Descortinando a custódia cautelar

A prisão temporária é uma modalidade de custódia cautelar que tem fundamento na Lei nº 7.960/89. Trata-se de uma modalidade de custódia que é exclusiva da fase inquisitorial, e tem por pressuposto a existência de um procedimento de inquérito policial, consoante se depreende do artigo 1º, inc. I, da referida lei.

Não pode ser decretada de ofício, carecendo representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, ao contrário da prisão preventiva. Também está limitada a um requisito temporal, no caso 5 dias, no máximo, prorrogável, em caso de necessidade fundamentada, por igual prazo. Mas não podemos olvidar que a lei dos crimes hediondos estabelece um prazo de trinta dias (artigo 2º, § 3º da citada lei), podendo ser igualmente prorrogado por igual período. Este prazo por óbvio que somente se conta a partir da execução da ordem, significa dizer, a partir da prisão, pois são prazos de duração máxima da custódia.

Uma leitura apressada do artigo 1º da Lei nº 7.960/89 poderia levar a uma amplitude gigantesca do instituto, desde que se considerasse que a presença de uma só das hipóteses do artigo já autorizaria a prisão. A melhor doutrina, e na sua esteira a jurisprudência predominante, têm, todavia, restringido o espectro de possibilidades de aplicação do instituto, requerendo-se que esteja presente o caso do inciso I e ou dos casos dos incisos II e III.

Assim sendo, a prisão temporária somente poderá ser decretada quando imprescindível à investigação do inquérito policial. (inc. I) Mas, além disso, deverá o acusado não possuir residência fixa ou não fornecer elementos para sua identificação(inc. II), ou, ainda, haver indícios de autoria ou participação do acusado em um dos delitos elencados no inciso III, do mesmo artigo, quais sejam: homicídio doloso, seqüestro ou cárcere privado, roubo, extorsão, extorsão mediante seqüestro, estupro, atentado violento ao pudor, rapto violento, epidemia com resultado de morte, envenenamento de água ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte, quadrilha ou bando, genocídio, tráfico de entorpecentes, e crimes contra o sistema financeiro.

O magistrado dispõe, segundo a lei (artigo 2, §2 º), de 24 horas para apreciar a representação ou requerimento. Tal regra, na prática, somente vale para o requerimento, pois a representação depende de manifestação prévia do Ministério Público. Neste caso, a melhor interpretação é a que deve o feito ser remetido em 24 horas ao Parquet, e posteriormente, quando do seu retorno, tem o magistrado 24 horas para apreciar o pedido. O mesmo vale para o caso de requisição de informações ou de apresentação do preso.

A decisão deverá, em qualquer caso, ser fundamentada (artigo 93, inc. IX, da CF/88 e artigo 2º, § 2º da Lei nº 7.960/89).

À prisão temporária poderá suceder a prisão preventiva, que demandará presença dos requisitos e decisão fundamentada.

A prisão temporária poderá ser relaxada ou revogada. O relaxamento se destina aos casos de ilegalidade, inclusive de falta notória dos pressupostos, pois a prisão realizada sem os requisitos formais ou materiais é ilegal. A revogação, ao revés, destina-se aos casos de alteração da situação fática que façam desaparecer os motivos ensejadores da prisão.

O decreto de encarceramento poderá, também, ser contrastada por via do habeas corpus em caso de ilegalidade. O recurso cabível da denegação do pedido é o recurso em sentido estrito.

4-Prisão Preventiva

Ao contrário da prisão temporária, a prisão preventiva poderá ser decretada de ofício, por representação da autoridade policial e por requerimento do Ministério Público.

Vale lembrar que a representação da autoridade policial não difere do requerimento do Ministério Público. Ambos devem expor os fatos, enquadrá-los dentro dos permissivos legais, declinando as razões da custódia e formulando seu pedido. A particularidade reside no fato de que a representação da autoridade policial é remetida ao Ministério Público para parecer prévio.

Da mesma forma, é bom lembrar que a representação deve ser fundamentada, até porque é ato administrativo que não prescinde da motivação. As manifestações do Ministério Público, de seu turno, devem sempre ser motivadas, sejam elas quais forem (artigo 43, inc. III, da Lei nº 8.625/93).

O caput do artigo 311 do CPP prevê, ainda, a possibilidade a decretação da custódia em qualquer fase da do inquérito policial ou da instrução criminal.

Aqui surge uma questão. É que a lei fala em instrução criminal, e esta, tecnicamente, encerra-se com a abertura da fase do artigo 500 do CPP ou após a oitiva das testemunhas, dependendo do rito.

Ocorre, porém, que alguns dos fundamentos da custódia elencados no artigo 312 do CPP podem ocorrer após esta fase, como, por exemplo, a asseguração da aplicação da lei penal ou a garantia da ordem pública. Seria cabível a prisão após esta fase diante desta constatação?

