884/94, "às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal", ou seja, poderão ser sujeitos ativos das infrações à ordem econômica os empresários e os indivíduos que exercem atividade econômica (produção, circulação de bens e/ou prestação de serviços), ainda que de maneira informal ou irregular.

Interessante observar, neste sentido, de que não importa a capacidade financeira ou técnica do agente, bem como quaisquer outras características subjetivas, sendo ele atuante no mercado, poderá ser enquadrado dentro dos dispositivos da lei como agente da infração da ordem econômica.

Para José Marcelo Martins Proença (2001, p. 51), isto nos revela que o legislador pretendeu evitar que o infrator se escondesse atrás de irregularidades quaisquer, relativamente a sua condição de agente atuante no mercado (empresário), com o fim de se esquivar dos tipos previstos na lei, bem como de suas respectivas sanções.

O legislador também previu a possibilidade de o administrador e os dirigentes das empresas serem responsabilizados, solidariamente, pelas infrações à ordem econômica, ainda que tenham dela participado de forma indireta (art 16 e 23, II, da Lei 8.884/94).

Também inovou o legislador brasileiro quanto ao fato de que empresas de um determinado grupo econômico deverão responder solidariamente na hipótese de qualquer delas infringir a Lei, ainda que assim não conste do ato de constituição das empresas, é o que consta do art 17.

Outra inovação diz respeito a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica que, seguindo as tendências do direito internacional, prevê a legislação antitruste brasileira que será possível diante da apuração de prática de ato contra a ordem econômica, bem como quando da imposição de pena em decorrência deste. O artigo 18 da lei, a seguir transcrito, descreve de forma bastante precisa as hipóteses em que será autorizada tal providencia:

Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Discute-se na doutrina se as hipóteses desenhadas pelo legislador no artigo supra transcrito de fato encontra respaldo na teoria norte-americana do disregard doutrine, e se de fato são hipóteses ainda não previstas no ordenamento jurídico pátrio, etc. Não entraremos nesta discussão pois trata-se de tema bastante diverso daquele que se pretende ocupar neste momento.

2.5. Das infrações à ordem econômica

Muito embora tenha a Constituição Federal garantido o direito de propriedade, inclusive dos meios de produção, e à livre iniciativa, também constou da Carta que os direito devem ser exercidos sempre em consonância com os objetivos da República Federativa do Brasil e, justamente por isto, os direitos individuais são garantidos mas muitas vezes não o são de forma absoluta. Encontram-se, isto sim, limitados pelos interesses do povo brasileiro. É também à luz deste pensamento que o direito antitruste brasileiro tratou de proteger a coletividade da atuação muitas vezes predatória da iniciativa privada. Para tanto, traçou limites à liberdade de iniciativa e tratou de criar mecanismos que fossem suficientes à viabilização de um mercado em que a concorrência se realizasse de forma efetiva e que fosse capaz de criar um ambiente de competição saudável entre as empresas e, por conseqüência, de criar um mercado em que existam produtos de boa qualidade e bom preço e, ainda, que existam produtos em quantidade e variedade suficientes para garantir ao mercado consumidor tudo aquilo que ele precise ou deseje.

As denominadas "infrações à ordem econômica", que são justamente os balizadores da atuação livre da iniciativa privada, estão previstas no Título V, Capitulo II da Lei 8.884/94, artigos 20 e seguintes. Nos termos do referido artigo, "constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestos, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não alcançados".

De pronto se faz necessário destacar o fato de que a infração será objeto de sanção "independentemente de culpa" e que a lei considera punível a ação também nas hipóteses de tentativa ("ainda que não sejam alcançados").

São os atos vedados por lei, sob pena de se configurar infração à ordem econômica:

Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III - aumentar arbitrariamente os lucros;

IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

Como se vê, o primeiro tipo descrito (art 20, I) se refere justamente a ilicitude da conduta dos agentes econômicos que guiarem a sua conduta de forma a prejudicar a exercício da livre iniciativa pelos demais agentes que atuam ou pretenderiam atuar num determinado mercado, bem como aqueles atos que se traduzem como sendo prejudiciais ao desenvolvimento da concorrência leal e saudável entre as empresas. Evidentemente, estamos diante de um tipo aberto, que precisará ser contemplado perante o caso concreto.

