Interceptação da correspondência de presos

Dos Direitos e garantias fundamentais.

É sabido que a Constituição Federal de 1988 trouxe, em seu Título II, os direitos e garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco capítulos, classificando assim, cinco espécies ao gênero direitos e garantias fundamentais: direitos individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos políticos e partidos políticos.

Assim sendo, a doutrina moderna definiu uma classificação dos direitos fundamentais em direitos de primeira, segunda e terceira geração. E como conclui Manuel Gonçalves Ferreira Filho, "a primeira geração seria a dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim, complementaria o lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade, fraternidade". (1)

Certo é que, em regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia e aplicabilidade imediata. A própria Constituição Federal, no §1º do art. 5º, determina tal fato dizendo que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. (2)

Cumpre salientar que, no Capítulo I do Título II encontramos os direitos e garantias individuais e coletivos, distribuídos entre os setenta e sete incisos do consagrado artigo 5º, no qual insere-se o de número XII, garantia da inviolabilidade de correspondência, ponto nodal do presente estudo.

Convém observar que, o inciso XII do artigo 5º dispõe, in verbis: "é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou processual penal".

É bem verdade que, desde a vigência da nova Ordem Constitucional, sempre se entendeu, na esteira da doutrina e jurisprudência amplamente majoritária, ser absoluta a garantia ao sigilo das correspondências e comunicações telegráficas, ao passo que seriam relativas as garantias de dados e das comunicações telefônicas, por expressa previsão legal, se presentes os requisitos da judicialidade e a finalidade de investigação criminal ou instrução processual penal.

Não se trata, pois, de novel garantia introduzida pelo Estado Democrático de Direito, mas, pelo contrário, já está há muito presente no ordenamento jurídico pátrio. Em breve digressão sobre as Constituições Brasileiras, pode-se notar que a inviolabilidade da correspondência sempre foi assegurada como direito individual personalíssimo, inclusive aos estrangeiros aqui residentes.

Na Constituição do Império (1824), já se garantia o sigilo das comunicações e correspondências, aparentemente, de forma absoluta, porquanto silenciava sobre qualquer exceção. Mesma disposição aparecia na Constituição de 1891 em seu art. 72, §8, a qual igualmente estava prevista no dispositivo do art. 113, §8, da Constituição de 1934.

Já a Constituição de 1937 determinava, no seu art. 122, VI, a inviolabilidade do domicílio e de correspondência, salvo as exceções previstas em lei. A Constituição de 1946, por sua vez, cuidou, no art. 141, §6º, da inviolabilidade da correspondência.

A Lei maior de 1967 assegurava o direito à intimidade, contudo calava-se sobre a prova obtida com a violação desse direito. Protegendo a intimidade, em dispositivo praticamente idêntico ao da Constituição de 1967 (art. 150, § 9º), a Constituição de 1969 prescrevia no art. 153, § 9º: "É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas", porém previa exceções advindas de legislação infraconstitucional.

Com a Constituição Federal de 1988, no já mencionado art. 5º, XII, houve a previsão da interceptação de conversas telefônicas, desde que observados certos parâmetros a serem regulamentados por lei específica, – qual seja, a Lei 9.296/96 – prescrevendo, inclusive, no inciso LVI do mesmo artigo, que são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos.

Entretanto, a Lex Fundamentalis não previu nenhuma hipótese de interceptação das comunicações epistolares e telegráficas, demonstrando a clara intenção do constituinte originário em mantê-las absolutas.

O Prof. Vicente Greco Filho leciona neste sentido, quando aduz que:

"No texto do art. 5º, XII, da Constituição, são duas as interpretações possíveis: a ressalva, considerando-se a expressão ‘no último caso’, aplica-se às comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, ou aplica-se somente às comunicações telefônicas. A primeira hipótese pressupõe o entendimento de que o texto constitucional prevê somente duas situações de sigilo: o da correspondência, de um lado, e o dos demais sistemas de comunicação (telegrafia, dados e telefonia), de outro. Assim, a possibilidade de quebra do sigilo referir-se-ia à segunda situação, de modo que ‘último caso’ corresponderia aos três últimos instrumentos de transmissão de informações. A segunda hipótese interpretativa parte da idéia de que o sigilo abrange quatro situações: a correspondência, as comunicações telegráficas, as de dados e as telefônicas, e, assim, a expressão ‘último caso’ admitiria a interceptação apenas para as comunicações telefônicas. Antes de enfrentar a questão, consigne-se que, em qualquer das interpretações, fica sempre excluída a interceptação de correspondência considerando-se que, quanto a esta, tendo em vista a absoluta impossibilidade de se compreender o sigilo da correspondência como ‘último caso’, a garantia é plena e em condicionada, aliás, segundo o princípio inclusus unius exclusus alterius." (3)

Essa é a opinião de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho, que lecionam no seguinte sentido:

"Muda agora a situação, dado que a disposição constitucional, ao mesmo tempo que garante a inviolabilidade da correspondência, dos dados e das comunicações telegráficas, abre uma única exceção, relativa a estas últimas. Isso quer dizer, no nosso entender, que em relação às demais formas indicadas pela Constituição (correspondência, dados e comunicações telegráficas) a inviolabilidade do sigilo se torna absoluta."