Antes mesmo de entrar em qualquer discussão jurídica acerca do vocábulo instrução criminal e do seu alcance, é de se apontar que pode haver instrução no segundo grau, após a sentença, pois a instância ad quem pode determinar a conversão do julgamento em diligência se ocorrerem, por exemplo, fatos novos. De outra banda, o artigo 316 refere a "correr do processo" ^[7].

Mas para decretação da prisão mister a presença de dois requisitos basilares, dentre outros. Há necessidade de prova da existência do delito e indícios suficientes de autoria (artigo 312 do CPP).

A prova de existência do crime se traduz, no mais das vezes, em sua materialidade. Evidentemente que um juízo definitivo acerca da existência do criem somente advirá na prolação da sentença, pois pode ocorrer absolvição com fulcro no artigo 386, incs. I e II.

Deverá haver, portanto, prova segura de que ocorreu fato apto a caracterizar crime, ficando sua exata comprovação, sob crivo do contraditório, e qualificação postergada para fase seguinte.

Já quanto à autoria, bastam indícios, significa dizer, fatos provados sumariamente, ou conhecidos, que indiretamente apontem para o acusado. É evidente que fica um largo campo dentro do qual o julgador pode transitar a fim de considera ou não presentes indícios suficientes de autoria. Toda a cautela é recomendada, portanto, pois trata-se da liberdade de uma pessoa que ainda não pode ser considerada culpada.

Além da presença destes requisitos básicos, devem estar presentes os fundamentos da custódia que são referidos também no artigo 312 do CPP. São eles: a garantia da ordem pública ou ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou asseguração de aplicação da lei penal.

A garantia da ordem pública ou econômica está fundalmentalmente associada à possibilidade de perpetração de novos delitos. Como raramente, ou, dir-se-ia, quase nunca, os réus costumam publicizar sua intenção de cometer novos delitos, na verdade nunca se tem certeza disso completamente. Os indícios, sobretudo dados pessoais, e, especialmente, a vida pregressa do acusado é que fornecem esteio para se presumir que isso ocorreria. Claro que há casos nos quais há elementos de convicção bastante robustos, como, ad exemplum, quando se apanha uma quadrilha altamente especializada e equipada, onde a probabilidade de que seriam cometidos novos delitos é elevada.

Mas a garantia da ordem pública também se faz necessária nos casos de delitos que causam clamor público, ainda que este seja um fator muito indeterminado. Que se há de entender por clamor público? Qual o limite de repercussão que passa a autorizar a custódia?

Ora, isso de pende de região para região, de época para época. Em uma pequena e pacata cidade interiorana, pode causar enorme clamor público um delito que em um grande centro é apenas mais um. Como não há como fazer uma "pesquisa de opinião", na verdade se cai em um certo grau de subjetivismo na aferição do clamor público. Mas apesar destas reservas e dificuldade, é certo que quando um delito tem repercussão grave, atentaria contra a credibilidade do Poder Judiciário e causaria alarma social a liberdade de um acusado, sendo, portanto, um fundamento válido, desde que fundamentado.

A conveniência da instrução criminal liga-se principalmente à possibilidade de que o réu venha a ocultar provas ou intimidar testemunhas. Na prática, a prisão não impede que isso ocorra, pois o causado pode se valer de terceiros, na medida em que não fica incomunicável. Porém, é certo que ao menos fica dificultada sua ação.

No caso de prisão decretada por conveniência da instrução criminal, há que se salientar que a custódia fica condicionada a um prazo razoável de tramitação do feito nesta fase, tendo a jurisprudência criado o fictício lapso de 81 dias para um processo que tramite sob o rito codificado dos delitos apenados com reclusão ^[8].

Tal excesso de prazo não dará azo à revogação da custódia ou concessão de hábeas corpus, todavia, se decorrer devido a providências requeridas pela defesa, conforme consta da súmula 64 do STJ.

Segundo o verbete sumular nº 52 do mesmo pretório, encerrada a instrução, fica superada a alegação de excesso de prazo.

Já a asseguração da aplicação da lei penal tem como hipótese típica a revelia do acusado, indicando que pretende se evadir da responsabilização penal, mas também pode ocorrer em hipótese nas quais indícios indicam uma fuga ou esta é facilitada por circunstâncias particulares.

Para ilustrar estas hipóteses, poderíamos citar os casos em que o réu começa a desfazer-se de bens ou nos casos em que o distrito da culpa fica próximo à fronteiras ou regiões de fácil ocultação, como regiões inóspitas ou desabitadas, ou que facilitam a fuga, como grandes entroncamentos rodo-ferroviários.

Mas há, ainda outros requisitos, estes previstos no artigo 313 do CPP. Em regra, somente os delitos apenados com reclusão admitem a prisão preventiva. Por exceção, os delitos apenados com pena de detenção a admitem quando o acusado é vadio e há dúvida sobre sua identificação, não fornecendo elementos para seu esclarecimento.

