As novas formas de família no ordenamento jurídico brasileiro

RESUMO: O presente artigo tem como objetivo apresentar de maneira breve os novos formatos de família existentes no ordenamento jurídico brasileiro, através de uma analise doutrinaria e jurisprudencial. Os novos modelos possuem alicerce nos princípios constitucionais da solidariedade familiar, igualdade, liberdade, afetividade, dignidade da pessoa humana, dentre outros.

Palavras-Chave: Família. Afetividade. Ordenamento Jurídico.

ABSTRACT: This article aims to present briefly the new family formats existing in the Brazilian legal system, through a doctrinal and jurisprudential analysis. The new models are based on the constitutional principles of family solidarity, equality, freedom, affectivity, dignity of the human person, among others.Keywords: Family. Affectivity. Legal System.

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INTRODUÇÃO

A pesquisa visa analisar a as alterações familiares ao longo do tempo, e principalmente apresentar os novos modelos de entidades familiares reconhecidas pelo ordenamento jurídico pátrio. .

A relevância do presente trabalho, que versa sobre as novas formações familiares, vem tentar definir conceitos e apresentar as características marcantes de cada comunidade familiar.

Além da importância da aplicação no direito de família dos princípios constitucionais, em especial da afetividade, igualdade e dignidade da pessoa humana às relações familiares.

Busca-se ainda, o exame jurisprudencial e doutrinário, sobre as novas formas de família, bem como sua repercussão na sociedade atual.

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AS NOVAS FORMAS DE FAMÍLIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

A Família com a passar dos tempos vem ganhando novas roupagens, atualmente conceituar família não é uma tarefa fácil.

O tradicional núcleo familiar composto pelo pai, mãe e filho, não é mais o único a ser aceito no ordenamento jurídico brasileiro.

A família deixou de se basear em laços biológicos para sustentar-se em laços afetivos.

Nas palavras de Maria Berenice Dias (2016, p. 47):

Manter vínculos afetivos não é uma prerrogativa da espécie humana. Sempre existiu o acasalamento entre os seres vivos, seja em decorrência do instinto de perpetuação da espécie, seja pela verdadeira aversão que todos têm à solidão. Parece que as pessoas só são felizes quando têm alguém para amar. (Grifo no original) 

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2015, p. 5) ensinam que: “Os novos valores que inspiram a sociedade contemporânea sobrepujam e rompem, definitivamente, com a concepção tradicional de família”.

Conforme previsto na Constituição Federal em seu artigo 226, “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.

As espécies de família reconhecidas pelo sistema Pátrio a partir da Constituição Federal, e às novas entidades familiares, confirmam a supressão da legislação particular, e os novos protótipos familiares.

Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

A família é, sem sobra de duvida, o elemento propulsor de nossas maiores felicidades e, ao mesmo tempo, é na sua ambiência em que vivenciamos as nossas maiores angustias, frustrações, traumas e medos. Muitos dos nossos atuais problemas tem raiz no passado, justamente em nossa formação familiar, o que condiciona, inclusive, as nossas futuras tessituras afetivas. (2015, p.38)

A família e a sua estrutura foi analisada por Cristiano Vieira Sobral Pinto como todos os entes vinculados a dignidade da pessoa humana. Entretanto, verifica-se que a estrutura familiar atual tem como base a igualdade, solidariedade e o afeto entre os membros da família, que terão a total proteção do Estado.

 A estrutura da família atual é composta pelos princípios da solidariedade, da igualdade substancial e da liberdade de escolhas, todos esses ligados à dignidade da pessoa humana. Não era essa a apresentação da família há tempos atrás, porquanto podíamos observar uma desigualdade de forças entre o homem e a mulher, haja vista o pátrio poder concentrado de forma exagerada na figura do pai e sua formação heterossexual. A Constituição Federal define família como base da sociedade e afasta as desigualdades que o direito anterior apresentava. (PINTO, 2016, p. 456)

A nova estrutura jurídica se constrói em torno do conceito da família socioafetiva, à qual, alguns autores identificam como “família sociológica”, onde se identificam, sobretudo, os laços afetivos, solidariedade entre os membros que a compõem, família em que os pais assumem integralmente a educação e a proteção de uma criança, que independe de algum vínculo jurídico ou biológico entre eles. (Pereira, 2017, p. 51)

