Considerações sobre concubinato adulterino e suas relações jurídicas com a sucessão legítima

Resumo

Em temos modernos ainda é corrente na sociedade a discussão sobre concubinato adulterino, forma de relação ainda não aceita pela Constituição Brasileira e pelo Código Civil.Ocorre que é cada vez mais comum este tipo de relação o que leva a questionamentos os mais diversos seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial, sejam em instâncias as mais diversas, e até mesmo em relação à legítima sucessória. Desta forma, este estudo tem como principal escopo estudar com base na legislação do Direito Civil e na Constituição as relações da sucessão legítima com o instituto do concubinato adulterino, tendo como alicerce o princípio da dignidade humana, que é basilar na Constituição brasileira.

Palavras-chave: Família.  Sucessão legítima. Concubinato adulterino. Dignidade.

Abstract

In modern we are still current in society discussion on adulterous concubinage, aspect ratio still not accepted by the Brazilian Constitution and the Civil Code. Occurs that is increasingly common this type of relationship which leads to the various questions is in the administrative spheres, whether in court, are in the most diverse instances and even in relation to the legitimate succession. Thus, this study has the main scope of study based on the Law of civil Law and the Constitution relations of legitimate succession to the institute adulterous liaison, as a foundation the principle of human dignity, which is fundamental in the Brazilian Constitution.

Keys-words: Family. Legitimate sucession. Adulterous Concubinage. Dignity.

Introdução

A família está intimamente ligada à vida. Desde que se conhece, desde tempos imemoriais a família tem sido à base de tudo. De modo geral, o ser humano vem da família, seja esta família formada dentro de um casamento seja esta família formada dentro de uma união estável. O Direito de família, um dos braços do Direito Civil, que estuda estas relações humanas. Este direito, o de família, assim como os demais, procura na sociedade suas diversas manifestações, para transformar e assim se adequar às novas realidades. Dessa forma, foi previsto na Constituição Brasileira, amparo para as uniões estáveis.

Inúmeras discussões ainda perpassam pelo Direito de Família e entre estas está o direito de sucessão legítima daqueles que se viram envolvidos em um concubinato adulterino. Este é um assunto, por certo, controverso, mas que por isso mesmo merece ser discutido e abordado em todas as suas nuances. O concubinato adulterino é uma situação deveras complexa e que envolve elementos subjetivos delicados. Além disto, em muitos dos casos encontra-se na clandestinidade, e não sendo possível cogitar com exatidão o número de casos, eis que o cônjuge adultero quase sempre oculta de seu(sua) esposo(a) ou companheiro(a) a existência da simultaneidade conjugal.

1.  principiologia do direito de família

1.  Princípio da dignidade humana

Quando se escreve sobre família, imperativo se torna falar sobre princípio da dignidade humana, prevista no art.1°, III, da Constituição Brasileira. É denominada por muitos autores como princípio máximo, superprincípio, macroprincipio ou princípio dos princípios. Deve-se ter em mente a construção de Kant e sua concepção de dignidade humana, segundo a qual se trata de um imperativo categórico que considera a pessoa como um ser racional, um fim em si mesmo.

No Direito Privado a dignidade da pessoa humana tem maior atuação no Direito de Família. O novo Código de Processo Civil destaca em seu artigo 8º a valorização deste princípio,relatando que “ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência”.

Como tal, o direito de família é o mais humano de todos os ramos do direito. Diante desta visão contemporânea do deve-se relacionar este direito à noção de cidadania. Diante de bases cada vez mais modernas e de movimentos sociais e políticos, do século XX e porque também não dizer do século XXI, onde o fenômeno da globalização trouxe cada vez mais mudanças na estrutura e no ordenamento jurídico de todo o mundo.

Hoje, em quase todas as constituições democráticas é comum, a partir da compreensão da noção da dignidade humana, encontrar as bases de sustentação dos Direitos Humanos. Assim, este princípio é base da comunidade familiar, garantindo o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente, isto ainda de acordo com o que preceitua a Constituição Brasileira, em seu art. 227.O homem não é mais ou menos digno se tem uma relação simultânea, uma em que é casado e a outra adulterina.

1.  Princípio da monogamia

Adotado na maioria dos países, proíbe que exista simultaneamente dois ou mais vínculos afetivos, contraídos pela mesma pessoa. Quadros (2007), explica com simplicidade que "entende-se por monogamia o sistema de constituição familiar pelo qual o homem possui uma só esposa ou companheira e a mulher apenas um único marido ou companheiro". Por se tratar imperativo legal e não mero conceito moral ou religioso, aquele que viola tal princípio sofre sanções, a exemplo da anulação do último casamento (Art. 1.548, II, CC) e a aplicação de pena de 02 a 06 anos de reclusão ao infrator (Art. 235, CP). A monogamia não pode se apresentar como valor superior a outros identicamente merecedores de prestígio jurídico, exatamente como a boa-fé. O princípio da monogamia e o sistema monogâmico estão relativizados, de forma que já é possível à experiência jurídica pátria a assimilação da existência de uma poligamia de núcleos monogâmicos em que um elemento coexiste em duas famílias (monogamia endógena somada à poligamia exógena). Para tanto, socorremo-nos dos seguintes motivos: a afetividade como elemento fundador da família; o reconhecimento da união estável como entidade familiar; a descriminação do adultério; e a supremacia do princípio da dignidade humana.

1. Princípio da comunhão plena de vida

Como prevê o art. 1511 do Código Civil de 2002, basear-se na afeição entre os cônjuges ou conviventes e guardar relação com o aspecto espiritual do casamento e com o companheirismo que nele deve existir. Com o matrimônio inicia a solidariedade, consequência natural da vida em comunhão.

Entre os deveres e obrigações que as condutas dos cônjuges estão, os deveres de proteção, mútuo amparo, e assistência e a obrigação de ajuda e socorro recíprocos. O exercício conjunto do poder familiar, a partilha de direitos e deveres, entre os quais o de mútuo apoio e sustento é sinteticamente decorrente da solidariedade e da comunhão de vida.

Destarte, foi verificado, que alguns dos casos em que propuseram ações para fruição dos bens deixados pelo de cujus, a concubina tinha uma relação de muitos anos e filhos. Uma das situações dá conta que determinada concubina tina 37 anos de relação com o outra parte e 9 filhos. Não se pode negar que existia, neste caso, uma comunhão plena de vida.

1.  Princípio da boa-fé objetiva

O Código Civil de 2002 foi construído a partir de três princípios básicos: A eticidade, a operabilidade e a socialidade. A eticidade representa a valorização do comportamento ético socializante, notadamente pela boa-fé objetiva, representando uma evolução do conceito de boa-fé, que saiu do plano da mera intenção - boa-fé subjetiva - para o plano de conduta de lealdade das partes.

A boa-fé objetiva tem plena aplicação ao Direito da família, conforme vem entendendo a doutrina e jurisprudência nacional. No Código Civil de 2002 a boa-fé tem três funções plenamente aplicáveis aos institutos familiares. Tais funções são: interpretação, controle e integração.