Continuam os eméritos professores da USP:

"Segundo parte da doutrina, entretanto, a Constituição estaria cuidando somente de duas situações de sigilo – de um lado, a da correspondência, do outro, a das "comunicações telegráficas, de dados e telefônicas" –, de modo que a possibilidade de quebra, "no último caso", abrangeria todo o segundo grupo. Para rechaçar essa posição, basta observar que a reiteração da palavra "comunicações", antes de "telefônicas", indica exatamente que a exceção constitucional só a estas se refere: se a ressalva abrangesse todo o segundo grupo, teria sido suficiente dizer, "comunicações telegráficas, de dados e telefônicas". " (4)

Assim sendo, vislumbra-se que a doutrina, em larga medida, considera a inviolabilidade da correspondência e das comunicações telegráficas como direito fundamental absoluto considerando toda e qualquer prova obtida com violação desses direitos como inadmissível no processo.

Sobre o tema, Celso Ribeiro Bastos, após referir o sigilo da correspondência como sendo um direito que deflui de outro, qual seja, o da preservação da própria intimidade, anota, verbis:

"O sigilo da correspondência está hoje estendido, como vemos, às comunicações telegráficas, de dados e telefônicas. (...) Por correspondência há de se entender toda a gama de cartas e postais, mesmo que incluam meros impressos. (...) Um ponto importante da abrangência deste direito é o seguinte: é preciso compreender esse que não se trata de um direito que só proíbe a violação ou a devassa, mas inclui também o dever em que se encontram os terceiros que estejam no seu domínio de divulgá-lo." (5)

Frise-se que, quando se tratar de cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, além de ilícitas, em face do processo de obtenção são ilegítimas, porque vedadas pelo art. 233 do CPP, não podendo o juiz admitir sua juntada. (6)

Neste sentido preleciona Ada Pellegrini Grinover:

"Deve-se reconhecer que a posição da Constituição, ainda que interpretada de maneira mais elástica, não é a melhor, pois sempre levaria à conseqüência de não legitimar, no mínimo, a apreensão da correspondência (retirando a eficácia de dispositivos como o art. 240, §1º, f, do CPP) ou, na exegese que se anuncia no Supremo, das comunicações telegráficas." (7)

Oportuna aqui é a lição do Prof. Fernando Capez, que embora se filie à corrente contrária, neste ponto entende que, face o disposto no art. 5º, XII, da Constituição Federal, está revogado o dispositivo que permite a apreensão de correspondência (CPP, art. 240, §1º, f), não se admitindo a busca e apreensão.

Cumpre observar que, a Constituição Federal de 1988 extinguiu o discrime entre provas ilegítimas e provas ilícitas. Na verdade, diz o art. 5º, LVI da Lei Maior serem "inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos", isto é, conseguidas por meio de violação de normas de direito material e constitucional. Evidente que as provas até então denominadas ilegítimas, como as cartas interceptadas ou obtidas por meios criminosos, posto terem sido obtidas ilicitamente, são inseridas no rol das provas ilícitas. (8)

Segundo Tourinho Filho, "as cartas interceptadas ou obtidas por meios criminosos, bem como as confissões e depoimentos conseguidos através de processos condenáveis, entre outras provas produzidas ao arrepio da lei, são coisas do passado, pois agora vigora o nosso right of privacy". (9)

Trilhando os rumos traçados por esta doutrina, são imprescindíveis as palavras de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho:

"Com relação à inviolabilidade de correspondência, de comunicações telegráficas, de dados e telefônicas (inciso XII do mesmo art. 5º), que vão remontar à prova ilícita, também a Constituição permite uma única exceção: a interceptação de comunicações telefônicas desde que exista prévia autorização judicial. (...) A exceção permite apenas a interceptação telefônica. Portanto, seria ilícita a interceptação de cartas, de comunicação telegráfica e de dados. Assim, pela simples leitura do referido inciso XII tem-se por revogado o artigo 240, parágrafo §1, letra "f" do Código de Processo Penal, que permitia à autoridade policial, na busca domiciliar, a apreensão de cartas fechadas ou abertas, destinadas ao réu ou em seu poder para efeito de prova em processo penal." (10)

Em suma, o entendimento acima esposado quanto ao caráter absoluto da inviolabilidade de correspondência, coaduna ad litteram com a doutrina dos seguintes juristas: José Afonso da Silva (11), Fernando da Costa Tourinho Filho em outra obra sua (12), Antonio Magalhães Gomes Filho em obra individual (13), Julio Fabbrini Mirabete (14), Rogério Lauria Tucci (15), José Henrique Barbosa Moreira Lima Neto (16), dentre outros.