Assim, “a família é tanto uma estrutura pública como uma relação privada, pois identifica o indivíduo como integrante do vínculo familiar e também como partícipe do contexto social”. (Dias, 2016, p. 49)

Nader (2016, p. 41) explica que:

As relações familiares não são criadas pelo Direito de Família; este apenas dispõe sobre o fato natural, espontâneo, que é a formação da associação doméstica. Enquanto a família é um prius, o Direito que a disciplina é posterius. Em Belime, a assertiva de que “a família é superior à lei, que deve respeitá-la como um desses fatos que a sociedade encontra estabelecidos independentemente de qualquer convenção humana”. A constituição da família é de livre iniciativa dos indivíduos, mas os efeitos jurídicos são os previstos pelo ordenamento.

Conforme ensinamento, não cabe ao Direito de Família dispor sobre fato natural e espontâneo, uma vez que a família nasce pela iniciativa individual de seus membros.

Desse modo, importa considerar a família em conceito amplo, como parentesco, ou seja, o conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar. (Venosa, 2017, p. 2)

Atualmente as características da família no direito brasileiro são a função social e a dignidade da pessoa humana, reconhecidos pelo ordenamento jurídico brasileiro como base da sociedade devido às diversas modalidades de famílias.

Rolf Madaleno (2017, p.3-4) leciona que:

A família do passado não tinha preocupações com o afeto e a felicidade das pessoas que formavam seu principal núcleo, pois eram os interesses de ordem econômica que gravitavam em torno daquelas instâncias de núcleos familiares construídos com suporte na aquisição de patrimônio. 

(...) 

E, se a família tem atualmente outro perfil que se alargou para além das fronteiras enlaçadas pela Constituição Federal com o casamento (CF, art. 226, § 1º); a união estável (CF, art. 226, § 3º) e a família monoparental, representada pela comunidade formada por qualquer dos pais com seus descendentes (CF, art. 226, § 4º), cumpre então localizar essas famílias denominadas plurais e concluir sobre suas formações e seus efeitos.

O que se verifica é que a família atual se alargou para além dos preceitos constitucionais, uma vez que os novos modelos de família encontram-se sob o pilar da afetividade. 

Para Maria Berenice Dias (2016, p. 233) O novo modelo da família funda-se sobre os pilares da repersonalização, da afetividade, da pluralidade e do eudemonismo, impingindo nova roupagem axiológica ao direito das famílias.

Já Lobo, (2011, p. 29) “o que interessa como seu objeto próprio de conhecimento, são as relações sociais de natureza afetiva que engendram condutas suscetíveis de merecer a incidência de normas jurídicas”.

Com sensibilidade aguçada, Luiz Edson Fachin vaticina que a família há de ser “mais que fotos nas paredes, quadros de sentido”. Deve, enfim, ser “possibilidades de convivência”. (Farias, 2015, p. 12 apud Fachin, 1999, p. 14)

Com a evolução das famílias no ordenamento jurídico brasileiro, cabe citar as modalidades existentes e reconhecidas pela jurisprudência e doutrinadores.Dentre elas, elenca Flavio Tartuce ( 2017, p. 35): 

a) Família matrimonial: decorrente do casamento. 

b) Família informal: decorrente da união estável. 

c) Família homoafetiva: decorrente da união de pessoas do mesmo sexo, já reconhecida por nossos Tribunais Superiores, inclusive no tocante ao casamento homoafetivo. 

d) Família monoparental: constituída pelo vinculo existente entre um dos genitores com seus filhos, no âmbito de especial proteção do Estado.

e) Família anaparental: decorrente “da convivência existente entre parentes ou entre pessoas, ainda que não parentes, dentro de uma estruturação com identidade e proposito” (...). 

f) Família eudemonista: conceito que é utilizado para identificar a família pelo vinculo afetivo (...).

Ainda, Rolf Madaleno (2017, p. 7) apresenta outros tipos de família, como a família reconstituída, família paralela, família poliafetiva, família natural, e a família extensa ou ampliada. Além das famílias homoafetiva, eudemonista, matrimonial e informal.

Para Madaleno, a família reconstituída que é a estrutura familiar originada em um casamento ou uma união estável de um par afetivo, em que um deles ou ambos os integrantes têm filhos provenientes de um casamento ou de uma relação precedente.