No que diz respeito ao segundo item, importante frisar, primeiramente, que se deve entender por domínio do mercado relevante, nos termos dos parágrafos 2º e 3º do art 20 supra referido, a situação de domínio exercido por uma determinada empresa sobre 20% ou mais do mercado em que ela atua. Também é de destacar que o §1º do mesmo artigo esclarece que somente se considera ilícita a dominação de mercado relevante que não for conquistado por força do trabalho desenvolvido pelo agente, por sua "eficiência". Sendo assim, deve-se concluir que será tido por infração da ordem econômica o ato de um agente econômico dominar, por outros meios que não seu próprio trabalho e eficiência, mais do que 20% sobre o mercado em que atua.

Interessante observar, ainda, que na hipótese de o agente tornar-se líder de mercado, conquistando mais de 20% do seu todo como conseqüência de bem desenvolver suas atividades, deverá atuar, dentro deste mercado, de forma a não impedir o aparecimento de novos concorrentes, bem como não praticar qualquer ato que possa implicar em abuso do direito de exercer a sua atividade empresarial na condição de líder de mercado. Caso contrário, estará incurso na infração descrita no item IV do artigo em comento.

Nas palavras de André Ramos Tavares, haverá dominação abusiva do mercado quando o agente econômico for capaz de submete-lo à sua vontade o que, por fim, significaria que independente das circunstâncias, os planos do agente dominador sempre acabarem por prevalecer, ou seja, sua vontade passar a dominar e conduzir o mercado em que este agente dominante atua.

Por fim, no inciso IIII do art 20, tem-se a tipificação da conduta de "aumentar arbitrariamente os lucros" como sendo ilícita. Por todo o já exposto, é de se concluir que, muito embora a idéia ideal que se possa formar de um mercado em que a concorrência seja efetiva, implica em que, neste mundo ideal, a atuação dos agentes econômicos será capaz, por si só, de regular os preços praticados no mercado. Não obstante, o legislador já observou que no mundo real esta máxima não tem se revelado eficiente, tanto assim que entendeu por bem tipificar como ilícita a conduta de imposição de preços ao mercado.

Mais uma vez tem-se que à empresa é garantida a liberdade para agir e conquistar mercados, para estabelecer os preços pelos quais vai vender seus produtos e serviços, o que a lei e também a Constituição vedam, é o abuso do direito, é o uso arbitrário da condição de agente econômico e a obtenção de vantagens ilícitas, na medida em que impõe à toda a coletividade condições que lhe são absolutamente desfavoráveis.

Além dos tipos acima indicados, ocupou-se o legislador, no artigo 21 da Lei 8.884/94, de elencar tantas outras atividades que, exemplificativamente, poderiam ser enquadradas nos tipos esculpidos de forma mais abrangente pelo artigo 20. Sendo assim, pretendeu deixar claro qual a sua ambição no sentido de fazer desenvolver no Brasil um mercado em que a concorrência efetivamente aconteça.

Nesta oportunidade, deixaremos de analisar cada um dos incisos do referido artigo 21 por entendermos não se revelar prática indispensável para que se atinja os objetivos deste trabalho. Entretanto, mostra-se oportuno e ilustrativo transcreve-lo.

Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica;

I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços;

II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;

III - dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários;

IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;

V - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;

VI - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição;

VII - exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa;

VIII - combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa;

IX - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros;

X - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição;

XI - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes, preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros;

XII - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços;

XIII - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;

XIV - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais;

XV - destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los;

XVI - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia;

XVII - abandonar, fazer abandonar ou destruir lavouras ou plantações, sem justa causa comprovada;

XVIII - vender injustificadamente mercadoria abaixo do preço de custo;

XIX - importar quaisquer bens abaixo do custo no país exportador, que não seja signatário dos códigos Antidumping e de subsídios do Gatt;

XX - interromper ou reduzir em grande escala a produção, sem justa causa comprovada;

XXI - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada;

XXII - reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção;

XXIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem;

XXIV - impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço.

