Domésticos e carência

I.Introdução.

            O objetivo deste artigo é chamar a atenção para mais um grave problema vivido pelos domésticos em nosso país quando buscam receber benefícios previdenciários.

            Nestas breves linhas, demonstrar-se-á que a exigência contida no art. 27, II, da Lei n.° 8.213/91, revela discriminação desarrazoada e, portanto, inconstitucional, vez que contrária ao Princípio da Isonomia.

            Trata-se da exigência de pagamento da primeira contribuição sem atraso para o cômputo do período de carência do doméstico.

            Tal previsão, sobretudo quando considerada diante do art. 30, V, da Lei 8.212/91, que determina ser obrigação do empregador doméstico o recolhimento da contribuição previdenciária de seu empregado, revela verdadeiro paradoxo no sistema previdenciário.

            De outra parte, os demais empregados não se encontram submetidos a esta rigorosa norma, vendo consideradas, para o cômputo do período de carência, as contribuições todas a partir da data da filiação ao Regime Geral de Previdência Social (art. 27, I, da Lei 8.213/91), evidenciando a mencionada discriminação injusta.

            Vejamos com mais detalhes o problema, buscando sua solução.

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II.Carência.

            O substantivo feminino carência conduz-nos à idéia de falta, necessidade, privação, revelando-se, no direito previdenciário, um dos requisitos necessários para a obtenção de determinados benefícios.

            Com efeito, o que em nossa legislação é denominado "período de carência" nada mais é do que um número mínimo de contribuições pagas pelos segurados para que possam usufruir alguns direitos.

            Eis o atual conceito legal:

            "Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício[...]" (art. 24 da Lei n.° 8.213/91).

            Tal exigência tem como escopo principal garantir o equilíbrio financeiro do sistema previdenciário, impedindo o recebimento de benefícios sem um mínimo de participação no custeio de sua manutenção.

            Nesse ponto, interessante o ensinamento de ANNÍBAL FERNANDES ⁽¹⁾:

            "O que se denomina na legislação brasileira de ‘período de carência’ corresponde ao que no direito comparado se denomina período de qualificação. Este consiste, como refere publicação da OIT, de um certo número de anos de pagamento de contribuição, ou de trabalho ou de residência. A exigência visa a impedir que as pessoas que se aproximam, por exemplo, da idade necessária para obtenção de uma aposentadoria, tratem de obtê-la mediante o simples expediente de quitar umas poucas cotizaçãoes no regime de segurança social. Ou quando se trata de um regime de assistência social ou de prestações universais, como, o expediente, mais simples ainda em alguns casos, de ir viver no país em que mencionado regime está em vigor. Uma outra finalidade dos períodos de qualificação consiste em lastrear financeiramente o sistema de seguro pela cobrança de contribuições em relação a um certo tempo (OIT, 1984:24)".

            Evidentemente, o próprio sistema prevê hipóteses excepcionais em que se dispensa o cumprimento de carência, como, por exemplo, no caso de pensão por morte, de auxílio-acidente e nos casos de doenças cuja gravidade mereçam tratamento diferenciado (art. 26 e incisos da Lei n.° 8.213/91).

            Neste estudo, interessam os casos comuns, em que não há como dispensar o preenchimento do período de carência.

            Nesse diapasão, ressalvando regra de transição em seu artigo 142, a atual Lei de Benefícios (Lei 8.213/91 – art. 26) prevê períodos de carência para os seguintes benefícios: aposentadorias especial, por tempo de contribuição e por idade (180 contribuições); aposentadoria por invalidez e auxílio-doença (12 contribuições) e salário-maternidade (10 contribuições para algumas categorias).

            Verificados o conceito e o escopo do período de carência, cumpre analisar a natureza das contribuições dos trabalhadores e identificar quem são os responsáveis por seu pagamento.

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III.Contribuições sociais dos trabalhadores. Natureza jurídica. Contribuintes e responsáveis.

            O Supremo Tribunal Federal passou a reconhecer a natureza tributária das contribuições sociais a partir da Constituição Federal de 1967 e com a Emenda n.° 1/69, com todas as implicações decorrentes (aplicação dos princípios tributários, das limitações ao poder de tributar, das prerrogativas legais para cobrança dos créditos tributários etc).

            Certo é que em nosso país somente com a Emenda Constitucional 18/65 à Constituição Federal de 1946 é que podemos reconhecer a existência de um sistema tributário nacional.