Já as famílias paralelas, ressalvadas as uniões estáveis de pessoas casadas, mas de fato separadas, uma segunda relação paralela ou simultânea ao casamento ou a outra união estável é denominada concubinato e não configura uma união estável, como deixa ver estreme de dúvidas o artigo 1.727 do Código Civil. Pouco importa que apenas um dos concubinos seja casado e coabite com o seu cônjuge, pois é a preexistência do casamento ou de outra união estável paralela com a permanência do esposo ou companheiro no lar conjugal que cria a aura de abstração ao conceito de estável relação. (Madaleno, 2017, p. 8-9)

Neste sentido a jurisprudência pátria entende:

APELAÇÃO. UNIÃO ESTÁVEL CONCOMITANTE AO CASAMENTO. POSSIBILIDADE. DIVISÃO DE BEM. “TRIAÇÃO”. VIÁVEL O RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL PARALELA AO CASAMENTO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS Caso em que a prova dos autos é robusta em demonstrar que a apelante manteve união estável com o falecido, mesmo antes dele se separar de fato da esposa. Necessidade de dividir o único bem adquirido no período em que o casamento foi concomitante à união estável em três partes. “Triação”. Precedentes jurisprudenciais. DERAM PROVIMENTO, POR MAIORIA. (TJRS, Apelação Cível nº 70024804015, Rel. Des. Rui Porta Nova, j 13/08/2009)

DIREITO DE FAMÍLIA. APELAÇÃO AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO ESTÁVEL PÓS MORTE. CASAMENTO E UNIÃO ESTÁVEL CONCOMITANTES. SEPARAÇÃO DE FATO NÃO COMPROVADA. UNIÃO ESTÁVEL CONFIGURADA. RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. FAMÍLIAS PARALELAS. FENÔMENO FREQUENTE. PROTEÇÃO ESTATAL. REFORMA DA SENTENÇA. APELAÇÃO PROVIDA. I -O reconhecimentodauniãoestável exige demonstração de convivência pública, contínua e duradoura entre o homem e a mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família, bem como que inexistam impedimentos à constituição dessa relação. Inteligência dos artigos 1.723 e 1.726 do Código Civil. II - No caso sob análise, tem-se que o de cujus, mesmo não estando separado de fato da esposa, manteve união estável com a apelante por mais de 15 (quinze) anos, o que caracteriza a família paralela, fenômeno de frequência significativa na realidade brasileira. O não reconhecimento de seus efeitos jurídicos traz como consequências severas injustiças. IV - O Des. Lourival Serejo pondera: "Se o nosso Código Civil optou por desconhecer uma realidade que se apresenta reiteradamente, a justiça precisa ter sensibilidade suficiente para encontrar uma resposta satisfatória a quem clama por sua intervenção." V - Ocomando sentencial deve ser reformado para o fim de reconhecer a união estável. VI - Apelação provida, contrariando o parecer ministerial. (TJ-MA - APL: 0000632015 MA 0049950-05.2012.8.10.0001, Relator: MARCELO CARVALHO SILVA, Data de Julgamento: 26/05/2015, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/06/2015)

Pelo Estatuto da Criança e do adolescente, existem três espécies de família: a natural, a extensa e a substituta.

Segundo o artigo 25 do estatuto da Criança e do Adolescente: “entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes”.

Conforme ensina Guilherme de Souza Nucci (2015, p. 130-131):

Família natural: é o equivalente à família biológica, constituída pelos laços de sangue. Nos termos constitucionais, repetidos neste dispositivo, “entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes” (art. 226, § 4.º, CF). A família é constituída pela união entre o homem e a mulher, quando se casam, bem como pelo homem e pela mulher, em união estável (art. 226, CF). (Grifo no original)

Família natural: é a comunidade formada pelos pais ou qualquer destes e seus descendentes e que deveria ser o equivalente à família biológica, não fosse à evidência de que a família tanto pode ser biológica como socioafetiva, pois há muito deixaram os laços de sangue de ser a única forma de constituição da família. Entretanto, não há como esconder que o conceito estatutário da família natural está orientado no seu traço biológico, pois a família natural adviria da gestação da mulher. (Madaleno, 2017, p. 14)

Para Maciel (2013, p. 155) “não importa se matrimonial ou não o vínculo que une os pais, estes e a respectiva prole constituem uma família natural ou nuclear”.