Parágrafo único. Na caracterização da imposição de preços excessivos ou do aumento injustificado de preços, além de outras circunstâncias econômicas e mercadológicas relevantes, considerar-se-á:

I - o preço do produto ou serviço, ou sua elevação, não justificados pelo comportamento do custo dos respectivos insumos, ou pela introdução de melhorias de qualidade;

II - o preço de produto anteriormente produzido, quando se tratar de sucedâneo resultante de alterações não substanciais;

III - o preço de produtos e serviços similares, ou sua evolução, em mercados competitivos comparáveis;

IV - a existência de ajuste ou acordo, sob qualquer forma, que resulte em majoração do preço de bem ou serviço ou dos respectivos custos.

2.6. Das penalidades aplicáveis

A Lei 8.884/94 se ocupa em seus artigos 23 e seguintes, de determinar quais as penas aplicáveis diante de provar-se a infração da ordem econômica.

Parece-nos relevante, neste momento, destacarmos que as penas constituem na aplicação de multas bastante elevadas, via de regra calculadas com base no valor do faturamento bruto das empresas e que poderão ser aumentadas no caso de reincidência.

Há, ainda, penalidades que impõe restrição de direitos ao infrator ("proibição de contratar com instituições financeiras oficiais, participar de licitações ─ art 24, II), obrigação de fazer (publicar a decisão do CADE nos jornais ─ art 24, I) dentre tantas outras.

Ainda quanto ao estabelecimento de penalidades, cumpre destacar que o legislador elenca, no art 26 da lei antitruste quais os critérios a serem seguidos quando da gradação das penalidades, no que estão incluídos, por exemplo, a gravidade da infração cometida, a boa-fé do infrator e a sua capacidade econômica.

2.7. Do direito de ação

Conforme já referido anteriormente, além do Ministério Público, poderá dar início aos procedimentos que tem por objeto a defesa da concorrência aqueles que se revestirem da condição de prejudicados, podendo pleitear a interrupção da prática do ato que lhe causa prejuízo, bem como indenização por eventuais perdas e danos sofridos (art 29).

2.8. Do processo administrativo

O processo administrativo tem início quando o CADE é informado de que ocorreu um ato ou fato que poderá ser enquadrado dentro daquilo que a lei 8.884/94 tipificou como sendo de "infração à ordem econômica".

A partir daí, o interessado será chamado para defender-se e o processo será devidamente instruído, tendo o seu curso determinado pelos dizeres da Lei antitruste. Importante ressaltar, neste trabalho, tão somente que o processo deverá respeitar os princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa, publicidade e legalidade. Ademais, as decisões deverão ser sempre fundamentadas, sob pena de serem tidas por nulas.

Também como já nos referimos anteriormente, caberá ao Conselheiro do CADE responsável pelo processo administrativo, cuidar para que a instrução seja feita de forma a efetivamente esclarecer os fatos e trazer aos demais Conselheiros todos os elementos necessários ao conhecimento da matéria ventilada nos feitos, bem como das versões apresentadas por todos os envolvidos. Sendo assim, a lei lhe faculta determinar a realização de diligências a produção de provas.

A fim de otimizar a sua atividade, o CADE instituiu o chamado procedimento sumário, ao qual serão submetidos os casos definidos por lei como de "menor relevância". Não obstante, caso no curso de um processo desta natureza o Conselheiro julgue adequado converte-lo ao procedimento comum, terá toda a liberdade de assim proceder. Interessante anotar que este procedimento foi criado para o fim de que o trabalho no âmbito da autarquia pudesse ser otimizado e, além disto, para que os Conselheiros tivessem maior disponibilidade de tempo para dedicar-se aos casos que sejam de maior relevância a defesa da concorrência.

