A processualização do inquérito policial.

O inquérito policial pode ser conceituado como um procedimento administrativo investigatório, de natureza inquisitória e informativa, presidido por uma autoridade policial que objetiva esclarecer o delito e a autoria do mesmo, e embasar a formação da opinio delicti do órgão acusador, a propositura da ação penal e a decisão do Juiz. Simplificando, o inquérito policial é o procedimento preparatório da ação penal, presidido pelo Delegado de Polícia que visa reunir elementos acerca de uma infração penal.

A necessidade deste procedimento investigatório é muito discutida. Para alguns esse procedimento é absolutamente desnecessário, destituído de qualquer utilidade tendo em vista a exigência da confirmação do resultado das investigações em juízo. Para outros, o inquérito policial é de extrema importância, pois respalda a maioria das condenações criminais.

Um posicionamento que vem adquirindo adeptos defende a processualização do inquérito policial, que consiste no afastamento do mecanismo inquisitorial do inquérito, admitindo o contraditório. A processualização seria uma saída rumo ao fortalecimento do procedimento e ensejaria a não repetição em Juízo, das provas obtidas no procedimento investigatório. Para esses operadores jurídicos a admissão desses princípios no inquérito policial estaria prevista no inciso LV, artigo 5º da Magna Carta.

O artigo 5º, LV da Lei Maior dispõe que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados e, geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes". Para os defensores da processualização, essa norma constitucional reafirma a garantia do contraditório e  ampla defesa no processo penal, e prevê uma característica não existente na Constituição anterior. O direito ao contraditório nos processos administrativos e judiciais.

No que concerne a ampla defesa a doutrina não tem gerado controvérsias tendo em vista a postura quase unânime de que a ampla defesa deva ser admitida no inquérito policial.

O problema reside na admissão do contraditório. Para aqueles operadores jurídicos que lidam diariamente com a investigação criminal a admissão do contraditório nesse procedimento significaria uma burocratização exarcebada da investigação criminal, pois o investigado teria todas as garantias do acusado em processo criminal.

Antes de apresentar os argumentos dos defensores e opositores da admissão do contraditório no procedimento administrativo investigatório, é necessário que seja feita a conceitualização do contraditório e ampla defesa e que se entenda bem o caráter inquisitivo e sigiloso do inquérito policial.

O contraditório pode ser conceituado como a ciência bilateral dos atos e termos do processo, com a possibilidade de contrariedade, ou seja, possibilitando a atuação das partes na formação da convicção do juiz. Não existe réu sem defensor, posto que no processo encontra-se em jogo um valor indisponível da parte – a liberdade.

De acordo com FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, em virtude do princípio do contraditório, "a defesa não pode sofrer restrições, mesmo porque o princípio supõe completa igualdade entre acusação e defesa. Uma e outra estão situadas no mesmo plano, em igualdade de condições, e, acima delas, o Órgão Jurisdicional, como órgão "superpartes", para, afinal, depois de ouvir as alegações das partes, depois de apreciar as provas, dar a cada um o que é seu".

A ampla defesa é mais voltada para o réu. Ao réu é garantido todos os meio de defesa.

O inquérito policial é dotado de uma característica denominada inquisitoriedade, que tem suas raízes no Direito Romano. No sistema inquisitivo o juiz iniciava o processo de ofício.

Esse sistema era composto de três fases: fase das informações, da instrução preparatória e do julgamento. Uma de suas principais características era a extrema concentração de poder nas mãos do órgão julgador (que acusava, julgava e muitas vezes até defendia) e o seu caráter secreto, sigiloso e sempre escrito.

O réu exercia o papel de mero objeto das investigações, o que possibilitava a realização de torturas com a finalidade de obter a confissão.

Atualmente, dentre os vários elementos que expressam a inquisitoriedade inerente a atividade investigatória, podemos citar:

1- a possibilidade do Delegado de Polícia instaurar o inquérito policial de ofício (ex officio), nos casos em que tomar conhecimento da ocorrência de crime inserido no rol de delitos sujeitos a ação penal pública incondicionada;

2- a discricionariedade de empreender quaisquer investigações que ache necessárias para a elucidação do fato infringente da norma e à descoberta do respectivo autor;

3- a impossibilidade do indiciado exigir que sejam ouvidas determinadas testemunhas, dependendo exclusivamente do arbítrio da autoridade policial (Cf. TOURINHO, Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1986).