Mas o que é um "vadio"?. Desde que exista em algum lugar um conceito jurídico, dele devemos nos valer. No caso em apreço a opção lógica para uma definição está no artigo 59 da Lei de Contravenções Penais. Assim sendo, para que o indivíduo seja caracterizado como vadio, deverá entregar-se habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho e não tendo renda suficiente para prover sua subsistência, oriunda de ocupação lícita. Logo, quem vive, exemplificativamente, de rendas, ainda que não trabalhe, não é vadio.

No que diz respeito à identidade, uma vez que o acusado tenha fornecido documento, nãos e pode exigir-lhe outra identificação ^[9]. Nada impede, porém, que existam fundadas dúvidas acerca da veracidade da documentação apresentada. Neste caso, legítima se torna a prisão preventiva.

Também será decretada a prisão preventiva daquele que tiver sido condenado definitivamente pela prática de crime doloso, ressalvado o transcurso do prazo de reincidência. Esta hipótese pode suscitar discussões assemelhadas a que ocorre quando à agravante da reincidência, a qual, segundo isolados entendimentos jurisprudenciais, representaria um bis in idem, pois um delito cuja pena já fora expiada pelo réu vem a produzir novamente efeitos contra si.

Por outro lado, também se pode afirmar que o fato de ter o réu cometido outro crime não é indicativo necessário de periculosidade a ensejar sua custódia.

O primeiro argumento não grassa acolhida, porque não se está impondo nova pena ao réu. Mas o segundo de fato pode suscitar ponderações, porque automatiza a prisão em vista de um fato pretérito, criando uma presunção legal. Mas se fosse seguir-se esta premissa, acabaríamos por chegar a um ponto no qual a prisão preventiva se tornaria legalmente inviável, pois os conceitos envolvidos quase sempre se reportam a presunções de fato ou de direito.

Conclui-se assim, que deverão estar presentes os pressupostos do artigo 311, algum dentre os do artigo 312, e algum dentre os do artigo 313.

Assim como ocorre com a prisão em flagrante, a prisão preventiva é incompatível com a presença das excludentes da ilicitude, conforme o artigo 314 do CPP.

Escusado referir que a alteração dos fatos no curso do processo tanto poderá determinar a decretação da prisão preventiva como sua revogação, sempre, porém, por decisão fundamentada (artigo 93, inc. IX da CF/88 e 315 do CPP), embora o artigo 315 do CPP fale, erroneamente, em "despacho".

A prisão preventiva poderá ser relaxada, se ilegal, ou revogada, se houver alteração da situação fática.

A decisão que nega pedido de prisão preventiva está sujeita a recurso em sentido estrito (artigo 581, inc. V, do CPP), sem efeito suspensivo. A que decreta a prisão, está sujeita a habeas corpus, ao qual pode ser agr5agado pedido liminar.

5- Prisão decorrente de pronúncia

O procedimento do Júri, destinado aos delitos dolosos contra a vida, tentados ou consumados, apresenta-se dividido em duas fases no primeiro grau de jurisdição. O judicium acusationis, que inicia com o recebimento da denúncia e vai até a fase dos artigos 408 e seguintes, e o judicium causae, que terá início partir do trânsito em julgado da sentença de pronúncia.

Ao julgador, colocam-se quatro alternativas ao fim do judicium acusationis. Se estiver convencido da existência de crime e de indícios de autoria na(s) pessoa(s) do (s) acusado(s), acolherá a denúncia pronunciando, ocasião em que determinará os dispositivos legais nos quais incidiu o réu, sejam ou não exatamente os da denúncia, recomendando-o na prisão ou decretando-lhe a prisão, salvo se primário e de bons antecedentes.

Se estiver cabalmente comprovada causa de exclusão da ilicitude ou dirimente da culpabilidade, absolverá sumariamente o réu ^[10], remetendo, de ofício, esta decisão a reexame pelo 2º grau de jurisdição ^[11].

Se não se convencer da existência de crime ou de indícios de autoria, impronuncia. Trata-se de um julgamento singular, pois quanto à motivação e embasamento lógico, aproxima-se da sentença absolutória do artigo 386, inc. I, II, II, IV, e VI do CPP, mas não impede a propositura de nova ação penal pelo mesmo delito, desde que não operada a prescrição, e que surjam novas provas, sendo que a decisão proferida com espeque no artigo 386, no procedimento comum, ou nos especiais que se valem supletivamente do CPP, se absolutória, impede a propositura de nova ação penal, ainda que surjam novas provas.

Por fim, se o magistrado se convence de que o delito não é crime doloso contra a vida, procederá a desclassificação do delito, remetendo o feito ao juiz competente, se ele não o for, ocasião em que será reaberto prazo para defesa e oitiva de novas testemunhas.

A prisão por pronúncia somente ocorrerá em caso de ser o réu pronunciado. Nesta hipótese, a prisão por pronúncia passa a ser o novo fundamento da custódia se o réu já estava preso preventivamente ou por força de flagrante ^[12]. Mas e se a sentença de pronúncia for cassada ^[13], como fica a situação do réu preso?