Uma pessoa que participa de uma relação efetiva sem ter ciência de que sua relação é concubinária (ou seja, sem saber que o seu companheiro é casado ou tem uma união estável anterior, sem ruptura de convivência, caracterizando um paralelismo) deve ter a sua dignidade protegida da mesma forma que a pessoa enganada. Até porque a confiança (legítimas expectativas) de ambos é a mesma e reclama tutela jurídica. Presente a boa-fé é possível emprestar efeitos sucessórios às uniões extramatrimoniais em que um dos companheiros sofre um dos impedimentos matrimoniais, porém, outro interessado está laborando em erro desculpável.

1. DO CASAMENTO

1. Considerações gerais no contexto do direito de família

Casamento é a união de homem e mulher, contraída solenemente e de conformidade com a lei civil. Este é o conceito de Josserand (GONÇALVES, 2016, p. 37), em contraposição ao conceito de Portalis que definiu casamento como “a sociedade do homem e da mulher, que se unem para perpetuar a espécie, para ajudar mediante socorros mútuos a carregar o peso da vida, e para compartilhar seu comum destino”. Para o segundo conceito, o próprio Josserand, considerou erradas as ideias de ser o casamento um fardo e também de não se referir ao casamento no seu aspecto legal e civil.

Uma outra definição para casamento, inclui a noção de contrato, essencial ao conceito moderno e à forma igualitária do casamento atual. No direito brasileiro, temos Lafayete Rodrigues Pereira (GONÇALVES, 2016, p. 37) que apresenta casamento como “um ato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para, sob promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida”. Para Clóvis Beviláqua casamento é “um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legalizando por ele suas relações sexuais, estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e a educar a prole, que de ambos nascer”. A virtude deste conceito é aderir a concepção contratualista e de enfatizar a tradicional e estreita comunhão de vida e de interesses, realçando o mais importante dos deveres, que é o relacionado à prole. Importante ressaltar que a falta de filhos não afeta o casamento, em nosso país é cada vez mais comum casais sem filhos, nem por isso, se pensou em anular esses casamentos.

Outras definições merecem referências, como é o caso de Washington de Barros Monteiro (a união permanente entre o homem e a mulher, de ardo coma lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos) e de Pontes de Miranda (contrato solene, pelo qual duas pessoas de sexo diferente e capazes, conforme a lei, se unem com o intuito de conviver toda a existência, legalizando por ele , a título de indissolubilidade do vínculo, as suas relações sexuais, estabelecendo para seus bens, à sua escolha ou por imposição legal, um dos regimes regulados pelo Código Civil, e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer). Por considerar extensa esta última definição, Pontes de Mirando assim resume: “Casamento é o contrato de direito de família que regula a união entre marido e mulher”. Por fim, apresenta José Lamartine Corrêa de Oliveira a seguinte definição: o negócio jurídico de Direito de Família por meio do qual um homem e uma mulher se vinculam através de uma relação jurídica típica, que é a relação matrimonial. Esta é uma relação personalíssima e permanente. Ainda em Gonçalves (pag.39) os conceitos apresentados se referem ao casamento como sendo a união entre um homem e uma mulher, ou seja, pessoas, de sexo diferente. Ocorre que, o Superior Tribula de Justiça afastou tal requisito e reconheceu expressamente a inexistência do óbice relativo à igualdade de sexos (uniões homoafetivas).

Gonçalves enfatiza que  existem três teorias sobre o casamento que são: clássica, também chamada individualista ou contratualista, que representava uma reação à ideia de caráter que vislumbrava no casamento um sacramento; a institucionalista ou supraindividualista, que defende ser o casamento uma “instituição social”, no sentido de que reflete uma situação jurídica cujos parâmetros se acham preestabelecidos pelo legislador; e a de natureza eclética ou mista ,que considera o casamento ato complexo, ao mesmo tempo contrato e instituição. A teoria contratualista floresceu na França, no século XIX, e foi acolhida por Napoleão. A teoria institucionalista foi defendida pelos elaboradores do Código Civil italiano e escritores franceses como Hauriou e Bonnecase. No Brasil, para a terceira corrente, a de natureza mista ou eclética, temos com defensores Carvalho Santos, Pontes de Miranda e Eduardo Espínola que traduz ampla e duradoura comunhão de vida.

A constituição de família e, assim inserido está no âmago do Direito de Família. Venosa (2015, p. 27) proclama que “O casamento é o centro do Direito de Família”.

Cielo (2013) relata que “as Constituições brasileiras entre 1934 e 1988, referiam-se e condicionavam a ideia de família ao casamento. A família é um ente formado por aspectos psicológicos, biológicos, antropológicos e sociológicos, que o Direito procurou regulamentar e positivar, tanto é que se pode auferir que as finalidades do casamento concentram-se tanto mais no plano sociológico do que propriamente no jurídico. Há de ressaltar que, aspectos religiosos foram também norteadores das concepções de família ao longo da história. Desse emaranhado tantas teorias, conceitos e leis surgiram no decorrer dos séculos em que a sociedade se delineava, a fim de regerem a família, bem como o casamento”.

Na obra de Ciclo, encontramos que “são inúmeras e distintas as definições apresentadas pelos mais diversos estudiosos, filósofos, escritores desde a época clássica do Direito Romano, umas defendendo posições filosóficas, outras tendências religiosas. Em seu texto expõe que “grande é a importância do Direito de Família, em vista do valor que exerce não só na difusão de conceitos, estudos e explicação das leis, mas, sobretudo, por exercer influência também sobre os demais institutos do próprio Direito Civil e, também, dos mais diversos ramos do Direito Público. Constitui ramo do Direito Civil, dotado de características peculiares, integrado pelo rol das normas que regulam as relações familiares”. Neste contexto o casamento é a mais importante e poderosa de todas as instituições de Direito Privado, por ser uma das bases da família, que é a pedra angular da Sociedade. Logo, o matrimônio é a peça chave de todo sistema social, constituindo o pilar do esquema moral, social e cultural do País.

1.  Conceito de casamento

O casamento pode ser conceituado como “a união de duas pessoas, reconhecida e regulamentada pelo Estado, formada como objetivo de constituição de uma família e baseada em um vínculo de afeto” (TARTUCE, 2016, p. 45). Para Diniz apud Tartuce (2016)“o casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família”. Em ambas as conceituações, temos as figuras do homem e da mulher, todavia, no final de 2011, o Superior Tribunal de Justiça, conforme publicado em seu acórdão do Informativo n° 486 consignou a tendência ao casamento homoafetivo.

Em 2012, foi a Corregedoria do Tribunal de Justiça de São Paulo que regulamentou a possibilidade do casamento homoafetivo diretamente nos cartórios de Registro civil, por meio do seu provimento CG 41/2012 onde consta o seguinte regramento “aplicar-se-ão ao casamento ou à conversão da união estável em casamento de pessoas do mesmo sexo as normas disciplinadas nesta Seção”. Em âmbito nacional, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), por meio da sua Resolução n° 175, de 2013, vedou às autoridades competentes, caso dos responsáveis pelos Cartórios de Registro Civil de todo o País, a recusa de habilitação e celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo. Doutrinariamente, foi aprovado em 2015, na VI Jornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho de Justiça Federal, o enunciado segundo o qual é existente e válido o casamento entre pessoas do mesmo sexo (enunciado n° 601). Desse evento participaram juristas com as mais variadas visões sobre o Direito de Família e o referido foi aprovado por ampla maioria, demonstrando que o tema tem sedimentação doutrinária.