2.9. Da medida preventiva, da ordem de cessação, do compromisso de cessação

Durante o trâmite dos processos administrativos que têm por fim verificar a ocorrência e aplicar sanções às práticas que implicam em violação à lei antitruste, seja na fase preliminar de investigação perante a SDE ^[6] ou perante a fase de instrução e julgamento, que ocorre perante o CADE, será possível adotar-se as chamadas "medidas preventivas, ordem de cessação" ou, ainda, ser firmado compromisso de cessão do ato tido dor ilícito.

Isto porque, tendo em vista a dinâmica dos mercados, em muitos casos poderá ocorrer de que a manutenção das coisas tal qual se encontram porquanto tramita o processo, implicar em que aconteça o dano que se visa prevenir ou reprimir.

É de se frisar, quanto aos compromissos, que esses somente poderão firmados nos estritos limites traçados pela lei em seu artigo 53, sendo obrigatória, a existência de cláusulas que determinem as obrigações a serem cumpridas, penalidades aplicáveis às hipóteses de descumprimento e a obrigação de informar a autoridade pública acerca de sua atuação no mercado, dentre outros (§1º).

Firmado compromisso de cessação, o processo administrativo ficará suspenso, podendo, inclusive, ser arquivado na hipótese de os seus fins (tutela do mercado) serem atingidos.

2.10. O Controle dos atos e dos contratos

No que se refere a atuação preventiva do SBDC, deve-se dizer que esta se dá por meio do acompanhamento do que ocorre no mercado. Nos termos do artigo 54 da Lei 8.884/94, os agentes econômicos são obrigados a manter as autoridades competentes devidamente informadas sobre a prática de atos que possam configurar infração da ordem econômica.

A lei estabeleceu o regime da submissão prévia de determinados atos ao CADE para o fim de serem por ele previamente aprovados e, assim, proteger o mercado das conseqüências indesejáveis decorrentes da atuação abusiva e predatória de um agente econômico.

Ocupou-se o legislador, ainda, de traçar os critérios de ponderação que devem ser observados pelo CADE ao se deparar com casos concretos que, de início, devam ser reprovados por supostamente implicar em ofensa á política de desenvolvimento de um mercado verdadeiramente competitivo. É bom que se recorde que a defesa da concorrência foi concebida pelo legislador constitucional brasileiro como um instrumento de desenvolvimento de nosso país e não como um fim em si mesma, caracterizando-se, portanto, como concorrência-meio. Portanto, guardando coerência com o texto Constitucional, a lei antitruste estabelece alguns parâmetros de ponderação de direitos, ou seja, estabelece circunstâncias que possam autoriza a prática de atos que, a primeira vista, constituiriam abuso do poder econômico.

Exemplo disto é o ato de uma fusão que aparentemente ser ilícita por implicar em dominação irregular do mercado dominante poder ser aprovada por vislumbrar-se como conseqüência da operação não tão somente o domínio do mercado, mas também a possibilidade de ganho em produtividade, geração de empregos, desenvolvimento tecnológico, etc.

Não obstante todas as ponderações acima, também existe a hipótese de o CADE impedir que o agente econômico pratique o ato que estava pretendendo ou, que já tenha sido praticado. Nesta hipótese, a lei autoriza que se determine o desfazimento da operação.

É possível, ainda, que o CADE reveja suas decisões, mas desde que lhe sejam trazidos fatos novos que possam ensejar a alteração de seu posicionamento. Isto também se aplica a hipótese de um ato ser aprovado pelo CADE porque atrelado ao cumprimento de uma ou mais obrigações e serem as mesmas desobedecidas ou, ainda, não serem atingidos na prática os objetivos antevistos (desenvolvimento tecnológico, por exemplo). Poderá, se assim ocorrer, ser suspensa a autorização primeiramente concedida pela autarquia.

2.11. Compromisso de desempenho

Como visto no item antecedente, poderá ocorrer de o CADE aprovar determinada operação mediante a assunção, pelo agente econômico, de determinado compromisso (venda de uma das várias marcas que a empresa possua, por exemplo).