O ínclito FERNANDO CAPEZ entende que a natureza inquisitiva do inquérito pode ser evidenciada pelo artigo 107 do CPP, que proíbe a argüição de suspeição das autoridade policiais, e pelo artigo 14, que permite à autoridade policial indeferir qualquer diligência requerida pelo ofendido ou indiciado, com exceção do exame de corpo de delito, de acordo com o previsto no artigo 184 do CPP.

Outra característica do inquérito policial é a sigilosidade. O sigilo, todavia, não se estende ao Ministério Público e ao poder Judiciário, que podem acompanhar a investigação criminal.

O Estatuto da Ordem do Advogados do Brasil, permite que o advogado do indiciado tenha acesso ao inquérito policial, podendo manusear, consultar os autos, salvo em caso de decretação de segredo de justiça, ato que desautoriza o acompanhamento dos atos procedimentais pelo advogado. (Artigo 7º, XIV, da Lei nº 8.906/94 – "examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;")

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Argumentos favoráveis a adoção do contraditório no inquérito:

O artigo 5º, LV da Constituição Federal dispõe que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes".

Para os defensores da processualização do inquérito policial, essa norma constitucional reafirma a garantia do contraditório e ampla defesa no processo penal, e prevê uma característica não constante na Constituição anterior. O direito ao contraditório e a ampla defesa nos  processos administrativos e judiciais.

O contraditório deve ser admitido na investigação criminal, pois esse procedimento é um procedimento administrativo, composto por um conflito de interesses, que expressa a existência de litigantes, que proporciona uma carga processual, e origina a necessidade de garantias inerentes ao processo.

O promotor Fauzi Hassan Chouke é favorável a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa no procedimento investigatório. Ele defende o entendimento acima exposto no sentido de que conforme a Constituição Federal, o responsável pela investigação deve proporcionar ao investigado, meios de prova que favoreçam o mesmo[1].

Alguns doutrinadores defendem que o direito ao contraditório deve surgir a partir do formal indiciamento e não a partir da instauração do inquérito policial. O advogado Rogério Lauria Tucci participando de um Painel sobre a Reforma Penal promovido pela seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), pronunciou que:

"até o indiciamento formal não há necessidade de contraditório, porém, a partir deste ato, o contraditório passa a existir e o indiciado passa a contar com todas as garantias previstas na Constituição Federal, com especial destaque para a possibilidade de permanecer em silêncio durante o interrogatório, um direito do indiciado que não pode ser interpretado desfavoravelmente à sua pessoa, sob pena de estar-se rasgando a Constituição" [2].

No mesmo encontro o desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, Sérgio de Moraes Pitombo asseverou que "reunidos os elementos informativos tidos com suficientes, a autoridade policial cientificará o investigado, atribuindo-lhe, fundamentadamente, a situação jurídica de indiciado, com as garantias dela decorrentes"[3].

Há decisão do STF no sentido de acolher a ampla defesa a partir do indiciamento do investigado:

"A situação de ser indiciado gera interesse de agir, que autoriza se constitua, entre ele e o Juízo, a relação processual, desde que espontaneamente intente requerer no processo ainda que em fase de inquérito policial. A instauração de inquérito policial, com indiciados nele configurados, faz incidir nestes a garantia constitucional da ampla defesa, com os recursos a ela inerentes"[4].

O advogado Renato de Oliveira Furtado cita o promotor Antônio Gomes Duarte, que defende a existência dos princípios e garantias constitucionais em contrapartida às fórmulas sigilosas, inquisitórias e arcaicas. Conforme o digno promotor:

"o inquérito policial diante dos princípios e garantias constitucionais hoje vigentes, não pode sobreviver às fórmulas sigilosas, inquisitórias e arcaicas ainda empregadas e defendidas pela mais respeitável doutrina.

Estamos desprezando importantíssimas garantias conquistadas em lutas obstinadas travadas ao longo da história das relações sociais do povo brasileiro. Nós que de alguma forma militamos com o Direito devemos ter sempre em mente que o fim de toda atividade estatal é o homem, e que o homem e a sociedade não se escravizam a um direito; o direito é que deve ajustar se e orientar se no sentido do fato social."[5]

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Argumentos contrários a adoção do contraditório no inquérito:

Os doutrinadores contrários a adoção do contraditório no inquérito policial consideram o indiciado como mero objeto de investigação[6], TOURINHO FILHO cita BIRKEMAYER ao afirmar que "não teria sentido admitir-se o contraditório na primeira fase da persecutio criminis, em que o cidadão-indiciado é apenas objeto de investigação e não um sujeito de direito de um procedimento jurisdicionalmente garantido"[7].