Ora, se houve anulação, então o estado de prisão preventiva ou em decorrência de flagrante não teria sido alterado pela sentença, e é a este título que o réu permaneceu preso e assim poderá permanecer, caso subsistam os requisitos da custódia cautelar a que estava antes submetido. Por outras palavras, a cassação da pronúncia não implica, ipso faco, revogação da prisão anterior ou concessão de liberdade provisória ^[14].

A prisão decorrente de pronúncia dá ensanchas à questionamento acerca de sua constitucionalidade. Estabelecidos os primados do estado de inocência e da liberdade como regra, as prisões automáticas decorrentes de comando direto da lei, sem outras razões de fato, podem ser questionadas.

Já se decidiu que "a prisão provisória, como efeito jurídico-processual decorrente da sentença de pronúncia, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência" ^[15]. Correto, pois a custódia cautelar não ofende, qualquer que seja a sua modalidade e abstratamente considerada, a Constituição Federal.

Na realidade, é possível uma interpretação perfeitamente compatível dos dispositivos do CPP com a Constituição. Se o réu já estava preso, seja por flagrante ou por prisão preventiva, é porque a liberdade provisória era vedada ou não era possível, por estarem presentes as circunstâncias do artigo 312 do CPP, aplicável às duas modalidades de prisão (flagrante ou preventiva).

Poderá, ainda, se houver primariedade e bons antecedentes, revogá-la (preventiva), ou conceder liberdade provisória (flagrante) ^[16].

Se o réu estava solto, o fato de ter sido pronunciado o conduz à prisão caso não seja primário e de bons antecedentes, consoante diz a lei, mas não se pode admitir a automatização da prisão.

De outra banda, ainda quando esteja em situação de primariedade e com bons antecedentes, poderá lhe ser decretada a prisão se existirem razões para tanto. Quais? As do artigo 312 do CPP, pois não poderá o juiz, existindo espécie de prisão própria para a pronúncia, decretar a prisão preventiva, ainda que estejam presentes os requisitos para tanto, Cumpre-lhe valer-se dos parágrafos 1º e 2º, do artigo 408 do CPP, e fundamentadamente, determinar a captura do réu.

Se o magistrado atentar para a necessidade de fundamentação, a prisão nesta fase não decorrerá de mera aplicação mecânica da lei, mas sim de demonstração de que os antecedentes e a reincidência,, ou as circunstâncias do artigo 312 do CPP recomendam a custódia ^[17].

A prisão decorrente de pronúncia poderá ser revogada pelo decisor a quo quando apesar de bons antecedentes e primariedade, foi o réu preso por ocasião da decisão, por estarem presentes os requisitos da preventiva, ou, ainda, quando apenas fora mantida preventiva ou prisão em flagrante anteriormente existente, sendo o réu primário e de bons antecedentes, desde que em todas as hipóteses tenha se alterado o quadro fático.

Poderá, também, ser objeto de relaxamento ou revogação no segundo grau. Neste caso o decisum pode ser vergastado pelo recurso em sentido estrito, ex vi do artigo 581, inc. IV ^[18], do CPP, pois a decretação da custódia também integra a decisão.

O recurso poderá voltar-se à anulação da sentença. Caso acolhido, se o réu estava preso anteriormente, repristina-se a aplicação do antigo motivo, caso ainda exista. Se somente foi preso por ocasião da decisão, uma vez que reste cassada, deverá ser posto em liberdade.

Poderá também, ser reconhecida a ilegalidade da custódia, mantendo-se a pronúnci,a porém. Neste caso, o tribunal poderá conceder habeas corpus de ofício, determinando a soltura do réu.

Por fim, poderá haver alteração na situação fática ou nova avaliação dos fatos que ensejaram a prisão, ocorrendo, então, revogação da custódia, seja o provimento do recurso total ou parcial.

De gizar que ainda que não conhecido o recurso, em caso de ilegalidade da prisão, poderá ser concedido habeas corpus de ofício pela instância ad quem.

Mas poderá, igualmente, ser manejado habeas corpus diretamente ^[19], em caso de ilegalidade da prisão, caracterizando-se, porém, caso de falta de interesse rescursal o manejo das duas impugnações simultaneamente, ou sucessivamente com o mesmo fundamento.

6- Prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível

Esta forma de custódia cautelar encontra fundamento nos artigos 393, inc. I, e 594 do CPP.

Consoante o artigo 5º, inc. LVII, somente após o trânsito em julgado de decisão condenatória alguém poderá ser considerado culpado. Tal dicção levou a concluir-se que estaria revogada a possibilidade de custódia cautelar, pois esta significaria, na prática uma verdadeira execução antecipada da pena privativa de liberdade que poderia eventualmente ser imposta.

O dissídio na tardou a bater às portas dos Tribunais Superiores, onde se consignou que o princípio da inocência não é incompatível com a custódia cautelar ^[20].