Por conseguinte, outra parte da doutrina, de forma diversa, sustenta não existir garantias individuais de forma absoluta, advogando a tese de que os direitos e garantias individuais existem para assegurar ao homem espaço para o integral desenvolvimento de sua personalidade, sem interferências do Estado, e não para acobertar crimes e comportamentos nocivos à coletividade e a outros cidadãos.

Forçoso reconhecer que, tais autores, para tanto, se valem de hipóteses em que criminosos, utilizando-se de tais direitos, poderiam perpetrar condutas antijurídicas. Dada essa finalidade, não deveriam ser os referidos direitos entendidos como absolutos, mas sim como direitos sujeitos a restrições impostas pela convivência com outros direitos de igual dignidade e pelo interesse público, que há preponderar sobre o interesse particular. (17)

Neste diapasão são as clássicas palavras de Ada Pellegrini Grinover:

"É cediço, na doutrina constitucional moderna, que as liberdades públicas não podem ser entendidas em sentido absoluto, em face da natural restrição resultante do princípio da convivência das liberdades, pelo que não se permite que qualquer delas seja exercida de modo danoso à ordem pública e às liberdades alheias." (18)

No mesmo sentido é a colocação do Prof. Alexandre de Moraes:

"Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5º da Constituição Federal, não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito." (19)

Conclui o eminente publicista:

"Ocorre, porém, que apesar de a exceção constitucional expressa referir-se somente à interceptação telefônica, entende-se que nenhuma liberdade individual é absoluta, sendo possível, respeitados certos parâmetros, a interceptação das correspondências e comunicações telegráficas e de dados sempre que as liberdades públicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas." (20)

O Prof. José Carlos Barbosa Moreira, em artigo que foi fundamental para o recrudescimento desta corrente, afirma não existir nenhum motivo plausível para que se admita a quebra do sigilo telefônico e que não se admita a quebra dos sigilos da correspondência e das comunicações telegráficas, in verbis:

"Não é fácil perceber a razão de política legislativa capaz de justificar a disciplina heterogênea da matéria no tocante, por um lado, às comunicações telefônicas e, por outro, aos demais tipos de comunicação. Soa extravagante que se possa outorgar ao órgão judicial o poder de autorizar uma interceptação telefônica, e a mesma providência seja, ao contrário, inadmissível no que respeita a uma carta ou a um telegrama. Se dois membros de uma quadrilha conversam por telefone, existirá a possibilidade de escutar o que dizem, sem que eles saibam; mas, se um envia ao outro folha de papel, não haverá meio lícito de descobrir o que nela foi escrito, a menos que o próprio destinatário faça a cortesia de revelá-lo.... O mínimo que cabe dizer é que o legislador constituinte revelou aí estranho amor pelo paradoxo." (21)

Verificamos iguais posicionamentos na doutrina, não de menor expressão, entre os quais: Luiz Flávio Gomes (22), Damásio E. de Jesus (23), Fernando Capez (24) e Carlos Frederico Coelho Nogueira (25).

Ocorre que, tal discussão começou a tomar corpo, verdadeiramente, quando a questão chegou ao Pretório Excelso, sendo aventada pela primeira vez pelo STF no famoso julgamento do HC 70.814-SP (26), pela 1º Turma, em 1º de março de 1994, relatado pelo Ministro Celso de Mello, no qual foi aberto o precedente para a interceptação de correspondência. Neste sentido, trecho do voto do eminente relator, no que pertine à matéria:

"A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei 7.210/84, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas."

Muito embora esta tenha sido a única decisão do Supremo Tribunal Federal neste sentido, a partir dela, a vexata quaestio ganhou grandes proporções, entrando em verdadeira ebulição, passando a ser discutida avidamente pela doutrina e jurisprudência, dividindo-as, como visto, em dois lados diametralmente opostos.

Um dado a acrescentar, é a inteligente posição do Prof. Geraldo Prado, que, citando Tércio de Sampaio Ferraz, faz distinção entre interceptação e apreensão de cartas, afirmando impossibilidade de se interceptar a comunicação epistolar, mas subsistindo a permissão de apreensão no destinatário:

"Se dois ou mais agentes resolvem por em prática, executar, projeto criminoso, fazendo-o entre si por meio de cartas, estas podem ser apreendidas, uma vez que há justo motivo. É bem verdade que não podem ser interceptadas, pois o processo comunicativo há de ser preservado à luz da Constituição. Não obstante, repousadas em poder do destinatário, poderão ser arrecadadas, desde que haja ordem judicial neste sentido, emanada em verdadeiro processo penal cautelar. A proibição da interceptação obedece à intenção clara do legislador de impedir o devassamento irrestrito da nossa intimidade, com os danos morais e patrimoniais que a devassa possa ocasionar, sem prejuízo do uso ilícito e descontrolado das informações. Como se trata de limitação ao exercício de direito fundamental, mandam as boas regras de hermenêutica que a aplicação da providência excepcional seja efetivada com cautela." (27)

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A Constituição da República e a Lei de Execuções Penais.