A obediência ao compromisso será monitorada pela SDE e o seu descumprimento poderá acarretar na revogação da autorização primeiramente concedida pelo CADE, além da abertura de processo para apuração dos danos causados ao mercado e o estabelecimento de penalidades. É o que consta do artigo 58 da lei.

2.12. Da consulta

Previsto em lei e regulamentado pela Resolução 18/98 do CADE, o procedimento da consulta foi criado com as finalidades de possibilitar uma maior comunicação entre a autarquia e a sociedade, cumprindo-se, assim, sua meta educativa com relação ao direito de concorrência, e, ainda, possibilitar que os interessados possam buscar do CADE informações sobre casos que se encontram sendo analisados por ele (em julgamento) e, também, que se questione o CADE sobre o seu posicionamento acerca de casos concretos ou questão prática em tese.

Muito embora seja nobre os fundamentos da consulta, estudos realizados pela Professora Mônica Herman S. Caggiano nos apresentam um outro olhar sobre o tema.

Segundo a autora, é possível que ao invés de se obter por meio da consulta resultados positivos, o que se pode colher, na prática, é a ocorrência de censura prévia a atos que pudessem vir a ser praticados dentro do mercado brasileiro. Salienta a autora, ainda, que a consulta relativamente a um caso concreto configuraria "um pré-julgamento, vinculando de um lado o Poder Público e, de outro, inviabilizando o duplo grau e todo um processo administrativo que atenda ao "standard" constitucional da ampla defesa (art 5º, LV)" (CAGGIANO, 2000, p. 174), ainda que a norma esclareça que não há vinculação entre o que o CADE responde quando lhe é formulado numa consulta e como ele irá se posicionar quando de um julgamento de um processo.

Informa, ainda, que a demora na resposta do CADE às consultas que lhes são formuladas acaba por prejudicar, também, o objetivo educativo do instituto.

Enfim, para CAGGIANO, o instituto da consulta acabou sendo deteriorado, constituindo-se na prática atual um verdadeiro desserviço à segurança jurídica perseguida pela legislação antitruste brasileira.

2.13. Da execução judicial das decisões do CADE

As decisões do CADE são, por força de lei, tidas por "título executivo extrajuducial" e, portanto, sua execução deverá ser feita nos termos da Lei 6.830/80, perante o Juízo do Distrito Federal ou, à critério do CADE, perante o domicílio do infrator.

A oposição de embargos por parte do agente econômico impõe a concessão de garantia ao juízo, nos termos do artigo 65 da Lei 8.884/94.

Para se ilustrar de forma eficiente a força conferida pelo legisladora às decisões do CADE, parece oportuna a transcrição dos artigos 65, 66 e 68 da Lei.

Art. 65. O oferecimento de embargos ou o ajuizamento de qualquer outra ação que vise a desconstituição do título executivo não suspenderá a execução, se não for garantido o juízo no valor das multas aplicadas, assim como de prestação de caução, a ser fixada pelo juízo, que garanta o cumprimento da decisão final proferida nos autos, inclusive no que tange a multas diárias.

Art. 66. Em razão da gravidade da infração da ordem econômica, e havendo fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ainda que tenha havido o depósito das multas e prestação de caução, poderá o Juiz determinar a adoção imediata, no todo ou em parte, das providências contidas no título executivo.

Art. 68. O processo de execução das decisões do Cade terá preferência sobre as demais espécies de ação, exceto habeas corpus e mandado de segurança.

2.14. Da intervenção judicial

Como se observa dos itens anteriores, ao CADE foi atribuído um grande poder para que a autarquia pudesse desenvolver seu trabalho de forma ampla e concretizar a tarefa de tutelar a existência e manutenção de um mercado em que a concorrência efetivamente ocorra.

Dentre esse poder atribuído ao CADE pela legislação, está a possibilidade deste requerer a Intervenção Judicial em empresas que estejam causando dificuldades com relação ao cumprimento das suas determinações.

