Embargos infringentes em reexame necessário

Publicado em 10/2004. Elaborado em 06/2004.

Nada lhe posso dar que já não existam em você mesmo. Não posso abrir-lhe outro mundo de imagens, além daquele que há em sua própria alma. Nada lhe posso dar a não ser a oportunidade, o impulso, a chave. Eu o ajudarei a tornar visível o seu próprio mundo, e isso é tudo.

Hermann Hesse

RESUMO

Analisa a possibilidade de cabimento ou não de embargos infringentes nos julgamento por maioria em reexame necessário. Inicialmente, descreve o duplo grau de jurisdição como sendo a possibilidade de submeter a lide a exames sucessivos de juizes superiores e em regime colegiado, o que, não é considerado pelo direito brasileiro como garantia constitucional. Demonstra as principais questões criadas pela remessa obrigatória, prevista no art. 475 do CPC, como, sua natureza jurídica de condição de eficácia da sentença, não sendo, deste modo, considerado um recurso, isso porque, apesar de existente e válida, a sentença somente produzirá seus efeitos depois de confirmada por um tribunal superior competente. Expõe o conceito, hipóteses de cabimento e exceções ao cabimento do reexame necessário, a possibilidade de aplicação do art 557 do CPC no duplo grau de jurisdição obrigatório, conforme Súmula 253 do Superior Tribunal de Justiça, como também a impossibilidade de haver reformatio in pejus na remessa obrigatória (Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça). Enfoca, ainda, os aspectos mais relevantes dos embargos infringentes (art. 530 e seguintes do CPC): o conceito, as hipóteses de cabimento, os efeitos, e o procedimento. Salienta a divergência entre a doutrina e jurisprudência a respeito do cabimento do recurso embargos infringentes em reexame necessário, isso em razão das diversas naturezas jurídicas dadas ao instituto. Comprova, partir da análise dos argumentos apresentados pela doutrina e jurisprudência, a possibilidade de interposição de embargos infringentes nos julgamentos não unânimes proferidos em duplo grau de jurisdição obrigatório, vez que o mesmo, apesar de não ser considerado um recurso, é a ele equiparado.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1. CAPÍTULO I. REEXAME NECESSÁRIO,1.1.Duplo grau de jurisdição,1.2.Reexame Necessário,1.2.1.Histórico,1.2.2.Conceito,1.2.3.Natureza jurídica,1.2.4.Hipóteses de cabimento,1.2.5.Remessa e avocação,1.2.6.Exceções ao reexame necessário,1.2.7Reformatio in pejus no reexame necessário,1.2.8.Aplicação do art. 557 do CPC no reexame necessário;2. CAPÍTULO II. EMBARGOS INFRINGENTES,2.1. Evolução histórica,2.2. Conceito de embargos infringentes,2.3. Hipóteses de cabimento dos embargos infringentes,2.3.1.Falta de unanimidade,2.3.2.Dupla sucumbência,2.3.3.Cabimento apenas em face de decisões de mérito,2.3.4.Juízo de admissibilidade negativo da apelação ou da ação rescisória,2.4. Efeitos da interposição dos embargos infringentes,2.5. Procedimento dos embargos infringentes; 3. CAPÍTULO III. EMBARGOS INFRINGENTES NO REEXAME NECESSÁRIO,3.1.Breve comentário,3.2. A posição doutrinária,3.3 A posição jurisprudencial,3.3.1A posição jurisprudencial favorável,3.3.2.A posição jurisprudencial desfavorável; CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS

INTRODUÇÃO

Os embargos infringentes, previstos no art. 530 e seguintes do CPC, tratam-se de recurso cabível quando o acórdão, não unânime, houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória.

A remessa obrigatória (art. 475 do CPC) é um instituto processual que sujeita determinadas sentenças, embora existente e válidas, a um reexame por um tribunal superior competente que poderá confirmá-la ou reformá-la, pois caso contrário não irá produzir seus efeitos, nem transitar em julgado.

Esses dois institutos sofreram significantes alterações com o advento da Lei 10.352/2001, na qual houve, em ambos, uma restrição quanto às hipóteses de seu cabimento. Um dos pontos polêmicos é quanto à possibilidade de oposição ou não do recurso embargos infringentes nos julgamentos não unânimes em remessa obrigatória.

Diante disso, a presente monografia pretende abordar de modo sistemático a problemática da possibilidade ou não da interposição dos embargos infringentes em remessa necessária.

A temática em apreço é palco de divergência entre doutrinadores e julgados provenientes dos pretórios pátrios. Em virtude da existência desse dissenso, o trabalho em voga não tem a pretensão de pacificar a questão, mas apenas, de realizar uma breve análise sobre a possibilidade ou não de oposição dos recursos embargos infringentes em remessa necessária.

Antes, porém, de adentrar no tema central deste texto monográfico, faz-se necessário tecer alguns esclarecimentos a respeito de temas correlatos, sem os quais seria de difícil esclarecimento a temática em estima.

No capítulo inaugural, chamado de reexame necessário, dá-se ênfase ao duplo grau de jurisdição, que consiste na possibilidade de submeter a lide a sucessivos exames por órgãos de jurisdição hierarquicamente superiores, tema este, bastante importante para se chegar ao conceito de reexame necessário.

Realçam-se, ainda, os principais aspectos da remessa necessária, tais como, sua conceituação, natureza jurídica, ou seja, se se trata de recurso ou não, ponto este, causador da divergência entre a doutrina, hipóteses de cabimento e exceções ao cabimento da remessa ex ofício, aplicabilidade do art. 557 e reformatio in pejus na remessa de ofício.

No capítulo subseqüente, se expõem as inúmeras questões criadas pelos embargos infringentes. São elas: o conceito, as hipóteses de cabimento, os efeitos, e o procedimento, todos de acordo com a atual redação dos artigos 530 e seguintes de Código de Processo Civil, alterados pela Lei 10.352 de 26 de dezembro de 2001.

Por fim, em derradeiro capítulo, é analisada a posição dos doutrinadores e das jurisprudências brasileira quanto ao cabimento ou não de embargos infringentes em reexame necessário.

O exame do tema central dessa monografia é procedido em consonância com as opiniões doutrinárias e jurisprudenciais inseridas no texto, com a verificação de todos os pontos em que a interposição dos embargos infringentes em remessa necessária é cabível, tais como, a natureza jurídica da remessa obrigatória, as equiparações dos recursos com a remessa necessária, como por exemplo, o idêntico procedimento do recurso de apelação e do reexame necessário, dentre outros.

1. CAPÍTULO I. REEXAME NECESSÁRIO

1.1. Duplo grau de jurisdição

A matéria recursal está devidamente correlacionada com o princípio do duplo grau de jurisdição, que consiste na possibilidade de submeter a lide a exames sucessivos de juízes superiores e em regime colegiado.

Para Nelson Nery Junior, o verdadeiro alcance da locução duplo grau de jurisdição "consiste em estabelecer a possibilidade de a sentença definitiva ser reapreciada por órgão de jurisdição, normalmente de hierarquia superior à daquela que a proferiu, o que se faz de ordinário pela interposição de recurso". (NERY JUNIOR, 1993, p. 251).

O duplo grau de jurisdição visa a submeter a lide a um novo exame que ofereça maiores garantias que o primeiro, para evitar erros e suprimir lacunas que podem decorrer do primeiro exame, isso, em decorrência da falibilidade do ser humano, posto que não seria admissível esperar que o juiz fosse imune a falhas, capaz de decidir de modo definitivo sem que ninguém pudesse questioná-lo quanto a sua decisão.

Destarte, trata-se esse princípio de uma garantia de boa justiça, além de satisfazer a inconformidade do ser humano com decisões desfavoráveis, proporcionando-lhe, no mínimo, um novo julgamento sobre a mesma questão.

Segundo Moacyr Amaral Santos:

O princípio do duplo grau de jurisdição estabelece a regra pela qual o reexame da causa se faça por órgão jurisdicional de categoria superior ao que proferiu a sentença recorrida. A possibilidade do reexame recomenda ao juiz inferior maior cuidado na elaboração da sentença e o estimulo ao aprimoramento de suas aptidões funcionais, como título para sua ascensão nos quadros da magistratura. O órgão de grau superior, pela sua maior experiência, acha-se mais habilitado para reexaminar a causa e apreciar a sentença anterior, a qual, por sua vez, funciona como elemento e freio à nova decisão que se vier a proferir. (MOACYR AMARAL, 1995, p. 84).

Porém, dúvidas existem se o duplo grau de jurisdição é uma garantia constitucional. Aqueles favoráveis à dupla revisão como princípio fundamental de justiça partem do pressuposto que este é fundamental para o controle da atividade dos juízes de primeiro grau. Afirmam, ainda, que os juízes de segundo grau de jurisdição possuem mais experiências, tendo maior possibilidade de fazer surgir soluções adequadas aos diversos casos concretos (MARINONI & ARENHART, 2003. p. 515).

A posição desfavorável ao duplo grau de jurisdição como garantia constitucional, entende que apesar de a Constituição Federal prever a existência de juízes e tribunais, bem como a presença de recursos, não existe obrigatoriedade da dupla revisão, não se tratando, todavia, de garantia absoluta.

Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, como podemos observar na ementa do Recurso em Habeas Corpus n.º 79.785-7-Rio de Janeiro, Ministro Relator Sepúlveda Pertence:

I-Duplo grau de jurisdição no Direito brasileiro, à luz da Constituição e da Convenção Americana de Direitos Humanos. 1. Para corresponder à eficácia instrumental que lhe costuma ser atribuída, o duplo grau de jurisdição há de ser concebido, à moda clássica, com seus dois caracteres específicos: a possibilidade de um reexame integral da sentença de primeiro grau e que esse reexame seja confiado à órgão diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciária. 2. Com esse sentido próprio - sem concessões que o desnaturem - não é possível, sob as sucessivas Constituições da República, erigir o duplo grau em princípio e garantia constitucional, tantas são as previsões, na própria Lei Fundamental, do julgamento de única instância ordinária, já na área cível, já, particularmente, na área penal. 3. A situação não se alterou, com a incorporação ao Direito brasileiro da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José), na qual, efetivamente, o art. 8º, 2, h, consagrou, como garantia, ao menos na esfera processual penal, o duplo grau de jurisdição, em sua acepção mais própria: o direito de "toda pessoa acusada de delito", durante o processo, "de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior". 4. Prevalência da Constituição, no Direito brasileiro, sobre quaisquer convenções internacionais, incluídas as de proteção aos direitos humanos, que impede, no caso, a pretendida aplicação da norma do Pacto de São José: motivação.

II. A Constituição do Brasil e as convenções internacionais de proteção aos direitos humanos: prevalência da Constituição que afasta a aplicabilidade das cláusulas convencionais antinômicas. 1. Quando a questão - no estágio ainda primitivo de centralização e efetividade da ordem jurídica internacional - é de ser resolvida sob a perspectiva do juiz nacional - que, órgão do Estado, deriva da Constituição sua própria autoridade jurisdicional - não pode ele buscar, senão nessa Constituição mesma, o critério da solução de eventuais antinomias entre normas internas e normas internacionais; o que é bastante a firmar a supremacia sobre as últimas da Constituição, ainda quando esta eventualmente atribua aos tratados a prevalência no conflito: mesmo nessa hipótese, a primazia derivará da Constituição e não de uma apriorística força intrínseca da convenção internacional. 2. Assim como não o afirma em relação às leis, a Constituição não precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia está ínsita em preceitos inequívocos seus, como os que submetem a aprovação e a promulgação das convenções ao processo legislativo ditado pela Constituição e menos exigente que o das emendas a ela e aquele que, em conseqüência, explicitamente admite o controle da constitucionalidade dos tratados (CF, art. 102, III, b). 3. Alinhar-se ao consenso em torno da estatura infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados, não implica assumir compromisso de logo com o entendimento - majoritário em recente decisão do STF (ADInMC 1.480) - que, mesmo em relação às convenções internacionais de proteção de direitos fundamentais, preserva a jurisprudência que a todos equipara hierarquicamente às leis ordinárias. 4. Em relação ao ordenamento pátrio, de qualquer sorte, para dar a eficácia pretendida à cláusula do Pacto de São José, de garantia do duplo grau de jurisdição, não bastaria sequer lhe conceder o poder de aditar a Constituição, acrescentando-lhe limitação oponível à lei como é a tendência do relator: mais que isso, seria necessário emprestar à norma convencional força ab-rogante da Constituição mesma, quando não dinamitadoras do seu sistema, o que não é de admitir.

