A mulher e o Código Civil de 2002

O Presidente da República sancionou e mandou publicar no Diário Oficial da União no dia 10 de janeiro de 2.002 a Lei nº 10.406, que entrou em vigor em 11 de janeiro de 2.003, após o prazo de um ano da vacatio legis, e que se trata do nosso novo ordenamento civil.

Na verdade, tentou-se promover profundas alterações em nossas relações civis, o que, em certo aspecto, foi conseguido, pois se compararmos o Novo Código Civil com o antigo, datado de 1.916, perceberemos drásticas mudanças, que tentam acompanhar a evolução dos tempos.

Mas, sob outros aspectos perceberemos que muito do que traz o nosso novo ordenamento civil, já era aplicado por nossos Tribunais e Juízes através das doutrinas e jurisprudências mantendo as relações civis protegidas de maneira atual e consentânea.

E mais, muito o nosso novo Código deixou de trazer, principalmente em setores como o da evolução tecnológica, das inovações genéticas e até mesmo das relações homossexuais, que são de grande importância no mundo contemporâneo, sendo, neste aspecto, completamente obsoleto.

Ao promulgar esta lei, o Brasil apresenta, após quatorze anos de vigência da Constituição Federal de 1.988, um ordenamento jurídico compatível com a mesma, principalmente no que se refere à igualdade entre os sexos.

Para as mulheres a verdadeira e grande vitória veio com a Constituição Federal de 1.988, porém, houve uma grande dificuldade prática para essas devido à discrepância existente entre os dois ordenamentos jurídicos que ditavam regras às mulheres, no caso, o Código Civil de 1.916 e a Constituição de 1.988, pois a igualdade retratada na segunda, em nada condizia com a arcaica legislação civil existente na época.

Assim, para entendermos a verdadeira luta feminina no decorrer desses anos, analisamos neste trabalho as principais alterações trazidas pelo Novo Código Civil, que refletirão, como já estão refletindo, no cotidiano feminino.

Na verdade este estudo tenta mostrar que, para as mulheres, no âmbito do Direito de Família, o Novo Código Civil apenas regulariza o que já havia sido consagrado pela Carta Magna e que estava em completo desacordo com a antiga legislação civil.

Portanto, a parte de Direito de Família do Novo Código Civil é baseada completamente nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia, deixando de lado antigos e ultrapassados conceitos.

O objetivo deste estudo é trazer comparações entre o ancestral Direito de Família e o atual, e consagrar, principalmente para as mulheres, o reconhecimento e o direito a igualdade que sempre mereceram.

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O Princípio da Isonomia:

Na verdade, as nossas Constituições sempre reconheceram o princípio da igualdade, mas a legislação ordinária, como já visto no decorrer desse estudo, por muito tempo estabeleceu regras marcadas pela desigualdade entre os cônjuges. Mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1.988, podíamos encontrar disparidades que acabavam por criar perplexidades e divergências sobre a aplicabilidade do princípio constitucional da isonomia.

Como descreve José Afonso da Silva, as constituições anteriores somente conheciam a igualdade jurídico-formal, isto é, perante a lei. Com a Constituição de 1988 o direito à igualdade se fortaleceu, em especial, a igualdade entre homens e mulheres. ^[1]

Consagrado inicialmente no artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal de 1.988, o princípio da igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres é a maior conquista feminina dos últimos tempos.

Veja-se, portanto que o princípio da igualdade tem sede explícita no texto constitucional, sendo também mencionada inclusive no Preâmbulo da Constituição. Destarte, é norma supraconstitucional; estamos diante de um princípio, direito e garantia, para o qual todas as demais normas devem obediência.

Esse princípio não é um fato inédito, muito pelo contrário, desde a Declaração Universal de Direitos Humanos, muitos outros Estados implementaram suas constituições com tal preceito.

Mas para que se compreenda a essência desse princípio se faz necessária a compreensão de outros dois conceitos, que desafiam a inteligência dos juristas ao tentar determina-los, os conceitos de "iguais" e "iguais perante a lei".

E esses conceitos resumem-se na igualdade imanente a todos os seres humanos, e que é proclamada na Constituição Federal Brasileira, devendo serem compreendidos, sob dois pontos de vista distintos: o da igualdade material e o da igualdade formal.

Quando falamos em igualdade material subentende-se que as oportunidades devem ser oferecidas de forma igualitária para todos os cidadãos.

Na verdade, a igualdade material teria por finalidade a busca pela equiparação dos cidadãos sob todos os aspectos, inclusive o jurídico, podendo-se afirmar: "Todos os homens, no que diz respeito ao gozo e fruição de direitos, assim como à sujeição a deveres". ^[2]

Na nossa Constituição Federal de 1988, podemos encontrar vários textos que estabelecem normas programáticas que visam nivelar e diminuir as desigualdades reinantes tais como as que se referem ao universo feminino.

O princípio da isonomia está contemplado em todas as normas constitucionais que vedam a discriminação de sexo (artigos 3º, inciso IV e 7º, inciso XXX da Constituição Federal). Mas não é sem conseqüências que o Constituinte decidiu destacar, em um inciso específico (art. 5º, inciso I), que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.". ^[3]

O que importa notar é que esta regra resume décadas de lutas das mulheres contra discriminações.