            Com o advento da Emenda Constitucional 8, de 14 de abril de 1977, a jurisprudência sobre a natureza jurídica das contribuições sociais mudou, destacando-a do sistema tributário, o que somente foi modificado com a Constituição Federal de 1988 ⁽²⁾.

            De fato, além do fundamento constitucional, em especial o extraído dos arts. 146, 149, 150, I e III, e 195, § 6.°, o conceito de tributo apresentado no Código Tributário Nacional reforça a tese da natureza tributária das contribuições sociais, como, aliás, pacificamente entendido pela doutrina e jurisprudência de nosso país.

            Sendo certa a natureza tributária das contribuições sociais, devemos nos ater, em especial, às contribuições sociais dos trabalhadores, previstas no art. 195, II, da Constituição Federal de 1988, que reza:

            "Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

            [...]

            II- do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;

            [...]".

            Destaque-se que em sua redação original o inciso II era apenas a seguinte: "II- do trabalhador".

            De qualquer sorte, justamente esse o tema de interesse neste artigo: as contribuições sociais dos trabalhadores.

            A Constituição Federal de 1988 previu apenas de forma genérica referida contribuição, sendo suas características delineadas pelo legislador na Lei 8.212/91.

            Neste diploma legal, observamos que os contribuintes da contribuição social dos trabalhadores são os empregados, os domésticos, os contribuintes individuais, o trabalhador avulso e o segurado especial.

            No que pertine às contribuições dos empregados e dos domésticos, a Lei 8.212/91 determina, respectivamente, que a empresa e o empregador doméstico são responsáveis tributários, devendo arrecadar e recolher o tributo no prazo legal.

            Dessa forma, todos os empregados, domésticos ou não, encontram-se em situação idêntica perante o Direito Tributário, ou seja, são contribuintes sujeitos à arrecadação e recolhimento de suas contribuições por seu empregador (art. 30, I e V, da Lei 8.212/91).

            No entanto, a legislação previdenciária optou por diferenciá-los, como veremos a seguir.

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IV.Doméstico e empregado. Segurados obrigatórios. Carência.

            Domésticos e empregados são segurados obrigatórios nos termos do art. 11, incisos I e II, da Lei 8.213/91 (Lei de Benefícios), possuindo, como regra, os mesmos direitos previdenciários. Como exceção, podemos citar o salário-família, somente percebido pelos empregados (art. 65 da Lei de Benefícios).

            Outra diferenciação, que é o objeto deste artigo, determina que o período de carência do doméstico não é computado a partir da data de sua filiação, como é feito para o empregado, mas tão-somente a partir da data do efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso.

            Ora, indaga-se: qual o motivo de tal distinção?

            Esta indagação é de suma importância para a verificação da constitucionalidade de tal distinção, vez que, como ensina ALEXANDRE DE MORAES ⁽³⁾:

            "O princípio da igualdade consagrado pela constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se (sic) em situações idênticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social".

            Assim, devemos inicialmente identificar quais são as diferenças existentes entre os empregados comuns e os domésticos. Após, analisar a guerreada distinção da Lei de Benefícios. Por fim, devemos verificar se esta distinção é lógica e razoavelmente compatível com as diferenças constatadas entre ambos.

            SERGIO PINTO MARTINS ⁽⁴⁾ assevera, para depois definir:

            "O que caracteriza o doméstico não é a natureza do serviço que faz, mas onde presta os serviços: no âmbito doméstico"

            "A definição de empregado doméstico precisa, assim, ser mais bem enunciada, da seguinte forma: empregado doméstico é a pessoa física que presta serviços de natureza contínua à pessoa ou família, para o âmbito residencial destas, desde que não tenham por objeto atividade lucrativa".

            Afora este aspecto, não há distinção entre posição do doméstico e dos demais empregados. Ambos são perfeitamente alcançados pela definição de empregado:

            "Empregado é a pessoa física que com ânimo de emprego trabalha subordinadamente e de modo não-eventual para outrem, de quem recebe salário" (AMAURI MASCARO NASCIMENTO ⁽⁵⁾).

            A distinção feita pela norma previdenciária, colocando o empregado doméstico em evidente desvantagem em relação ao empregado comum não encontra nenhum respaldo lógico ou razoável, vez que: a posição de subordinação perante seu empregador é a mesma do empregado comum, ou até pior, haja vista que, na esmagadora maioria dos casos, o trabalhador doméstico é pessoa de poucas letras; a responsabilidade para o recolhimento do tributo é, em ambos os casos, do empregador; a falta de conhecimento da legislação atinge ambos de forma idêntica, como regra.