III. Competência originária dos Tribunais e duplo grau de jurisdição. 1. Toda vez que a Constituição prescreveu para determinada causa a competência originária de um Tribunal, de duas uma: ou também previu recurso ordinário de sua decisão (CF, arts. 102, II, a; 105, II, a e b; 121, § 4º, III, IV e V) ou, não o tendo estabelecido, é que o proibiu. 2. Em tais hipóteses, o recurso ordinário contra decisões de Tribunal, que ela mesma não criou, a Constituição não admite que o institua o direito infraconstitucional, seja lei ordinária seja convenção internacional: é que, afora os casos da Justiça do Trabalho - que não estão em causa - e da Justiça Militar - na qual o STM não se superpõe a outros Tribunais -, assim como as do Supremo Tribunal, com relação a todos os demais Tribunais e Juízos do País, também as competências recursais dos outros Tribunais Superiores - o STJ e o TSE - estão enumeradas taxativamente na Constituição, e só a emenda constitucional poderia ampliar. 3. À falta de órgãos jurisdicionais ad quem, no sistema constitucional, indispensáveis a viabilizar a aplicação do princípio do duplo grau de jurisdição aos processos de competência originária dos Tribunais, segue-se a incompatibilidade com a Constituição da aplicação no caso da norma internacional de outorga da garantia invocada.

Marinoni e Arenhart, afirmam que o principio do duplo grau de jurisdição não está consagrado constitucionalmente, não estando o legislador infraconstitucional obrigado a:

[...] a estabelecer, para toda e qualquer causa, uma dupla revisão em relação ao mérito, principalmente porque a própria Constituição Federal, em seu art. 5º, XXXV, garante a todos o direito à tutela jurisdicional tempestiva, direito este que não pode deixar de ser levado em consideração quando se pensa em "garantir" a segurança da parte através da instituição da "dupla revisão". (MARINONI & ARENHART, 2003, p.528).

De outro lado, Nelson Nery Junior, entende que o duplo grau de jurisdição, enquanto princípio, está previsto na Constituição Federal, embora não tenha incidência ilimitada, não podendo lei infraconstitucional suprir recursos pura e simplesmente. Entretanto, admite que, para melhor aplicação do princípio do duplo grau de jurisdição, existam algumas leis que restringem o cabimento de recursos. (NERY JUNIOR, 1993, p.249).

O que nos parece é que o duplo grau de jurisdição acha-se limitado pela Carta Magna de 1988, assim como previa a Constituição de 1924, regra que não foi seguida pelas demais Constituições brasileiras. Como por exemplo, podemos observar ao enumerar os casos em que cabe recurso ordinário ou o extraordinário, ao dizer que as decisões do Tribunal Superior Eleitoral são irrecorríveis, salvo quando contrariem a Constituição, entre outras.

Em suma, é de se concluir que o duplo grau de jurisdição não é um dogma absoluto, vez que, apesar de previsto na Constituição Federal, não tem incidência ilimitada.

O Legislador infraconstitucional não pode suprimir recursos pura e simplesmente, mas poderá restringir o seu cabimento, sem que sejam considerados inconstitucionais. Assim, poderia o legislador limitar o cabimento de alguns recursos, sem que houvesse violação do princípio do duplo grau de jurisdição.

O ordenamento jurídico brasileiro além de ser adepto ao duplo grau de jurisdição, adota, para algumas hipóteses, o reexame necessário, onde o duplo grau de jurisdição é obrigatório, como medida de proteção ao interesse público.

1.2. Reexame Necessário

1.2.1. Histórico

A remessa necessária, tornou-se tradicional no direito brasileiro e foi oriunda do sistema medieval sem correspondente no direito comparado. Era conhecida antigamente pelo nome de "apelação ex ofício", criação do direito processual penal português (NERY JUNIOR, 1993, p. 262).

Nelson Nery Junior, ao se reportar do assunto em foco, assim prelecionou:

A justificação histórica para o aparecimento da remessa obrigatória se encontra nos amplos poderes que tinha o magistrado no direito intermédio, quando da vigência do processo inquisitório. O direito lusitano criou, então, a "apelação ex ofício", para atuar como sistema de freios àqueles poderes quase onipotentes do juiz inquisitorial. (NERY JUNIOR, 1993, p. 262).

Essa criação foi oriunda da Lei de 12.de março de 1355, que posteriormente foi incorporado palas Ordenações Afonsina, na qual afirmava ser a "apelação ex ofício" aplicada em dois dos modos de apurar delitos, quais sejam: devassa e querela, desde que o delito fosse público. (ARAKEN DE ASSIS, 2001, p. 115).

As Ordenações Manuelinas, publicadas em 1521, também incorporaram a "apelação ex ofício" tanto nas decisões interlocutórias, como nas sentenças definitivas, tendo efeitos devolutivo e suspensivo. As Ordenações Filipinas, que vigoraram no Brasil durante três séculos, também acionaram nos seus dispositivos a "apelação ex ofício", porém restringiu sua área de atuação.(ARAKEN DE ASSIS, 2001, p. 115).

No ordenamento jurídico brasileiro, a "apelação ex ofício" teve surgimento com a lei de 4.de outubro de.1831, que em seu art. 90, estabeleceu:

Fica extinto o actual Erário e o Conselho da Fazenda. As justificações neste Tribunal serão feitas perante os juizes Territoriais, com audiência do Procurador Fiscal; e as sentenças, que nelle se proferirem a favor dos justificantes, serão sempre appelladas ex-officio para a Relação do Districto, sob penna de nulidade. (ROSATI, 2002, p 1).

Essa mesma regra foi repetida na Lei 242 de 29.de novembro de 1841, ampliando sua abrangência a todas as causas de qualquer natureza superior a cem mil reis, conforme estabelecia o seu art. 13:

Serão appelladas ex-officio para as relações do Districto todas as sentenças que forem proferidas contra a Fazenda Nacional em primeira instância, qualquer que seja a natureza dellas, e o valor excedente a cem mil reis, compreendendo-se nesta disposição as justificações e habilitações de que trata o artigo 90 da lei de 4 de outubro de 1831; não se estendendo contra a Fazenda Nacional as sentenças que se proferirem em causas particulares, e que os Procuradores da Fazenda Nacional somente tenham assistido, porque destas só se appellará por parte da Fazenda, se os Procuradores della o julgarem preciso. (ROSATI, 2002, p 1).

As Constituições Federais de 1934 e 1937, também, trouxeram explicitamente, em seus dispositivos, o instituto da "apelação ex ofício". Vários Códigos Estaduais também previram, como por exemplo o Código de Processo Civil do Estado de São Paulo. (ARAKEN DE ASSIS, 2001, p. 117).

Em 1939, com a unificação do sistema processual brasileiro tal apelação foi mantida, estando prevista no art. 822 do CPC, no capítulo dos recursos. De acordo com essa norma processual a "apelação ex ofício", seria cabível nas sentenças que declarassem a nulidade de casamento, homologassem desquite amigável e as proferidas contra a União, o Estado, ou o Município, porém deveriam ser impostas pelo juiz, por simples declaração na própria sentença. (ARAKEN DE ASSIS, 2001, p. 118 e 119).

O Código de Processo Civil de 1973, retirou o instituto do capítulo dos recursos. A apelação necessária passou a ser tratada no art. 475 do CPC, com nova nomenclatura, ou seja, reexame obrigatório da sentença em duplo grau de jurisdição ou duplo grau de jurisdição obrigatório, como podemos observar na previsão abaixo descrita:

Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo Tribunal, a sentença: I – que anular o casamento; II – proferida contra a União, o Estado e o Município;III- que julgar improcedente a execução de dívida da Fazenda Pública (art. 585, VI).

Parágrafo único – Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação voluntária da parte vencida; não o fazendo, poderá o Presidente do Tribunal avocá-los.

A Lei 10.352 de 26 de dezembro de 2001, alterou o art. 475 do CPC, que passou a ter a seguinte redação:

Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I – proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público; II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los.

§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação ou o direito controvertido, for de valor certo e não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.

§ 3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Superior Tribunal Federal ou súmula deste Tribunal ou do tribunal Superior competente.

Essa modificação teve como objetivos aprimorar o texto anteriormente vigente, trazer para o Código regras que estavam estabelecidas em Leis extravagantes e restringir as hipóteses de reexame necessário.

Sálvio de Figueiredo Teixeira leciona que os objetivos buscados pela mudança da Lei 10.352/2001 foram:

[...] a)eliminar sua incidência nas ações anulatórias de casamento, pois nelas o reexame necessário não mais apresenta qualquer sentido, em sistema jurídico que passou a admitir o divorcio a vinculo; b)corrigir erro de técnica, substituindo a referencia à "improcedência da execução" de divida ativa da Fazenda, pela correta menção à "procedência dos embargos" opostos à execução da dívida ativa. Procedentes ou improcedentes são sempre os embargos do executado, não a execução propriamente dita, na qual o contraditório se apresenta mínimo; c)eliminar o reexame nas causas de valor não excedente a sessenta salários mínimos, nas quais eventual defesa do erário não compensa a demora e a redobrada atividade procedimental que o reexame necessariamente impõe, sobrecarregando os tribunais. Os descalabros contra o erário acontecem, isto sim, nas demandas de grande valor; d) eliminar o reexame quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal (v.g. ações diretas de inconstitucionalidade), ou súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente. Em tais casos, aliás, a própria Administração tem baixado instruções a seus procuradores dispensando a interposição de apelação, providencia essa todavia inoperante se for mantido o reexame de oficio. (FIGUEIREDO TEIXEIRA, 2003, p. 332 e 333).

1.2.2. Conceito

O art. 475 do Código de Processo Civil estabelece que algumas decisões judiciais proferidas pelos órgãos a quo dependem, obrigatoriamente, de revisão pelo órgão hierarquicamente superior, para que venham produzir seus efeitos. Esse fenômeno processual são os chamados reexames necessários.

Esse instituto processual, apesar de não ser considerado pela doutrina majoritária como recurso, é decorrente do princípio do duplo grau de jurisdição, mas de caráter obrigatório, por não haver necessidade de que a parte vencida tenha que recorrer da decisão para um órgão hierarquicamente superior, objetivando o reexame da matéria recorrida. Em outras palavras, proferida a sentença, o próprio juiz remete os autos ao Tribunal competente, haja ou não apelação voluntária da parte vencida.

Para Moacyr Amaral Santos, nos casos sujeito a reexame necessário:

[...] a sentença dependerá, necessariamente, para transitar em julgado e produzir coisa julgada, de ser reexaminada a causa e novamente julgada por tribunal de segundo grau competente. Será esse segundo julgamento que produzirá coisa julgada, assim que transitado em julgado. (MOACYR AMARAL, 1995, p. 102)

1.2.3. Natureza jurídica:

Há divergências doutrinárias a respeito da natureza jurídica do reexame necessário.

Uma parte da doutrina (minoritária), defendida por Sérgio Bermudes (2002), tem entendido que a remessa necessária é um recurso, ou seja, é uma "apelação ex ofício". Os precursores desta corrente atribuem ao reexame necessário o feitio recursal, argumentando no sentido de que quem recorre não é o juiz, mas sim, o Estado.

Outra parte da doutrina, também minoritária, defendida por José Frederico Marques, entende que o reexame necessário é considerado um quase-recurso, por trazer "todos os traços e características dos recursos". "A única diferença", prossegue o doutrinador, "entre os recursos e o referido quase-recurso estava em que este não era interposto pelo vencido, mas remetido, obrigatoriamente, pelo juízo a quo ao juízo ad quem". (FREDERICO MARQUES, 2000, p.177).

O Ministro Fernando Gonçalves, no REsp. 226.053 – Piauí, afirma que a remessa obrigatória tem natureza jurídica de sentença complexa, por intervir na decisão mais de um órgão jurisdicional, nascendo o julgado da cooperação de dois órgãos do Estado para a construção de um único ato jurisdicional.

Esse entendimento não procede, porque um ato complexo forma-se através do concurso de duas vontades autônomas, originárias de órgãos diferentes. No caso em pauta, o Tribunal não é convocado para colaborar com o juiz de primeiro grau, ele é chamado para tornar eficaz a sentença dando-lhe aprovação, podendo alterar ou manter o julgado, sendo a decisão inferior substituída pela decisão do tribunal.

Cândido Rangel Dinamarco, comentando a matéria que ora enfoca, assim se pronuncia:

Excogitou-se uma interpretação do art. 475 do Código de Processo Civil mediante invocação do conceito de ato complexo, inerente ao direito administrativo – de modo que o julgamento da causa não residiria na sentença isoladamente, nem no acórdão, mas na simbiose dos dois. Essa tentativa, que não está sequer de acordo com os postulados do ato complexo em direito administrativo, vai de encontro ao sistema de direito processual ao desconsiderar a regra da substituição do inferior pelo superior, positivada no art. 512 do Código de Processo Civil. (RANGEL DINAMARCO, 2003, p.130 e 131).