A primeira observação a fazer, surge da leitura do art. 1º, inciso III da CRFB/88, o qual erigiu a dignidade da pessoa humana a dogma constitucional, colocando-a como fundamento do Estado Democrático de Direito.

No Direito pátrio, observa Daniel Sarmento, o princípio da dignidade da pessoa humana constitui critério para a integração da ordem constitucional, prestando-se ao reconhecimento de direitos fundamentais atípicos, ainda que não encontrem previsão explícita no texto constitucional. Para tanto, tal princípio condiciona e inspira a exegese e aplicação do direito positivo, revelando-se como "guia substantivo para a realização da ponderação entre interesses constitucionais". (28)

Mediante a postulação da dignidade da pessoa humana, a ninguém é lícito violar impunemente os direitos do homem, devendo o Estado simplesmente assegurar o exercício da liberdade pessoal. Neste diapasão, a negação dos direitos humanos gera a privação do exercício do livre-arbítrio e induz o Estado a realizar a opressão social, prescindindo da dignidade e responsabilidade da pessoa humana.

Por isso, Alexandre de Morais observa que, em face da consagração deste princípio, é obtida uma "unidade aos direitos e garantias fundamentais" consagrados no Texto Constitucional. (29) Neste sentido é a posição do eminente constitucionalista:

"Esse fundamento – o da dignidade da pessoa humana – afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos." (30)

Afinal, a pessoa humana, estando ela privada de liberdade e possibilidade de viver por sua própria iniciativa, acaba por depender totalmente do Estado e daqueles que controlam o seu poder político, "o que lhe torna muito mais difícil reconhecer a sua dignidade de pessoa e impede o caminho para a constituição da uma autêntica comunidade humana". (31)

Certo é que, em 10 de dezembro de 1948 foi assinada em Paris a Declaração Universal dos Direitos do Homem, adotada e proclamada pela Resolução n° 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas. Em 30 artigos, afirma que:

"Consagraram, basicamente, os princípios da igualdade e dignidade humanas; a vedação absoluta à discriminação de qualquer espécie, seja em razão de raça, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condição; o direito à vida, à liberdade, à segurança pessoal; a expressa proibição à escravidão, ao tráfico de escravos ou servidão; a proibição à tortura, ao tratamento ou c castigo cruel, desumano ou degradante; o princípio do juiz natural; o acesso ao Judiciário; a vedação às prisões, detenções e exílios arbitrários; os princípios da presunção de inocência, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa; o princípio da reserva legal; a inviolabilidade à honra, à imagem e à vida privada; a liberdade de locomoção; o asilo político; o direito à nacionalidade; o direito de propriedade; a liberdade de pensamento, consciência, opinião, expressão e religião; o direito de reunião, de associação e de sindicalização; os direitos políticos; o direito ao trabalho e à livre escolha de profissão, com a conseqüente justa remuneração que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana; o direito ao repouso e ao lazer; direito à instrução e à vida cultural" (32)

Por conseguinte, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, foi adotado pela Resolução nº 2.200-A (XXI) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 19 de dezembro de 1966, entrando em vigor em 1976. O Congresso Brasileiro aprovou-o através do Decreto-Legislativo nº 226, de 12 de dezembro de 1991, depositando a Carta de Adesão na Secretaria Geral da Organização das Nações Unidas em 24 de janeiro de 1992, entrando em vigor em 24 de abril do mesmo ano. Desde então, o Brasil tornou-se responsável pela implementação e proteção dos direitos fundamentais previstos no referido Pacto.

Ocorre que, em virtude da ditadura militar que governou o País por 21 anos, o governo brasileiro só ratificou o pacto quando seus principais aspectos já se encontravam garantidos na atual Constituição Federal, em seu Título II, denominado ´Dos Direitos e Garantias Fundamentais´. Assim, temos que a dignidade é bem natural e juridicamente inalienável ao ser humano, seja qual for sua condição e, sua prevalência na órbita jurídica internacional, tal qual gravado pelo poder constituinte originário, ilimitado e soberano, é inquestionável.

Ainda lembrando-se o Pacto de São José, vemos em seu art. 10 que:

"Toda pessoa privada de sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e respeito à dignidade inerente à pessoa humana". (33)

Ademais, nossa Carta Política de 1988, em seu artigo 5º, incisos III, XLI, XLIX, define como direitos e garantias individuais, respectivamente, verbis:

"Art. 5º (...)

III – ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante.

XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.

XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral."