"Uma posição, dita realista, reconhece que os homens são desiguais sob múltiplos aspectos, mas também entende ser supremamente exato descreve-los como criaturas iguais, pois cada em um deles, o mesmo sistema de características inteligíveis proporciona a realidade individual, a aptidão para existir."(Anacleto de Oliveira Faria. Do princípio da Igualdade Jurídica. Editora RT/EDUSP: São Paulo, 1.973. p. 43)

Não é apenas um confronto entre marido e mulher, pois não se trata somente de igualdade no lar e na família, é uma igualdade universal, entre homens e mulheres, casados ou não, é uma igualdade de raça, cor, credo e muito mais, é a banimento dos atos discriminatórios contra todos os seres humanos.

Já a igualdade entre os cônjuges é abrangida pelo artigo 226, parágrafo quinto, da nossa Carta Magna, onde encontramos o princípio da isonomia, igualando o exercício dos direitos e deveres entre os cônjuges.

Artigo 226 – A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

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Parágrafo 5º - Os direitos e deveres referente a sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher; (Constituição Federal)

Vale dizer, que nenhum dos cônjuges, pode ser mais considerado o cabeça do casal, ficando revogados todos os dispositivos da legislação ordinária que outorgavam primazia ao homem, assim, se a situação conjugal acarreta certos poderes para os consortes, principalmente o de dirigir a sociedade conjugal.

Eliminou-se, portanto, o sistema de privilégios atribuídos por leis especiais à mulher casada, por força do critério de especialidade, que visava tratar desigualmente os desiguais, bem como os direitos e deveres próprios de marido e mulher.

Já a igualdade formal é prescrita no artigo 5º da CF/88: "igualdade de todos perante a lei", que é a que mais imediatamente interessa ao jurista.

Essa igualdade seria a pura identidade de direitos e deveres concedidos aos membros da coletividade através dos textos legais. ^[4]

"... o princípio da isonomia é um princípio constitucional geral, deve ser considerado de forma abstrata na medida em que não disciplina nenhuma situação específica, sendo que com base em tal princípio, "no seu sentido estrito, enquanto afirmação da igualdade formal de todos perante a lei, se atribui direitos civis e políticos, enquanto a distribuição dos deveres e ônus correlatos deve se dar obedecendo a ‘igualdade relativa ou proporcionalidade."(Willis Santiago Guerra Filho. Sobre Princípios Constitucionais Gerais: Isonomia e Proporcionalidade. in RT nº.719:58/59.)

Então, uma forma correta de se aplicar a igualdade seria tomar por ponto de partida a desigualdade. Depois, diante da desigualdade entre os destinatários da norma impor-se-ía promover uma certa igualização, conforme ensina a máxima de Aristóteles: "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam". ^[5]

"... a igualdade dos indivíduos sujeitos a ordem pública, garantida pela Constituição, não significa que aqueles devem ser tratados por forma igual nas normas legisladas com fundamento na Constituição, especialmente nas leis. Não pode ser uma tal igualdade aquela que se tem em vista, pois seria absurdo impor os mesmos deveres e conferir os mesmos direitos a todos os indivíduos sem fazer quaisquer distinções, por exemplo, entre crianças e adultos, sãos de espírito e doentes mentais, homens e mulheres".(KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra: Arménio Amado, 1974. p.203.)

Porém, há exceções ao princípio da igualdade na Carta Magna de 1.988, tais como: imunidades parlamentares; prerrogativas de foro ratione muneris em benefício de determinados agentes políticos; exclusividade do exercício de determinados cargos públicos somente a brasileiros natos; acessibilidade de cargos públicos somente a brasileiros, excluídos os estrangeiros; vedação da alistabilidade eleitoral a determinadas pessoas, e mais.

O próprio STF preconiza exceções ao princípio da igualdade afirmando de que "a igualdade perante a lei que a Constituição Federal assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País, não compreende a União e as demais pessoas de direito público, em cujo favor pode a lei conceder privilégios impostos pelo interesse público sem lesão a garantia constitucional". ^[6]

Destarte, a doutrina vem reconhecendo que o princípio da isonomia traz a autorização, mesmo que implícita, para que o Estado erija tratamento desigual desde que o faça justificadamente.

Então, a grande questão é se saber em que casos a lei veda as discriminações e em que casos elas podem ser aplicadas ou consideradas possíveis? Essa pergunta apenas pode ser respondida quando se analisa o conteúdo real da isonomia, do problema.

O eminente Celso A. Bandeira de Mello, na sua obra Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, trata deste assunto e proporciona numerosos exemplos ao leitor, que lhe permitem perceber em que casos é possível a discriminação e, ao contrário quando é vedado discriminar:

"O reconhecimento das diferenças que não podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em três questões:

a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação (fator de discrímen);

b) a segunda reporta-se a correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado;

c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados".(Celso A. Bandeira de Mello. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. São Paulo: Malheiros, 1993. p.11.)

Assim, podemos concluir que a caracterização da violação ao princípio da igualdade deve de ser criteriosamente analisado à luz do caso concreto apresentado. Sendo que os critérios apriorísticos listados apenas limitam-se a tracejar os indícios de uma potencial agressão, a qual se evidenciará ou não após uma efetiva avaliação do trato legal escolhidos e suas conseqüências perante o ordenamento constitucional, sendo portanto de relevante importância a atividade a ser desempenhada pelo intérprete e aplicador da lei questionada. ^[7]

Mesmo sendo humanitária, idealista e desejável essa igualdade, parece-me que nunca se concretizou em uma sociedade humana. Além do mais, o nosso País prima pela extremação de desigualdade material, basta atermo-nos para a realidade a nossa volta.