Absolutamente correta esta exegese, pois embora sob o ponto de vista prático o fundamento de uma custódia possa fazer pouca diferença concreta para que está preso, o certo é que a prisão cautelar é diametralmente diversa da prisão-pena sob o ponto de vista jurídico.

A coincidência entre os efeitos práticos de uma prisão provisória e de uma prisão-pena não autoriza a identificarmos os gêneros.

Aliás, se identidade houvesse sob o ponto de vista prático, então uma simples multa de trânsito poderia ser equiparada a uma pena pecuniária de natureza penal.

De outra banda, a prisão cautelar é, infelizmente, uma necessidade inarredável à repressão penal e ao controle social. O Estado e a sociedade não podem se escudar na palavra do réu ou investigado de que não irá fugir, coagir testemunhas ou repetir o delito. Aliás, se o delinqüente tivesse algum compromisso com o Estado e a sociedade, em regra sequer teria cometido o delito.

Assim, resta de todo superada a alegação de que a custódia cautelar é inconstitucional, em que pesem algumas raras e ultrapassadas invocações em processos criminais deste argumento.

Uma coisa, porém, é certa, o mero fato de ser condenado recorrivelmente não pode servir de lastro único para a custódia do réu, mormente se se livrou solto durante o processo ^[21].

Neste passo, com razão se afirma que o regime de liberdades assegurado pela Constituição Federal, havendo expressa consagração da liberdade como direito fundamental, assim como o princípio da inocência, é incompatível com a automatização das prisões.

Em um tal contexto, melhor se nos antolha atrelar a prisão decorrente de sentença pena condenatória recorrível à presença dos requisitos da prisão preventiva, seja por já estarem presentes anteriormente, seja por advirem após o édito condenatório ^[22], ou, no mínimo a antecedentes que possam fazer antever que a liberdade do réu é um perigo para a sociedade ou prejudicial ao processo.

Destarte, "da presunção constitucional de não culpabilidade decorre ser cabível, ao réu condenado por sentença recorrível, apelar em liberdade, se inexistentes os pressupostos e requisitos autorizadores da prisão preventiva." ^[23], pois "a prisão do réu, dentro no sistema processual penal vigente, é efeito da sentença condenatória recorrível (Código de Processo Penal, artigo 393), cuja desconstituição somente, e por exceção, é admitida, quando se cuidar de primário e portador de bons antecedentes e se fizerem ausentes os motivos que determinam a prisão preventiva, elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal." ^[24]

A referida hipótese de custódia, portanto, no mais das vezes, tomaria a feição de mera mudança no fundamento de uma custódia já existente anteriormente por força de prisão decorrente de pronúncia ou prisão preventiva ou decorrente de flagrante.

Nestas hipóteses, após condenar o réu, o magistrado, analisando as condições concretas do caso, deverá conceder ao réu, ou não, o direito de apelar em liberdade.

O que não se pode admitir, repita-se, é o simples fato de alguém ter sido condenado, decisão esta ainda sujeita a reforma, servir de base exclusiva para um encarceramento, o mesmo argumento valendo para a sentença de pronúncia.

Nos casos de necessidade de custódia para apelar, a rigor não estaria o réu preso por força de cumprimento de uma pena, e, portanto, seria impossível conceder-lhe benefícios como livramento condicional e progressão de regime.

Destarte, era comum a menção à formação do denominado "PEC provisório", algo juridicamente inexistente, pois não existe possibilidade de uma execução provisória de pena ^[25].

Recente verbete sumular do STF ^[26], no entanto, tem por admissível uma verdadeira execução provisória ao admitir que ao preso provisório sejam estendidos benefícios próprios de uma situação de execução de pena, na qual ele não se encontra na realidade.

Esta situação cria a possibilidade de ter o juiz de analisar se devem ser concedidos benefícios em vista do caso concreto, mesmo estando o réu preso por força de prisão provisória, pois embora agora seja um direito seu ter assegurados estes benefícios próprios da execução, circunstâncias especiais podem recomendar que não lhe sejam deferidos.

A prisão decorrente de sentença penal condenatória poderá ser relaxada, se ilegal, ou revogada, sempre pela instância ad quem, seja apreciada a questão como matéria de apelação (preferencialmente como preliminar), seja como objeto de habeas corpus.

7- Conclusões

Não resta dúvida que hoje a liberdade é um dos mais caros direitos individuais. Da mesma forma, não se pode sustentar, hodiernamente, em um Estado Democrático de Direito, que alguém possa ser considerado culpado sem que exista uma sentença condenatória transitada em julgado, prolatada após um devido processo legal, onde tenham sido garantidos com plenitude a ampla defesa e o contraditório.

Por outro lado, não menos verdade é que a custódia cautelar ainda é uma necessidade inarredável, pois a natureza humana ainda se presta aos mais vis atos, e, por vezes, a asseguração da eficácia do próprio processo, ou a defesa da sociedade, recomendam o encarceramento do indivíduo que não tem, ainda, sua culpa formada.