O autor ao tratar da natureza do inquérito, afirma que apesar do artigo 5º, LV, da CF, não há contraditório, pois no inquérito não há acusado, e não há processo[8].

O artigo 14 do Código de Processo Penal expressa o caráter inquisitivo do procedimento investigatório preliminar e o conseqüente descabimento do contraditório e da ampla defesa no inquérito policial, pois proporciona autonomia a autoridade policial aceitar diligência ou não[9]. O artigo 107 do Código de Processo Penal perfila entendimento idêntico pois faculta ao delegado declarar-se suspeito[10].

O elemento mais próximo ao contraditório no inquérito policial é a nota de culpa apresentada ao indiciado. A nota de culpa é o documento que proporciona ao investigado.

O artigo 306, caput, do Código de Processo Penal dispõe que "dentro em 24 (vinte e quatro) horas depois da prisão, será dada ao preso nota de culpa assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas". O parágrafo único do mesmo artigo prevê que "o preso passará recibo da nota de culpa, o qual será assinado por duas testemunhas, quando ele não souber, não puder ou não quiser assinar".

É esclarecedor o entendimento de Damásio Evangelista de Jesus sobre a nota de culpa. Para ele a finalidade da nota de culpa é "evitar que alguém seja mantido em prisão, ignorando o motivo que a determina, sendo irrelevante, portanto, a errônea capitulação do delito"[11].

Outro ponto que não deve ser esquecido diz respeito a relatividade do valor probatório do inquérito policial. Exige-se que as provas sejam confirmadas em juízo. O STJ se manifestou no seguinte sentido:

"Para que seja respeitado integralmente o princípio do contraditório, a prova obtida na fase policial terá, para ser aceita, de ser confirmada em juízo, sob pena de sob pena de sua desconsideração. Tal significa que, acaso não tipificada na fase judicial, a solução será absolver-se o acusado" (RESP 93464/GO, 6º T, Relator Min. Anselmo Santiago, 28/05/1998).

É importante lembrar também que em alguns casos admite-se o contraditório e a ampla defesa no inquérito judicial para a apuração de crimes falimentares[12] e no inquérito instaurado pela Polícia Federal, a pedido do Ministro da Justiça, visando a expulsão de estrangeiro[13].

A discricionariedade do delegado de polícia é relativa, pois somente pode efetuar a quebra de sigilo em razão de autorização judicial, o mesmo ocorre no caso de prisão, que salvo exceções depende de prévia e fundamentada decisão do Magistrado.

Essa necessidade de atuação da autoridade judicial demonstra que o delegado de polícia não conduz a investigação criminal sozinho.

Antonio Scarance Fernandes se posiciona contra a exigência de contraditório e ampla defesa no inquérito policial em virtude deste procedimento não ser um processo administrativo, sendo apenas um conjunto de atos praticados por uma autoridade administrativa[14].

José F. de S. Pêcego articulou que "o texto constitucional ao assegurar ao preso a assistência de um advogado, não exige a sua presença aos atos procedimentais, nem que a autoridade policial deva obrigatoriamente constituir um para acompanhar o seu interrogatório (art. 6º, V, c/c art. 185 e ss, do CPP), mais sim que, constitucionalmente lhe é assegurado ser assistido por um advogado de sua livre nomeação, o que é coerente, haja vista, como acima já dito, que em inquérito policial não existe contraditório e ampla defesa, a serem exercidos somente em processo judicial ou administrativo (art. 5º, LV, da CF)".

É indispensável reproduzir parte de artigo de Antonio José Pereira, que trata do inquérito policial:

Entendemos que não se pode vincular, exclusivamente, o direito de defesa ao Princípio do Contraditório, como muitos juristas entendem, até porque, o inquérito policial é meio de preparação para a ação penal. Evidente, que o Princípio do Contraditório está diretamente ligado ao direito de defesa, mas não exclusivamente. Portanto, é perfeitamente possível, apesar da inquisitoriedade, dar ampla defesa ao indiciado dentro do inquérito policial, inclusive, de produzir provas perante a autoridade policial, solicitar exames e oitivas de testemunhas, dentre outras coisas. A autoridade policial, por vez, comprometida moralmente com a justa aplicação da justiça, estará, sob pena de estar cerceando a defesa do acusado, obrigada a realizar todas as diligências apontadas ou solicitadas pelo mesmo. Entendemos inaplicável ao inquérito policial o princípio do contraditório, sobre o qual falaremos mais adiante; entretanto, a ampla defesa ao indiciado deve ser assegurada em qualquer grau de jurisdição. A idéia de que, por ser o inquérito policial meio de apuração, é cedo para que se possa falar em acusados, não faz sentido, haja vista que é dentro do inquérito policial que se colhe, principalmente, as provas que podem ou não levar a uma condenação. Um inquérito bem elaborado propicia ao magistrado um julgamento justo.

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Conclusão:

Conforme o exposto nos artigos anteriores, levando em conta não apenas a letra da lei, como também a aplicação prática da garantia do contraditório no inquérito policial, concluimos que é desnecessário a admissão do contraditório no procedimento investigatório, mesmo após o formal indiciamento do sujeito.

A admissão do contraditório no inquérito somente poderia se dar após uma (inadmissível) interpretação extensiva do artigo 5º, inciso LV, da Magna Carta e burocratizaria o combatido, mas eficaz trabalho da polícia judiciária na elucidação de delitos.

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Notas:

1 O novo processo penal, acobertando explicitamente valores de garantia ao suspeito e alterando definitivamente papéis até então cristalizados, clama por certo uma nova postura ética do órgão acusatório nessa etapa prévia, na medida em que, se a participação do investigado aparece limitada pela própria natureza da atividade que se desenvolve, deve o titular da investigação preservar também meios de prova que favoreçam àquele, tendo este compromisso assumido em muitos ordenamentos o status de lei. (Cf. CHOUKE, Fauzi Hassan. Garantias Constitucionais na Investigação Criminal, 1995 : Editora RT, pag. 98.)

2 MARTINS, Ricardo Maffeis, Reforma Penal (II) - Os problemas do arquivamento das investigações pelo MP, in www.direitocriminal.com.br, 14.04.2001

3 MARTINS, Ricardo Maffeis, Reforma Penal (II) - Os problemas do arquivamento das investigações pelo MP, in www.direitocriminal.com.br, 14.04.2001

4 RT 522/403

5 FURTADO, Renato de Oliveira. O advogado e o inquérito policial,

6 A 1a Turma do STF entende de forma diversa. O entendimento que impera na 1a Turma é de que o indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias legais e constitucionais, em razão disso não pode ser considerado mero objeto de investigações. "A unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza a Polícia Judiciária a desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao indiciado, que não mais pode ser considerado mero objeto de investigações. O indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias legais e constitucionais, cuja inobservância pelos agentes do Estado além de eventualmente induzir lhes a responsabilidade penal por abuso de poder; pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigação policial". (1ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 04/10/96, pag. 37100).

7 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, vol. I,  9. Ed., 1986, São Paulo: Editora Saraiva, p. 183

8 O inquérito policial tem natureza administrativa. São seus caracteres: ser escrito (art. 9o do CPP), sigiloso (art. 20 do CPP) e inquisitivo, já que nele não há o contraditório. É verdade que o inciso LV do art. 5o da CF dispõe que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados e, geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes". Nem por isso se pode dizer seja o inquérito contraditório. Primeiro, porque no inquérito não há acusado; segundo, porque não é processo. A expressão processo administrativo tem outro sentido, mesmo porque no inquérito não há litigante, e a Magna Carta fala dos "litigantes em processo judicial ou administrativo..." (Cf. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, 2001, São Paulo: Editora Saraiva, p. 49)

9 Art. 14 do CPP: "O ofendido ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade".

10 Art. 107 do CPP: "Não se poderá opor suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito, mas deverão elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal".

11 JESUS, Damásio Evangelista de. Código de Processo Penal Anotado, 7a ed., São Paulo : Saraiva, 1989, p. 190.

12 Art. 106 do Decreto-Lei nº 7.661/45 – "Nos 5 (cinco) dias seguintes, poderá o falido contestar as argüições contidas nos autos do inquérito e requerer o que entender conveniente".

13 Lei nº 6.815/80.

14 Scarance assevera que não abrange as garantias constitucionais, o inquérito policial, que se caracteriza por um conjunto de atos praticados por autoridade administrativa, não configuradores de um processo administrativo (Cf. FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional, 1999 : ed. RT, p. 59).