Porém, devemos entender que por mais igualitária que uma lei tente ser, ela não poderá, de modo algum, deixar de observar as nuances e diferenças físicas e biológicas entre os dois sexos, masculino e feminino, sob pena de não cumprir o seu papel mais importante, que é o de bem organizar e estruturar o Estado, portanto, o texto constitucional, no que se refere ao princípio da isonomia, não deve ser interpretado ou entendido no sentido estritamente literal de suas palavras. ^[8]

Ao determinar que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, a Constituição Federal pôs à prova, referido princípio da isonomia que, em outras palavras, significa tratar de maneira exatamente igual os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades.

Assim, a Constituição Federal que determina a igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres, não se esquece, no entanto, das especificidades inerentes a cada um, conforme a própria natureza individual, ou seja, se homens e mulheres fossem iguais indistintamente em direitos e deveres, não existiriam prerrogativas específicas para cada um dos sexos em nossas leis. E se assim se processasse teríamos, por exemplo, que admitir homens gozando licença paternidade de 120 (cento e vinte) dias, a exemplo das mulheres, ou então, por outro lado, estas usufruindo uma licença maternidade de 05 (cinco) dias, a exemplo dos homens, ou ainda, nos casos da necessidade do lactente em relação à mãe, assim como, a necessidade desta de recuperar-se após o parto.É óbvio que tal comparação não tem sentido.

Portanto, a Constituição Federal e as demais leis que tratam da matéria, são extremamente coerentes ao atentarem para as especificidades inerentes a cada um.

As legislações têm avançado com o objetivo de valorizar e resguardar a mulher, seja nas áreas do direito do trabalho, de família, previdenciário, dentre outras.

Só valem, portanto, as discriminações feitas pela própria Constituição e sempre em favor da mulher, como, por exemplo, a aposentadoria da mulher com menor tempo de serviço e de idade que o homem (arts. 40, III e 202, I a III). Justifica-se essa norma discriminatória? Achamos que sim, na medida que à mulher ainda incumbem as tarefas básicas da casa, pouco ajudada na prática pelo marido. Ela tem assim, uma sobrecarga de serviços que é justo que seja compensada pela aposentadoria com menor tempo de serviço e idade. ^[9]

Entretanto, a observação das desigualdades sócio-econômicas no mundo fático, nos mostram que o princípio constitucional e as normas que procuram diminuir as desigualdades materiais, são impunemente desrespeitadas. Portanto, os preceitos que visam estabelecer a igualdade material, primam pela inefetividade ou ineficácia; e como exemplo podemos citar as leis que nos últimos anos têm estipulado os salários mínimos, que desrespeitam o preceituado no art.7º, IV da CF/88.

Hoje, a dinâmica das transformações impressas aos grupos familiares, especialmente na modernidade e na pós-modernidade, deve ser revista sob a ótica da transformação dos papéis da mulher, sem que se incorra na distorção que sempre pesou sobre as mulheres: a mulher sempre simbolizou no imaginário universal a afetividade, a capacidade de procriar, de cuidar, enfim, conceber e zelar pela sua prole, fenômenos que no gênero humano estão impregnados de um sentimento capaz de, por si só, diferenciar a espécie. ^[10]

As desigualdades naturais são saudáveis, como são doentes aquelas sociais e econômicas, que não deixam alternativas de caminhos singulares a cada ser humano único. ^[11]

É por isso que a igualdade de direitos e deveres prevista em nossa Constituição, tanto no âmbito individual como no social, é algo admirável e que pode ser caracterizada como um grande marco histórico.

Por isso, quando da entrada em vigor da Carta Maga de 1.988, um grande grupo de juristas acatou sem qualquer restrição a igualdade prevista na mesma, podemos citar entre eles: Eduardo de Oliveira Leite, Arnoldo Wald, Antônio Chaves, Pedro Sampaio, Carlos Alberto Bittar, Paulo Luiz Netto Lôbo e Humberto Theodoro Júnior. Porém, como sempre, houve um pequeno grupo que contra-argumentava alegando que a família brasileira é patriarcal e necessitava de uma autoridade diretiva para sobreviver em harmonia, significando a isonomia conjugal constitucional apenas um tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais, cabendo assim a prevalência das normas que fazem esta distinção.

A isonomia entre o homem e a mulher não pode ser considerada uma ameaça à organização familiar, e também o nosso Direito de Família não pode baseiar-se num sistema patriarcal, que se considera como regra suficiente, mas nos mantém num sistema falido onde a autoridade máxima é do homem, e relembra, assim, aquele direito arcaico que se baseava na imbecilidade da mulher apregoada pelos filósofos gregos e difundida no Direito Romano, e que nossa Constituição Federal em tempo modificou. ^[12]

No mais, as mulheres têm obtido avanços sociais e culturais que cada vez são mais visíveis em nossa sociedade, e por isso, também passamos a nos destacar, nitidamente, no competitivo mercado de trabalho e em segmentos, cuja presença, em tempos mais remotos, não era sequer percebida, ou não era vista com tanta naturalidade.

Mas, contudo, houve uma grande preocupação, pois o que o constituinte fez " foi temerário e precipitado na igualitária dos direitos e deveres do marido e da mulher na sociedade conjugal, ao revolucionar complexa tradição com texto simplista e auto-aplicável", conforme explica o advogado especializado em Direito de Família, da OAB Mineira, Segismundo Gontijo, sendo que a preocupação deste estudioso é justamente o caos que a norma constitucional gerou ao confrontar-se com a tradição dos direitos e deveres dispostos no Código Civil datado de 1.916, argumentando que a desigualdade dos cônjuges deveria ter sido modificada por Lei Ordinária e não pela Constituição Federal, evitando-se um "trauma social decorrente do vazio legislativo" ^[13]. Acreditamos que em certo aspecto o jurista está correto, principalmente em relação à administração dos bens do casal, mas não concordamos com a necessidade de uma lei ordinária para disciplinar a matéria, sendo a norma constitucional auto-executável.