Destarte, verifica-se a preocupação do legislador constituinte originário, com a preservação dos direitos e garantias individuais, bem como com a salvaguarda daqueles que tiveram o infortúnio de serem ceifados do seu direito maior, a liberdade.

No mesmo sentido, encontramos a Lei 7.210/84 – Lei de Execuções Penais, diploma legislativo recepcionado pela nova Ordem Constitucional, o qual, em seu art. 3º preceitua: "Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei".

Ao passo que, mais adiante, na Seção destinada aos Direitos dos presos, dispõe no art. 40 que: "Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios". E, finalmente, no art. 41, elenca alguns dos direitos assegurados aos presos, ao prever, no inciso XV, verbis:

"Art. 41 – Constituem direitos do preso:

(...)

XV – contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes."

Entretanto, o parágrafo único do referido artigo, igualmente recepcionado, preceitua que: "Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento".

Ora, não vislumbramos no dispositivo em comento nenhuma incompatibilidade com a Constituição da República, visto que os verbos ali empregados – suspender e restringir –, lexicamente analisados, significam, respectivamente: ato de suspender (-se), interromper temporariamente (34); e, estreitar, limitar, diminuir, reduzir, apertar, abster-se, refrear-se. (35)

Assim sendo, constata-se que nenhum dos verbos utilizados no dispositivo ora telado dizem respeito à devassa, violação ou interceptação das correspondências dos presos, mas sim à suspensão ou restrição das mesmas, diante de situação excepcional, por ato motivado do diretor do estabelecimento.

Pertinente e oportuna é a colocação do Prof. Tourinho Filho:

"... toda e qualquer prova obtida ilicitamente, seja em afronta à Constituição, seja em desrespeito ao direito material ou processual, não será admitida em juízo. Trata-se de uma demonstração de respeito não só à dignidade humana, como, também, à seriedade da Justiça e ao ordenamento jurídico. O nº 2 do art. 5 do Pacto de São José da Costa Rica, ao qual o Brasil depositou sua Carta de Adesão, dispõe que "ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos e degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade da pessoa humana"."

Arremata o eminente processualista:

"Entre o interesse estatal quanto à repressão e o respeito à dignidade humana e aquela série mínima de liberdades e garantias espraiadas no nosso ordenamento jurídico, o legislador constituinte brasileiro optou pela última solução. A eficácia da persecução penal precisava encontrar um limite no respeito das garantias individuais." (36)

Por conseguinte, podemos concluir que o parágrafo único do artigo 41 da LEP, não deu guarida à violação do conteúdo das missivas particulares, cuidando o dispositivo de bem jurídico diverso, qual seja, o contato com o mundo exterior, estabelecendo ali restrições, não se tratando, assim, daquilo que dispusemos a analisar: a inviolabilidade da correspondência.

Com efeito, entendemos que o contato com o mundo exterior por meio de correspondência possa ser suspenso ou restrito, visto que se o Estado já priva fisicamente o condenado do contato com o mundo exterior com a imposição de pena privativa de liberdade, certamente, mediante ato motivado, poderia alargar este isolamento com a suspensão ou restrição do contato por correspondência, mas desde que justificado e temporariamente. (37)

Com pesar, entendemos, data maxima venia, que a interpretação extensiva do disposto no parágrafo único do art. 41 da LEP, com o escopo de atingir outro direito (a inviolabilidade de correspondência), tal como foi o voto do eminente Ministro Celso de Mello, demonstra-se inadequada e principalmente ilegal, inclusive podendo caracterizar-se no tipo penal existente no art. 151, caput, do Código Penal Brasileiro.

Neste sentido, entende o Prof. Adeildo Nunes, Juiz da 1º Vara de Execuções Penais de Pernambuco, in verbis:

"De forma sábia, porém, esta mesma norma prevê que o diretor de qualquer estabelecimento prisional pode suspender e até restringir a circulação de correspondências no âmbito prisional, desde que incidam fortes indícios de que o seu teor possa comprometer a segurança interna da prisão, exigindo-se, todavia, que o faça de forma motivada e com absoluto controle judicial. A destruição, violação e sonegação de cartas destinadas aos nossos presidiários - sem a existência de decisão permissiva e fundamentada da autoridade que administra a prisão - importa em crime previsto em nossa Lei Penal e essa atitude deve ser repelida com o uso dos meios legais, ademais compromete, sobremaneira, a integridade moral do preso, outro princípio constitucional que deve ser obedecido." (38)

Convém ressaltar que a figura típica do delito de violação de correspondência é de mera conduta, inexigindo, pois, resultado causalístico. O dolo finalístico que impõe a reprovabilidade da conduta, não se descriminaliza com a invocação, inócua, por parte do agente penitenciário, de que agiu em estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito.