            De outra parte, os arts. 35 e 36 da Lei de Benefícios, ao permitirem a concessão de benefícios de valor mínimo aos empregados e domésticos que não comprovarem os valores de seus salários-de-contribuição, conferem tratamento assemelhado a ambos, reforçando as idéias acima expostas.

            Nesse sentido, encontra-se também a abalizada doutrina de WLADIMIR NOVAES MARTINEZ ⁽⁶⁾:

            "O dispositivo discriminou social e juridicamente o doméstico, trabalhador subordinado e hipossuficiente, e andaria melhor o legislador se o tivesse dispensado de severa restrição. Além de não ser responsável pelo recolhimento das contribuições (PCSS, art. 30, V), a norma representa inquestionável distinção constitucional. Tal distinção operada, incluindo o doméstico a partir de 1.°.11.91, é odiosa, pois trata-se de hipossuficiente, geralmente recolhendo com base no mínimo, e em muitos casos incapaz de compreender a legislação. Igualou-o ao empresário e isso não tem propriedade".

            Encontramos também na jurisprudência manifestações favoráveis aos domésticos, como se observa do seguinte aresto:

            "PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. EMPREGADA DOMÉSTICA. CARÊNCIA. COMPROVAÇÃO. I – A legislação atribui exclusivamente ao empregador doméstico, e não ao empregado, a responsabilidade quanto ao recolhimento das contribuições previdenciárias (ex vi do art. 30, inciso V, da Lei 8.212/91). II – A alegada falta de comprovação do efetivo recolhimento não permite, como conseqüência lógica, a inferência de não cumprimento da carência exigida. Agravo regimental desprovido." (STJ; AGRG 331.748/SP; Rel. Min.Felix Fischer; 5ª T.; J. em 28/10/2003; DJ de 09/12/2003; p.310)".

            Assim também se manifestaram as seguintes Cortes: TRF 4ª R. – AC 1998.04.01.071530-0 – RS – 5ª T. – Rel. Juiz Néfi Cordeiro – DJU 06.09.2000 e TRF 1ª R. – AC 01990036594 – MG – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Luiz Gonzaga Barbosa Moreira – DJU 13.10.2003 – p. 43.

            No entanto, a falta de informação tem afastado os segurados domésticos de seus direitos previdenciários, vez que, a negativa legal (mas inconstitucional, repita-se) do INSS ao analisar pedidos de benefícios com carências não cumpridas diante da norma em questão, faz com que milhares de contribuintes não recebam benefícios por culpa de seus empregadores.

            Como solução, num primeiro momento, o dispositivo legal em questão precisa ser sopesado pelo Poder Judiciário tendo em conta os princípios constitucionais da isonomia e da dignidade da pessoa humana, bem como "em relação ao disposto no art. 45 do PCSS, com a redação dada pela Lei n. 9.032/95 (autorizou contribuintes individuais a recolherem atrasados tomando como base de cálculo valores hodiernos)" (MARTINEZ, op. cit., p. 193).

            Num segundo momento, mas com urgência, deve o legislador infraconstitucional reparar seu equívoco e equiparar os equiparáveis, expurgando tal norma de nosso sistema, o que poderia ser feito, diga-se de passagem, pelo próprio Poder Executivo utilizando-se de sua prerrogativa constitucional de editar medidas provisórias, vez que evidenciada a urgência e a relevância do tema.

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Notas

            1. FERNANDES, Annibal. Comentários à Consolidação das Leis da Previdência Social. 2.ª ed. São Paulo: Atlas, 1987, p. 56.

            2. STF – RE 146.733-95/SP – Min. Moreira Alves – 29/06/1992.

            3. Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 5.ª ed., rev. e ampl. São Paulo : Atlas, 1999, p. 62.

            4. Martins, Sergio Pinto. Manual do Trabalho Doméstico. 5.ª ed. São Paulo : Atlas, 2000, p. 39.

            5. Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 12.ª ed. São Paulo : Saraiva, 1996, p. 324.

            6. Martinez, Wladimir Novaes. Comentários à Lei Básica da Previdência Social. 5.ª ed. Tomo II – Plano de Benefícios. São Paulo: LTr, 2001, p. 192.