O mesmo entendimento possui o ilustre Paulo Luiz Netto Lôbo, que traz em seu texto "O Ensino do Direito de Família no Brasil" que os preceitos constitucionais são auto-executáveis e bastaram para revogar todo o sistema pretérito que distinguia os direitos e deveres dos cônjuges na sociedade conjugal, não se admitindo mais qualquer interpretação dos mesmos, contrária à Constituição ^[14]. Acompanhando o mesmo raciocínio, Sérgio Gischkow Pereira declara:

"Não tenho dúvida sobre a imediata incidência do comando constitucional que impõe a igualdade no exercício de direitos e deveres durante a sociedade conjugal. A norma constitucional é claríssima e se apresenta de maneira que não deixa espaço para se sustentar a necessidade de regulamentação ou de leis modificativas do Código Civil e outros diplomas legais ( pode haver conveniência pelo surgimento de tais leis, o que é diferente de considerá-las imprescindíveis à aplicação da Carta magna)."("Algumas reflexões sobre a Igualdade dos Cônjuges", In: Direitos de Família e do menor, p. 117)

O progresso das mulheres no rumo da liberdade, como já narrado anteriormente, se deu com base nos avanços sociais, e, conseqüentemente, dos avanços tecnológicos, que estão diretamente vinculados às funções da mulher na família. Entre esses avanços tecnológicos e sociais podemos citar como exemplos:

- A descoberta de contraceptivos eficazes, com planejamento familiar efetivo;

- A fertilização manipulada;

- A liberação do aborto, que já ocorre em outros países do mundo, e desmistifica e dessacraliza a maternidade, deixando a mesma de ser imprescindível;

- A dessacralização do casamento, com novas formas de conjugalidade;

- A dissociação de sexo-afeto, podendo a mulher ter relações sexuais sem estar casada, e principalmente, evolvida emocionalmente com o parceiro;

- A implantação da educação equalitária, com respeito às diferenças;

- O crescimento e a divulgação dos movimentos feministas, com leis avançadas, imbuídas de proteção à mulher e que minaram a hierarquização entre os gêneros.

Atualmente, às mulheres conseguem se destacar, não apenas pelo fato de serem seres humanos geradores de outras vidas, como no passado, onde eram consideradas como parideiras, hoje, as mulheres encontram-se liberadas da sexualidade, e estão diretamente associadas à economia e ao plano público, repercutindo suas atitudes decisivamente sobre a nova família.

Mas apesar de todos esses avanços sociais e tecnológicos, estas ainda hoje enfrentam dificuldades, sendo vítimas de discriminações, tais como, a violência doméstica, os salários pagos a menor em relação aos dos homens e a parcela de representação desproporcional nos mais diversos segmentos, como, por exemplo, na política.

Assim, é imprescindível que se mostre essas diferenças, para que novas formas de políticas públicas sejam implementadas dando um tratamento prioritário às questões de gênero, principalmente, buscando a igualdade de oportunidades.

O direito encontra-se em débito para com as mulheres, e perdão não basta para explicar a desigualdade, leia-se verdadeira discriminação ou subordinação a um papel secundário em nossas relações civis. ^[15]

A mulher segue em frente, sempre vencendo batalhas e comemorando conquistas, mas sempre em busca de novos caminhos e desafios, na tentativa de obter uma maior igualdade em termos de oportunidades.

E mais, de acordo com o professor Ingo Wolfgang Sarlet o princípio da igualdade "encontra-se diretamente ancorado na dignidade da pessoa humana, não sendo por outro motivo que a Declaração Universal da ONU consagrou que todos os seres humanos são iguais em dignidade e direitos. Assim, constitui pressuposto essencial para o respeito da dignidade da pessoa humana a garantia da isonomia de todos os seres humanos, que, portanto, não podem ser submetidos a tratamento discriminatório e arbitrário, razão pela qual não podem ser toleradas a escravidão, a discriminação racial, perseguições por motivo de religião, sexo, enfim, toa e qualquer ofensa ao princípio isonômico na sua dupla dimensão formal e material". ^[16]

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Os Direitos e Deveres da Mulher a Luz do Novo Código Civil:

Para podermos ter uma pequena noção das modificações inseridas pelo Novo Código Civil na realidade feminina, analisaremos suas principais modificações no âmbito do Direito de Família, apesar de sabermos que muitas dessas alterações já foram instituídas por legislações especiais ou pela nossa doutrina e jurisprudência, sendo freqüentemente aplicadas em casos concretos.

1. Artigo 1º do Novo Código Civil: "toda pessoa" na acepção de todo ser humano.

O artigo primeiro do Novo Código Civil trata de matéria que no Código de 1.916 encontrava-se no artigo 2º, ambos encontrados no Livro I – Das Pessoas.

O novo codex substitui a palavra "homem" por "pessoa", e assim, sucessivamente, em todo o Código, para que se retire definitivamente deste, toda e qualquer desigualdade nas relações jurídicas, seguindo o princípio da isonomia declarado pela Carta Magna de 1.988.

No Código de 2.002, liga-se à pessoa a idéia de personalidade, exprimindo aptidões genéricas para adquirir direitos e contrair obrigações. ^[17]

Assim, a pessoa natural somente pode ser sujeito nas relações jurídicas, pois, possui personalidade e, portanto, toda pessoa que tem personalidade é abrangida pela legislação civil e constitucional.