Embora o Código Civil não conceitue o casamento, seu art. 1.511 preceitua de forma sucinta, mas bastante abrangente, “o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”.

Modernamente, é o princípio da igualdade onde se preconiza a queda do modelo patriarcal regendo as relações de Família. Onde a valorização do sentimento e afetividade, para os que difundem este conceito, é o que legítima a família, seja ela fundada em que alicerce for.

1.  Natureza jurídica do casamento

 Para CIELO: diversas são as opiniões doutrinárias, existindo três correntes que defendem a natureza jurídica do casamento: a institucional, contratual e mista. Para a primeira corrente, o casamento é uma instituição social; para a segunda, o casamento constitui um contrato de natureza especial e com regras de formação e para a terceira, também chamada de eclética, o casamento é uma instituição quanto a conteúdo e contrato especial quanto à formação.

Quando surgiu o casamento no Direito Civil seu caráter era contratualista da relação matrimonial, gerando obrigações e deveres para ambos os cônjuges, manifestos por uma vontade de ambos de contraírem para si tais responsabilidades mútuas.

Por abranger ambos os aspectos defendidos pelas correntes supramencionadas, tais como direitos e deveres, bem como a affectio maritalis, interesses morais e pessoais, mais elevados do que os contidos em qualquer simples contrato a corrente majoritária é a mista. Seria por essa razão um contrato especialíssimo.

O casamento é negócio jurídico onde o aperfeiçoamento ocorre no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz (autoridade celebrante), a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, a autoridade os declarando casados (art. 1.514 do Código Civil) legitimando aos contratantes o condão de família. É ato pessoal e solene, quanto a isso não há o que se discutir.

Como visto, é pessoal no sentido de que importa aos nubentes manifestarem sua vontade quanto ao casamento. Nesses termos, estabelece o Código Civil, no art. 1.514, in verbis: “O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados”. Portanto, é um ato solene e pessoal e há doutrinadores, a exemplo de Venosa (2015), que acreditam ser o casamento, um dos atos mais solenes do Direito Brasileiro, bem como nas demais legislações. Estas solenidades têm início com os editais, desdobrando-se na cerimônia de realização e consolida-se com o registro público (CIELO).

1.  Considerações sobre o casamento

O casamento tem início com a celebração. Por sua vez, implica em adoção de regime de bens entre os cônjuges, sendo que, aos que não o fizerem explicitamente, presumir-se-á, segundo preceitua o Código Civil de 2002, em seu art. 1640, a adoção do Regime da Comunhão Parcial de Bens que tutelará a situação patrimonial entre ambos.

Tendo como novidade o regime de Separação Final dos Aquestos, introduzido pela Lei Civil em vigência, os regimes de bens poderão ser: Comunhão Universal de Bens, Comunhão Parcial de Bens e Separação de Bens, este subdividindo em Separação Convencional e Separação Obrigatória de Bens.

Em relação à legítima no campo das Sucessões, o cônjuge, com o advento do Código Civil vigente, foi dado como herdeiro necessário na Ordem de Vocação Hereditária. Assim, temos os arts. 1845 onde “São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.” e 1846 “Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.”. Em relação ao convivente, não existe o mesmo tratamento reportando o presente texto do Código Civil tão somente ao cônjuge.

Trouxe a Constituição Brasileira, em seu § 3°, art. 226 a novidade de reconhecer como União Estável a situação onde um homem e uma mulher estejam envolvidos. O objetivo do legislador era de reconhecer como entidade familiar estas relações. Pode-se configurar também, como União Estável, a situação que se verifique a coexistência da situação de cônjuge com a do convivente ou companheiro, onde a dissolução do casamento não se deu por qualquer de suas vias legais e os cônjuges encontram-se separados de fato apenas. A referida situação não é impedimento à constituição da união estável e não se confunde com o que se tem por concubinato. Em outras palavras, duas pessoas se separam e mesmo que não ocorra a separação de direito um deles pode ter uma relação com outra pessoa. Dessa forma se teria uma situação de companheiro(a) para uma situação e a de casado(a) para a outra situação.

1.  Casamento putativo

Para Gonçalves (2016. p. 122) casamento putativo é o que, embora “anulável ou mesmo nulo”, foi contraído de “boa-fé” por um ou por ambos os cônjuges. Significa ignorância da existência de impedimentos dirimentes à união estável. Produz para o de boa-fé e os filhos, todos os efeitos civis até passar em julgado, a sentença anulatória. Como a boa-fé em geral se presume, cabe o ônus da prova da má-fé à parte que alega. Os efeitos da putatividade são todos os normalmente produzidos por um casamento válido, para o cônjuge de boa-fé, até a data da sentença que lhe ponha termo.

1. UNIÃO ESTÁVEL

1. Evolução histórica

No Código Civil de 1916, de acordo com Venosa (2015, p. 602) havia alguns dispositivos que faziam restrição a esse modo de convivência, proibindo, por exemplo, doações ou benefícios testamentários do homem casado à concubina, ou a inclusão desta como beneficiária de contrato de seguro de vida. Referido código, no artigo 363, I, permitia ao investigante da paternidade a vitória na demanda se provasse que ao tempo de sua concepção sua mãe estava concubinada com o pretendido pai. Diante das posições adotadas pelos tribunais em defesa dos companheiros e considerando que a sociedade reclamava por uma mudança na perspectiva da aceitação dos direitos dos mesmos viu-se o constituinte obrigado a declarar o que a realidade lhe apresentava, reconhecendo a existência de relações informais entre o homem e a mulher, como entidade familiar.

O que era moralmente inadequado passou a assumir outro caráter, em razão das alterações dos costumes da sociedade brasileira. Assim, a nova moldura da sociedade passa necessariamente por adequação de como essa sociedade está vivendo para que se possam efetivar as devidas adequações no direito.

A Constituição Federal de 1988 determina que a união informal entre homem e mulher seja dado o status de entidade familiar. Dispõe o art. 226, § 3º, da CRFB/88, in verbis:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...)

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Venosa (2015, pag. 605) traz a lume as leis que trataram da união estável, tal como, a lei 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que foi a primeira regulamentação da norma constitucional que trata da união estável. Essa lei fala do concubinato puro, como seja aquele em que denominados de companheiros, o homem e a mulher, na qualidade de solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, mantêm união comprovada por mais de cinco anos e com prole.

Outra lei, a de n° 9.278, de 10 de maio de 1996, omitiu os requisitos de natureza pessoal, tempo mínimo de convivência e existência de prole. Trouxe esta lei à denominação de conviventes, que para caracterizar esta situação seria necessária à convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e de uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de uma família.