A corrente majoritária defende que a remessa necessária não é um recurso, trata-se de uma condição de eficácia da sentença. Tal pronunciamento pode-se ver claramente nas palavras de Nelson Nery Junior, abaixo transcritas:

Trata-se de condição de eficácia da sentença, que, embora existente e válida, somente produzirá efeitos depois de confirmada pelo tribunal. Não é recurso por lhe faltar: tipicidade, voluntariedade, tempestividade, dialeticidade, legitimidade, interesse em recorrer e preparo, características próprias dos recursos. Enquanto não reexaminada a sentença pelo tribunal, não haverá transito em julgado, e, conseqüentemente, será ela ineficaz. (NERY JUNIOR & ROSA MARIA NERY, 1999, p. 928).

O mesmo entendimento é expressado por Marinoni e Arenhart: "[...] Trata-se de condição para a eficácia da sentença. Ou melhor, a norma deixa claro que, em certos casos, a sentença – embora válida – não produz efeito senão depois de confirmada pelo tribunal". (MARINONI & ARENHART, 2003, p. 652).

Perfilhamos ao entendimento dessa corrente, por entender que no reexame necessário estão ausentes algumas características e pressupostos de admissibilidade de recursos, quais sejam: a voluntariedade, tipicidade, tempestividade, dialeticidade, legitimidade, interesse em recorrer e preparo.

Nos recursos, as partes devem expressar sua vontade em recorrer, pois, esta deve ser manifestada pela parte que teria interesse na reforma ou invalidação da decisão. Na remessa necessária, o próprio juiz remete os autos ao Tribunal competente, independentemente vontade

Ademais, recurso é aquele que está previsto no Código de Processo Civil ou em Leis extravagantes. O reexame necessário apesar de está previsto no Código de Processo Civil, não se encontra descrito como recurso, faltando-lhe assim, tipicidade, pois os recursos são enumerados na lei em numerus clausus.

Os recursos são dialéticos, ou seja, discursivos. A parte recorrente deverá fundamentar o recurso informando as razões do pedido de reexame da decisão. No reexame necessário não há a dialeticidade, pois, quando o juiz remete os autos para reapreciação pelo tribunal, não deduz qualquer fundamentação contrária à decisão.

No mesmo diapasão, conclui Nelson Nery Junior quer:

[...] O juiz quando remete o julgado em atendimento ao art. 475, CPC, não deduz nenhuma argumentação em contrário a decisão. Isto seria ilógico e paradoxal. Como poderia o prolator da sentença submetida ao duplo grau obrigatório, assinalar as razões de seu "inconformismo" com o dispositivo contido no próprio decreto judicial? Por faltar a dialeticidade, não vemos a remessa obrigatória como recurso.(NERY JUNIOR, 1993, p.263).

Observa-se que falta ao reexame necessário o interesse em recorrer. Esse requisito de admissibilidade diz respeito ao pressuposto da sucumbência, ou seja, para que se possa recorrer é necessário que o recorrente tenha sido sucumbente na decisão proferida pelo juiz a quo. Só tem interesse em recorrer à parte que tenha sofrido prejuízo com a prolatação da sentença.

Com a remessa obrigatória dos autos pelo juiz a quo, não há por parte deste qualquer interesse em recorrer, por não sofrer qualquer prejuízo com a decisão. A decisão não atinge a esfera jurídica do juiz, não sendo, portanto, sucumbente.

Quanto ao requisito de admissibilidade legitimidade para recorrer, verifica-se que também não está presente na remessa obrigatória, isto porque, só é legitimado a recorrer àquele que esteja qualificado como tal.

Em regra, só quem pode interpor recurso, conforme estabelece o art. 499 do Código de Processo Civil: as partes (autor ou réu), o terceiro prejudicado, e o Ministério Público. Podem, também, ter legitimidade para recorrer os intervenientes, que ingressam no processo como denunciados da lide, chamados no processo e oponentes.

Todo recurso deve ser interposto dentro de um prazo estabelecido em lei, e caso não sejam interposto dentro desse prazo, não mais serão admitidos recursos, transitando em julgado a decisão, operando-se a coisa julgada. No reexame necessário não há prazo para que o juiz a quo remeta a decisão ao tribunal superior. O juiz pode a qualquer momento remeter os autos do processo ao juízo ad quem sem que se opere a coisa julgada, por que o objetivo da remessa necessária é fazer com que determinadas sentenças sejam confirmadas ou reformadas por um tribunal superior, para que possa produzir seus efeitos.

No reexame necessário não se exige preparo, não havendo assim, deserção, pelo inadimplemento total ou parcial das custas respectivas, com o conseqüente não-conhecimento do recurso.

Por tais razões, deve-se afastar a hipótese de ser o reexame necessário um recurso, não obstante existam semelhanças entre os dois institutos.

O reexame necessário e os recursos se assemelham nos seguintes pontos: a) O procedimento do reexame necessário é idêntico ao procedimento do recurso apelação; b) estão sujeitos ao efeito devolutivo, que importa na devolução ao juízo recursal da matéria impugnada com seus limites e fundamentos; c) há efeito suspensivo, isto é, a decisão do juízo a quo somente produzirá seus efeitos depois que ultrapassado o prazo para a interposição de recurso; d) ambos possuem o efeito substitutivo, ou seja, a decisão proferida pelo Tribunal superior, seja ela reforma ou confirmação, substitui a decisão recorrida (art. 512 do CPC).

1.2.4. Hipóteses de cabimento do reexame necessário

A nova redação do art. 475 do CPC excluiu o reexame necessário das sentenças anulatórias de casamento, isso porque, com a admissão do divórcio no ordenamento jurídico brasileiro, somente em casos excepcionais é que haveria a anulação de casamento, tornando o regime anterior desnecessário.

A respeito do que acima foi dito podemos observar as palavras de Oreste Nestor de Souza Laspro:

Esta hipótese de remessa obrigatória há muito tempo vinha sendo criticada pela doutrina, na medida em que não existiam razões de fato ou de direito para o julgamento compulsório pelo tribunal dessa espécie de demanda, cuja pretensa justificativa seria a proteção do interesse público em face da gravidade dos fundamentos para a procedência dessa lide e seu objeto. Evidentemente, tal raciocínio continha uma certa lógica à época em que a legislação não permitia o divorcio, caso em que as partes poderiam se utilizar da ação de anulação para burlar a vedação legal. Ultrapassado esse óbice, há quase duas décadas, não mais se justificava a norma legal. (ORESTE LASPRO, 2003, p. 239)

O artigo prefalado traz, em seu inciso I e II, as hipóteses de cabimento da remessa necessária.

A primeira hipótese (inciso I) é a sujeição de reexame necessário as sentenças proferidas contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público. Esta redação substituiu o anterior inciso II que estabelecia a interposição de remessa de ofício as sentenças proferidas contra a União, o Estado e Município.

A reforma do art.475, inciso I, teve o objetivo de concentrar todas as pessoas de direito público em um único inciso, além de incluir o Distrito Federal, anteriormente reconhecido pela jurisprudência, e as autarquias, estas já contempladas pela Lei 9.469 de 1997.

A outra hipótese de cabimento de remessa obrigatória, está prevista no atual inciso II, no qual sujeita ao reexame necessário as sentenças que julgarem procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública. Na redação anterior a reforma, caberia reexame necessário das sentenças que julgavam improcedente a execução da dívida ativa da Fazenda Pública.

Segundo a exposição dos motivos do Projeto de Lei 3.474, emenda 274, "procedente ou improcedentes são sempre os embargos do executado, não a execução propriamente dita, na qual o contraditório se apresenta mínimo". E esse foi o motivo para o aperfeiçoamento redacional, posto que seria inadequado dizer improcedência da execução.

A maioria dos doutrinadores tem criticado tal argumento, por entender que existe mérito na execução. Na lapidar lição de Cândido Rangel Dinamarco:

[...] a sentença que julga procedentes os embargos de mérito opostos à execução está a julgar improcedente a demanda do exeqüente, ou seja, a julgar improcedente a própria execução; a Comissão deve ter partido do falso pressuposto de que inexiste mérito no processo executivo, talvez ilidida pelo fato de o mérito desse processo (ou seja, a pretensão deduzida pelo exeqüente) não ser julgado ali, mas no processo dos embargos. (RANGEL DINAMARCO, 2003, p. 129).

1.2.5. Remessa e avocação

Conforme já registrado em texto anterior, as sentenças indicadas nos incisos do art. 475, só produzirão seus efeitos depois de serem reexaminadas e novamente julgadas por um tribunal superior, cuja decisão irá substituir o julgado do juízo de primeiro grau, independente de haver confirmado ou modificado a sentença.

Deve o juiz a quo remeter os autos do processo ao tribunal competente, haja ou não apelação, segundo estabelece o § 1º do art. 475 do CPC. Porém, casos há em que o juiz de primeiro grau não reconhece o reexame necessário e deixa de remeter os autos ao tribunal.

Em casos tais, se já houver sido interposta apelação contra a sentença sujeita a reexame necessário, não se torna necessário à remessa dos autos ao tribunal, visto que, a própria turma julgadora da apelação irá apreciar a decisão apelada. Caso contrário, deverá o tribunal, de ofício, avocar os autos, pois se trata de matéria de ordem pública.

A avocação é um ato administrativo do presidente do tribunal competente para reexaminar e julgar novamente as sentenças sujeitas à remessa de ofício. Caso o juiz de primeiro grau, deixar de prover o reexame necessário ou não remeter os autos ao tribunal, este não avocar os autos e nem a Fazenda Pública nada postular a respeito, ocorre à prescrição intercorrente (são à inércia processual).

1.2.6. Exceções ao reexame necessário

O art. 475 do CPC, foi substancialmente alterado pela Lei 10.352/2001, reduzindo o âmbito de atuação da remessa necessária, e introduziu algumas exceções como veremos a seguir.

Não estão mais sujeitas ao reexame necessário às sentenças desfavoráveis a Fazenda Pública cuja condenação, ou direito controvertido, for de valor certo ou não exceder a 60 (sessenta) salários mínimos e ainda, nos casos de procedência dos embargos do devedor de igual valor (art.475, § 2º do CPC).

Não importa se a ação tenha sido condenatória, declaratória ou constitutiva, nem se a Fazenda Pública figurou como autora ou ré, se houver sentença desfavorável a Fazenda Pública, de valor certo e inferior a 60 (sessenta) salários mínimos, incidirá a exceção do parágrafo segundo do art. 475 do CPC, não sendo remetido os autos para o tribunal reexaminar e julgar a sentença. Idêntico tratamento é aplicado para as sentenças que julgarem procedentes os embargos do devedor na execução fiscal.

O teto estipulado deve ser em relação à sucumbência da Fazenda Pública, ou seja, o valor da condenação, e não o valor atribuído à causa. Assim, os 60 (sessenta) salários mínimos devem ser considerados no momento em que a sentença for prolatada, não importando o quantum da causa. Mesmo que o valor da causa seja superior ao teto estabelecido na lei, o relevante é o valor que houver sido julgado o feito.

Nos casos em que houver litisconsórcio facultativo ativo, com condenação superior a 60 salários mínimos, deve-se observar individualmente as relações das partes, ficando sujeito à remessa de ofício, apenas, aqueles litisconsortes vencedores de valor superior a 60 salários mínimos.

Outra exceção ao cabimento da remessa necessária ocorre quando as sentenças estiverem fundadas em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou súmula deste tribunal ou do tribunal superior competente, conforme preceito estabelecido no art. 475, parágrafo terceiro do CPC.

Tal exceção é alvitrada a fim de tornar a tutela jurisdicional mais correta, ágil e rápida. Por isso não haveria necessidade de se fazer a devolução oficial de sentenças que estivessem de acordo com jurisprudência ou súmulas do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em decorrência da repetição de demandas idênticas, da qual tornaria menos célere a prestação jurisdicional.

Agiu bem o legislador pátrio ao excepcionar as súmulas da norma processual, por ela representar a síntese do entendimento de um tribunal em relação a temas sobre os quais há sucessivos julgamentos iguais, expressando a interpretação dos Ministros a respeito das questões julgadas, isso porque, apesar de inexistir no ordenamento jurídico pátrio súmulas vinculantes, elas induzem a conduta dos magistrados.