A personalidade é reconhecida num sentido de universalidade no novo Código, pois quando emprega o termo "pessoa" na acepção de todo ser humano, quer dizer que não há distinções de sexo, idade, credo ou raça, em consonância com a Constituição Federal, artigos 1º, inciso III, 3º, inciso IV, 5º, incisos I, VI, XLI, XLII, e 19, inciso I. ^[18]

Portanto, no início do Novo Código, percebemos suas intenções quando já na ortografia ele deixa de colocar a mulher como uma "sombra" do homem, ou seja, quando se falava a palavra "homem", para se referir a todas as pessoas humanas, as mulheres tinham que se incluir na masculinidade que esta palavra determina. Antigamente, o "homem" estava colocado como o representante da população brasileira, não necessitando, com isto, que a "mulher" fosse citada diretamente.

O Novo Código Civil erradicou qualquer forma de discriminação em seus preceitos adotando a palavra "pessoa" em substituição da antigamente utilizada, "homem", que tentava, mas sem conseguir, se referir a todos os seres humanos. Hoje, esta tentativa é alcançada, pois, não há mais discriminações no conceito de ser humano, sendo ele todas as "pessoas", pois "homem" é e sempre será o masculino de "mulher", não a abrangendo.

2. Da Igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges

O princípio da isonomia entre os cônjuges, que desde 1.988 é consagrado pela Constituição Federal através do artigo 226, parágrafo quinto, vem também inserido no Novo Código Civil, da maneira como sempre foi pleiteado pelas mulheres em suas constantes lutas pela igualdade de direitos e deveres.

"Artigo 1.511 – O Casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges."(Novo Código Civil) (grifos nossos)

A adoção deste princípio visa atender a um grande anseio das mulheres – a igualdade nas decisões referentes à sociedade conjugal – pois estas deverão ser tomadas de comum acordo entre marido e mulher.

Essa igualdade, como foi visto em todo o processo histórico das lutas femininas, não existia no Código Civil de 1.916, que discriminava acentuadamente a mulher, chegando ao ponto de classifica-la como relativamente incapaz a certos atos e a maneira de os exercer.

Pode-se de certo modo afirmar que a história ocidental do Direito de Família se caracteriza por uma crescente melhoria da situação jurídica da mulher dentro do lar. ^[19]

Portanto, alcançamos com o advento do Novo Código Civil a perfeita adequação ao princípio constitucional da absoluta igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges, e a conseqüente preservação da dignidade das pessoas casadas.

3. Idade Nupcial: capacidade para o casamento

Ainda, em acatamento ao princípio da isonomia, encontramos no Novo Código Civil a mesma idade núbil de dezesseis anos para homens e mulheres.

Verificarmos, historicamente, que mesmo antes da edição do Decreto nº 181 de 1.890, as idades nupciais para homens e mulheres já não se equiparavam. Nessa época, a idade nupcial era de 12 (doze) anos para a mulher e de 14 (quatorze) anos para o homem. Já com o advento desse decreto a idade nupcial aumentou para 14 (quatorze) anos para a mulher e 16 (dezesseis) anos para o homem, mas mantendo sempre a desigualdade. Outra alteração na idade núbil foi possível somente com a entrada em vigor do Código de 1.916, porém, este, como já narrado, continuou mantendo as desigualdades entre homens e mulheres – e a conseqüente discriminação à mulher – assim sendo, a idade mínima para o casamento era de 16 (dezesseis) anos para a mulher e de 18 (dezoito) anos para o homem. Tal erro foi "consertado" somente agora pelo Código Civil de 2002, que unificou as idades mínimas para o casamento.

"Artigo 1.517 – O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil."(Novo Código Civil)

"No projeto do Código Civil, em sua redação anterior, havia desigualdade entre os sexos, sendo, então, a idade núbil de dezesseis anos para a mulher e de dezoito para o homem. Em sugestões anteriormente feitas (...) mostramos a necessidade de fixação do mesmo limite de idade para o casamento de homens e mulheres, em face da igualdade entre os sexos, imposta pelo art. 5º, inciso I, da Constituição Federal"(Regina Beatriz Tavares da Silva, Novo Código Civil Comentado, Coord. Ricardo Fiuza, São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 1357)

No mesmo sentido encontramos o texto de Débora Vanessa Caús Brandão "Reflexões sobre os impedimentos matrimoniais e a união estável no Novo Código Civil" (RT, 805/11).

Na verdade, esse dispositivo foi desenvolvido com base nas aptidões físicas das pessoas, pois com a puberdade que é alcançada aos 16 (dezesseis) anos, os seres humanos estão aptos a procriar, portanto – em tese – podem se casar. Mas é sempre importante observar que quanto maior for o desenvolvimento intelectual do ser humano, mais fácil será seu relacionamento e a conseqüente mantença dessa sociedade conjugal. Dessa forma, a idade mínima é de dezesseis anos, porém, para o bom desenvolvimento do relacionamento se faz mister que os cônjuges possuam uma certa maturidade.

Afinal de contas o casamento é um ato de seriedade, do qual defluem grandes repercussões na vida social.

Há exceções a essa regra, quando permite-se que o casamento seja realizado antes da idade legal ser alcançada, de acordo com o artigo 1.520 do Novo Código Civil, com o intuito de evitar a imposição ou o cumprimento de pena criminal, ou em caso de gravidez. ^[20]

4. Supressão da Nulidade do Casamento por Defloramento da Mulher

O defloramento da mulher ignorado pelo marido sempre caracterizou "erro essencial" por indicar a desonestidade e a falta de recato da mulher desposada, podendo o homem, que ainda exercia o poder marital, presumir que a mesma tivesse um procedimento leviano.