As Leis citadas foram revogadas com a inclusão da matéria no âmbito do Código Civil de 2002, fazendo significativa mudança, inserindo o título referente à união estável no Livro de Família e incorporando, em cinco arts (1.723 a 1.727), os princípios básicos das referidas leis, bem como introduzindo disposições esparsas em outros capítulos quanto a certos efeitos, como nos casos de obrigação alimentar (art. 1.694).Neste novo diploma também não foi estabelecido período mínimo de convivência (art. 1.723, CC).

Em síntese, não é o tempo com determinação de números de anos que deverá caracterizar uma relação como união estável, mas outros elementos, tais como: convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

O que se conclui é que o disposto, na Constituição e nas aludidas leis se referia à união estável pura, ou seja, aquela não incestuosa e não adulterina. Ainda, se referiam ao impedimento do concubinato impuro (contra o casamento preexistente de um dos concubinos ou em situação incestuosa) ou concubinato desleal (em concorrência com outro concubinato puro).

Dessa forma, passa o Estado a proteger relacionamentos outros além dos constituídos pelo casamento. No sentido família, relata Maia Junior (2015, p. 110): “A existência desse denominador comum – família, originado, porém de fontes distintas, justifica a disposição final do § 3° do art. 226, da CF/88. Com efeito, ao estatuir dever a lei facilitar sua conversão em casamento, indica legislador constituinte que o regime e os princípios do matrimônio hão de ser adotados, supletivamente e no que puder ser aplicado, à união estável, fornecendo, destarte, ao aplicador da norma as diretrizes para solucionar eventuais conflitos, na ausência de disposição normativa específica”.

1.  Conceito

Para CIELO não é tarefa fácil conceituar união estável, embora sejam dois institutos que têm similaridades, não tem como confundi-los. Importante é ressalvar que existe a prerrogativa da conversão da união estável em casamento. Para que não existam dúvidas, não se pode confundir a união estável com a união livre, posto que, naquelas duas pessoas de sexos diferentes, não têm como intenção a de constituir família. De acordo com o art. 1723, caput, do Código Civil: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir família”.

Durante muito tempo esta relação prolongada, entre homem e mulher, sem casamento, foi chamada de concubinato. Também foi chamado de união livre. Neste contexto, a diferença entre amor livre e casamento é que aquele tem a liberdade de descumprir os deveres a estes inerentes (GONÇALVES, 2016, p. 601).

O concubinato, que antes servia para denominar a união livre, hoje é utilizado para designar o relacionamento amoroso envolvendo pessoas casadas, que infringem o dever de fidelidade. Para o novo Código Civil são relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar (art. 1727, CC).

Deve-se entender que nem todos os impedidos de casar são concubinos, uma vez que o art. 1.723 trata como união estável a convivência pública e duradoura entre pessoas separadas de fato e que mantêm vínculo de casamento, não sendo separadas de direito.

Para Venosa (2015, p. 44) o conceito de concubinato ou união estável é sem dúvida dúctil e não cabe à lei, como regra geral definir. No entanto. A lei n. 9.278/96 disciplinou, no art. 10:

“É reconhecida como entidade familiar à convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher estabelecida com objetivo de constituição de família”

A união estável pressupõe essencialmente diversidade de sexo. Portanto, a união homoafetiva não é considerada união estável para efeitos da Lei. Com relação ao fato de viverem sob o mesmo teto, o que se teria por coabitação, a lei não impõe que os conviventes estejam sob o mesmo teto.

Proclama a Súmula 382 do STF: “A vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato”. Lembrando que ao tempo que esta Súmula foi editada a expressão concubinato era o que se entendia como sendo a união estável. Não é necessário, portanto, que o elemento coabitação esteja presente na relação.

A nomenclatura utilizada em referência àqueles que se unem sem vínculo matrimonial é variada, entre as quais as mais utilizadas são companheiros e conviventes. Assim, companheiro (a) é a designação que se dá ao homem (ou à mulher unida a um homem) unido por longo e contínuo tempo a uma mulher (homem), como se seu esposo(a) fosse, refletindo a intenção de constituir com ela uma família.

1.  Natureza jurídica

Para entender a efetiva diferenciação entre os institutos de Direito de Família até aqui tratados, importante é a lição de Venosa (2015, p. 39), segundo o qual “A união estável é um fato jurídico, qual seja, um fato jurídico que gera efeitos jurídicos.”

Enquanto o casamento constitui-se fato social e negócio jurídico, por sua vez precedido por formalismos e concretizado solenemente, passando a ser regido por um contrato, a união estável, embora gere efeitos jurídicos, é apenas fato jurídico, não lhe restando a obrigatoriedade de celebração para que passe a viger no mundo jurídico, nem que se estabeleça contrato entre as partes conviventes. A união estável se forma com o tempo e não por um ato jurídico único.

Tartuce apud Azevedo (2016, p. 319) entende que a união estável é tão exposta ao público como o casamento, em que os companheiros são conhecidos, no local em que vivem nos meios sociais, principalmente de sua comunidade, junto aos fornecedores de produtos e serviços, apresentando-se enfim, como se casados fossem.

O art. 1724 da Lex Civile regula as relações pessoais entre os companheiros, declarando assim: “As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.”. Ora, aqui se fala nos deveres dos que estão em união estável, que é muito parecido com o que deve ser obedecido por aqueles que estão casados.

O Código Civil manteve a possibilidade, prevista anteriormente no art. 5º da Lei 9278/96, de os companheiros celebrarem contrato escrito que venha dispor sobre o regime de bens que prevalecerá entre eles, já que a Lei Civil, no art. 1725, enunciou que “Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”. Desse modo, caso queiram adotar outras disposições quanto aos reflexos da relação por eles constituída, haverá a possibilidade de se estabelecerem novas regras mediante contrato escrito.

Para Diniz (2011), a união estável é “a convivência pública, contínua e duradoura de um homem com uma mulher, vivendo ou não sob o mesmo teto, sem vínculo matrimonial, estabelecida com o objetivo de constituir família, desde que tenha condições de ser convertida em casamento, por não haver impedimento legal para sua convocação.

1. LEGÍTIMA SUCESSÓRIA

Para Gomes (2015, p. 8) a sucessão mortis causa é deferida por lei ou testamento. Quando se dá em virtude de lei, diz-se legítima ou legal, quando não pode ser afastada pela vontade de quem lhe dá causa. Ocorre a sucessão legítima quando seu autor não haja disposto validamente, no todo ou em parte, de seus bens, por testamento. Verifica-se necessariamente, em parte, quando há herdeiros aos quais destine a lei determinada porção da herança.

Para Pereira (2016, p. 67) denomina-se sucessão legítima aquela em que o sucedendo morre sem testamento(intestado), diz-se também ab intestato. E tendo em consideração que se processa sob o império exclusivo da lei, sem a participação da vontade, pode também ser designada como sucessão legal. Em nossos meios, é a mais frequente, tendo-se em vista a menor difusão do testamento, e, portanto, da sucessão testada.