Assim, se a sentença que deveria ser sujeita ao reexame necessário estiver em desacordo com súmulas do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, não haverá a necessidade da devolução oficial ao tribunal competente, isso pela sua evidente inutilidade.

O parágrafo terceiro do dispositivo legal acima citado, também exclui do reexame necessário, conforme visto alhures, as jurisprudências dos tribunais, que deve ser entendida como sendo a jurisprudência dominante dos tribunais, ou seja, aquela mais aplicada pela jurisprudência, ainda que existam entendimentos isolados em sentido contrário. Não se trata da jurisprudência pacífica, pois, nesta não há entendimentos isolados, todos entendem da mesma maneira.

O juiz de primeiro grau, ao verificar a exceção prevista no artigo 475, § 3º do CPC, deverá negar expressamente a remessa obrigatória, em decisão fundamentada. Porém, a Fazenda Pública poderá pedir a avocação dos autos, para o presidente do tribunal, que deverá decidir, administrativamente, em decisão fundamentada se a sentença será sujeita a remessa necessária.

Deve-se acrescentar, ainda, que na sentença não precisa estar expresso o entendimento da Jurisprudência ou Súmula do STF ou STJ, pois, só é necessário que o objeto da demanda já tenha sido decidido por estes tribunais.

Ademais, mesmo que a sentença já tenha sido proferida e posteriormente sobreveio jurisprudência ou súmula decidindo sobre a demanda, não haverá a incidência do reexame necessário, desde que esta tenha sido decidida antes do julgamento pelo tribunal competente para apreciar o reexame necessário.

Cabe analisar que quando quem tinha legitimidade para recorrer de decisão sujeita a remessa obrigatória, não o fez, e posteriormente o juiz monocrático deixar remeter os autos ao tribunal para reapreciação e novo julgamento, por estar a sentença de acordo com jurisprudência e súmula do Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça, em tais casos, não pode o interessado recorrer da decisão, devido à ausência de interesse processual, uma vez que deixou de recorrer da decisão no momento oportuno, presumindo-se sua aceitação.

Não poderá, nem mesmo postular a avocação dos autos ao presidente do tribunal, conforme estabelece o art. 475, parágrafo primeiro do CPC, isso porque tal prática só é possível nos casos em que a remessa é obrigatória, ou na ausência de decisão que a dispense.

Entretanto, se o juiz monocrático entender que a sentença deverá ser sujeita a reexame necessário e ao remeter os autos ao tribunal competente, este não considerar cabível a remessa necessária, por estarem presentes algumas das exceções legais, a sentença transitará em julgado quando esgotados todos os recursos contra a decisão proferida pelo relator, inadimitindo a remessa obrigatória.

E por fim, é de se acrescer que as sentenças terminativas não estão sujeitas ao reexame necessário, por não existir decisão contra a Fazenda Pública, em face de não ter sido examinado o mérito da questão.

1.2.7 Reformatio in pejus no reexame necessário

Assiná-la o mestre Barbosa Moreira: "Há reformatio in pejus quando o órgão ad quem, no julgamento de um recurso, profere decisão mais desfavorável ao recorrente, sob o ponto de vista prático, do que aquela contra a qual se interpôs o recurso". (BARBOSA MOREIRA, 1998, p. 426).

Apesar de não está previsto expressamente no Código de Processo Civil de 1973 a proibição da reformatio in pejus, a doutrina é unânime em não admitir tal possibilidade, baseando-se no princípio da sucumbência e no princípio dispositivo, onde, respectivamente, o recorrente só recorre do que lhe é desfavorável e se quiser.

Controverte-se em sede doutrinária quanto à possibilidade de haver na remessa obrigatória a reformatio in pejus.

Nos dizeres de Nelson Nery Junior:

Não há falar-se em reformatio in pejus no reexame obrigatório. A proibição da reforma para pior é conseqüência direta do princípio dispositivo, aplicável aos recursos: se o recorrido dispôs de seu direito de impugnar a sentença, não pode receber benefício do tribunal em detrimento do recorrente. Isso não acontece na remessa necessária, que não é recurso nem é informada pelo princípio dispositivo, mas pelo inquisitório, onde ressalta a incidência do interesse público do reexame integral da sentença. É o que se denomina de efeito translativo a que se sujeitam as questões de ordem pública e a remessa necessária (Nery, Recursos, 408 ss). O agravamento da situação da Fazenda Pública pelo tribunal não é reforma para pior, mas conseqüência natural do reexame integral da sentença, sendo, portanto, possível. No mesmo sentido: TRF-3.ª, JSTJ 35/468. Contra: STJ 45. (NERY JÚNIOR & ROSA MARIA NERY, 1999, p. 929)

No entendimento de Barbosa Moreira (1998) não é possível piorar a situação da Fazenda Pública com a sujeição da sentença a reexame necessário, visto que tudo o que se aplica aos recursos, por analogia, também são aplicados ao reexame necessário.

A Jurisprudência consolidou seu posicionamento com a Súmula 45 do STJ, na qual: "No reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública".

No mesmo sentido merece registro o acórdão do Ministro Relator João Otávio de Noronha do Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n.º 264264 -Bahia, cuja ementa acha-se assim vazada:

PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA."REFORMATIO IN PEJUS". IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO RETIDO. NECESSIDADE DE REITERAÇÃO NAS CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO.1. Em sede de reexame necessário, não pode o Tribunal majorar a verba honorária arbitrada na sentença de primeiro grau para agravar a situação da Fazenda Pública. Aplicação da Súmula n. 45 do STJ. 2. O fato de o recorrente, nas contra-razões de apelação, insistir na tese que motivou a interposição de agravo retido nos autos, não tem, só por si, o condão de suprir a exigência estampada no art. 523, § 1º, do Código de Processo Civil. 3. Recurso especial parcialmente provido.

Na mesma trilha de pensamento se posicionou o Ministro Relator Vicente Leal do Superior Tribunal de Justiça, no acórdão do Recurso Especial n.º 470.217–São Paulo, ementa:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. FIXAÇÃO DO TERMO A QUO. REFORMATIO IN PEJUS. OCORRÊNCIA. Evidencia-se a ocorrência da reformatio in pejus na hipótese em que o Tribunal, em sede de remessa oficial e recurso exclusivo da autarquia, agrava a condenação imposta à Fazenda Pública, não tendo a parte vencedora insurgido-se contra o decisum.

No reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública - Súmula 45/STJ.

Recurso especial conhecido.

Assim, partindo da análise da intenção do legislador ao instituir o art. 475 do CPC, que tem por objetivo a defesa e proteção do interesse público, não há em que se falar em agravamento da situação da Fazenda Pública por um meio que tem por objetivo a sua proteção e defesa.

Ademais, se a parte vencedora da decisão de primeiro grau não houver recorrido, conclui-se que se conformou com a decisão, não se lhe podendo beneficiar mediante um meio cujo interesse a tutelar não é seu.

1.2.8. Aplicação do art. 557 do CPC no reexame necessário

O art. 557 do Código de Processo Civil prevê a possibilidade de o relator não conhecer qualquer recurso manifestadamente inadmissível ou improcedente, recurso prejudicado ou decisão contrária à súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça.

Deste modo, além do juízo de admissibilidade, pode o relator realizar o juízo de mérito do recurso, em caráter provisório, podendo negar seguimento a recurso, em decisão monocrática. O exame definitivo do mérito é do Órgão Colegiado a que pertence o relator, se o recorrente vier a interpor agravo (art. 557, parágrafo primeiro) da decisão monocrática..

Em razão da discordância a respeito da natureza jurídica da remessa obrigatória, de ser recurso ou não, a aplicação do art. 557 do CPC neste instituto tem sido motivo de divergência, pois sabe-se que este artigo é aplicado a todos os recursos.

A Jurisprudência dominante vem se posicionando no sentido de ser cabível a aplicação do art. 557 do CPC no reexame necessário em homenagem ao princípio da celeridade e economia processual, visto que, o legislador ao alterar o dispositivo acima citado pela Lei 9.756/98, pretendeu proporcionar maior dinâmica aos julgamentos dos tribunais.

Podemos observar esse posicionamento na Súmula 253 do Superior Tribunal de Justiça, e em alguns dos seus julgados.

Súmula 253 do STJ: "O art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame necessário."

Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n.º 587.907-Rio Grande do Norte, Ministro Relator Felix Fischer,ementa:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. APRECIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO. JUDICIÁRIO. LEI N.º 8.880/94. PERCENTUAL DE 11,98 %. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. ART. 557, CAPUT DO CPC. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO TRIBUNAL LOCAL, DO STF OU DE TRIBUNAL SUPERIOR. SÚMULA N.º 253/STJ. AGRAVO REGIMENTAL. MULTA. INCABÍVEL. AUSENTE O CARÁTER PROCRASTINATÓRIO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO.

I- violações a dispositivos constitucionais não podem ser objeto de recurso especial, porquanto matéria própria de apelo extraordinário para a Augusta Corte. II- O Relator, no Tribunal, pode negar seguimento a recurso, monocraticamente, quando a decisão recorrida estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do STF ou de Tribunal Superior (art. 557, caput, CPC). III-"o art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame necessário." (Súmula n.º 253/STJ). IV- Não é procrastinatória a interposição do recurso de agravo contra decisão monocrática de relator, porquanto objetivava viabilizar o exame do apelo excepcional, que somente é admitido quando interposto contra decisão colegiada. Precedentes. V- Para a caracterização do dissídio jurisprudencial, indispensável que se faça o cotejo analítico entre a decisão reprochada e os paradigmas invocados. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n.º363.492 – Rio Grande do Sul, Ministro Relator Franciulli Netto, ementa:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. INSS. ART. 105, INCISO III, ALÍNEAS "A" E "C", VIOLAÇÃO SO ART. 557 DO CPC. INOCORRÊNCIA. SÚMULA N. 253/STJ. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A REMUNERAÇÃO DE ADMINISTRADORES, AUTÔNOMOS E AVULSOS. COMPENSAÇÃO. TAXA SELIC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

A inovação trazida ao artigo 557 do Código de Processo Civil instituiu a possibilidade de, por decisão monocrática, o relator deixar de admitir recurso, entre outras hipóteses, quando manifestadamente improcedente, ou contrário a súmula ou entendimento já pacificado pela jurisprudência daquele Tribunal, ou de Cortes Superiores, rendendo homenagem à economia e celeridade processuais.

A Jurisprudência desta egrégia Corte Superior de Justiça é tranqüila no sentido da aplicabilidade do art. 557 do Código de Processo Civil à remessa necessária prevista no art. 475 daquele diploma legal, possibilitando ao relator, através de decisão monocrática, efetuar o reexame obrigatório (Súmula n.º 253/STJ).

Quanto ao tema da aplicação da taxa SELIC, impõe-se o não conhecimento do recurso especial pela ausência do prequestionamento da Lei Federal objurgada (Súmulas 282 e 356 do Superior Tribunal Federal), entendido como o necessário e indispensável exame da questão pela decisão atacada.

Recurso especial não conhecido.

No mesmo sentido se posicionou o Ministro Humberto Gomes de Barros do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Nº 232025-Rio de Janeiro:

I - PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA PROFERIDA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. REEXAME NECESSÁRIO EFETUADO PELO PRÓPRIO RELATOR. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO "NOVO" ART. 557 DO CPC. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

1. O "novo" art. 557 do CPC tem como escopo desobstruir as pautas dos tribunais, a fim de que as ações e os recursos que realmente precisam ser julgados por órgão colegiado possam ser apreciados o quanto antes possível. Por essa razão, os recursos intempestivos, incabíveis, desertos e contrários a jurisprudência consolidada no tribunal de segundo grau ou nos tribunais superiores deverão ser julgados imediatamente pelo próprio relator, através de decisão singular, acarretando o tão desejado esvaziamento das pautas. Prestigiou-se, portanto, o princípio da economia processual e o princípio da celeridade processual, que norteiam direito processual moderno.

2. O "novo" art. 557 do CPC alcança os recursos arrolados no art. 496 do CPC, bem como a remessa necessária prevista no art. 475 do CPC. Por isso, se a sentença estiver em consonância com a jurisprudência do tribunal de segundo grau ou dos tribunais superiores, pode o próprio relator efetuar o reexame obrigatório por meio de decisão monocrática." (REsp 156.311/Adhemar).

Theotônio Negrão a tratar sobre o assunto afirmou que: "o art. 557 aplica-se a qualquer Tribunal com jurisdição civil, e não apenas aos Tribunais superiores. Não se aplica, porém, nas hipóteses do art. 475, porque este não dá competência ao relator, mas ao Tribunal, para julgar o recurso "ex offício" (THEOTÔNIO NEGRÃO, 2002, p. 641).