A custódia cautelar, portanto, qualquer que seja sua forma, não é incompatível logicamente com o princípio da inocência e com a consagração da liberdade como direito de máxima envergadura, pois não se pode sustentar de forma razoável que qualquer direito subjetivo individual seja absoluto, notadamente quando confrontado com o direito de toda uma sociedade.

Porém, uma visão fulcrada nos primados filosóficos e jurídicos que norteiam a existência de um Estado Democrático de Direito, implica, também, em uma postura responsável diante da custódia cautelar, que passa a ser regida pelo princípio da excepcionalidade.

Da mesma forma, repelindo o exercício legal e democrático do poder qualquer pessoalização, e tendo em vista o ato extremo que representa o encarceramento, os atos que o tenham por conseqüência deverão, por óbvio, ser devidamente fundamentados, excetuadas as hipóteses legalmente previstas, onde a análise posterior do fato é relegada para a autoridade competente.

A fundamentação da decisão que determina a custódia cautelar é corolário lógico do direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório.

Desta forma, atentos a esses princípios, poderemos encontrar nas prisões cautelares um valioso instrumento de combate à criminalidade, que cresce a olhos vistos, não obstante alguns "visionários" ainda pugnem pela possibilidade de resolução deste grave problema a partir de uma perspectiva puramente social, o que tem se demonstrado um rematado equívoco.

Notas

¹ Mas as súmulas nº 716 e 717 do STF permitem a concessão de progressão de regime ou aplicação de regime menos grave nos casos em que ainda não houve trânsito em julgado. À evidência que tal somente poderá se dar em favor do apenado, jamais se admitindo uma execução provisória em seu prejuízo.

² A expressão prisão processual não fica inviabilizada pela possibilidade de existência de prisão cautelar ainda sem um processo formal, ou seja, na fase de inquérito processual. É que ainda assim a prisão terá em mira um processo, apesar de futuro.

³ A respeito, cita-se: "HABEAS CORPUS. FALÊNCIA. PRISÃO ADMINISTRATIVA. I - A prisão administrativa prevista no art. 35 da Lei de Falências não subsiste, porque em desacordo com os incisos LXI e LXVII do art. 5º da Constituição Federal. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal (Habeas Corpus nº 19308/SP (2001/0164289-9), 3ª Turma do STJ, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro. j. 19.03.2002, Publ. DJ 15.04.2002 p. 215)." Mas como já julgou o STF "HABEAS CORPUS. A prisão prevista no artigo 14 da Lei de Falências não é prisão administrativa, como a referida no artigo 35 dessa mesma Lei, mas, sim, prisão preventiva, tendo, portanto, sido recebida pela Constituição de 1988. Decreto de prisão preventiva que está fundamentado em conformidade com o disposto no artigo 312 do Código de Processo Penal. Habeas corpus indeferido.(Habeas Corpus nº 81880/SC, 1ª Turma do STF, Rel. Min. Moreira Alves. j. 25.06.2002, unânime, DJU 30.08.2002, p. 95).

⁴ Ad exemplum: "HABEAS CORPUS. FALÊNCIA. LIVROS COMERCIAIS. A sonegação de livros comerciais pelo falido permite a prisão administrativa prevista no art. 35 da Lei de Falências.Ordem denegada. Habeas Corpus nº 13679/SP (2000/0061693-1), 4ª Turma do STJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 06.03.2001, Publ. DJU 02.04.2001 p. 294, JBCC Vol.: 190, p. 179"

⁵ É bom lembrar que o artigo 93, inc. IX, da CF/88, também prevê a necessidade fundamentação de todas as decisões judiciais. A referência específica no artigo 5º, sem dúvida tem por escopo reforçar a necessidade de fundamentação.

⁶ Algumas leis impedem a concessão de liberdade provisória. A lei nº 8.072/90 (Crimes hediondos), em seu artigo 2º, inc. II; a lei nº 9.034/95 (Crimes de quadrilha ou bando), artigo 7º, e a lei nº 9.613/98, artigo 3º.

⁷ O mais comum é que a prisão decorrente de preventiva seja substituída por outro fundamento, como a prisão decorrente de pronúncia ou em vista de sentença penal condenatória recorrível.

⁸ Há outros prazos para outros ritos, como preconizam a legislação de tóxicos e a referente aos crimes de quadrilha ou bando.

⁹ Vale salientar que o artigo 5º da Lei nº 9.034/95 excepciona esta regra, determinando que a identificação dos envolvidos nos delitos ali previstos será feita independentemente da identificação civil.

¹⁰ Aqui é importante atenção. Absolvição sumária é a procedida pelo juiz singular e com fulcro no artigo 411 do CPP, não no artigo 386, ou seja, somente as excludentes e/ou dirimentes a autorizam.

¹¹ Há evidente impropriedade, infelizmente ainda não corrigida pelo legislador, em se falar em recurso de ofício. Ninguém recorre de sua própria decisão, até porque lhe faltaria interesse. Trata-se de um reexame necessário, a exemplo do que ocorre no processo civil.