A Família extensa é aquela que se estende para os parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantem vínculos de afinidade e afetividade, conforme prevê o artigo 25, parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Nucci entende que a família extensa ou ampliada vai além do casal ou do casal com seus filhos, os parentes próximos formam a denominada família extensa ou ampliada, tais como avós, tios, primos, entre outros. Porém, segundo nosso entendimento, de maneira correta, para constituir a família extensa não basta o laço de parentesco; é preciso que a criança ou adolescente conviva com tais parentes e possua com eles vínculos de afinidade (identidade, coincidência de gostos e sentimentos) e afetividade (relação de amor, carinho, proximidade, intimidade). (Nucci, 2015, p. 131)

Ainda, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente existe a previsão da família substituta, a qual, o menor deve ser encaminhado de maneira excepcional e possível pela guarda, tutela ou adoção.

O artigo 28, do Estatuto da Criança e do Adolescente (2015, p. 14) prevê

Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta lei.

Neste sentido:

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. PEDIDO LIMINAR DE COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA. 1. O Ministério Público ajuizou ação de destituição do poder familiar com pedido liminar de colocação em família substituta em favor da infante K.P.M.S., tutela de urgência esta que restou indeferida pelo Juízo a quo. 2. A colocação em família substituta é medida de natureza excepcional, cabível naqueles casos em que seja inviável o retorno do infante à família natural. 3. No presente caso, verifica-se a improbabilidade, e até mesmo a inviabilidade, do retorno da menor ao seio de sua família natural - o poder familiar dos genitores já se encontra suspenso, a família extensa paterna não demonstra qualquer interesse na situação da criança e sua avó materna desistiu de sua guarda. 4. Considerando-se que as outras duas opções seriam a sua manutenção em lar de acolhimento institucional e a sua colocação em família substituta, parece ser esta segunda a solução mais razoável, a fim de se assegurar o direito da infante à convivência em um seio familiar que lhe confira um desenvolvimento saudável e seguro. DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70069528859, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 15/09/2016).

Explica Katia Regina Maciel que a colocação de criança e de adolescente em família substituta não foi inovação da Lei n. 8.069/90, pois o Código de Menores (Lei n. 6.697/79) já a estabelecia sob as modalidades de delegação do pátrio poder, guarda, tutela, adoção simples e adoção plena. Seguindo a linha do revogado Código, a colocação em lar substituto permanece com a natureza jurídica de medida de proteção (art. 101, IX, do ECA e art. 14, III, do Código de Menores), mas possui apenas três modalidades: guarda, tutela e adoção. (Maciel, 2013, 277)

Para Nucci (2015, p. 136) a denominada “família substituta é aquela, designada pela lei e mediante autorização judicial, para fazer às vezes da biológica, em caráter provisório ou definitivo”.

Desta forma, alguns relacionamentos familiares não são tão simples, é de fácil conceitualização, pois o sistema brasileiro por ser um sistema monogâmico em sua essência.

Luana Malmonge (2017, s.p.) explica que:

Como se sabe, na ótica do Direito de Família, a monogamia é o regime conjugal enraizado nos costumes da população ocidental, tendo como característica o convívio familiar entre pessoas que possuem apenas um parceiro enquanto perdura a determinada união. A prática monogâmica está presente há séculos na sociedade brasileira, sendo que muitos a consideram como um princípio constitucional absoluto, impassível de ser contrariado no âmbito legal.

Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk (2005, p. 196) acrescenta que de qualquer modo, “seria irreal negar que a sociedade ocidental contemporânea é, efetivamente, centrada em um modelo familiar monogâmico, mas não cabe ao Estado, em efetivo desvio funcional, se apropriar deste lugar de interdição”.

Atualmente muito se fala da família poliafetiva, a qual se constitui como uma relação afetiva de mais de duas pessoas vivendo todos no mesmo teto, em convivência consentida.

Os relacionamentos que vem sendo formalizados por escritura pública, manifestando a vontade das partes.

Entende Dias (2016, p. 71) “ainda que exista o impedimento para o casamento, vem sendo formalizadas, por escritura pública, relacionamentos poliafetivos, em que os integrantes assumem deveres pessoais e de natureza patrimonial”.

