O que existe depois do fim?

Enquanto sistema, nossa Constituição realiza-se por meio de um conjunto de normas relacionadas entre si coerentemente que deverão, por constituírem produto social, ser concretizadas por meio da Hermenêutica, com o exercício interpretativo, para que seja definido o sentido da norma constitucional. A interpretação deve se realizar de acordo com os valores vigentes e consoante o momento histórico, dotando o sistema com unicidade lógica, assim possibilitando sua aplicabilidade.

Nesse processo, porém, podem perceber-se contradições entre as normas que integram o sistema – a chamada antinomia normativa, que pode ou não ser aparente, caso em que haverá uma solução prevista pelo ordenamento jurídico para tal embate, por meio de critérios hierárquicos, cronológico e de especialidade. No caso constitucional, a maioria doutrinária assume somente a existência de contradições aparentes, resolvidas por meio da interpretação, que irá permitir sua observância como unidade sistêmica.

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Perda do mandato e condenação criminal

Dentre os diversos temas regidos pela nossa Constituição, encontra-se a questão referente aos representantes escolhidos por meio do direito, que é inclusive cláusula pétrea, de voto: os mandatos políticos. Como pressuposto para sua execução normal, exige-se o cumprimento de certas prerrogativas que, caso contrário, geraria uma posição incongruente com o cargo de representante do povo. Como punição pelo seu não cumprimento, o Texto Magno decreta a perda de tal posição, por meio do seu artigo 55, que determina:

“Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador:

I - que infringir qualquer das proibições estabelecidas no artigo anterior;

II - cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar;

III - que deixar de comparecer, em cada sessão legislativa, à terça parte das sessões ordinárias da Casa a que pertencer, salvo licença ou missão por esta autorizada;

IV - que perder ou tiver suspensos os direitos políticos;

V - quando o decretar a Justiça Eleitoral, nos casos previstos nesta Constituição;

VI - que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado.

Dessa forma, aquele indivíduo que perde ou tem seus direitos políticos suspensos, também o terá de seu respectivo mandato. Sobre a perda dos direitos políticos, porém, retornemos ao artigo 15, da Constituição Federal, que dispõe:

“É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;

II - incapacidade civil absoluta;

III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do Art. 5º, VIII;

V - improbidade administrativa, nos termos do Art. 37, § 4º.” (Grifo nosso)

Sendo assim, um dos efeitos da condenação criminal transitada em julgado é a perda ou suspensão de direitos políticos, situação essa que se encaixa no artigo 55 CF, que dispõe a perda do mandato com consequência desta. Porém, ainda neste artigo, encontraremos os artigos 2 e 3, que determinam:

§ 1º - É incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas.

§ 2º - Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.

§ 3º - Nos casos previstos nos incisos III a V, a perda será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.

§ 4º A renúncia de parlamentar submetido a processo que vise ou possa levar à perda do mandato, nos termos deste artigo, terá seus efeitos suspensos até as deliberações finais de que tratam os §§ 2º e 3º. (Grifo nosso)

Como se observa, há aqui um aparente impasse. Uma das consequências previstas para a suspensão ou perda dos direitos políticos é a perda do mandato em um procedimento declaratório da Mesa. Por sua vez, uma das hipóteses para essa perda ou suspensão de direitos políticos é a condenação criminal transitada em julgado que, segundo o parágrafo 3º, também levaria à perda do mandato, porém, em procedimento Constitutivo, através de decisão por voto secreto da Casa correspondente.

Diante dessa suposta contradição a doutrina entende que existe uma regra geral, constituída pelo artigo 55, que determina que a condenação criminal transitada em julgado gera a suspensão dos direitos políticos, e uma “exceção”, constituída no parágrafo 3, que informa que a perda do mandato depende de decisão da respectiva Casa. Dessa forma, no que diz respeito ao artigo 55, os dispositivos Constitucionais se complementariam, um deles, porém, estabelecendo casos em que haverá a decisão pela perda do mandato (parágrafo segundo), e outros em que haverá sua mera declaração (parágrafo terceiro), abrindo-se a possibilidade de um indivíduo ser condenado criminalmente e não ser destituído de seu mandato.