Farias (2016, p. 252) descreve a sucessão legítima tem como base a liberdade do autor da herança, exercida, por omissão, e uma responsabilidade familiar mínima. Efetivamente, o presumido vínculo sentimental afetivo estabelecido entre pessoas de um núcleo familiar induz ao silêncio do autor hereditatis, com vistas a aderir à previsão legal de transmissão patrimonial. A sua premissa fundante é a de que o autor da herança, por ter se mantido silente, gostaria de beneficiar os seus familiares, em ordem de proximidade, e o seu cônjuge ou companheiro com o patrimônio que vier a deixar, quando de seu passamento. Para tanto, é estabelecida uma ordem de vocação hereditária, preferencial e taxativa, com a indicação das pessoas convocadas.

Na sucessão legítima a prioridade é a família, onde se objetiva assegurar a permanência dos bens dentro desse organismo, independentemente de se lhe negar personalidade jurídica.

1. CONCUBINATO ADULTERINO

O concubinato, através do art. 1.727, do Código Civil, é tratado pelo ordenamento jurídico como uma relação meramente obrigacional (sociedade de fato), caracterizada entre pessoas que estão impedidas de casar, privada de todo e qualquer efeito sucessório, pelas disposições legais e pelo entendimento prevalente na jurisprudência.

Para Farias (2016, p.359) é preciso uma visão mais atualizada das referidas normas, que sem dúvida, estão apegados a conceitos morais já superados e, de certo modo, contestáveis. Não se perca de vista, inclusive, que tais vedações podem estar, inclusive, em rota de colisão com a consagrada autonomia da vontade, marca registrada do Direito Civil, pois impede que o titular do patrimônio disponha de sua cota disponível. Em outras palavras, o proprietário pode dispor respeitado o limite da legítima, beneficiando quem quiser, exceto sua concubina, como se esta fosse responsável única pelo relacionamento amoroso. Se o afeto é o ponto concêntrico das relações de família e sucessórias, é preciso uma reflexão mais acurada e cuidadosa acerca da natureza do concubinato, procurando posicioná-lo com isenção de ânimo de moralidade pessoal.

1. Julgados sobre concubinato adulterino e sua relação com legítima sucessória

O concubinato adulterino é considerado um instituto que pertence ao direito das obrigações. Assim, interpretam os doutrinadores e juristas por meio de edição de jurisprudência e interpretação das normas infraconstitucionais.

Os tribunais têm excluído o concubinato adulterino do direito de família. Para os mesmos, concubinato não é entidade familiar. É o que se entende com a decisão do Des. Orlando Carvalho, nos autos da Apelação Cível n.º 133.065/3, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, publicado em 30.03.99: "O que a lei e a Constituição não contemplam é o concubinato adulterino concomitante ao casamento mantido, resultando bigamia defesa".

O que tem ficado evidente, nos diversos tribunais é que concubinato adulterino, nada mais é que uma sociedade de fato e como tal, são as Varas Cíveis que são competentes para julgá-las.

Aplica-se a antiga Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, tendo direito o concubino à participação nos bens adquiridos pelo esforço comum. A ação correspondente é denominada ação de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato (rito ordinário), nome este que não pode ser utilizado para a ação relacionada com a união estável. O concubino não tem direitos a alimentos, direito à meação e especialmente, a diretos sucessórios, porque não se trata de uma entidade familiar.

O Superior Tribunal de Justiça tem decidido por reiteradas vezes no sentido de reconhecer a sociedade de fato cabendo trazer à colação os seguintes arestos:

“Sociedade de fato entre concubinos. Homem casado. Dissolução judicial. Admissibilidade. É admissível a pretensão de dissolver a sociedade de fato, embora um dos concubinos seja casado. Tal situação não impede a aplicação do princípio inscrito na Súmula 380/STF.Recurso especial conhecido e provido” (STF, REsp 5.537/PR, 3ª Turma, Rel. Min. Waldemar Zveiter, Rel. p/acórdão Min. Nilson Naves, j. 28.06.1991, DJ 09.09.1991, p.12.126).

“Concubinato. Sociedade de fato. Direito das obrigações. 1.Segundo entendimento pretoriano, na sociedade de fato entre concubinos, é , para as consequências jurídicas que lhe decorram das relações obrigacionais, irrelevante o casamento de qualquer deles, sobretudo, porque a censurabilidade do adultério não pode justificar que se locuplete com o esforço alheio, exatamente aquele que o pratica.2. Recurso não conhecido” (STJ, REsp 229.069/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 26.04.2005, DJ 16.05.2005, p.351).

Por ser o nosso sistema jurídico monogâmico, previsto na Constituição Brasileira, o mesmo não admite concurso de entidades familiares. O tratamento constitucional é benéfico para o casamento, como também, para a união estável. Em relação ao concubinato adulterino e por ser constituído fora dos requisitos legais, o mesmo, não terá amparo.Alguns julgados dos nossos tribunais assim têm decidido:

Concubinato. Concomitância com o casamento. A lei não contempla o concubinato adulterino, isto é, aquele mantido concomitante com o casamento. A tal relação não se aplica o art. 5.º da LICC que determina que, na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ele se dirige e às exigências do bem comum. O dispositivo só deve ser aplicado quando a situação de fato assim o reclamar, isto é, desde que existente uma separação de fato entre os cônjuges, a tornar o concubinato honesto, como o reconhece a nova Constituição (3.ª CCTJ-SP, Ap. n. 116.225-1, m. v. em 17.10.1989, Rel. Dês. Mattos Faria, RT 649/52).

Fica claro, portanto, que o concubinato adulterino contraria o ordenamento jurídico. A essência da relação entre os concubinos adúlteros é a infidelidade e as relações extraconjugais. Por não considerar família, o concubinato adulterino, tanto o STJ quanto o STF têm manifestado essa posição em seus julgados:

Concubinato. Sociedade de fato. Homem casado. A sociedade de fato mantida com a concubina rege-se pelo direito das obrigações e não pelo de família. Inexiste impedimento a que o homem casado, além da sociedade conjugal, mantenha outra, de fato ou de direito, com terceiro. Não há cogitar de pretensa dupla meação. A censurabilidade do adultério não haverá de conduzir a que se locuplete, com o esforço alheio, exatamente aquele que o pratica (grifou-se) (REsp n. 47.103⁄SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, unânime, DJU de 13.02.1995)

Considerando o que Maia Junior (2015, p. 82) leciona “o casamento exige a exclusividade da relação conjugal. A existência concomitante de pluralidade de relações conjugais não se afeiçoa com a estabilidade necessária ao desenvolvimento familiar nem tampouco com a comunhão de vida pretendida com o matrimônio. Com efeito, a comunhão de vida em comum, seja em virtude de casamento ou de união estável, exclui, por princípio e definição, a possibilidade de coexistência entre casamento e união estável e entre uniões estáveis concomitantes, sejam os conviventes de sexo diferente ou não, ainda porque implicaria em violências aos princípios da boa-fé objetiva, e aos de lealdade e confiança”.

O tratamento jurídico do concubinato adulterino como mera sociedade de fato, tem como fundamento o caráter monogâmico da relação familiar. Por isso, entende-se, em sede normativa e jurisprudencial, que conferir proteção familiar e sucessória ao concubinato adulterino implicaria, por vias transversas, em quebrar a monogamia em sua própria essência.