Assim sendo, ante ao permissivo legal expresso da Lei de Execuções Penais, exterioriza-se uma forma preventiva de se evitar quaisquer ilicitudes que possam vir a ser praticadas por meio de comunicação epistolar, sem haver, portanto, necessidade de violentar as garantias individuais asseguradas pela Constituição, como fez o Pretório Excelso, o qual, permissa venia,deveria ser o guardião e não o seu algoz.

Segundo a forma apresentada, havendo indícios de uma possível maquinação de práticas ilícitas por intermédio de correspondência, esta pode ser suspensa ou restringida, prevenindo a suposta realização criminosa, sem abrir precedentes a uma devassa na intimidade daqueles que já sofrem a maior das reprimendas, a corporal!

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Dos Projetos de Lei do Senado 11 e 19 de 2004 e sua inconstitucionalidade.

Não obstante os argumentos aduzidos ao longo deste trabalho, lamentavelmente, venho chamar atenção dos operadores do direito em geral para dois projetos de lei (PLS – Projeto de Lei do Senado) que hoje tramitam perante Senado Federal: um de autoria do Senador Rodolpho Tourinho do PFL-BA (PLS 11/2004), que visa alterar o art. 41 da Lei 7.210/84 para prever a interceptação de correspondência de presos condenados ou provisórios para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal; e outro de autoria do Senador Gerson Camata do PMDB-ES (PLS 19/2004), que tem a pretensão de alterar o art. 233 do Decreto-Lei nº 3689/1941 - Código de Processo Penal, para permitir a interceptação de correspondência de presos condenados ou provisórios para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal.

É certo que, com o PLS 11 de 2004, o art. 41 da Lei 7.210/84 passaria a viger acrescido do seguinte § 2º, renumerando o parágrafo único como § 1º, in verbis:

"§ 2º - A correspondência de presos condenados ou provisórios, a ser remetida ou recebida, poderá ser interceptada e analisada para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal, e seu conteúdo será mantido sob sigilo, sob pena de responsabilização penal nos termos do art. 10, parte final, da Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996. (NR)"

Em sua justificação do referido projeto, o Senador Rodolpho Tourinho limita-se a mencionar a única decisão do STF neste sentido (o fatídico HC 70814/SP já comentado) e argumenta a necessidade do projeto embasado em "casos notórios a gestão dos tráficos de drogas e de armas a partir dos complexos de Bangu, no Rio de Janeiro, as incursões extramuros do Primeiro Comando da Capital, em São Paulo, e, mais recentemente, as orientações para o tráfico internacional de drogas dadas por um dos maiores traficantes do País, Fernandinho Beira-Mar, a partir da suposta mais segura penitenciária em território brasileiro, a Presidente Bernardes, no interior de São Paulo".

Ademais, o Ilustre Senador aduz ainda: "Os direitos individuais esculpidos no inciso XII do art. 5º da Constituição Federal não são absolutos, conforme entendimento majoritário na doutrina penal. A Constituição Federal, ao prescrever o direito do indivíduo de não ter a sua correspondência violada, tinha por objetivo proteger o cidadão de bem. Não são destinatários da norma aqueles que afrontam e desafiam o Estado de Direito".

Conclui sua inusitada justificativa com a célebre assertiva, digna daqueles que exercem a função legisferante de nossa nação: "o presente projeto de lei vem para suprir uma lacuna em nossa lei infraconstitucional que não deve mais persistir, pois a sociedade clama por respostas eficazes por parte do Estado, cada vez mais acuado diante do avanço do crime e de estados paralelos".

Passemos ao que se refere o PLS 19/2004: aqui a pretensão é a de alterar o artigo 233 do Decreto-Lei nº 3689/1941 - Código de Processo Penal, para permitir a interceptação de correspondência de presos condenados ou provisórios para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal, provavelmente, visando a legitimidade da prova obtida mediante o Projeto de Lei do Senado 11/2004.

Ocorre que, o Senador Gerson Camata em justificativa, limita-se a repetir ipsis litteris a argumentação utilizada pelo seu colega parlamentar Senador Rodolpho Tourinho, reportando-se aos mesmos motivos, quando de sua justificativa pelo supramencionado projeto.

É preciso observar que os Senhores Senadores expõem tais ocorridos, como se estes tivessem sido perpetrados através de comunicação epistolar, e, ainda por cima, pela sua forma regular (envio postal). Ora, é muita inocência (ou não), imaginar que o dito traficante, enaltecido pelos Senhores Senadores, tenha se comunicado com o exterior ou com seus asseclas, através de uma carta particular, um simples pedaço de papel, sujeito a exame grafotécnico, ou mesmo apreensão, face à disposição do art. 41, parágrafo único da LEP, caso a correspondência saísse com o advogado do referido preso.

Mister se faz alertar os referidos parlamentares, sobre os meios modernos de comunicação existentes na atualidade (celulares – inclusive os modelos Irídium que suportam os bloqueios existentes em determinadas unidades prisionais, internet, e principalmente aparelhos de telefone móveis que operam em freqüência de rádio) impossíveis de serem rastreados pelas interceptações da polícia.