Destarte, tendo em vista que o objetivo primordial da alteração do art. 557 do CPC foi desobstruir as pautas dos Tribunais, a fim de que as ações e os recursos que normalmente precisem de julgamento por órgãos colegiados, fossem apreciados o mais rápido possível, salvaguardando os princípios da celeridade e economia processual, que norteiam o direito processual moderno, não há porque ser inadmissível o cabimento do artigo 557 do CPC no reexame necessário.

Ademais, aquele que não se conformar com a decisão monocrática do relator, poderá interpor agravo interno, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para apreciar o reexame necessário, o qual deverá julgá-lo, segundo preceitua o art. 557, parágrafo primeiro do Código de Processo Civil.

2. CAPÍTULO II. EMBARGOS INFRINGENTES

2.1. Evolução histórica

Atualmente o único ordenamento jurídico no mundo em que está previsto a possibilidade de interposição de embargos infringentes é o brasileiro, não havendo assim, na legislação alienígena nenhum outro que se assemelhe a ele. (GISELE CUNHA, 1993, p. 11).

As origens dos embargos remontam ao direito português, antes das Ordenações Afonsinas, no qual os mesmos eram apenas um simples pedido de reconsideração ao órgão que decidira. Eram interpostos somente à execução de sentença, não tendo portanto, caráter de recurso.

Conforme leciona Moacyr Lobo da Costa:

[...] embora sem a denominação de embargos, já no reinado de D. Afonso III (1248-1279) era conhecido um meio de impugnação obstativo que guarda íntima semelhança com os embargos tal como vieram a ser acolhidos posteriormente nas Ordenações Afonsinas. (LOBO DA COSTA & AZEVEDO, 1996, p.165).

Posteriormente passaram a existir os embargos modificativos, declaratórios e os ofensivos. Estas modalidades de embargos foram tratadas pelas Ordenações Manuelinas e Filipinas, e foram colhidas pelo direito brasileiro.

Os estados brasileiros, através de seus Códigos, passaram a disciplinar os embargos declaratórios, infringentes e de nulidade, nos quais os dois últimos só eram admitidos em juízo de segundo grau, ou seja, contra decisões judiciais ainda não transitadas em julgado (recurso). (MOACYR AMARAL, 1995, p.139).

Com o Código de Processo Civil de 1939, os Embargos passaram a integrar este ordenamento, permanecendo até hoje no estatuto vigente.

Segundo Moacyr Amaral Santos:

Os embargos no regime do Código de Processo Civil de 1939 podiam ser distribuídos por quatro grupos, a saber: I – embargos infringentes às sentenças nas causas de alçada; II – embargos infringentes a acórdãos em grau de apelação ou em ação rescisória; III – embargos a acórdãos do Supremo Tribunal Federal, os quais se destingiam conforme fossem opostos a) a acórdãos nas causas de sua competência originária; b) a acórdão de Turma que, em recurso extraordinário ou agravo de instrumento, divergisse de julgado de outra Turma ou do Plenário, na interpretação do direito federal; c) a acórdão que julgasse a ação rescisória ou que julgasse a representação de inconstitucionalidade, neste caso se houvesse três ou mais votos divergentes; IV – embargos declaratórios.(MOACYR AMARAL, 1995, p. 139).

No código de Processo Civil de 1939, os embargos infringentes estavam previstos no art 833, com a seguinte redação:

Art. 833. Além dos casos em que o permitem os arts. 783, § 2º, e 839, admitir-se-ão embargos de nulidade e infringentes do julgado quando não for unânime a decisão proferida em grau de apelação, em ação rescisória e em mandado de segurança. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência.

Alfredo Buzaid, ao elaborar o Anteprojeto do atual Código de Processo Civil, desprezou os embargos infringentes, restringindo-o apenas o recurso cabível nas decisões proferidas nas Alçadas, conforme se vê na Exposição de Motivos, item 35, verbis:

A existência de um voto vencido não basta por si só para justificar a criação de recurso; porque pela mesma razão se deve admitir um segundo recurso de embargos sempre que no novo julgamento subsistir um voto vencido; por esse modo poderia arrastar-se a verificação do acerto da sentença por largo tempo, vindo o ideal de justiça a ser sacrificado pelo desejo de aperfeiçoar a decisão. (BUZAID, Exposição de Motivos item 35, p.36).

A redação do artigo 530, do Código de Processo Civil de 11 de janeiro de 1973, versava que: "Cabem embargos infringentes quando não for unânime o julgado proferido em apelação e em ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência."

As divergências em prol da manutenção dos embargos a acórdão não unânimes continuaram. Os defensores, como Gisele Heloisa Cunha (1993), Barbosa Moreira (1998), argumentavam que se abria nova oportunidade para se revisionar matéria julgada pelo tribunal quando não for unânime a decisão, pois, o segundo exame poderia conduzir a correção de decisões errôneas.

Resta-se indagar se a vantagem acima alegada podia trazer efeitos negativos aos embargos, como a procrastinação dos efeitos, pois poderiam surgir no curso do processo mais de uma apelação com oportunidades de serem revistas pelo tribunal por meio de embargos infringentes.

Analisando a matéria em foco, José Carlos Barbosa Moreira prelecionou que:

De lege ferenda, manteríamos o recurso, mas lhe restringiríamos o cabimento, excluindo-o em alguns casos, como o de divergência só no julgamento de preliminar, ou em apelação interposta contra sentença meramente terminativa, e também o de haver o tribunal confirmado (por maioria dos votos) a sentença apelada [...]. (BARBOSA MOREIRA, 1998, p. 508).

O entendimento do Barbosa Moreira foi acolhido pela Lei 10.352/2001, que alterou o dispositivo do Código de Processo Civil, que versa sobre Embargos Infringentes, apesar de a Comissão da Reforma ter recebido sugestões preconizando a extinção dos embargos.

Atualmente o art. 530 do CPC tem a seguinte redação:

Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver julgado reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência.

2.2. Conceito de embargos infringentes

Sabe-se que as deliberações do juízo ad quem são colegiadas, emanadas da conjugação das opiniões dos vários membros do Tribunal. Porém, nem sempre o Tribunal decide pela sua totalidade de membros, Tribunal Pleno, pois há uma divisão de trabalho e função entre eles, que se agrupam em Câmaras ou Turmas, a qual de acordo com a natureza da decisão a proferir, podem funcionar como Câmaras Isoladas ou Reunidas.

No Tribunal, o julgamento das Câmaras ou Turmas é feito pelo voto de três juizes desembargadores, ensejando um resultado unânime (3x0), ou por maioria, não unânime (2x1). Quando da ocorrência desse último resultado, o Código de Processo Civil, prevê a possibilidade de interposição dos Embargos infringentes.

Partindo da análise do atual artigo 530 do Código de Processo Civil, os embargos infringentes são os recursos interpostos contra acórdãos, isto é, decisões dos colegiados de grau superior de jurisdição, quando não unânime o julgado proferido em grau de apelação que tenha reformado sentença de mérito, ou julgado procedente ação rescisória.

A divergência dos votos apresentados no acórdão, ou seja, a não unanimidade, do julgamento de apelação que tenha reformado sentença de mérito ou julgado procedente ação rescisória, enseja a busca do consenso de outro órgão julgador, com o intuito de reapurar a juridicidade daquele julgado por maioria.

Nas exatas palavras de Nelson Nery Junior:

O objetivo dos embargos infringentes é fazer com que prevaleça o voto vencido, na medida da divergência entre os julgadores. Assim, não é cabível da parte unânime do acórdão, que pode comportar impugnação desde logo por recurso especial e/ou recurso extraordinário.(NERY JUNIOR, 1993,p. 203).

Deste modo, observa-se que o objetivo real desse recurso é submeter ao Tribunal (Câmara ou Turma) a decisão proferida por um dos seus órgãos de forma não unânime, procurando fazer com que o outro órgão faça prevalecer à decisão minoritária.

2.3. Hipóteses de cabimento dos embargos infringentes

Com as alterações trazidas pela lei 10.352 de 26 de dezembro de 2001, no art. 530 do Código de Processo Civil Brasileiro, as hipóteses de cabimento dos embargos infringentes foram restringidas. Antes da referida reforma, os embargos infringentes eram cabíveis nas decisões não unânimes proferidas em apelação e ação rescisória.

Atualmente, o artigo 530 do CPC só admite os embargos infringentes das decisões colegiadas não unânimes que tiverem reformada, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Nota-se que o novo dispositivo, além de trazer em seu bojo, os requisitos anteriormente contemplados pelo regime anterior, sujeita o cabimento dos embargos infringentes a um exame mais aprofundado do conteúdo da decisão.

Assim, exclui-se o cabimento de embargos infringentes em caso de dupla sucumbência; ficou estabelecido que a divergência de votos no julgamento da apelação só o autoriza quando a sentença for de mérito, ou seja, não cabem mais essa modalidade de recurso quando ocorrer divergência só no julgamento de preliminar, ou apelação interposta contra sentença terminativa, ou mesmo, se houver confirmado, ainda pela maioria de votos, sentença definitiva.

2.3.1. Falta de unanimidade

Só cabem embargos infringentes contra acórdãos não unânimes que houver reformado, em grau de apelação, sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória.

A divergência entre os julgadores, ou seja, a não unanimidade na votação do acórdão é identificada pelo exame das conclusões do julgamento, sendo cabível quando o julgamento do voto vencido for divergente do resultado majoritário. Não importa os fundamentos que ensejaram a conclusão, as razões que invoque para fundamentá-lo.

Podemos observar isso, no exemplo apresentado por Luiz Orione Neto:

Se, por exemplo, no julgamento do recurso de apelação interposto de uma ação de despejo por falta de pagamento e infração contratual, julgada procedente em primeiro grau por ambos os fundamentos, o relator entende que não houve infração contratual, mas sim falta de pagamento e os outros juizes entendem que não houve falta de pagamento mas sim infração contratual, negando provimento ao recurso de apelação, não poderá o autor interpor embargos infringentes, em razão da total falta de interesse em recorrer, visto que a conclusão de cada um dos votos foi no mesmo sentido. Todos, apesar de por fundamentos diferentes, concluíram que a apelação deveria ser improvida. (ORIONE NETO, 2002, p. 465 e 466).

Porém, essa conclusão deve ser examinada em ralação a cada uma das causa de pedir (causa petendi) ou pedido, isso porque, se estiver diante de cumulação de pedidos ou causa de pedir, embora não seja relevante o fundamento, interessando somente a conclusão, esta deve ser apurada em separado para cada uma das causas de pedir ou pedidos.

O limite dos embargos se mede pela extensão da divergência, ou seja, se o desacordo for total, a matéria objeto dos embargos infringentes será a apreciada no acórdão embargado, isto é, o embargante poderá pedir a reapreciação de toda a matéria que foi objeto do acórdão.

Se parcial, a parte que houver sido votada por unanimidade, escapa do âmbito dos embargos, sendo ele restrito a matéria objeto da divergência. A parte considerada unânime pelo colegiado, poderá ser objeto de recurso especial e/ou extraordinário.

Até o advento da Lei 10.352 de 2001, era possível a interposição simultânea dos embargos infringentes e dos recursos especiais e/ou extraordinário quando a decisão proferida em acórdão contivesse algum capítulo decidido por unanimidade e outro decidido pela maioria de votos.

Atualmente, não é mais permitida essa interposição simultânea. Com a nova redação do art. 498 do CPC, em caso de acórdão portador de capítulos na qual tenha sido julgado uma parte unânime e a outra por maioria dos votos, deve primeiramente interpor embargos infringentes contra a decisão não unânime.

Somente após a intimação da decisão dos embargos é que se abre prazo para interposição dos recursos especial e/ou extraordinário. Na hipótese de não ser interposto os embargos infringentes da parte não unânime, o prazo para a oposição de recurso extraordinário e/ou especial começará no dia em que o prazo para interposição dos embargos infringentes terminar.

Podemos observar o que acima foi dito nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco:

Se fluir in albis o prazo para opor embargos infringentes quanto a um capítulo do acórdão proferido em apelação ou ação rescisória (art. 498, caupt – supra, n.147), não sendo eles opostos, o prazo para o recurso especial ou extraordinário começará no dia em que aquele primeiro prazo terminar (art. 498, par.). O dies ad quem para oposição dos embargos será também dies a quo para um desses recursos. (RANGEL DINAMARCO, 2003, p. 212).