A jurisprudência, porém, não tem chegado a um acordo sobre tal assunto. A primeira vez em que tal questão apareceu no STF foi em 1995, no Recurso extraordinário de nº 179502, na qual decidiu-se sobre a cassação do diploma de candidato eleito vereador, que havia sido condenado com trânsito em julgado por crime eleitoral contra a honra, ao qual fora submetido a suspensão condicional da pena. Por maioria de votos, na ocasião foi decidido que, levando em conta o artigo 15, III, da CF, a suspensão dos direitos políticos se daria ainda quando estivesse em curso o período de SURSIS.

Para chegar a tal conclusão, levou-se em conta a supracitada questão, aqui lateral, referente ao suposto embate entre os artigos. 15 e 55 da Carta Magna. Ambos dispõem sobre a mesma matéria; o que ocorre, porém, conforme disposto na decisão do Supremo, é que o artigo 55, por referir-se expressamente a Deputados e Senadores, é regra especial, devendo sobrepor-se quando o caso couber ao artigo 15, que dispõe de forma geral sobre a cassação de direitos políticos.

Porém, no Recurso Extraordinário supracitado o que estava em questão era a perda do mandato pelo vereador que se encontrava sob suspensão condicional do processo.  Este era a ratio decidenti, a “tese jurídica acolhida pelo órgão julgador no caso concreto”, a questão central do processo, a essência do caso. Diferentemente, a percepção das peculiaridades que separam a regência dos casos pelos artigos 15 ou 55, CF, constituía “obter dictur”, argumentos utilizados durante a motivação da decisão sem força vinculativa por constituírem elementos secundários no caso.

A aparente antinomia entre o inciso III do art. 15 da Constituição Federal e a regra do § 2º do art. 55 também da CF/88 voltou a aparecer, desta vez, porém, como questão central, na ação penal de nº 470. O Ministro Relator Joaquim Barbosa posicionou-se a favor da perda automática do mandato quando houvesse trânsito em julgado de condenação criminal, não sendo ela, de outras formas, automática. O ministro Gilmar Mendes acompanhou o voto do Relator, defendendo uma solução harmonizadora, partindo dos princípios informantes do sistema constitucional, em específico, o princípio da concordância prática:

  “(...) Ao ocorrer algum conflito, a ponderação de valores desses bens não pode sacrificar a validade de um em detrimento do outro. É preciso, nesses casos, elaborar um exercício de optimização, de harmonização prática, e estabelecer limites aos bens conflitantes, de modo que ambos consigam alcançar a melhor efetividade possível. Essa ponderação deve ser feita no caso concreto e com base no princípio da proporcionalidade. (HESSE, Konrad. Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Heidelberg: C. F. Müller, 1999, p.28). (...)”

O Ministro argumentou que a interpretação do texto Constitucional deve evitar gerar contradições em sua aplicação. Dessa forma, nos casos de condenação criminal transitada em julgado por crimes que comportem improbidade administrativa, a perda do mandato deverá ser automática, de forma declaratória pela Casa Legislativa correspondente, em razão da suspensão dos direitos políticos, sendo aplicado, portanto, o art. 15, III, c/c o art. 55, IV, e § 3º. O mesmo deverá ocorrer naqueles crimes em que a pena aplicada seja privativa de liberdade superior a quatro anos (nos termos do art. 92, I, Código Penal), por gerar, assim, uma inviabilidade do mandato.:

 “Reforça a minha convicção de que a interpretação ora proposta é a que melhor concilia e harmoniza os dispositivos e valores constitucionais em conflito, o fato de o Congresso Nacional ter aprovado nova redação do art. 92, do Código Penal, por meio da promulgação da Lei 9.268/96, que assim dispõe: “Art. 92. São também efeitos da condenação: I – a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: 37 a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. (...) Desse modo, garante-se efetividade ao princípio republicano, ao da moralidade pública e ao da isonomia, bem como às decisões do Supremo Tribunal Federal; ao mesmo tempo, preserva-se amplo campo de aplicação à norma contida no art. 55, VI, e § 2º, da Constituição, tendo em vista que as Casas legislativas deliberarão sobre a perda do mandato em todas as hipóteses de condenação criminal transitadas em julgado decorrentes de crime outros que não aqueles de maior potencial ofensivo ou que contenham em seus respectivos tipos a improbidade administrativa da conduta, em todos os casos com fundamentação expressa na decisão condenatória. A interpretação proposta neste voto afirma que, nos casos mencionados (improbidade administrativa contida no tipo penal e condenação à pena privativa de liberdade superior a quatro anos), a suspensão dos direitos políticos poderá ser decretada pelo Judiciário com a consequente perda do mandato eletivo.”