O STF analisou tal problemática no caso de um sujeito que tinha duas uniões concomitantes – um casamento e uma união estável – em que ambas as mulheres requeriam pensão previdenciária. Com a esposa tivera 11 filhos; com a que mantinha relação duradoura de 37 anos tivera 9 filhos (STF, RE 397.762-8/BA, j.03.06.2008). Embora, tivesse essa relação de união estável com a segunda prevaleceu o posicionamento prevalente na maioria dos julgados, qual seja a favor da família constituída legalmente por intermédio do casamento.

Para uma minoria é chegado o tempo de dar tratamento mais adequado ao concubinato adulterino, reconhecendo- o como entidade familiar. Para essa corrente, o tratamento jurídico deveria olhar esta relação com os olhos da efetividade, desapegando-se do preconceito, de conceitos morais já superados.

Para Farias (2016, p. 357) se estiver presente a boa-fé (objetiva e subjetiva) como marca registrada da relação concubinária, devem ser reconhecidos efeitos familiares e sucessórios, permitindo a concorrência da concubina com a esposa ou companheira e demais parentes do auctor hereditatis.  Se o afeto é o ponto concêntrico das relações de família e sucessórias, é preciso uma reflexão mais acurada e cuidadosa acerca da natureza do concubinato, procurando posicioná-lo com isenção de ânimo de moralidade pessoal.

1. Concubinato adulterino e seus efeitos jurídicos

Por conta dos inúmeros julgados é fácil entender que é quase nenhum o direito concedido àqueles que se relacionam por meio de concubinato. O importante nesta questão é o preenchimento de requisitos mínimos e da legalidade.

Par que se evite o enriquecimento ilícito do concubino (a) é que se considera como sociedade de fato o concubinato, em cujo nome ficou todo o patrimônio após a separação. Sendo assim, constatado o enriquecimento de um deles em prejuízo do outro, adota-se o instituto da sociedade de fato como compensação, a fim de reconstitui-se a situação anterior. Ademais, é de ressaltar que o reconhecimento do concubinato como sociedade de fato, proíbe o reconhecimento de direitos próprios do instituto da família, como o uso do nome do concubino, o pedido de alimentos até os direitos sucessórios.

Para aqueles que não tinham a segurança jurídica do instituto do casamento ou da união estável  veio o Supremo Tribunal Federal, a editar várias súmulas, com o fito de afastar graves injustiças. Foram elas: Súmula 380: "Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum". Súmula 382: "A vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato". Súmula 447: "É válida a disposição testamentária em favor de filho adulterino do testador com sua concubina".

Por considerar que o trabalho doméstico é uma forma de contribuição para a formação patrimonial, o Superior Tribunal de Justiça tem favorecido para que haja a partilha, desde que a parte possa assim comprovar:

Civil. Sociedade de fato. Contribuição indireta da companheira para a formação do patrimônio. I – A jurisprudência do STJ acolhe entendimento no sentido de que, se a concubina, direta ou indiretamente, contribuiu para a formação do patrimônio, a este faz jus. II – Recurso conhecido e provido (REsp. n.º 120.335-RJ – 24-8-98 – Min. Waldemar Zveiter).

Civil. Família. Concubinato. Sociedade de fato. Partilha de bens. Serviços domésticos. Contribuição indireta. A contribuição da concubina, para se ter por configurada a sociedade de fato, quando reconhecida a convivência more uxório e a existência de bens adquiridos nesse período, pode decorrer das próprias atividades exercidas no recesso do lar e não apenas pela entrega de dinheiro ou bens ao companheiro. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido (REsp. n.º 60.073-DF – 15-5-00 – Min. César Rocha).

Concubinato. Sociedade de fato. Partilha de bens, Contribuição direta da mulher na aquisição do patrimônio. Desnecessidade. Ação da ex-concubina julgada procedente em parte. Provimento parcial do recurso para esse fim. Inteligência do requisito esforço comum exigido pela súmula 380 do STF. Para partilha de bens, nos termos da súmula 380 do STF, a contribuição da companheira, ou companheiro, pode ser indireta, a qual tanto pode estar na direção educacional dos filhos, no trabalho doméstico, ou em serviços materiais doutra ordem, como na ajuda em termos de afeto, estímulo e amparo psicológico. (2ª Câmara de Direito Privado do TJSP - Processo n.º 1999/0080154-7).

A concubina não tem direito a meação dos bens do companheiro, por ser o instituto tratado no direito obrigacional. Dessa forma, e pela legalidade em amparar a esposa ou companheira em consonância com a Constituição Brasileira, pouco ou nada restará para a concubina.

É necessário também, por conta da dissolução de concubinato, que seja comprovado o esforço comum na aquisição do patrimônio. Somente desta forma e aplicando as normas relativas à extinção do condomínio e da sociedade de fato é que o concubino poderá usufruir dos bens adquiridos na constância da relação:

Civil. Concubinato. Indenização por serviços prestados. Enriquecimento sem causa. Inadmissibilidade. A ação de indenização por serviços prestados decorrente de relacionamento concubinário está submetida às seguintes condições: 1) enriquecimento do réu; 2) empobrecimento do autor; 3) relação de causalidade entre o enriquecimento e o empobrecimento; e 4) ausência de justa causa. II. Não comprovado o enriquecimento injustificado, fundamento jurídico do pedido. Descabida é a pretensão recursal. III - recurso conhecido e improvido. (TJDF - Apelação Cível nº 034544/95, Relatora Des. Fátima Nancy Andrighi. DJ 07/06/95 - Pág. 7.773).

Não importa se um dos concubinos for casado com um terceiro. Se os mesmos trabalharam para formar patrimônio, este deverá ser partilhado. Alguns julgados determinam, neste sentido:

O fato de ter sido casado e concubino, em regime de comunhão de bens, não elide o direito da concubina de pleitear a partilha dos bens adquiridos durante a união estável, mesmo porque se trata de outro patrimônio. Recurso não conhecido. (REsp. 51.161/STJ, julgado em 19.05.95)

Inexiste impedimento ao que o homem casado, além da sociedade conjugal, mantenha outra, de fato ou de direito, com terceiro. Não haverá de conduzir a que se locuplete, com esforço alheio, exatamente aquele que o pratica. (Resp. 47.106-3/STJ, julgado em 29.11.94).