No tocante ao argumento de não serem absolutos os direitos esculpidos no inciso XII da Constituição Federal, não obstante o que outrora fora esposado, entendemos realmente não serem absolutos, visto a própria Lei Maior permitir a sua relativização em seus art. 136, §1º, 1, b e c, e art. 139, III, e, como sabemos, o que é absoluto não aceita exceções. Contudo, isso não significa dizer que uma determinação judicial ou mesmo uma norma infraconstitucional possa vir ampliar tais exceções, que, inclusive, devem ser interpretadas restritivamente, sob pena de se violar as regras mais básicas de hermenêutica jurídica.

Em suma, acreditamos veementemente que tais projetos não devam prosperar, visto que, em ambos, existe flagrante inconstitucionalidade material, afrontando a Constituição Federal no âmago de seus direitos e garantias fundamentais.

Em todo o caso, está unicamente nas mãos do Excelentíssimo Senhor Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva, íntimo das lutas democráticas durante os negros anos de ditadura, a possibilidade de se sensibilizar ou até mesmo se indignar com os mencionados projetos, e lançar mão do controle político preventivo de constitucionalidade (único instrumento de controle deste ato, ainda na forma preventiva), através de seu veto, segundo art. 66, §1º da Constituição Federal; impedindo, assim, que se transformem em Leis.

Caso contrário, estaremos sujeitos ao dissabor de enfrentar o Supremo Tribunal Federal (o qual já manifestou sua posição desde 1994) que irá realizar o controle de constitucionalidade repressivo das possíveis Leis.

Não é demais lembrar que, caso a ação direta de inconstitucionalidade venha a ser julgada improcedente, as pretensas Leis serão tidas como constitucionais e insuscetíveis de novo controle, unindo-se, desta forma, a tantos outros diplomas que passaram pelo mesmo caminho infeliz.

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Considerações Finais.

À guisa de conclusão, não podemos negar que, freqüentemente, durante nossa diária leitura de jornais ou assistindo aos tradicionais noticiários noturnos na televisão, nos deparamos com cenas de internos em unidades prisionais, totalmente amotinados e rebelados, no teto dos ditos estabelecimentos, com os rostos quase sempre cobertos pelas camisas, empunhando armas de fogo ou aqueles artefatos artesanais igualmente letais, quando não ostentam explosivos de grande poder de destruição, mostrando para as lentes das câmeras dos jornalistas, funcionários atemorizados utilizados como reféns, sendo surrados e algumas vezes mortos.

Os "cidadãos de bem", como disseram os Ilustres Senadores, no conforto de seus lares praguejam algumas palavras de repúdio, demonstram a instantânea indignação, pregam a pena de morte, defendem a lei de talião e obtém assunto suficiente para o momento do cafezinho no intervalo do trabalho e para a roda de amigos no bar após o expediente.

Enquanto isso, nós, operadores do direito, munidos desta sensibilidade sociológica e técnica inerente às áreas humanas, enxergamos coisas que os "leigos" normalmente não vêem, ou na pior das hipóteses, não querem ver.

Aqueles, por exemplo, que militam na área criminal, principalmente no "front" da execução penal, na maioria das vezes, reconhecem a legitimidade das reivindicações daqueles desprovidos de liberdade, visto que, em grande parte das conturbadas ocorrências, os clamores dos presos são uníssonos e pleiteiam o óbvio: o mínimo de respeito e cumprimento de seus direitos mais básicos assegurados por lei.

Ocorre que, muitas vezes por despreparo e incúria de seus próprios líderes, atabalhoados, acabam os presos por reverterem-se ao próprio substrato, utilizando as únicas coisas que puderam aprender com as chances que a vida lhes ofereceu: terror e violência, protagonizando o "show" grotesco e nefando que a população verbera em suas paradas durante o expediente e conversas de fila de banco.

Entretanto, esta não é a conseqüência mais perigosa de todo o exposto acima, muito embora a mídia e o clamor público fomentem o pior; o perigo está no planalto central, mais precisamente em Brasília, onde os representantes do povo e os representantes dos Estados-membros, mais uma vez irão exercer a desenfreada atividade legisferante precipitada e despreparada, dando uma resposta aos anseios das redes de televisão e a população, com vistas à mais uma eleição que se aproxima, aproveitando a excelente oportunidade de auto-promoção.

Pelo que parece, se nada for feito, em breve teremos mais uma lei feita às pressas, visando uma resposta rápida à sociedade, (como tantas outras que temos em vigência, tratando-se de verdadeiras aberrações legislativas) elaborada muita vezes por alguém que nunca às estudou. "Mas o que isso importa? O importante é que fiz meu comercial!"