O Código Civil de 1.916 o mantinha por entender ser insuportável ao homem a vida conjugal com uma mulher que ele pensava ser pura, mas não era. ^[21]

"Anulava-se dentro de dez dias, também contados do casamento, se se tratasse de matrimônio contraído com mulher já deflorada (CC de 1916, art. 178, parágrafo primeiro)."(W. Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Vol.02, São Paulo: Editora Saraiva, 1980, p. 91-92)

No mesmo sentido, discordando da posição machista do Código de 1916, encontramos pareceres dos mestres Caio Mário Silva Pereira, em suas obras "Instituições de Direito Civil" e "Concubinato, seu conceito atual" ^[22], Silvio Rodrigues, na obra "Direito Civil: Direito de Família" ^[23], e ainda os julgados: RT, 185:185, 248:139; RF, 133:454.

"Artigo 219 - Considera-se erro essencial sob a pessoa do outro cônjuge:

...

IV – o defloramento da mulher ignorado pelo marido;"(Código Civil de 1.916)

Desde a Constituição Federal de 1.988, onde as mulheres alcançaram grande liberdade de costumes e igualdade entre os sexos, esse preceito não é mais aceito. Porém, agora, também o novo Código Civil exclui tal possibilidade de anulação de casamento em razão de defloramento da mulher ignorado pelo marido, pois, tal fato há muito tempo não é consentâneo com a realidade.

O defloramento não tem mais lugar no ordenamento jurídico civil brasileiro, ou seja, a possibilidade de o marido anular o matrimônio alegando ignorância de defloramento de sua mulher, pois, tal pedido, hoje, seria considerado juridicamente impossível. ^[24]

Este dispositivo jamais poderia ter sido mantido pelo Novo Código, primeiramente, porque ele retira da mulher a própria condição de pessoa, de ser humano, colocando-a em uma situação de inferioridade, pois, alegava que sua liberdade pessoal devia ser preservada para um futuro marido, que muitas vezes não se sabia nem se existiria. Porém, ao homem nunca foram impostas tais restrições. Este artigo era uma grave violação do princípio da dignidade da pessoa humana. E depois, diante das inúmeras reformas procedidas em vários institutos do Código Civil, não poderia o legislador ter mantido o dispositivo em questão, pois, ele se confronta com o princípio da igualdade jurídica entre o homem e a mulher imposta pela Constituição.

Na realidade, a Constituição Federal através de seu artigo 5º, inciso I, já havia revogado tal preceito.

5. A Adoção do Sobrenome: direito de ambos os cônjuges

O Novo Código Civil traz no bojo do parágrafo primeiro do seu artigo 1.565, que qualquer dos cônjuges poderá acrescer ao seu nome o sobrenome do outro, aplicando mais uma vez o princípio da isonomia, igualando os direitos dos cônjuges, assim, tanto o homem pode adotar o sobrenome da mulher, quanto a mulher acrescer ao seu nome o sobrenome do marido.

"As alterações objetivaram seguir o princípio constitucional do direito ao planejamento familiar no corpo do Código, a despeito de já encontrar-se expresso no texto constitucional, e consagrar em todos os dispositivos a plena e absoluta igualdade entre os cônjuges (...) por essa razão, qualquer dos nubentes, querendo, pode assumir o sobrenome do outro." (Regina Beatriz Tavares da Silva, Novo Código Civil Comentado, Coord. Ricardo Fiuza, São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 1407)

A tradição de nosso Direito de Família impunha-se de forma diversa, por se tratar de uma família patriarcal, a regra era a esposa adotar o patronímico do marido, pois a idéia desse conceito de família é que a mulher com o casamento, ingressava na família do homem que ela desposava, deixando de fazer parte de sua família para fazer parte da família de seu marido – tal como um bem.

Tanto o era, que o artigo 240 do Código Civil de 1.916 impunha a obrigatoriedade da adoção do patronímico do marido, apesar da doutrina majoritária defender a eletividade. Esse entendimento permaneceu mesmo após a edição da Lei do Divórcio em 1.977, que adotou expressamente a forma optativa da adoção do patronímico do marido para as mulheres, podendo estas acrescerem ou não aos seus nomes os sobrenomes do marido, porém, as mulheres sentiam-se constrangidas com tal direito de "opção" adquirido pela nova legislação, e na maioria das vezes não o utilizavam.

O novo Código veio mais uma vez, para igualar os direitos dos cônjuges dentro da vida conjugal. Observe que, hoje, através desse novo preceito qualquer dos nubentes pode acrescer ao próprio apelido o sobrenome do consorte, ou então, pode conservar seu nome de solteiro.

Conservar o nome de solteira (o) sempre foi e sempre será questão a ser ponderada e julgada como direito à identidade.Nada tem a ver com amor, nem com possível caracterização de "injúria" ao marido. ^[25]

"Artigo 1.565 – Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.

§1º Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.

§2º O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício deste direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas."(Novo Código Civil)(grifos nossos)

A possibilidade do marido adotar o sobrenome da mulher, não parece que terá repercussão prática, tendo em vista a ignomínia que maridos têm em adotar o patronímico da esposa. Assim, é um direito, não exercido por preconceito. E quando raríssimos maridos decidem adotar o sobrenome da esposa, encontram ainda, o preconceito de alguns julgadores.