No direito previdenciário estas questões estão pacificadas e os tribunais já se posicionaram a favor das concubinas para minimizar as injustiças decorrentes do período de convivência mútua. Embora, ainda exista uma certa resistência em razão do enquadramento da concubina como sociedade de fato. Assim têm se manifestado esses tribunais:

Previdenciário. Benefício estatuário. Pensão por monte. Esposa legítima e companheira. Concubinato adulterino. Constituição Federal art. 226. LEI Nº 9.278/96, art. 1º. 1. No presente caso, a esposa do finado servidor público foi obrigada a ratear a pensão por morte com suposta companheira dele (ou "convivente", como estabelece a Lei nº 9.278/96). Trata-se do chamado concubinato adulterino. 2. Dispõe o artigo 226, parágrafo 3º, da vigente Constituição da República que "para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento". 3. Permitir que suposta amásia de servidor receba pensão pela sua morte, em detrimento da esposa legítima seria permitir o absurdo. A norma constitucional prevê que a lei deverá facilitar a conversão da união estável em casamento, o que, obviamente, é impossível se um dos conviventes for casado. 4. Não se pode admitir que uma Constituição que traduz em capítulo especial a preocupação do Estado quanto à família, trazendo-a sob o seu manto protetor, desejasse debilitá-la e permitir que uniões adulterinas fossem reconhecidas como uniões estáveis, hipótese em que teríamos bigamia de direito (TJERJ – AC nº 1999.001.12292). Em uma sociedade monogâmica, o ordenamento jurídico não protege o concubinato adulterino, relação paralela ao matrimônio. A caracterização da união estável depende, inicialmente, da falta de impedimento de ambos os companheiros em estabelecer a relação. (TRF 2ª Região, AC 262934/RJ, rel. Juiz Antônio Cruz Neto, j. 29/5/2002).

Recurso especial. Pensão previdenciária. Partilha de pensão entre a viúva e a concubina. Coexistência de vínculo conjugal e a não separação de fato da esposa. Concubinato impuro de longa duração. Circunstâncias especiais reconhecidas em juízo. Possibilidade de geração de direitos e obrigações, máxime no plano da assistência social. Acórdão recorrido não deliberou à luz dos preceitos legais invocados. Recurso especial não conhecido. (STJ – REsp. n.º 742.685-RJ – 5-9-05).

Santos (2010) explicita que “o Código Civil veda expressamente o concubinato adulterino, posto que existam várias normas espaçadas que legislam sobre o assunto, como:

a) Art. 550 do CC veda as doações do companheiro adúltero ao seu cúmplice, sendo o prazo de 02 (dois) anos para sua anulação, a fim de evitar a diminuição ao acervo patrimonial do casal, em prejuízo da esposa e dos herdeiros necessários;

b) Art. 1.642, inc. V do CC autoriza que o cônjuge reivindique os bens doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não forem adquiridos pelo esforço comum destes, podendo a esposa enganada ou os herdeiros intentarem ação anulatória contra a adoção, até 05 (cinco) anos após a separação de fato (Art. 550 e 1.645, CC; RT, 479:74);

c) Art. 793, CC proíbe a indicação da concubina como beneficiária do contrato de seguro de vida, sendo possível apenas para cônjuge e companheira (RT, 245:372, 264:823, 404:148; RF, 171:249);

d) Art. 1.801, inc. III do CC proíbe expressamente que seja nomeado como herdeiro ou legatário o concubino do testador casado (RT, 184:106, 273:825, 615:170).

e) Art. 1.694 do CC não reconhece aos concubinos o dever de alimentos e o dever recíproco de socorro, sendo deveres exclusivos do casamento e da união estável;

f) A concubina não tem direito à indenização por morte do amante em desastre de acidente (RT, 360:395; RF, 124:208);

g) A concubina não pode pedir ressarcimento na hipótese de homicídio praticado contra o concubino (RT, 159:207);

h) A concubina de servidor removido exofficio não faz jus à ajuda de custo motivada pela movimentação funcional, em regra, concedida aos dependentes de funcionários regidos pelo Dec. 4.004/2001.”

Tartuce (2016, p.273), traz um julgado de 2015, através do Tribunal da Cidadania, com uma solução diferente de todas as outras já citadas. Trata de reconhecimento de alimentos em uma relação concubinária pelo fato de existirem justas expectativas geradas pelo seu pagamento durante anos. Nos termos da sua ementa, “de regra, o reconhecimento da existência e dissolução de concubinato impuro (adulterino) ainda que de longa duração, não gera o dever de pagar alimentos a concubina, pois a família é um bem a ser preservado a qualquer custo. Nada obstante devido a peculiaridade do caso e em face da incidência dos princípios da dignidade e solidariedade humanas, há de se manter a obrigação de pagar alimentos a concubina idosa que os recebeu por mais de quatro décadas, sob pena de causar-lhe desamparo, mormente quando ao longo decurso do tempo afasta qualquer risco de desestruturação familiar para o prestador de alimentos. O acórdão recorrido, com base na existência de circunstâncias peculiaríssimas – ser a alimentanda septuagenária e ter, na sua juventude, desistido de sua atividade profissional para dedicar-se ao alimentante;haver prova inconteste da dependência econômica; ter o alimentante, ao longo dos quarenta anos em que perdurou o relacionamento amoroso, provido espontaneamente o sustento da alimentanda -, determinou que o recorrente voltasse a prover a recorrida.  ; ao assim decidir, amparou-se em interpretação que evitou solução absurda e manifestamente injusta do caso submetido à deliberação jurisprudencial” (STJ, REsp 1.185.337/RS, 3a Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 17.03.2015, DJe 31.03.2015).

Para o autor, foi mencionada a proteção constante do Estatuto do Idoso, como também, certa fundamentação na boa-fé. A justificativa é que se o concubino contribuiu para o sustento de sua concubina durante anos a fio não poderá, a qualquer momento, negar o pagamento pelo simples fato de não existir uma entidade familiar.Tartuce sustenta que essa conclusão também pode repercutir para o plano sucessório.

Outra decisão do Tribunal gaúcho:

“Apelação. União dúplice. União estável. Possibilidade. A prova dos autos é robusta e firme a demonstrar a existência de união entre a autora e o de cujus em período concomitante ao casamento de “papel”. Reconhecimento de união dúplice. Precedentes jurisprudenciais. Os bens adquiridos na constância da união dúplice são partilhados entre a esposa, a companheirae o de cujus. Meação que se transmuda em “triação”, pela duplicidade de uniões. Deu provimento, por maioria, vencido o des. Relator” (TJRS, Apelação Cível 70019387455, 8ª Câmara Cível, Rel. Rui Portanova, j.24.05.2007).

Em outros julgados daquela Corte Estadual prevalece um posicionamento de divisão igualitária dos bens entre a esposa e a concubina:

“Apelação. União estável concomitante ao casamento. Possibilidade. Divisão de bem.’ Triação’. Viável o reconhecimento de união estável paralela ao casamento. Precedentes jurisprudenciais. Caso em que a prova dos autos é robusta em demonstrar que a apelante manteve união estável com o falecido, mesmo antes dele se separar de fato da esposa. Necessidade de dividir o único bem adquirido no período em que o casamento foi concomitante à união estável em três partes. ’Triação’. Precedentes jurisprudenciais. Deram provimento, por maioria” (TJRS, Acórdão70024804015, 8ª Câmara Cível, Guaíba, Rel. Des. Rui Portanova, j. 13.08.2009, DJERS 04.09.2009, p.49).