Na mesma questão, o Ministro Ricardo Lewandowski votou a favor da decisão do Plenário da respectiva casa Legislativa, em qualquer hipótese, para que haja a perda do mandato parlamentar, baseando-se no artigo 55, parágrafo 2º, da CF. Nesse sentido, a Ministra Rosa Weber argumentou que o embasamento no artigo 92 do Código Penal utilizado pelos ministros acarretaria uma inversão da hierarquia das fontes, por utilizarem-se de norma infraconstitucional para realizar a hermenêutica dos incisos IV e VI do art. 55 da Constituição. Teoria que, por fim, restou-se vencida pela tese da perda do mandato como efeito próprio da condenação criminal transitada em julgado.

Entendimento contrário resultou da ação Penal de nº 565. O Senador Ivo Cassol havia sido condenado por unanimidade, pelos ministros do STF, pelo crime de fraude a licitação - violação ao art. 90 da Lei de nº 8.666. No que dizia respeito à perda do mandato, por voto da maioria decidiu-se pela aplicação do artigo 55, inciso VI e parágrafo 2º, CF, segundo o qual tal deliberação seria de competência da respectiva Casa, restando vencidos os ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello, Marco Aurélio e Joaquim Barbosa, que votaram pela perda imediata do mandato com o trânsito em julgado da condenação.

Em 2013, o líder do Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) na Câmara, Carlos Sampaio, impetrou um mandado de segurança no STF (MS 32326), a fim de anular a decisão que destinava ao Plenário a deliberação sobre a perda do mandado do deputado Natan Donadon, condenado pelo Supremo pelos crimes de formação de quadrilha e peculato. O Plenário da Casa havia decidido pela manutenção do cargo, e o Deputado questionou o processo legislativo para a deliberação sobre a perda de mandato; pedia o Deputado a anulação da decisão da câmara, alegando mutação constitucional, não havendo mais necessidade de autorização da Casa para que um de seus membros seja processado criminalmente, tampouco que os efeitos da condenação sejam autorizados pelo plenário, de forma que a perda do mandado deveria ser sempre automática.

Porém, a decisão do Ministro Roberto Barroso foi a de suspender os efeitos da deliberação do plenário da Câmara até o julgamento definitivo do mandado de segurança do STF; no entendimento do Min. Relator Gilberto Barroso, “quando se tratar de Deputado cujo prazo de prisão em regime fechado exceda o período que falta para a conclusão de seu mandato, a perda se dá como resultado direto e inexorável da condenação, sendo a decisão da Câmara dos Deputados vinculada e declaratória”, não se aplicando, assim a regra do artigo 15.

Tendo em vista esses casos controversos, em que a jurisprudência se alterna, surge a dúvida dos limites da interpretação constitucional. Em nosso sistema não se admite o conflito de normas, de forma que é um dos deveres do intérprete harmonizá-las; quando há um “conflito” aparente de normas hierarquicamente diferentes, as normas Constitucionais sobrepõem-se e informam as infraconstitucionais, passando o julgador a assumir um papel importante nesse processo ao tornar possível a extração daquele sentido da lei que mais for compatível com a Constituição.

Há casos, porém, em que surgem supostos conflitos entre normas Constitucionais, como na situação em análise, na qual, a fim de resolver como as normas deveriam ser aplicadas, se buscou apoio inclusive em uma norma infraconstitucional – através do artigo 92, do código Penal. Em uma ação contra-correntista, realizou-se a interpretação de uma norma constitucional conforme uma lei ordinária, em uma realidade jurídica na qual há uma supremacia da hermenêutica constitucional e onde a conformidade de uma norma ao Texto Maior é inclusive requisito para a valide da mesma.