¹² A respeito: HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. NOVO FUNDAMENTO JURÍDICO PARA A CUSTÓDIA CAUTELAR. DESCLASSIFICAÇÃO. ANÁLISE DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A superveniência da sentença de pronúncia afasta eventual discussão em torno da prisão preventiva então decretada (HC 70.464, entre outros). A custódia cautelar do paciente funda-se em novo título jurídico. Ausência de ilegalidade. 2. O pedido de desclassificação de homicídio tentado para lesões corporais demanda análise de prova, o que é incompatível com a via estreita do writ. Ordem denegada.(Habeas Corpus nº 72820-1/SP, STF, Rel. Min. Francisco Rezek. j. 10.10.1995, un., DJU 14.03.97, p. 6.902)"

¹³ O termo cassação, como cediço, refere-se à nulificação, ligando-se a vícios de ordem formal.

¹⁴ A propósito: "DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRONÚNCIA ANULADA. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE QUE, ANULADA A PRONÚNCIA, IMPÕE-SE A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, EM FACE DO EXCESSO DE PRAZO NA INSTRUÇÃO. ALEGAÇÃO REPELIDA. HC INDEFERIDO. A anulação da pronúncia, ao fundamento de imoderação da sentença, ao interpretar os elementos dos autos sobre existência do crime e indícios de que o réu seja o seu autor (art. 408 do C. P. Penal), não implica, necessariamente, a revogação da prisão preventiva, cumprida pelo réu durante a instrução, se esta já está encerrada, e os motivos da decretação da custódia ainda permanecem. Sobretudo, em se levando em conta que nova sentença deve ser proferida imediatamente. Votação: unânime. Resultado: indeferido. (Habeas Corpus nº 72180/GO, 1ª Turma do STF, Rel. Min. Sydney Sanches. j. 28.03.1995, DJU 26.05.95, p. 15.158)."

¹⁵ Habeas Corpus nº 56.678/6, 1ª Câmara Criminal do TJMG, Passos, Rel. Des. Edelberto Santiago. j. 24.10.1995. A respeito, ainda: "RECURSO DE HABEAS CORPUS - AUTOR DE HOMICÍDIO QUALIFICADO, TENTATIVA DE HOMICÍDIO E LESÕES CORPORAIS - ASSASSÍNIO, EM CIDADE DO INTERIOR, DE JOVEM ESTUDANTE DE MEDICINA - CRIME GRAVE E DE INTENSA COMOÇÃO NA COMUNIDADE LOCAL - DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA - MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA NA SENTENÇA DE PRONÚNCIA - IRRELEVÂNCIA DE PRIMARIEDADE, BONS ANTECEDENTES, RESIDÊNCIA FIXA E OCUPAÇÃO LÍCITA - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 2º DA LEI Nº 8.072/90 - SÚMULA Nº 9/STJ - IMPOSSIBILIDADE, AINDA MAIS PELA VIA ESTREITA DO WRIT, DE SE EXCLUIR QUALIFICADORA ACOLHIDA NA PRONÚNCIA, SUBTRAINDO SUA APRECIAÇÃO DE SEU JUÍZO NATURAL, O TRIBUNAL POPULAR. 1. Assassinato de indefeso estudante de medicina, que causou intensa comoção na comunidade interiorana onde os fatos se desenrolaram. 2. Prisão preventiva baseada na garantia da ordem pública, a vista da gravidade do crime praticado e da intensa repulsa no seio da população. 3. Custódia mantida na sentença de pronúncia, não só por permaneceram inalteráveis as condições que implicaram na segregação anteriormente determinada, mas como efeito natural da pronúncia. 4. Não se justifica a soltura do paciente, que permaneceu preso durante todo o desenrolar da instrução, avizinhando-se, agora, o julgamento definitivo pelo júri. 5. A primariedade, bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, dependendo das circunstâncias, não impedem a custódia ante tempus. 6. O Supremo Tribunal Federal já consagrou a constitucionalidade do art. 2º, § 2º da Lei nº 8.072/92, sendo certo que a prisão provisória não ofende a garantia da presunção de inocência, inserta na Carta Política/88 (Súmula nº 9/STJ). 7. Não se pode subtrair o Tribunal popular, ainda mais pela via angusta do writ, qualificadora acolhida no decreto que pronunciou o réu. 8. Recurso conhecido, mas improvido. Decisão: Por unanimidade, em conhecer do recurso, mas lhe negar provimento. (Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 6351/SP, 6ª Turma do STJ, Rel. Min. Anselmo Santiago. j. 09.06.1997, Publ. DJU 04.08.1997, p. 34891)"