"O acréscimo de sobrenome deverá constar do assento matrimonial (art. 1571, parágrafo primeiro); poderá ser mantido em caso de divórcio ou conversão de separação em divórcio (art. 1578)."(Theotonio Negrão, Código Civil e legislação Civil em vigor, São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 279)

Um problema que ainda persiste no Novo Código Civil é a penalização da mulher pela culpa, desprezando-lhe a identidade, ou seja, a sua própria personalidade.

O desprezo a essa identidade dos cônjuges é causado porque a um deles deve ser imputável a causa pelo término do casamento, e em conseqüência da culpa por este rompimento, o cônjuge culpado perde o direito de utilizar o sobrenome do outro cônjuge, se isto for requerido pelo, então, cônjuge "inocente".

Essa regra da culpabilidade, ou seja, da exclusão do sobrenome do cônjuge "inocente" do nome do cônjuge "culpado", possui algumas exceções, assim, será mantido o sobrenome:

- quando a ausência do patronímico do cônjuge "inocente" não acarretar evidente prejuízo para identificação do outro cônjuge; e

- quando houver manifesta distinção entre o nome de família do cônjuge "culpado" e dos filhos havidos da união dissolvida;

- quando decorrer dano grave reconhecido na decisão judicial.

Essa imposição do Estado de se delegar a culpa pelo término do casamento a um dos cônjuges confronta o princípio da dignidade da pessoa humana que é o cânone maior do Estado Democrático de Direito em que vivemos. Por isso, é que observamos que nossa jurisprudência, mesmo antes da entrada em vigor do Novo Código Civil, já vinha desprezando tal posição, e considerando que essa intromissão do Estado na intimidade das pessoas é inconstitucional e indevida, pois, como podemos impor a um dos cônjuges que ele revele a postura do outro dentro de um relacionamento.

"Voltando à sensibilidade de Vinícius: "o amor é eterno enquanto dura". Realmente, ninguém pode ser responsabilizado quando se apaga a chama da paixão."(Maria Berenice Dias. "O fim do amor sem fim...". In: Jornal O Correio, de Cachoeira do Sul, 21-22/12/2002, p. 03 e no site www.migalhas.com.br)

O Novo Código Civil trata de maneira tímida esses direitos de personalidade, cuidando especificamente do nome da mulher casada, quando da separação e do divórcio (artigo 1.578 C.C.), isto porque, o nome da mulher casada sempre esteve ligado à submissão da esposa ao marido.

"Artigo 1.578 – O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial, perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente, e se a alteração não acarretar:

I – evidente prejuízo para sua identificação;

II – manifesta distinção entre seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida;

III – dano grave reconhecido em decisão judicial.

§1º O cônjuge declarado inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.

§2º Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado."(Código Civil de 2002)(grifos nossos)

Há uma perplexidade com referência a necessidade da identificação de um culpado para o término do casamento, pois tal postura mostra-se nitidamente punitiva, impondo uma pena ao cônjuge culpado pelo "fim do amor".

Mas como o juiz pode identificar o culpado pelo fim do amor? Quando e quem deu causa a ele?

O estudo da doutrina nacional revela que, quando da separação e do divórcio, a perda do patronímico da mulher que incorporou ao de sua família de origem, o do marido, agora também patronímico dela, estará sempre – e ainda – relacionada à culpa sem considerar o direito à identidade, tônica primordial da questão. ^[26]

O fato de um consorte adquirir o nome do outro não importa em ficar a sua personalidade absorvida. ^[27]

O ideal seria que o Código Civil de 2002 tivesse previsto apenas que a mulher e o homem, como regra, conservassem o patronímico adquirido, podendo renunciá-lo se e quando este não tiver se incorporado à sua identidade, excluindo por completo as palavras "inocente" e "culpado" do artigo 1.578.

Outro ponto a ser considerado é o nome da viúva, pois não há lei que trate especificamente deste assunto, somente do nome da mulher, quando do casamento ou da separação ou divórcio. Se analisarmos, portanto, o nome com base nos direitos de personalidade veremos que cabe somente a viúva decidir se quer ou não manter o sobrenome do marido, conforme suas necessidades para manutenção de seu direito à identidade, sendo um direito personalíssimo.

A doutrina e a jurisprudência admitem a mutabilidade, não havendo fundamentação legal para a manutenção ao do patronímico do marido ao nome da viúva.

O nome, como direito da personalidade, opera a "ligação entre o indivíduo e a sociedade em geral", identificando a pessoa em suas relações profissionais e sociais. ^[28]

6. Chefia da Sociedade Conjugal

O exercício dos direitos e deveres conjugais pertence igualmente a ambos os cônjuges, pois, lhes foi conferido conjuntamente o exercício da direção da sociedade conjugal, não colocando qualquer dos cônjuges em posição inferior, preocupando-se somente em harmonizar os interesses comuns da família.

"Artigo 1.567 – A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.

Parágrafo único – havendo divergências, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses."(Novo Código Civil)

Desaparece, assim, a idéia de chefe de família, indicada pelo artigo 233 do Código Civil de 1.916, que colocava a mulher em posição subalterna, e que somente foi atenuado pelo artigo 240 do mesmo codex, com redação da Lei nº 6.515/77, pelo qual a mulher passava a ser, com o casamento, companheira, consorte e colaboradora do marido nos encargos da família, cumprindo-lhe velar pela direção material e moral desta.