Esta intervenção é deferida para casos bastante específicos e tem por fim o cumprimento de uma determinada tarefa que, quando cumprida, implica na revogação da intervenção judicial na empresa.

Permite-se pelo mecanismo da Intervenção Judicial o afastamento de administradores que estejam dificultado o trabalho dos interventores, sendo lícito até mesmo, em casos extremos, que o juiz determine que o interventor passe administrar a empresa em substituição do administrador que estiver impedindo ou dificultando de forma reiterada a atuação do interventor.

A lei, em seu artigo 78, autoriza que o administrador que atrapalha ou impede o trabalho do interventor seja responsabilizado criminalmente por desobediência ou coação.

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CONCLUSÃO

À luz de toda a reflexão feita sobre o instituto da concorrência e seu tratamento pela legislação brasileira, é de se concluir que ao Estado coube a função de monitoramento e direcionamento do mercado. Isto significa que no modelo adotado pelo legislador pátrio, não se admite a atuação do Estado na economia de forma direta, exceção feita à rara possibilidade impressa no artigo 173 da Carta Constitucional que, por sua própria natureza, confirma a tese acima sustentada, já que reserva ao Estado a possibilidade de participar do mercado tão somente para garantir-lhe o bom funcionamento e a, ainda, que sejam efetivamente alcançados os objetivos maiores do Estado brasileiro.

Também se mostrou bastante esclarecida a relação existente entre o tratamento despedido à matéria concorrencial e modelo econômico de cada Estado em cada momento histórico, o que nos revela a relevância do tema quando se está disposto a desvendar a relação entre o Direito e o Estado, entre o Direito e a economia e, por fim, entre o Direito e o poder econômico.

Ou seja, a análise da regulação da concorrência em determinado Estado também se mostra relevante no sentido de nos revelar qual o modelo econômico vigente em determinado local e em determinado momento histórico e, ainda, qual o tipo de mercado se pretende ver desenvolvido e os objetivos econômicos, ou a política econômica deste Estado.

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Referência Bibliográfica

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TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: Editora Método, 2003.

VENÂNCIO FILHO, Alberto. A intervenção do Estado no domínio econômico. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.

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NOTAS

¹ A lei 8.884/94 adota a terminologia "infração a ordem econômica" e a Constituição Federal, bem como a legislação anterior sobre antitruste no Brasil se utilizam da denominação "abuso do poder econômico".

² Denomina-se concorrência-fim a concorrência vista como um fim em si mesma. Neste caso a legislação é fechada no sentido de proibir determinadas práticas, independentemente do contexto em que ocorre ou das conseqüências que poderão dele advir.

³ Quando de sua criação, por meio da Lei 4.137/62, muito se discutiu sobre a natureza jurídica do CADE. Alguns o viam como sendo uma autarquia, tendo em vista suas atribuições judiciais e existência de procuradoria própria, enquanto que outros o tinham como simples órgão administrativo, seguindo-se, neste caso os dizeres da lei que o criou. Alei 8.884/94 pôs fim à controvérsia, estabelecendo-o expressamente como autarquia, o que, diga-se, está em perfeita sintonia com suas atribuições.

⁴ Hely Lopes Meirelles se referia ao CADE como um órgão com caráter administrativo de função quase-judicial, categoria em que seriam exemplos, além do próprio CADE, o Tribunal Marítimo, os Conselhos de Contribuintes, etc. Explicando a função "quase-judicial" de alguns órgãos administrativos Fábio Ulhou Coelho destaca a possibilidade de revisão de seus julgados pelo Poder Judiciário e, além disto, o fato de que as formalidades seguidas por esses órgãos não seriam "fatores suficientes para alterar a qualidade jurídica dos seus julgados", que é exatamente a mesma de qualquer outro órgão da administração pública. in, PROENÇA, José Marcelo Martins. Concentração Empresarial e o Direito da Concorrência, Saraiva, São Paulo, 2001, p.61

⁵ Um contrato, por exemplo.

⁶ Caso em que é necessário o referendum do CADE