Em um de seus trabalhos, o Dr. José Afonso da Silva trata sobre a importância de se ter em vista, no ato interpretativo, o contexto no qual se encontra imerso a Constituição. Ensina o autor: “O contexto extratexto se refere a toda a realidade linguística e não linguística, normativa e não normativa em que se insere a Constituição (...) Chamo de positivismo dialético a essa concepção do Direito conformado por influência da infraestrutura, mas que a ela retorna como parte da realidade toda, influenciando-a, e assim modificada condiciona novas formas jurídicas que retornam... num processo dialético dinâmico de dominância do real à superestrutura jurídica e influência desta naquela, de modo que a compreensão do Direito legislado (ou não) depende da compreensão da realidade que o condiciona, porque ocorre aí uma conexão de sentido desta para aquele”.

É sabido que o texto constitucional é utilizado em uma realidade plural e que, portanto, deve ser modulado pelo intérprete de forma a melhor realizar o princípio de justiça. Porém, não é somente a realidade fática que influencia nas normas constitucionais, pois como lembra o Professor, a Constituição é uma parte – importante, mas não única - de um conjunto de regras que visa regular diversas situações sociais, sendo o ordenamento jurídico uma parte relevante desse contexto. Quando uma norma constitucional em si regula determinado assunto, ela não deve ser utilizada de forma avulsa, mas com a lembrança de que essa ainda permanece ligada a um conjunto de normas cujo fim maior é a pacificação social.

O processo dialético que haverá entre Constituição, o fato social, e o ordenamento é essencial para que possa ser encontrada a “resposta mais correta” em um caso no qual há dúvidas em torno de uma norma constitucional, como o aqui analisado. É certo que a Constituição fornece o fundamento de validade das leis ordinárias; porém, determinadas normas Constitucionais necessitam, para ensejarem um entendimento completo, de outras, infraconstitucionais, que por sua vez devem estar de acordo com os princípios e normas da Constituição, ou caso contrário nem válidas seriam.

Sendo assim, a busca de complementação do sentido de uma norma, ou da melhor forma a interpretá-la, pode ser buscada, na ausência de norma presente na própria constituição que o faça, em normas infraconstitucionais, que funcionam como um suporte à Constituição, já que ela própria “as aceitou” como regras cabíveis e adequadas ao sistema, na medida em que dela se nutrem. Nas palavras de José Afonso, “Vale dizer, não é Constituição que tem que ser compreendida e interpretada conforme a lei, mas é a lei que tem que ser interpretada conforme a Constituição. No entanto, também não é aceitável a doutrina que sustenta a separação radical entre a legalidade constitucional e a legalidade ordinária. Há uma conexão necessária entre ambas que o intérprete tem que levar em conta, como tem que ter em mente todos os aspectos do contexto em geral”.

Mas o principal ponto que tal embate coloca em foco é o referente ao lado prático da norma. Na decisão entre o que é mais correto hermeneuticamente – se a perda ou não do mandato – pergunto-me o que é mais correto eticamente, moralmente, socialmente. No caso de condenação transitada em julgado é justo que o indivíduo, eleito como representante de uma sociedade – porque independente de ter sido posto por somente parte dela, ao assumir o cargo o indivíduo torna-se representante de todos os seus componentes – permaneça em seu exercício, com todas as responsabilidades e beneficies que lhes são cabíveis?

O representante eleito desempenha uma das funções mais importantes da democracia e, em nosso sistema, não deve haver lugar para cassação arbitrária de mandatos; porém, caso esse representante aja de maneira improba, antiética, em descumprimento das determinações constitucionais, os efeitos têm de ser fortes o suficiente para desestimularem condutas semelhantes e manter como ocupantes de cargos políticos aqueles capazes de respeitar as prerrogativas constitucionais, o que seria viabilizado por meio de uma orientação jurisprudencial clara acerca do caminho a seguir frente ao texto constitucional ou o eventual ajuste do mesmo, no sentido mais coerente com o ordenamento.