“Apelação cível. União estável. Relacionamento paralelo ao casamento. Se mesmo não estando separado de fato da esposa, vivia o falecido em união estável com a autora/companheira, entidade familiar perfeitamente caracterizada nos autos, deve ser reconhecida a sua existência, paralela ao casamento, coma consequente partilha de bens. Precedentes. Apelação parcialmente provida, por maioria” (TJRS,Acórdão 70021968433, 8ª Câmara Cível, Canoas, Rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade, j. 06.12.2007, DOERS 07.01.2008, p.35).

Tartuce (2016, p. 274) afirma que no plano doutrinário Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho, têm dado destaque ao reconhecimento de direitos ao amante, onde é exposta uma tendência de equiparação do concubinato à união estável, em algumas hipóteses, inclusive para fins de sucessão.

Verifica-se que o concubinato adulterino não possui qualquer respaldo legal, pois um ou ambos os membros do relacionamento estão impedidos de casar novamente, portanto ferindo frontalmente o princípio da monogamia que rege as relações familiares. Por outro lado, doutrinariamente e jurisprudencialmente, existe uma tendência para uma solução diferente, que repercute diretamente em uma concorrência sucessória plena entre cônjuge e concubina.Tartuce (pag. 339) traz um julgado polêmico de 2014, onde o Tribunal de Justiça do Maranhão reconheceu a simultaneidade familiar em hipótese de homem casado que tinha uma concubina, tratada como companheira, para fins sucessórios. Assim dispôs a ementa do julgamento:

“Direito de família. Apelação cível. Ação declaratória de união estável post mortem. Casamento e união estável simultâneos. Reconhecimento. Possibilidade. Provimento. 1. Ainda de forma incipiente, doutrina e jurisprudência vêm reconhecendo a juridicidade das famílias paralelas, como aquelas que se foram concomitantemente ao casamento ou à união estável. 2. A força dos fatos surge como situações novas que reclamam acolhida jurídica para não ficarem no limbo da exclusão. Dentre esses casos, estão exatamente as famílias paralelas, que vicejam ao lado das famílias matrimonializadas. 3. Para a familiarista Giselda Hironaka, a família paralela não é uma família inventada, nem é família imoral, amoral ou aética, nem ilícita. E continua, com esta lição: ‘Na verdade, são famílias estigmatizadas, socialmente falando. O segundo núcleo hoje é concebido como estritamente adulterino e, por isso, de certa forma perigoso, moralmente reprovável e até maligno. A concepção é generalizada e cada caso não é considerado por si só, com suas peculiaridades próprias. É como se todas as situações de simultaneidade fossem iguais, malignas e inseridas num único e exclusivo contexto. O triângulo amoroso sub-reptício, demolidor do relacionamento número um, sólido e perfeito, é o quadro que sempre está à frente do pensamento geral, quando se refere a famílias paralelas. O preconceito, ainda que amenizado nos dias atuais, sem dúvida, ainda existe na roda social, o que também dificulta o seu reconhecimento na roda judicial.’. 4. Havendo nos autos muitos elementos suficientes ao reconhecimento da existência de união estável entre a apelante e o de cujus, o caso é de procedência do pedido formulado em ação declaratória. 5. Apelação cível provida.” (TJMA, Recurso 19048/2013, Acórdão 149918/201, 3ª Câmara Cível, Rel. Des. Jamil de Miranda Gedeon Neto, j. 10.07.2014, DJEMA 17.07.2014).

Em suma, a decisão trata o concubinato como entidade familiar e dessa forma abre expectativa para que em futuro próximo este tipo de tratamento seja legalizado.

CONCLUSÕES

A família primitiva tinha como características essenciais a mútua proteção e a segurança. A formação da família era determinada pela necessidade de subsistência. Era essa necessidade de subsistência quem regulava as uniões e o número de filhos.

Na Grécia e na Roma antigas a família tinha, seu próprio culto, sua justiça, seus costumes e tradições. O culto adotado era uma escolha do chefe da família, denominado pater.

O casamento romano tinha base nitidamente consensual, fundado num acordo, que se devia sempre renovar e permanecer, extinguindo-se quando esse acordo cessasse.

A evolução histórica apontou, todavia, no sentido de emergirem novos modos de formação da família, abrindo espaço ao concubinato. Em Roma, consistiu o concubinato na convivência more uxório, não incestuosa nem adulterina, de um homem e uma mulher não unidos pelo vínculo do matrimônio. O concubinato romano era legalmente reconhecido, desde que as partes não fossem casadas e não tivessem outros concubinos.

Nos primórdios da Igreja Católica, esta não se opunha diretamente a outras formas de constituição da família que não o casamento. Entretanto, durante a Idade Média, a Igreja impôs a forma pública de celebração, criando o dogma do matrimônio/sacramento. O Cristianismo, então representado com exclusividade pela Igreja de Roma, reconheceu na família uma entidade religiosa, transformando o casamento, para os católicos, num sacramento. A família foi convertida em célula-mãe da Igreja, hierarquizada e organizada a partir da figura masculina.

A sociedade está em constante evolução, e como tal, em relação às formas de relações entre pessoas, em especial aos tipos de família. Houve um tempo no Direito Brasileiro que era considerado concubinato o que hoje chamamos de união estável. Referida união, é prevista na Constituição Brasileira, como uma das formas de constituir família. Ou seja, houve um amadurecimento jurídico constitucional na forma de olhar para esta relação.

Para o concubinato adulterino, fruto de uma relação entre pessoas impedidas por uma ou as duas serem casadas, é natural por uma questão social, que exista resistência em aceitar esse tipo de relação. Ocorre que, este tipo de relação não é novidade e desta forma não tem como ignorar seus efeitos jurídicos, principalmente quando ocorre o falecimento do varão e deixa duas pessoas, no caso a esposa e a concubina, sem qualquer tipo de assistência. Ressalte-se que o que normalmente ocorre é que a concubina fica sem proteção.

Dessa forma, é perfeitamente possível com o avanço da sociedade e com a adequação do direito de família que tenhamos direitos sucessórios da legítima também para a concubina. Alguns julgados, minoritários, como no Tribunal gaúcho, já começam a dar ganhos de causa à aquela, qual seja a concubina. Observa-se também que a doutrina e a jurisprudência, ainda minoritária, têm se manifestado no sentido de dar direitos ao concubinato, inclusive relacionado a à legítima sucessória. Alguns dos doutrinadores, compara a concubina a companheira ou a esposa, dando à aquela os mesmos direitos que à esta.

Já existe uma tendência doutrinária no Brasil para cuidar do concubinato em sede familiarista, inclusive em sede de direito de família. A jurisprudência superior, entretanto, nesse momento ao menos, permanece refratária, e segue negando efeitos sucessórios ao concubinato adulterino. Não é simples este delicado tema.

Longe de ser pacífica, a questão ainda passa por um processo de amadurecimento doutrinário e jurisprudencial, reclamando, no futuro, pronunciamento final do Plenário do Pretório Excelso.

Até lá, é papel de todos os cultores do Direito Civil enfrentarem o tema de forma madura, sensata, não-discriminatória, e, acima de tudo, em harmonia com o princípio matricial da dignidade humana aplicado nas relações de afeto, uma das bases do Direito de Família, nas relações entre as pessoas, quiçá entre pessoas que se amam.

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