Havendo cumulações de ações, uma julgada por unanimidade e outra não, apenas em relação à não unânime é que é cabível os embargos infringentes, conforme estabelece a parte final do art 530 do CPC. Assim, quando se está diante de ações cumuladas, a divergência no julgamento de uma não torna embargável o julgamento sem divergência da outra, posto que os embargos se restringem ao julgamento da ação em que houve a divergência.

Há discordância no posicionamento jurisprudencial quanto à aferição da matéria objeto da divergência. Para o Supremo Tribunal Federal só se tem conhecimento do desacordo se o seu conteúdo for declarado. Enquanto que o Superior Tribunal de Justiça afasta esse fundamento como se vê nas ementas transcritas:

Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário n.º 95861-4–São Paulo, Ministro Relator Moreira Alves:

EMBARGOS INFRINGENTES. Se, no acórdão embargado, há voto vencido parcialmente, sem que seja possível determinar em que parte o foi, por ser o acórdão absolutamente omisso o esse respeito, é indispensável que essa omissão seja suprida por meio de embargos declaratórios. Se tais embargos declaratórios não tiverem sido interpostos, não há como conhecer-se dos embargos infringentes, por impossibilidade de se determinar o âmbito da divergência parcial, o que é indispensável para a observância da segunda parte do artigo 530 do C.P.C. Recurso Extraordinário não conhecido.

Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n.º 254.885-Pernambuco, Ministro Relator Barros Monteiro:

EMBARGOS INFRINGENTES. DIVERGENCIA TOTAL. NÃO DECLARAÇÃO DO VOTO VENCIDO. Omisso o Acórdão tocante a extensão do voto vencido, os embargos infringentes são cabíveis por desacordo total. Recurso especial conhecido e provido.

Não comungamos com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça por ter os Embargos Infringentes a finalidade de fazer prevalecer o voto vencido, portanto, este deve obrigatoriamente ser declarado. Caso haja impossibilidade de saber a extensão do voto divergente, devem ser interpostos embargos de declaração para que seja suprida a omissão.

Persistindo a omissão, os limites objetivos da apelação ou ação rescisória, serão os limites da devolutividade dos embargos infringentes. Só poderá ser matéria de embargos infringentes aquela que fora devolvida para o Tribunal em sede de apelação ou de ação rescisória.

2.3.2. Dupla sucumbência

O artigo 530 do CPC, exclui o cabimento dos embargos infringentes em caso de dupla sucumbência, isto significa que, só se pode interpor o recurso ora analisado, se a decisão de primeiro grau não tiver sido confirmada pelo juízo ad quem, por maioria dos votos.

Tal limitação ao cabimento do recurso serve para restringir a impossibilidade de o vencido da decisão proferida pelo juízo a quo, vir a interpor embargos infringentes de acórdão proferido pelo Tribunal que houver confirmado, por maioria de votos, em grau de apelação, sentença de mérito, ou houver julgado improcedente ação rescisória.

Segundo Cândido Rangel Dinamarco:

O critério da dupla sucumbência, adotado pelo novo art. 530 do Código de Processo Civil, significa que a parte vencida por um julgamento não unânime em apelação ou ação rescisória não terá direito aos embargos infringentes se houver sido vencida duas vezes (no julgado posto em reexame perante o tribunal e também no próprio julgamento que o tribunal vier a proferir). Só se admite esse recurso se houver divergência de votos (como sempre foi, no passado) e se, além disso, o voto divergente for no mesmo sentido do julgado anterior. (RANGEL DINAMARCO, 2003. p.197 e 198).

Assim, é necessário que a maioria dos desembargadores da Turma ou Câmara decida reformar a decisão recorrida, ou julgar procedente a ação rescisória.

2.3.3. Cabimento apenas em face de decisões de mérito

Os embargos infringentes só são cabíveis quando o acórdão, por maioria dos votos, reformar sentença de mérito, em grau de apelação, ou julgar procedente ação rescisória, conforme preceitua o novo art. 530 do CPC.

É de se advertir que a utilização das palavras "reformar" e "sentença de mérito", faz evidenciar a cabal inadmissibilidade dos embargos infringentes quando o acórdão não-unânime: mantiver ou anular a sentença definitiva vergastada; houver sido proferido em julgamento de apelação interposta contra sentença terminativa; não tomar conhecimento do apelo.

Há divergência entre a doutrina, quanto à possibilidade de oposição de embargos infringentes contra acórdão de mérito, e em especial as sentenças de primeiro grau, que houverem extinguido o processo sem julgamento do mérito (art.267do CPC), e o Tribunal reforma essa sentença, julgando o mérito, com o permissivo do art. 515, parágrafo terceiro do CPC.

Para Cândido Rangel Dinamarco, não é cabível a interposição de embargos infringentes em acórdão de mérito, que houver julgado apelação de sentenças terminativas, posto que, conforme estabelece o art. 530 do CPC, é necessário que seja sentença de mérito.

Na atual redação do art. 530 do Código de Processo Civil está incluída a referência à sentença de mérito, em clara demonstração de que o legislador pretendeu excluir os embargos infringentes contra acórdãos proferidos em apelação contra sentença terminativa. No pensamento do legislador, se a sentença de primeiro grau houver determinado a extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), esse recurso será inadmissível ainda quando no julgamento da apelação tenha ocorrido divergência de votos. (RANGEL DINAMARCO, 2003, p. 201)

Para Ricardo de Carvalho Aprigliano:

É inequívoco que a sentença terminativa, mesmo se reformada por maioria dos votos, não admite os embargos infringentes. Não obstante, estaremos diante de situação em que dois juizes sustentem a ocorrência de algum vício processual, e outros dois o consideram inexistente (e passam ao exame do mérito). (APRIGLIANO, 2003, p. 294)

Outra parte da doutrina entende que é admissível a interposição de embargos infringentes contra acórdão de sentença terminativa, reformada pelo Tribunal que julga o mérito, visto que neste caso, o Tribunal estará realizando o primeiro julgamento do mérito (KLIPPEL, 2004, p 1).

O argumento apresentado pela primeira corrente parece mais consistente, pois a reforma apresentada no art. 530 do CPC, pela Lei 10.352/01, teve como objetivo primordial a limitação, ou seja, a restrição quanto ao cabimento dos embargos infringentes, impondo-se somente seu atendimento às decisões dos juízos a quo e ad quem, que efetivamente versarem sobre os mesmos objetos, cada qual em sentido diferente.

2.3.4. Juízo de admissibilidade negativo da apelação ou da ação rescisória

Sabe-se que a apreciação do mérito de qualquer recurso deve ser precedido da averiguação do juízo de admissibilidade. A ausência de qualquer pressuposto específico implicará no juízo negativo de admissibilidade, onde não se conhecerá do recurso.

A doutrina tem entendido que, quando a decisão por maioria do colegiado conter um juízo negativo de admissibilidade, não conhecendo à apelação ou extinguindo a ação rescisória sem julgamento do mérito, não é cabível a interposição de embargos infringentes, não obstante, nada versar o art. 530 do CPC.

Podemos observar esse posicionamento nas palavras de Sérgio Shimura: "[...] se o tribunal verificar alguma falha nos requisitos de admissibilidade recursal [...], não conhecerá do recurso, situação que, pela nova estrutura, não se adequa às hipóteses de cabimento dos embargos infringentes".(SHIMURA, 2002, p.504 e 505).

No mesmo sentido entende Cândido Rangel Dinamarco:

[...] não só excluem os embargos infringentes quando a maioria confirmar a sentença em apelação ou julgar improcedente a ação rescisória, mas também quando sequer chagar ao mérito de uma ou de outra, parando no juízo negativo de admissibilidade – porque também nessa hipótese o apelante ou o autor terá sucumbido duas vezes, ainda que de modo não-homogêneo (vencido pelo mérito no julgamento anterior e vencido na preliminar, no julgamento da apelação ou ação rescisória) [...].(RANGEL DINAMARCO, 2003, p. 200).

2.4. Efeitos da interposição dos embargos infringentes

No ordenamento jurídico brasileiro, não há previsão legal quanto aos efeitos dos embargos infringentes. Diante desse silêncio, eles ficam limitados à extensão da divergência verificada no acórdão embargado, isto é, permanecem os efeitos nos quais foi recebida a apelação, nos limites do voto vencido objeto dos embargos. Por isso, pode possuir os embargos tanto o efeito devolutivo como o efeito suspensivo.

Com referência ao efeito devolutivo, pode-se falar que sempre estará presente, mas se opera apenas em relação à metéria que constitua objeto dos embargos, da divergência e nos limites do pedido do recorrente.

Em se tratando de embargos totais, ou seja, quando no acórdão proferido pelo colegiado o desacordo for total, no qual o embargante poderá pedir a reapreciação integral da matéria apreciada no acórdão, a devolução ao órgão competente para apreciar os embargos será de toda a matéria que constitua o acórdão recorrido.

Se os embargos forem parciais, quando o desacordo entre os juizes que proferiram o acórdão impugnado for parcial, onde tudo aquilo em que houver unanimidade escapa do âmbito dos embargos, só é matéria de embargos a parte não unânime.

A interposição de embargos infringentes sob efeito suspensivo só será possível se a apelação, em que tenha sido proferido acórdão não unânime, tenha sido recebida no efeito suspensivo. Assim, dentro dos limites do voto vencido, os embargos terão efeito suspensivo se também a apelação tivesse esse efeito.

2.5. Procedimento dos embargos infringentes

O procedimento dos embargos infringentes foi substancialmente alterado pela Lei 10.352 de 2001. A referida lei, com o objetivo de dar maior flexibilidade aos embargos, deu maior autonomia aos Tribunais, que deverão trazer nos seus regimentos, como deverão ser processados e julgados os embargos infringentes.

Portanto, o procedimento dos embargos infringentes deixaram de ser regulados pelo Código de Processo Civil, passando a ser previsto nos regimentos internos de cada Tribunal, conforme estabelece o atual art. 533do CPC.

Os embargos infringentes devem ser interpostos no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação do acórdão no órgão oficial, em petição escrita dirigida ao Relator da Apelação ou da Ação Rescisória, devidamente fundamentado com a caracterização da divergência e o pedido de novo julgamento da matéria objeto do acórdão ou de parte deste, dentro do âmbito da divergência.

Serão entregues no protocolo do tribunal, para seu registro, no qual a secretaria, independente de despacho, dará vista ao embargado, para que o mesmo apresente suas contra-razões. Só após, o Relator do acórdão embargado apreciará a admissibilidade prévia do recurso, conforme estabelece a nova redação do art. 531 do CPC.

No regime anterior, após o recebimento da petição dos embargos, a secretaria fazia os autos conclusos ao relator do acórdão embargado, a fim de que o mesmo apreciasse a admissibilidade do recurso e só então (caso conhecido o recurso), abria vistas ao embargado para o oferecimento das contra-razões.

Atualmente, a intimação para a resposta do embargado precede ao exame de admissibilidade realizado pelo Relator do acórdão embargado. Tal procedimento facilita a análise do Relator do acórdão embargado que poderá deduzir as razões pelas quais o recurso deve ser imediatamente incabível, à vista das contra-razões apresentadas pelo embargado.

Segundo Cândido Rangel Dinamarco:

[...] O novo sistema tem a vantagem de permitir ao relator do acórdão embargado uma visão mais precisa da admissibilidade ou inadmissibilidade dos embargos, porque o embargado poderá, em preliminar de suas contra-razões, apontar-lhe motivos para que o recurso seja desde logo inadmitido. (RANGEL DINAMARCO, 2003, p. 206).

Admitido o recurso, serão os autos encaminhados ao órgão competente do Tribunal, conforme determina a norma regimental de cada Tribunal (art. 534 do CPC).

Caso contrário, da decisão que não conheceu do recurso, cabe agravo interno, em cinco dias, a contar da intimação da parte, para o órgão competente do julgamento do recurso (embargos infringentes), segundo preceitua o art. 532 do CPC. O processamento desse agravo será estabelecido de acordo com o regimento interno de cada Tribunal. Não há recursos contra decisão que admite embargos.

Deste modo, cada Tribunal, em seu regimento interno, deverá estabelecer quem deverá ser o relator dos embargos infringentes, ou seja, poderá nomear o próprio relator do acórdão embargado, ou a designar novo relator. Caso entenda necessário selecionar novo relator para a apreciação dos embargos, este deverá ser escolhido dentre os juízes que não participaram o acórdão embargado. A regra é a designação de novo relator.

