A guarda compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem o objetivo de abordar o tema Guarda compartilhada de acordo com a legislação brasileira e pela doutrina.

Crianças e adolescentes são pessoas em desenvolvimento que precisam de ajuda para desenvolver-se nos campos intelectual, afetivo, moral e social. E ainda, é necessário a devida proteção de sua integridade física e da saúde.

A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 227, “caput”, impõe a família, a sociedade e ao Estado, o dever de proteção integral a criança.

Com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, foi atribuído no art. 4º de forma objetiva que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, todos os direitos fundamentais, dentre os quais, o direito a convivência familiar.

A Lei 11.698/2008 disciplinou a Guarda dos filhos e definiu que poderia ser unilateral ou compartilhada.

Em 2014 com a lei 13.058, houve um nova alteração sobre a guarda compartilha, tornando-se a princípio uma regra a guarda compartilhada a guarda dos filhos.

O trabalho foi dividido em dois capítulos, sendo o primeiro abordando o instituto da guarda. O segundo e ultimo, tratará da guarda compartilhada no Brasil.

2. O INSTITUTO DA GUARDA

2.1. ORIGEM DA GUARDA COMPARTILHADA

A guarda compartilhada surgiu na década de 60, na Inglaterra. Expandiu-se pela Europa, iniciou na França até chegar ao Canadá e ao Estados Unidos. Posteriormente ganhou espaço na América Latina.

No Brasil a noção de guarda compartilhada ou a possibilidade desta, surgiu com a Lei nº 6.515/77 que instituiu o divórcio. Em seu art. 27, diz que os pais continua com os mesmos “direitos e deveres em relação aos filhos”.

No Código Civil/2002, nos arts. 1583 e 1584, trás dispositivos expressos sobre a guarda compartilhada, que foram incluídos através da lei nº 11.698/08.

2.2. CONCEITO DE GUARDA

A guarda significa proteção, observação ou vigilância. É um direito-dever das funções que os pais têm de proteger, dar segurança e acompanhar o crescimento dos filhos até que atingam a maioridade com a intuito de educar e sustentar, proporcionando-lhes uma boa formação moral, física e mental.

Segundo Sílvio Rodrigues (1995, p. 344) ensina que:

“a guarda é tanto um dever como um direito dos pais: dever pois cabe aos pais criarem e guardarem o filho, sob pena de abandono; direito no sentido de ser indispensável a guarda para que possa ser exercida a vigilância, eis que o genitor é civilmente responsável pelos atos do filho”.

Para Silvana Maria Carbonera (2000, p. 47-48) afirma que a guarda é:

“um complexo de direitos e deveres a serem exercidos com o objetivo de proteger e prover as necessidades de desenvolvimento de outra que dele necessite, colocada sua responsabilidade em virtude de lei ou decisão judicial “.

3. A GUARDA COMPARTILHADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Mesmo antes de existir uma norma que tratasse expressamente sobre a guarda compartilhada, já era possível a sua aplicação em uma leitura da Constituição Federal e do Estatuto da Criança e do Adolescente(ECA).

A CF/88 em seu art. 5°, dispõe que onde todos são iguais perante a lei e no art. 226 § 5°, onde diz que homem e mulher exercem igualmente os deveres na sociedade conjugal. Do mesmo sentido, o ECA impõe aos pais o dever de guarda em igualdade de condições no seu art. 21.

Com a promulgação da lei nº. 11.698 de 13 de junho de 2008, os arts. 1583 e 1584 do Código Civil foram alterados, trazendo uma lei que tratasse especificamente da guarda compartilhada.

As modalidades de guarda foram disciplinadas no art. 1583, caput e § 1°, CC/02:

“A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1° Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.”

O CC/02 em seu o art. 1584, I e II dispõe que a guarda unilateral ou compartilhada pode se requerida pelos pais quando houver um consenso, ou será decretada pelo juiz observando as necessidades específicas do filho.