Desta vez não foi o Abílio Diniz nem o Medina, também não foi Glória Peres, e talvez também não seja a quantidade de armas nas mãos da população. Mas o que importa? Vamos criar crimes, aumentar as penas, rasgar a Constituição mais uma vez, e vamos violentar os direitos e garantias que os próprios parlamentares dizem ter lutado por mais de vinte anos para tê-los de volta (ou será que não?).

Termino aqui meu artigo, mas não minha indignação, ficando com as palavras do insigne Prof. Fernando da Costa Tourinho Filho:

"Na verdade, conforme observa Bettiol, "a liberdade individual, como expressão de um valor absoluto, deve ser tida como inviolável por qualquer Constituição democrática" (Instituições de direito penal e processo penal. trad. J. F. Dias, Coimbra. Ed., 1973, p. 251)." (39)

"É preferível que o criminoso fique impune a se permitir o desrespeito à Lei Maior". (40)

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NOTAS

1. FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 57.
2. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 58.
3. in Interceptação Telefônica. Saraiva: São Paulo, 1996, p. 10-11.
4. in As Nulidade no Processo Penal, 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 179.
5. in Comentários à Constituição do Brasil. 2º vol., Saraiva: São Paulo, 1989, p. 72-73.
6. Neste sentido, Cf. CAPEZ, Fernando. op. cit. p 281 e GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades... p. 169.
7. in As Nulidade no Processo Penal, 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 179.
8. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. vol. 3, 23. ed. Saraiva: São Paulo, 2001, p. 225.
9. idem
10. in Processo Penal em Face da Constituição. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 28-29.
11. in Curso de Direito Constitucional Positivo. 12. ed., Malheiros: São Paulo, 1995, p. 416-417.
12. in Código Processo Penal Comentado. 1. vol., 3. ed., São Paulo: Saraiva, 1998, p. 445-446.
13. in Direito à Prova no Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 122.
14. in Processo Penal. 4. ed., São Paulo: Atlas, 1995, p. 316.
15. in Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 432.
16. in Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política 23/187-188.
17. Neste sentido, Cf. ZIMMERMANN, Augusto. Análises intrínseca e extrínseca dos Princípios Constitucionais da República Federativa do Brasil. Artigo publicado na Revista Interdisciplinar de Direito, Centro de Ensino Superior de Valença, ano III, nº 3, novembro de 2000.
18. in Novas Tendências do Direito Processual. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990, p.60.
19. op. cit. p. 58. No mesmo sentido: RT-STF 709/418; STJ – 6º Turma, RHC 2.777-0/RJ – Rel. Min. Pedro Acioli – Ementário, 08:721
20. in Direito Constitucional. p. 78.
21. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. in Temas de Direito Processual. Sexta Série. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 117. Também publicado na Revista Forense volume 337, p. 131.
22. in GOMES, Luiz Flávio e CERVINI, Raúl. Interceptação Telefônica: Lei 9.296, de 24.07.96. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 100-104 e 173-175.
23. in Interceptação de Comunicações Telefônicas: Notas à Lei 9.296, de 24/07/1996. São Paulo: Revista dos Tribunais, RT, 735:464 – janeiro de 1997.
24. in Curso de Processo Penal. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 37.
25. in O Processo Penal em Face da Constituição e dos Ditames de uma Justiça Penal Mais Eficaz. Justiça Penal: Críticas e Sugestões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 91-92.
26. RT, 709:418
27. PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas. Sistema acusatório. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. e __________. Interceptação de comunicações. Disponível em <http://www.direitosfundamentais.com.br> acessado em 23.07.2004.
28. in A Ponderação de Interesses na Constituição Federal, Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2000, p.73.
29. in Direito Constitucional. p.48.
30. idem
31. in Centesimus Annus. Carta Encíclica de João Paulo II, §13.
32. Neste sentido. Cf. MORAES, Alexandre. Direitos humanos fundamentais. 2 ed., Atlas: São Paulo, 1996, p. 36.
33. Neste sentido. Cf. SILVA Júnior, Azor Lopes da. Direito do condenado ao sigilo da correspondência. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. São Paulo, v. 8, n.89, p. 5-6, abril 2000.
34. XIMENES, Sérgio. Dicionário Ediouro da língua portuguesa. 8. ed., Rio de Janeiro: Ediouro, 1999, p. 563.
35. TERSARIOL, Alpheu. Dicionário Brasileiro. 2. ed., Erechim: Edelbra, 1997, p 373.
36. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. vol. 1, 23. ed. Saraiva: São Paulo, 2001, p. 56.
37. Neste sentido. Cf. SILVA Júnior, Azor Lopes da. Direito do condenado ao sigilo da correspondência. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. São Paulo, v. 8, n.89, p. 5-6, abril 2000.
38. NUNES, Adeildo. Correspondência nos presídios. 22.03.2004 - Disponível na internet: http://www.ibccrim.org.br> Acessado em 23.07.2004.
39. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. vol. 1, 23. ed. Saraiva: São Paulo, 2001, p. 57.
40. idem p. 59.