¹⁶ Mais uma impropriedade técnica do Código de Processo Penal. É que o réu tanto poderá estar preso por decorrência de flagrante como devido a prisão preventiva. A prisão decorrente de flagrante não pode ser "revogada" como já visto. Por outro lado não é lógico que possa o juiz afastar a prisão preventiva, mas não a decorrente de flagrante, mormente hoje, quando se subordinam ambas as requisitos do artigo 312 do CPP. Assim sendo, devem se entender que deve constar do artigo 408, § 2º, in fine, um "revogá-la ou conceder liberdade provisória, caso já se encontre preso"

¹⁷ A respeito, pertinente a citação do seguinte precedente: RECURSO DE HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. DUPLO HOMICÍDIO QUALIFICADO. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA. LEGALIDADE. 1. A prisão do réu é efeito legal da pronúncia, cuja desconstituição somente é cabível quando se cuidar de primário e portador de bons antecedentes e se fizerem ausentes os motivos legais da prisão preventiva. 2. Não é ilegal a prisão cautelar decretada e mantida para garantir a ordem pública. 3. É firme a jurisprudência dos Tribunais Superiores na afirmação de que a custódia cautelar não constitui violação do princípio constitucional da presunção de inocência (Precedentes do Supremo Tribunal Federal). 4. Recurso improvido. (Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 13163/PR (2002/0090832-9), 6ª Turma do STJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido. j. 26.06.2003, unânime, DJU 04.08.2003, p. 425)"

¹⁸ De lembrar que o artigo 585 determina que o recurso somente poderá ser manejado se o réu se recolher preso, salvo se de bons antecedentes ou for admitida fiança.

¹⁹ Sobre a questão, pronunciou-se o STJ da seguinte forma: "PROCESSUAL PENAL. PRONÚNCIA. PRISÃO DO PACIENTE. RECURSO CABÍVEL. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS. POSSIBILIDADE. I. O Habeas Corpus é garantia constitucional contra ato ilegal ou abusivo violador da liberdade de ir e vir. Portanto, ainda que cabível da decisão de pronúncia o recurso previsto na lei processual, o réu não esta impedido de impetrar o writ alegando a desnecessidade da prisão porque é primário, tem bons antecedentes e respondeu o processo em liberdade. II. Recurso conhecido e provido, determinando-se que o Tribunal a quo, sob pena de supressão de instância, examine o mérito da impetração. Decisão: Por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento a fim de que o Tribunal recorrido aprecie o mérito da impetração. (Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 4079/SE, 5ª Turma do STJ, Rel. Min. Jesus Costa Lima. j. 16.11.1994, Publ. DJU 05.12.1994, p. 33570)"

²⁰ "O encarceramento pode ser decretado sempre que necessário, e mesmo por cautela, não caracterizando afronta ao princípio constitucional da inocência, se devidamente motivado". HC 27547 / SP; Min. Gilson Dipp. Quinta Turma.

²¹ Nas leis de crimes hediondos e na lei nº 9.613/98, deve o magistrado fundamentar acerca do direito de o réu apelar em liberdade. A lei nº 9.034/95 veda a possibilidade de oréu apelar em liberdade.

²² A respeito, já decidiu o STJ : "PROCESSO PENAL. CRIME HEDIONDO. ESTUPRO PRISÃO CAUTELAR. REQUISITOS. ART. 594 DO CPP. RÉU QUE RESPONDEU SOLTO AO PROCESSO. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. APELO EM LIBERDADE. POSSIBILIDADE. A prisão em face da sentença condenatória recorrível é medida de cautela processual, cabível excepcionalmente, quando presentes, concreta e objetivamente, os pressupostos e requisitos necessários à sua autorização, conforme exige o art. 312 do CPP. A imputação de crime hediondo não constitui justificativa suficiente para restringir a liberdade do acusado, sob pena de ofensa do princípio da não culpabilidade. A reincidência e os maus antecedentes, por si só, não fundamentam o decreto cautelar. Ordem concedida. HC 26772 / SP DJ Data:08/03/2004 pg:00335 Min. Paulo Medina, Sexta Turma."

²³ HC 28820 / SP, D;J Data:04/08/2003, pg:00441; Min. Hamilton Carvalhido, Sexta Turma

²⁴ HC 26741 / SP.

²⁵ A respeito cita-se: "PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS - LIMINAR DENEGADA EM OUTRA IMPETRAÇÃO - SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL - PRISÃO CAUTELAR - PROGRESSÃO NO REGIME DE CUMPRIMENTO - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL - NÃO-CABIMENTO - PRECEDENTES. - Consoante reiterada jurisprudência, salvo caso de manifesta ilegalidade, a negativa de liminar requerida em outra ordem não configura constrangimento ilegal passível de reparação via Hábeas Corpus. - Em se tratando de prisão cautelar, por isso que pendentes de apreciação as apelações interpostas contra as sentenças condenatórias, não há que se falar em regime de cumprimento de pena, que se refere à execução definitiva. - Habeas Corpus não conhecido HC 26845 / SP; DJ data :03/05/2004; pg:00084; Min. Francisco Peçanha Martins; Corte Especial".

²⁶ Súmula 717 cujo teor é o seguinte: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.