Rolf Madaleno explica que:

Esta é a família poliafetiva, integrada por mais de duas pessoas que convivem em interação afetiva dispensada da exigência cultural de uma relação de exclusividade apenas entre um homem e uma mulher, ou somente entre duas pessoas do mesmo sexo, vivendo um para o outro, mas sim de mais pessoas vivendo todos sem as correntes de uma vida conjugal convencional. É o poliamor na busca do justo equilíbrio, que não identifica infiéis quando homens e mulheres convivem abertamente relações apaixonadas envolvendo mais de duas pessoas (Madaleno, 2017, p. 13) 

Maria Berenice Dias esclarece que: “os termos são muitos: poliamor, família poliafetiva ou poli amorosas. No entanto, todas as formas de amar que fogem do modelo convencional da heteronormatividade e da singularidade, são alvo da danação religiosa e, via de consequência, da repulsa social e do silêncio do legislador”. (Dias, 2016, p. 240)

Santiago leciona que:

O poliamor é capaz de constituir uma família merecedora de tutela na medida em que é amplamente compatível com a Constituição, funda-se no afeto e instrumentaliza-se à promoção da dignidade de seus integrantes, de modo que se o legislador – por discriminação, preconceito, pressões de setores da sociedade ou por qualquer outro motivo injustificado – é silencioso, cabe ao juiz abolir tal desigualdade.

Lôbo aduz que: “enquanto houver affectio haverá família, unida por laços de liberdade e responsabilidade, e desde que consolidada na simetria, na colaboração, na comunhão de vida”. (2011, p. 17)

Assim, “ninguém duvida que no coração de um homem cabe mais de um amor”. (Dias, 2016, p. 480)

Contudo, o direito deve evoluir conforme as transformações do tempo, devendo o direito de família disciplinar as necessidades exigidas pela sociedade.

Outrossim, a família seja qual for deverá ser protegida pelo Estado, uma vez que, o que realmente importa entre seus membros é a afetividade. O que se verifica nesses novos formatos de família, é o companheirismo, a igualdade, a liberdade e o afeto existente entre seus membros.

Portanto, independentemente de formação haverá família onde existir afeto e respeito entre seus membros, sendo que a partir do momento que não houve qualquer forma de discriminação e preconceito, qualquer entidade familiar será merecedora da tutela do Estado.

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CONCLUSÃO

Inicialmente diante da abordagem apresentada no presente artigo, podemos concluir que as relações familiares vivem em constante modificação.

A doutrina brasileira estabelece um rol extenso de famílias, a partir do advento da Constituição Federal de 1988.

Os novos modelos de família fundam-se sobre os pilares da repersonalização, da afetividade, da pluridade e o eudemonismo, aplicando-se com intensidade na roupagem axiologica ao direito das famílias.

A mudança da sociedade e a evolução dos costumes levaram a uma verdadeira transformação nas relações familiares.

Sendo assim, as relações familiares devem se pautar nos princípios constitucionais, dentre eles o princípio da igualdade, dignidade da pessoa humana, afetividade e solidariedade familiar.

Diante disso, não se deve levar em consideração apenas as famílias ligadas pelos laços de sangue, uma vez que o afeto existente entre seus membros deve ser preservado.

A mudança não deve ser só legislativa, mais também cultural, uma vez que a sociedade começa a quebrar o conservadorismos retrógado ainda existente na própria sociedade.

Com as referidas mudanças a sociedade passou a perceber as novas formas de família, os quais existem muitos apontamentos favoráveis e desfavoráveis, enfrentando o preconceito, a indignidade e a imoralidade do ponto de vista da sociedade que prega uma fidelidade monogâmica.

Todavia, verifica-se que as atuais constituições familiares estão intimamente ligadas pelo afeto, respeito, solidariedade e uma convivência harmoniosa.

Desse modo o tratamento igualitário deve existir, levando-se em consideração as diferenças entre as pessoas, as escolhas, o amor e o afeto, sem que o Estado busque o equilíbrio através da tentativa de igualar a sociedade evitando que surjam novas famílias.

Portanto, verifica-se que toda e qualquer forma de família deverá ser protegida pelo Estado, não sendo justificado qualquer discriminação quando a sua formação. Logo, a maneira como são constituídas não impedem a proteção constitucional de seus membros, devendo o operador do direito buscar igualizar as questões de família considerando as transformações existentes na sociedade.

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