Antes quando havia o divórcio, era aplicado a regra da guarda unilateral. Hoje é bem diferente, conforme dispõe a redação do art. 1584, § 2°, CC/02: “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada”. Neste sentido, deve o juiz explicar para os genitores na audiência de conciliação, o significado da guarda compartilhada. Caso o juiz verifique que não é aconselhável aplicar a guarda compartilhada, de qualquer forma será obrigado a concedê-la à apenas um dos pais, ou seja, àquele que revele melhores condições para exercê-la, de acordo

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com o que provavelmente será melhor para o filho.

Em 22 de dezembro de 2014, houve um nova alteração da guarda compartilha por meio da lei 13.058. A regra quando da separação ou divórcio dos pais, tornando-se em princípio, impositiva por determinação do legislador.

Novamente foram alterados os artigos 1583, 1584, 1585 e 1634 do Código Civil, tornando obrigatório a guarda compartilhada, ressalvando evidentemente algumas situações. Com isso se fortalece o instituto, pois tirou um pouco do poder extremo do juiz, muitas vezes com apoio e resistência do Ministério Público em conceder a guarda compartilha, visto que atualmente se os pais optarem pelo compartilhamento da guarda, ela deverá ser concedida.

A outorga da guarda compartilhada, comporta um conjunto de responsabilização conjunta dos pais separados, onde ambos terão simultaneamente a guarda física e o poder da imediatidade, isto é, possuem a mesma responsabilidade perante o filho (criança ou adolescente), e portanto, tendo os mesmos direitos e deveres.

A nova redação do artigo 1583, § 2º, do Código Civil, trás a seguridade plena do compartilhamento: “Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.”

Porém para a guarda compartilhada para os pais que moram em cidades distantes, é impossível de ser concebida, principalmente para aqueles moram em estados diferentes. Para atingir o objetivo determinado na legislação, a concessão da guarda compartilhada é necessário que os pais separados, tenham moradia próxima, comunguem dos mesmos valores morais, éticos e religiosos, e que tenham um único objetivo em comum que é o bem estar e a felicidade plena do filho.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A inclusão da guarda compartilhada no Código Civil foi um enorme avanço no direito brasileiro, pois o bem-estar da criança e do adolescente é a parte da família que merece mais atenção, recebendo toda e qualquer possível proteção jurídica.

A sociedade brasileira está em constante mudança, e há muito tempo se tem a necessidade de introduzir a guarda compartilhada, diante disso, alguns juízes vinham aplicando-a sem fundamento da lei, mas em favor das crianças e adolescentes.

A guarda cedida somente para mãe, nem sempre vai atender todas as necessidades da criança e/ou adolescente, que por sua vez ama e precisa do pai do mesmo jeito que precisa da mãe.

Para o menor que tem a experiência de rompimento familiar, é necessário ter cuidados especiais com o mesmo, pois é difícil entender e suportar a dor da separação dos seus genitores, podendo gerar traumas pelo resto de sua vida.

Em síntese, o instituto da guarda compartilhada tem a finalidade de estabelecer direitos iguais entre homem e mulher em relação à criação de seus filhos. Logo, a criança e/ou adolescente será o maior beneficiário da superação das mudanças de hábitos, local, costumes e todas as dificuldades e a dolorosa separação conjugal de seus pais. E ainda, possibilita a família de ter maior convívio social, visando sempre o bem estar da criança e do adolescente.

REFERÊNCIAS

            LEI NÚMERO: 13.058/2014. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/_ato2011-2014/2014/Lei/L13058.htm. Em: 09/09/2016 as 19:56 hs.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ constituicao/ constituicao.htm>. Acesso em: 9 Out. 2015.

BRASIL. Lei nº 10406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 9 Out. 2015.

AKEL, Ana Carolina Silveira. 2008. p. 01

LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de Filhos. Os conflitos no exercício do Poder familiar. São Paulo: Atlas, 2008, p. 44.

STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda dos Filhos; São Paulo: Revista dos Tribunais; 1991; pg. 22

CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de Filhos na Família Constitucionalizada; Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris; 2000; pg. 47-78

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2009; P. 372.

CASSETARI, Christiano. Responsabilidade Civil dos Pais por Abandono Afetivo de Seus Filhos – Dos Deveres Constitucionais. Revista Síntese Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, n. 50, Out./Nov. 2008.