Para Luiz Orione Neto,

A ratio essendi da regra inserta no art. 534 do Código de Processo Civil é evitar que o magistrado que já tenha participado do julgamento da apelação ou da ação rescisória seja designado relator dos embargos, de molde a evitar que uma das partes seja beneficiada. Como a tendência de quem já votou no processo é manter o seu posicionamento, é crucial que ele não pode ser designado relator dos embargos, sob pena de beneficiar uma parte e prejudicar outra, salvo não havendo outra opção. (ORIONE NETO, 2002, p. 476 e 477).

3. CAPÍTULO III. EMBARGOS INFRINGENTES EM REEXAME NECESSÁRIO

3.1. Breve comentário

Como tivemos oportunidade de sistematizar em capítulos anteriores, o art. 530 do Código de Processo Civil, traz em seu bojo as hipóteses de cabimentos dos Embargos Infringentes, quais sejam: nos acórdãos decididos por maioria que houver reformado, em grau de apelação, sentença de mérito, ou que houver julgado procedente ação rescisória.

Já o art. 475 do Código de Processo Civil, que trata da remessa necessária, estabelece que as sentenças previstas nos incisos do referido artigo só produzirão seus efeitos depois de confirmada ou reformada por um tribunal superior competente.

O cabimento dos embargos infringentes no reexame necessário vem provocando oscilações na jurisprudência brasileira, que ora é favorável à sua admissibilidade, ora contra, em razão das divergentes naturezas jurídicas que são dadas ao instituto. Alguns autores entendem que o reexame necessário é uma apelação ex ofício, outros entendem que se trata de sentença complexa. Mas, a corrente majoritária defende a remessa obrigatória como uma condição de eficácia da sentença.

Não se tratando o reexame necessário de uma apelação nem tão pouco de uma ação rescisória, divergem a doutrina e a jurisprudência quanto à sua aplicabilidade ou não aos embargos infringentes.

3.2. A posição doutrinária

A doutrina vem se posicionando no sentido de que são cabíveis os embargos infringentes em reexame necessário. São precursores desse entendimento: Nelson Nery Junior, José Frederico Marques, José Carlos Barbosa Moreira, Carvalho Netto, Araken de Assis, Vicente Greco Filho, Agrípola Barbi, dentre outros.

Veja-se as palavras de José Carlos Barbosa Moreira:

Embora não se identifique com a apelação, nem constitua tecnicamente recurso, no sistema do Código, razões de ordem sistemática justificam a admissão de embargos infringentes contra acórdãos por maioria de votos no reexame da causa ex vi legis (art. 475). É ilustrativo o caso da sentença contrária à União, ao Estado ou ao Município: se a pessoa jurídica de direito público apela, e o julgamento de segundo grau vem a favorecê-la, sem unanimidade, o adversário dispõe sem dúvida alguma dos embargos; ora, não parece razoável negar-lhe esse recurso na hipótese de igual resultado em simples revisão obrigatória – o que, em certa medida, tornaria paradoxalmente mais vantajoso, para a União, Estado ou o Município, omitir-se do que apelar. (BARBOSA MOREIRA, 1998, p. 512 e 513).

O mesmo sentido, é expressado por Nelson Nery Junior, ao versar sobre as semelhanças entre o reexame necessário e os recursos, abaixo transcritos:

É por causa dessas semelhanças que a doutrina e jurisprudência têm-se encaminhando no sentido de admitir o cabimento dos embargos infringentes dos acórdãos não unânime proferido em remessa obrigatória, como se houvesse sido em apelação não unânime, principalmente pelo âmbito da devolutividade, que, no caso, é plena. (NERY JUNIOR, 1993, p. 265).

Idêntico posicionamento é visto nos dizeres de José Frederico Marques:

Na verdade, o que vem consagrado é a devolução ao juízo ad quem do julgamento proferido em primeira instância, devolução que será voluntária ou necessária, conforme resulte de pedido do sucumbente ou de remessa obrigatória do processo pelo juízo a quo; e esse duplo aspecto da apelação ficou, na realidade, mantido pelo Código de Processo Civil, sem discordância substancial com a legislação anterior. Eliminou-se apenas a denominação antiga de recurso ex-ofício, para se falar em sujeição ao duplo grau de jurisdição.

Esse quase-recurso tem efeito devolutivo e efeito suspensivo. Em relação ao julgamento nele proferido, aplicam-se as regras concernentes à apelação, pois se trata de remédio destinado a rever sentenças de primeira instância. Por isso mesmo, o vencido, ainda que não tenha interposto apelação voluntária, pode entrar com embargos infringentes, se for o caso. (FREDERICO MARQUES, 2000, p. 119, 177 e 178).

Trilha na mesma linha o pensamento Araken de Assis:

[...] No julgamento do reexame obrigatório, até em virtude da omissão de regime específico, tudo se passa como se existisse apelação voluntária. A devolução é integral e o Tribunal reexamina a sentença para depois confirmá-la ou reformá-la, dos fundamentos ao dispositivo, seja em capítulo acessório ou principal do ato decisório de primeiro grau. E, principalmente, o acórdão emanado do Tribunal "ad quem" é suscetível de impugnação ou recurso, conforme o caso, tal como se estivesse decorrido de procedimento recursal voluntariamente instaurado. (ARAKEN DE ASSIS, 2001, p.131 e 132).

A mesma linha de raciocínio é defendida por Theotônio Negrão, In Código de Processo Civil:

A Súmula 77 do TRF não resolveu explicitamente a seguinte questão: reformada ou confirmada a sentença, por maioria de votos, caberão embargos infringentes contra acórdão em reexame necessário, se as partes não tiverem apelado? Sim, para ambas as partes, vencedora ou vencida, nos limites do voto dissidentes (SIMP-concl. XLII, em RT 482/272; Enio Bastos de Barros: RT 479/15, RF 254/59). O STF entende que a parte vencida, que não recorreu da sentença, tanto pode oferecer embargos infringentes, se o acórdão não for unânime (RTJ 91/1.079 – Pleno, 7 a 2; 94/801, 122/844), como apresentar recurso extraordinário ou especial, se o for (RTJ 82/462 – Pleno, v.u.). (THEOTONIO NEGRÃO, 2002, p. 493).

Persegue, ainda, com esse entendimento, Vicente Greco Filho, ao reportar sobre o assunto, que assim preleciona: "Apesar da omissão da lei, têm sido admitidos embargos infringentes em casos de reexame obrigatório (art.475), que não é apelação, mas tem o mesmo objetivo prático em favor da Fazenda Pública ou no caso de anulação de casamento". (VICENTE GRECO FILHO, 2000, p. 305).

Para esses doutrinadores, apesar de ser questionada a natureza jurídica da remessa necessária, isto é, se se trata de recurso ou não, o tratamento que lhe tem sido dispensado, é o mesmo do recurso de apelação, ou seja, os resultados a que podem conduzir o reexame necessário são os mesmos inerentes à apelação.

Não se pode negar que o procedimento do reexame necessário é idêntico ao procedimento do recurso apelação; a devolução é plena ao juízo ad quem da matéria decidida; há efeito suspensivo, isto é, a decisão do juízo a quo somente produzirá seus efeitos depois que ultrapassado o prazo para a interposição de recurso; ambos possuem o efeito substitutivo, ou seja, a decisão proferida pelo Tribunal superior, seja ela reforma ou confirmação, substitui a decisão recorrida (art. 512 do CPC).

Ademais, citam alguns doutrinadores, como Araken de Assis (2001), que, no caso de a Fazenda Pública recorrer de decisão desfavorável e o Tribunal ad quem prover o recurso por maioria, tendo o recorrido à possibilidade de interpor embargos infringentes desta decisão não unânime, seria injusto negar-lhe tal recurso, na hipótese de igual resultado, mas, em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal hierarquicamente superior, em sede de reexame necessário, seria melhor para a Fazenda Pública omitir-se do que apelar.

Muitos desses autores entendem que o reexame obrigatório equipara-se à apelação voluntária para efeitos de ritos e andamento processual, sendo, por isso, possível à oposição de embargos infringentes em reexame necessário, e tem lecionado que, conforme estabelece o art. 530 do CPC é admitido à oposição de embargos infringentes em apelação, ou seja, em todas as suas modalidades (apelação voluntária ou necessária).

Prelecionando o que acima foi dito Araken de Assim afirma que:

Embora valiosos os argumentos, o cabimento dos embargos infringentes, quando se trata de "reexame obrigatório", carece de maiores volteios hermenêuticos. Existem duas espécies de apelação no direito pátrio: a voluntária (art. 513) e oficial (art.475). E os embargos são admissíveis no julgamento majoritário da "apelação", abrangendo todas as suas modalidade. (ARAKEN DE ASSIS, 2001, p 134).

Destarte, o posicionamento da doutrina é no sentido de que os acórdãos emanados pelo Tribunal são suscetíveis de impugnação de recurso, assim como a apelação voluntária, podendo-se, portanto, interpor embargos infringentes de decisões não unânimes em remessa obrigatória, mesmo quando não houver a parte sucumbente interposto recurso.

3.3. A posição jurisprudencial

O antigo Tribunal Federal de Recursos, em sua Súmula 77, previa a possibilidade de interposição de embargos infringentes em reexame necessário. Diz a súmula precitada: "Cabem embargos infringentes a acórdão não unânime proferido em remessa ‘ex-ofício’ (Código de Processo Civil, art. 475)".

Esse entendimento, porém, não tem se mostrado pacífico em nossos tribunais, conforme veremos adiante.

3.3.1.A posição jurisprudencial favorável

Os julgadores que são defensores da admissibilidade da oposição de embargos infringentes em remessa necessária, entendem que, apesar de não constituir a remessa oficial um recurso, sendo portanto condição de eficácia da sentença, pois, caso não seja confirmado ou reformado pelo Tribunal superior, não produzirão seus efeitos, não transitando em julgado, o tratamento dispensado ao reexame necessário é idêntico ao tratamento dado ao recurso de apelação, qual seja, são equiparados, por possuírem mesmo rito e andamento processual.

Tal equiparação é também observada na hipótese em que se admite que o Relator da remessa necessária decida monocraticamente, negando seguimento, provendo ou desprovendo a remessa obrigatória, com base no art. 557 do CPC (Súmula 253 do STJ), embora este dispositivo seja aplicado tão somente a recursos. Assim, não há como se negar o cabimento de embargos infringentes em decisão por maioria em remessa de oficio. Esta hipótese não implicaria na violação do art. 530 do CPC.

Quando a decisão da remessa obrigatória não for unânime, segundo os defensores desse posicionamento, podem ser interpostos os embargos infringentes por analogia com o juízo de apelação.

Esta posição pode ser vistas nos julgados abaixo transcritos:

Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário n.º 90.206-6 – São Paulo, Ministro Relator Rafael Mayer, ementa:

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO (RECURSO DE OFÍCIO). EMBARGOS INFRINGENTES. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ART. 475. Na hipótese do reexame necessário, nos termos do art. 475 do CPC, quando a decisão não for unânime, cabem embargos infringentes, por analogia com o juízo da apelação. Recurso extraordinário não conhecido.

Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário n.º 93.546-1 – Rio de Janeiro, Ministro Relator Xavier de Albuquerque, ementa:

EMBARGOS INFRINGENTES. REMESSA NECESSÁRIA. Cabem os embargos, quando não for unânime o julgado proferido em reexame necessário, ainda que não interposto a apelação voluntária. Recurso Extraordinário conhecido e provido.

Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n.º 218.618 – Rio Grande do Sul, Ministro Relator Felix Fischer, ementa:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. CABIMENTO CONTRA DECISÃO EM REMESSA EX OFFICIO. São cabíveis embargos infringentes contra decisão por maioria em remessa ex officio. Súmula 77/TRF. Recurso conhecido e provido.

No mesmo sentido se posicionou o Ministro Relator Teori Albino Zavascki do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n.º485.743 – Espírito Santo:

[...] Embora se questione a natureza da remessa de ofício – se de recurso típico se trata ou não – certo é que o tratamento que a ela se tem dado é semelhante ao do recurso de apelação. Por isso mesmo, em sede de doutrinária, prevalece o posicionamento favorável ao cabimento dos embargos infringentes em reexame necessário. [...]

[...] Já o Min. Fernando Gonçalves, ao relatar o Resp n.º 190.096/DF, Sexta Turma, DJ de 21.06.1999, asservou que "a remessa oficial, substituta do recurso de ofício, conforme a unanimidade dos autores, é um quase-recurso, ou procedimento análogo, pois tem os efeitos devolutivo e suspensivo e lhe aplicam os princípios e normas regentes da apelação". Enfim, conforme acentou Araken de Assis (op. cit., p. 132) "a equiparação alcançou as culminância de se aplicar ao reexame necessário os poderes extraordinários conferidos ao relator, isoladamente, para negar seguimento, prover ou desprover recursos nas situações do art. 557". Nesse contexto, não há como negar o cabimento dos embargos infringentes contra acórdão não unânime em remessa de ofício, o que não implicaria qualquer violação ao art. 530 do CPC.