A Constituição decorre do embate entre as forças políticas em um determinado momento histórico, de forma que sua manutenção como sistema torna mister a conformidade lógica entre as normas constitucionais, garantindo-lhes validade e efetividade. Dessa forma, o sistema hermenêutico pode revelar a existência de conflitos internos no sistema constitucional, que deverão ser analisados se tratam-se de antinomias reais ou aparentes, estas últimas solucionáveis por critérios jurídicos interpretativos, que garantirão a subsistência lógico-jurídica do sistema.

No caso das normas analisadas, a jurisprudência encontra-se dispersa sobre qual seria a melhor opção interpretativa; para os que acreditam que a perda do mandato de parlamentares condenados deverá ser decidida pela respectiva casa, os artigos 55, vi c/c 55, § 2º são a resposta; aos que acreditam que a perda do mandato dos parlamentares que perderem ou tiverem suspensos os direitos políticos, hipóteses essas que encontram cabimento no caso de condenação criminal transitada em julgado, deverá dar-se de forma automática, há o amparo dos artigos 55, IV c/c 55, § 3º c/c 15, III.  

Conclusão

Diante dessas duas normas constitucionais aparentemente conflitantes, deve-se buscar delimitar o âmbito normativo de cada uma, buscando a finalidade para qual cada uma delas foi criada, para, somente assim, interpretá-las, a fim de que seja garantida a unidade da Constituição. Conforme lição do Ministro Moreira Alves (relator do Rextr. n.º 179.502-6/SP) "(...) Tem-se que, por esse critério da especialidade - sem retirar a eficácia de qualquer das normas em choque, o que só se faz em último caso, pelo princípio dominante no direito moderno, de que se deve dar a máxima eficácia possível às normas constitucionais -, o problema se resolve excepcionando-se da abrangência da generalidade do artigo 15, III, os parlamentares referidos no artigo 55, para os quais, enquanto no exercício do mandato, a condenação criminal por si só, e ainda quando transitada em julgado, não implica a suspensão dos direitos políticos, só ocorrendo tal se a perda do mandato vier a ser decretada pela Casa a que ele pertencer".

Sendo assim, em relação aos parlamentares do Distrito Federal, estaduais ou municipais, a Constituição Federal não criou exceção da incidência do artigo 15, inciso III, cabendo a eles, caso transitada em julgado sentença condenatória por infração penal, a extinção do mandato, ou seja, a regra geral aplicável na hipótese de suspensão dos direitos políticos, com a imediata cessação do exercício do mandato, tratando-se de ato vinculado do Poder Legislativo estadual, distrital ou municipal que deverá seguir o art. 15, III, da Constituição Federal, tratando-se da existência de uma norma constitucional especial em relação à previsão genérica do art. 15, inciso III.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

1.    Perda automática do mandato parlamentar em virtude da condenação criminal transitada em julgado ou decisão política da casa legislativa? Gabriela dos Santos Barros. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/27726/perda-automatica-do-mandato-parlamentar-em-virtude-da-condenacao-criminal-transitada-em-julgado-ou-decisao-politica-da-respectiva-casa-legislativa/2>. Acesso em 19 jun. 2015

2.    Interpretação da Constituição. Prof. Dr. José Afonso da Silva. Disponível em: <http://www.tcm.sp.gov.br/legislacao/doutrina/30a03_06_05/jose_afonso1.htm>. Acesso em: 19 jun. 2015.

3.    Constituição da República Federativa do Brasil. 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 17 jun. 2015. 

4.    BRASIL. AI 177.313 AgR-ED-ED, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 5-11-1996, Segunda Turma, DJ de 14-11-1996. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigoBd.asp?item=248>. Acesso em: 18 jun. 2015. 

5.    Supremo Tribunal Federal. Deputado do PSDB pede que Supremo declare perda do mandato de Natan Donadon. In: Notícias STF, 29 ago. 2013. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=246979>. Acesso em: 18 jun. 2015. 

6.    Supremo Tribunal Federal. STF condena senador Ivo Cassol e corréus por fraude a licitações. In: Notícias STF, 08 ago. 2013. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=245227>. Acesso em: 18 jun. 2015. 

7.    Supremo Tribunal Federal. STF encerra processo e determina prisão do deputado Natan Donadon. In: Notícias STF, 26 jun. 2013. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=242230>. Acesso em: 18 jun. 2015.