De igual modo, o Ministro Jorge Scartezzini, do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n.º 511.830 – Rio Grande do Sul: "Nesta estreita e sob este prisma, entendo que, somente quanto à forma a Remessa Obrigatória se equipara ao Recurso Voluntário, para efeitos de ritos e andamento processual, sendo possível, portanto, a oposição de embargos infringentes em acórdão por maioria de votos".

3.3.2. A posição jurisprudencial desfavorável

A outra parte da jurisprudência, que entende ser inadmissível a interposição de embargos infringentes em duplo grau de jurisdição obrigatório, parte do pressuposto de que a remessa obrigatória não é um recurso, por lhe faltar algumas das características e requisitos de admissibilidade. Grande parte dos seguidores dessa corrente, considera o reexame necessário como uma condição de eficácia da sentença, ou seja, as sentenças sujeitas a reexame necessário para que possam transitar em julgado e produzir seus efeitos, devem ser apreciadas por um Tribunal superior competente.

Destarte, não pode o reexame ser comparado com o recurso de apelação voluntária, porque possuem estatuto processual distintos, não havendo semelhanças entre os dois institutos, não devendo, portanto, serem aplicadas normas referentes à apelação ao reexame necessário.

Este posicionamento é refletido no Recurso Especial 499.965- Paraná, Ministro Relator Hamilton Carvalhido do Superior Tribunal de Justiça, verbis:

[...] Nesse passo, vale anotar que os dois institutos são duas figuras distintas, a começar pelo fato da apelação ser um recurso, o qual necessariamente pressupõe voluntariedade da parte que inconformada com a decisão, busca sua reforma na instância superior, enquanto o reexame, como própria denominação já indica – seja recurso de ofício, remessa ex officio ou reexame necessário – é obrigatório. É condição para que a sentença, nos casos previstos no artigo 475 do Código de Processo Civil, transite em julgado.

[...] E este é, em natureza, condição de eficácia da sentença, cujos efeitos, assim, ficariam subordinados ao seu reexame pelo Tribunal.

Tem-se, assim, que o duplo grau de jurisdição obrigatório não é recurso e tem o seu estatuto processual próprio, que nada se relaciona com o recurso voluntário de apelação, daí porque não se aplica àquele as normas referente ao apelo, notadamente quanto à possibilidade de oposição de embargos infringentes, à ausência de previsão legal.

A mesma linha de raciocínio é sentida no voto do Ministro Relator Edson Vidigal do Superior Tribunal de Justiça, no AG. REG. NO AG. n.º 185.889 – Rio Grande do Sul, que assim se expressa: "Ver a questão sob o prisma de uma interpretação analógica ou mesmo sistemática da lei, teríamos que, necessariamente, comungar da idéia que a remessa necessária e a Apelação apresentam natureza semelhante, o que não posso concordar".

Entretanto alguns julgadores entendem que, o Código de Processo Civil de 1973, retirou a apelação ex officio do Capítulo dos Recursos, colocando-o no Capitulo da Coisa Julgada, sob o nome de sujeição ao duplo grau de jurisdição, para caracterizar que a sentença, nesses casos, não transitaria em julgado com o ato de julgamento de primeira instância,mas se desdobra em ato complexo. Para que ela transite em julgado, necessário se faz que, além do julgamento de primeira instância, haja o de segunda, tanto por maioria de votos como por unanimidade.

Em face do novo Código de Processo Civil não poderia haver a oposição de embargos infringentes, pelo fato de que, o art. 530 do CPC, só admitir tal recurso em relação aos julgados proferidos em apelação ou em ação rescisória. Como não se trata de um recurso, mas sim de um ato complexo, não poderiam ser admitido os embargos infringentes em reexame necessário.

Trilha na mesma linha de pensamento o Ministro Fernando Gonçalves do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n.º 226.053 – Piauí, veja-se:

[...] Diante de tantas particularidades, o interprete é levado a constatar que o ato do juiz – ao se pronunciar contra a pretensão do Estado – constitui o primeiro momento de um ato judicial complexo. O aperfeiçoamento deste ato complexo requer a manifestação de dois órgãos: o juiz singular e o Tribunal.

O juiz, nesta hipótese, apresenta ao Tribunal um projeto de sentença. Aprovado, o esboço transforma-se em sentença, eficaz e apta a gerar coisa julgada.

Em contra partida, quando modifica o projeto, a Corte não estará reformando a sentença. Estará ajustando a proposta ao que lhe parece deva ser a sentença correta.

Percebido este fenômeno, é de se concluir que na remessa ex officio não existe qualquer recurso. Muito menos, apelação.

Ora, os embargos infringentes servem apenas para atacar apelações. Não desafiam qualquer outro recurso.

Não apelação quando se trata de avocação. Ora, quando o Juiz não determina a remessa dos autos, o Presidente pode avocar o processo, e não se pode dizer haver, aí, apelação.

Acho que basta este argumento para mostrar, data vênia, que não é apelação.[...]

Defedem, ainda que, em razão da natureza autoritária das normas do reexame necessário, não se pode fazer uma interpretação por analogia ou sistemática, pois se tratam de normas de direito restrito, devendo ser interpretadas restritivamente, em observância aos direitos constitucionais assegurados.

Além disso, sabe-se que sendo vencida a Fazenda Pública, esta poderá interpor apelação voluntária, cujo acórdão poderá ser sujeito a embargos infringentes, vez que o duplo grau de jurisdição obrigatório não elimina a possibilidade de se opor recurso de apelação.

O que foi acima foi dito, pode ser sentido na ementa dos Embargos de Divergência n.º 168.837 – Rio de Janeiro, Ministro Relator Hamilton Carvalhido do Superior Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PROCESSUAL CIVIL. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE.

1. Sucumbente o Poder Público, não lhe suprime o reexame obrigatório a apelação voluntária, apta a ensejar-lhe os embargos infringentes, como foi sempre comum da defesa dos interesses dos entes públicos em geral, aplicando-se, à espécie, o adágio latino dormientibus non succurritius.

2. As normas do reexame necessário, pela sua afinidade com o autoritarismo, são de direito estritos e devem ser interpretadas restritivamente, em obséquio dos direitos fundamentais, constitucionalmente assegurados, até porque, ao menor desaviso, submeter-se-á o processo a tempos sociais prescritivos ou a aprofundamentos intoleráveis de privilégios, denegatórios do direito à tutela jurisdicional.

3. Inaplicabilidade da Súmula n.º 77/TRF.

4. Embargos de divergências acolhidos.

Desta forma, como base na análise procedida ao longo do texto desse capítulo, verifica-se a divergência existente entre doutrinadores e jurisprudências brasileiras a respeito da possibilidade ou não de interposição dos embargos infringentes no julgamento não unânime em reexame necessário, isso em razão das mais variadas naturezas jurídicas que são dadas ao instituto da remessa de ofício.

CONCLUSÃO

Em conclusão, temos a dizer que esperamos ter contribuído de alguma forma para a problemática que envolve a possibilidade ou não de oposição dos embargos infringentes em reexame necessário. Esse tema, apesar de interessante, ainda não recebe a devida atenção da doutrina nacional.

Como podemos observar ao longo do presente trabalho, o cabimento dos embargos infringentes no julgamento não unânime em reexame necessário provoca divergências entre doutrina e jurisprudência desde o aparecimento do novo estatuto.

A doutrina defende que, embora a remessa ex officio não se identifique com a apelação, nem constitua tecnicamente recurso, tem o mesmo procedimento da apelação. No reexame obrigatório tudo se passa como se existisse uma apelação voluntária, a devolução é integral, e o Tribunal reexamina a sentença para confirmá-la ou reformá-la, dos fundamentos ao dispositivo. Conseqüentemente, julgada por maioria de votos, é então permitida a oposição de embargos infringentes em reexame necessário.

Parte da jurisprudência, entende ser inviável a interposição de embargos infringentes em reexame necessário sob o argumento de que o duplo grau de jurisdição obrigatório não é um recurso. Argumentam que se trata de condição de eficácia da sentença, e tem o seu próprio estatuto processual, que em nada se relaciona com o recurso voluntário de apelação. Daí, não se aplicam ao reexame necessário às normas inerentes ao apelo, muito menos, quanto à possibilidade de oposição de embargos infringentes, pois estes só são cabíveis quando acórdão não unânime houver reformado em grau de apelação, sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória.

Outra parte da jurisprudência, vem defendendo, assim como os doutrinadores, no sentido de que é admitido a oposição de embargos infringentes no reexame necessário, por haver semelhanças entre a remessa ex ofício e o recurso de apelação, principalmente quanto ao procedimento.

Deste modo, porém, entendemos que a posição da jurisprudência desfavorável ao cabimento dos embargos infringentes em remessa obrigatória, não é a melhor, pelo que concluímos, analiticamente, o seguinte:

O reexame necessário, previsto no art. 475 do CPC, trata-se de instituto processual na qual algumas sentenças proferidas pelo juízo a quo, embora existentes e válidas, são devolvidas, obrigatoriamente, para um tribunal hierarquicamente superior competente, afim de que estes reexaminem a decisão, confirmando-a ou reformando-a, para que as mesmas possam produzir seus efeitos, transitando em julgado, produzindo a coisa julgada.

Não obstante as oscilações a respeito da natureza jurídica do duplo grau de jurisdição obrigatório, o mesmo é considerado condição de eficácia da sentença, pois, a decisão do juízo de 1º grau só produzirá seus efeitos depois do reexame por um tribunal hierarquicamente superior. Não se trata de recurso por lhe faltar tipicidade, voluntariedade, tempestividade, dialeticidade, legitimidade, interesse em recorrer e preparo, características próprias dos recursos.

É bem verdade que, de acordo com o art. 530 do Código de Processo Civil, só é cabível os embargos infringentes das decisões colegiadas que por maioria tiver reformado em grau de apelação, sentença de mérito, ou julgado procedente ação rescisória.

Contudo, existem semelhanças entre a remessa necessária e a modalidade recursal apelação. São aplicados ao reexame necessário as mesmas regras e princípios regentes da apelação, em ambas, a devolução é total da matéria a ser apreciada pelo tribunal ad quem, há efeito suspensivo, bem como o efeito substitutivo, ou seja, a decisão proferida pelo Tribunal substitui a decisão do juízo a quo. Trata-se de institutos processuais diversos, no entanto, os resultados que conduzem o reexame necessário, são exatamente os mesmos a que conduzem ao recurso de apelação.

Além disso, tem-se equiparado o reexame necessário a recurso ao se admitir que o relator da remessa obrigatória poderá negar-lhe seguimento, prover-lhe ou desprover-lhe, quando forem manifestadamente inadmissíveis ou improcedentes, prejudicado ou decisão contrária a Súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, de acordo com a Súmula 253 do Superior Tribunal de Justiça.

Tem-se nivelado o reexame necessário a recurso quando não admitem a reformatio im pejus no duplo grau de jurisdição obrigatório. A proibição da reformatio im pejus trata-se de um princípio inerente aos recursos em geral, que tem por objetivo evitar o agravamento da situação do recorrente no seu próprio recurso. A Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça afirma que é vedada a reformatio im pejus nos reexames necessários.

Muito embora a determinação do artigo 475, I e II do CPC tenha a preocupação de preservar o erário público, o patrimônio de todos os cidadãos, interesses de ordem pública, ou melhor dizendo, o interesse público como um todo, não parece justo, o fato de a Fazenda Pública sucumbente, interpôs apelação cuja decisão tenha sido proferida por maioria, da qual o recorrido poderá opor embargos infringentes, não puder o mesmo opor esta modalidade de recurso quando sujeita a reexame necessário.

Destarte, não se pode deixar de admitir o cabimento de embargos infringentes em duplo grau de jurisdição obrigatório. Havendo acórdão por maioria no julgamento do reexame necessário, ainda que não tenha havido recurso da parte vencida, os embargos infringentes poderão ser opostos quando tiver sido reformada total ou parcialmente a decisão de primeiro grau, por quem, não obstante vencedor da sentença, saiu-se sucumbente na remessa obrigatória.

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Camille Barros Sobral

acadêmica do curso de Direito da UNIT

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SOBRAL, Camille Barros. Embargos infringentes em reexame necessário. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 458, 8 out. 2004. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/5787. Acesso em: 20 abr. 2024.

Embargos infringentes em reexame necessário