"Artigo 233 – O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos...." (Código Civil de 1.916)

"Artigo 240 – A mulher, com o casamento, assume a condição de companheira, consorte e colaboradora do marido nos encargos de família cumprindo-lhe velar pela direção material e moral desta."(Código Civil de 1.916)

Portanto, o novo Código Civil ao conferir à esposa o direito de decidir conjuntamente com o marido sobre as questões essenciais de interesse familiar, substitui o poder decisório do marido pela autoridade conjunta dos cônjuges, e instaura efetivamente a isonomia conjugal tanto nos direitos e deveres do marido e da mulher, como no exercício desses direitos.

Agora, o marido não exerce mais sozinho a direção da sociedade conjugal, devendo, por lei, ouvir a mulher antes de tomar uma decisão que envolva os interesses familiares, e se essa decisão for tomada de forma unilateral ou/e contrariar os interesses de um dos cônjuges ou da família, o cônjuge que se sentir prejudicado poderá recorrer ao Judiciário para solucionar o conflito.

Porém, devemos ter sempre em mente que entre esses poderes de direção da sociedade conjugal não se encontram incluídos os poderes de intervir nos assuntos particulares (de índole pessoal) do outro cônjuge, devendo cada pessoa ter seu livre-arbítrio mesmo dentro do casamento.

Convém deixar bem claro que o cônjuge é representante legal da unidade familiar, mas não de seu consorte; para tanto seria imprescindível um mandato regular. ^[29]

Os cônjuges são defensores da família no que atina aos direitos e interesses comuns na órbita cível ou criminal.

7. Subsistência da Família: dever de ambos os cônjuges

No Código Civil de 1.916 o artigo 240, com redação da Lei nº 6.515/77, trazia que a mulher com o casamento passaria a ser "companheira, consorte e colaboradora do marido nos encargos da família, cumprindo-lhe velar pela direção material e moral desta". Com isso, a esposa passou a ter a condição de sócia e não de submissa ao marido. Este preceito foi mantido pelo Novo Código Civil equiparando os direitos e deveres dos cônjuges, neste caso, principalmente os deveres:

"Artigo 1.565 – Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família... ."(Código Civil)(grifos nossos)

"Artigo 1.568 – Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial."(Código Civil de 2002)

Assim, o dever de sustento cabe a ambos os cônjuges, que serão obrigados a contribuir para as despesas feitas no interesse do casal e dos filhos na proporção dos recursos e rendimentos de cada um.

Portanto, impõe-se tanto a mulher como ao homem o ônus de manter a família, mais uma vez coroando o princípio da igualdade entre os cônjuges.

Na vigência do Código Civil de 1.916, o marido era o chefe da sociedade conjugal e devido a este status lhe cabia o encargo de prover a família, tendo como única exceção a essa imposição, a concorrência dos rendimentos dos bens particulares da mulher, isto se nada estivesse estipulado em pacto antenupcial.

Porém, a evolução da sociedade e as lutas emancipatórias acabaram por tirar a mulher de dentro do lar, e por conduzindo-la à atividades remuneradas. Por esse motivo não se justificar mais que a mulher somente auxiliasse o marido com os rendimentos de seus bens particulares, pois tal situação não condiz com a realidade moderna, sendo que esses fatos figuravam em 1.916, quando, ainda vigia a separação dos bens particulares da mulher.

Hoje, ao contrário, a mulher percebe seus rendimentos e é justo que participe do sustento da família.

Mas na prática, o sistema antigo em muitos casos ainda prevalece, onde o homem é o arrimo da família, ou seja, somente o cônjuge varão exerce profissão fora do lar e a esposa se ocupa dos afazeres domésticos e da criação dos filhos, neste caso, realmente, só o marido possui meios econômicos para manter a esposa e filhos, já que está não percebe rendimentos.

8. Domicílio Conjugal

A liberdade para fixação do domicílio conjugal sempre foi uma batalha das mulheres, pois este sempre foi determinado e imposto pelo marido, sem que a esposa pudesse se opor ou mesmo argumentar sobre o assunto, como consta no artigo 233, inciso III, e artigo 36, parágrafo único, do Código Civil de 1.916:

"Artigo 233 – O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos. Compete-lhe:

...

III – o direito de fixar o domicílio da família, ressalvada a possibilidade de recorrer a mulher ao juiz, no caso de deliberação que a prejudique;"(grifos nossos)

Artigo 36 – Os incapazes têm por domicílio o dos seus representantes.

Parágrafo único – A mulher casada tem por domicílio o do marido, salvo se estiver desquitada (art. 315), ou lhe competir a administração do casal (art. 251)"(Código Civil de 1.916)

Como se pode observar, competia somente ao marido fixar o domicílio do casal, bem como, modifica-lo sem qualquer restrição, e o pior, conforme a legislação antiga os cônjuges tinham o dever de viverem no mesmo domicílio. Desta forma, cada vez que ao marido aprouvesse altera-lo a mulher tinha a obrigação de acompanha-lo.

Antes da Lei do Divórcio, de 1.977, o fato da mulher injustificadamente se recusar a acompanhar o marido caracterizava abandono de lar, desde que transcorresse dois anos da data da recusa, e se essa recusa datasse de menos tempo, caracterizaria injúria grave, ou seja, em ambos os casos a mulher era penalizada por tentar exercer sua liberdade, sua própria vontade, pois ambos os casos eram pressupostos suficientes para o pedido de desquite (art. 317 do Código Civil).

Mesmo com a Lei do Divórcio, que revogou tais artigos do Código de 1.916, continuava o problema, porém, agora devendo se apurar se a recusa da mulher em acompanhar o esposo era justa ou não.

O Estatuto da Mulher Casada estabeleceu apenas que o domicílio continuaria sendo fixado pelo marido, ressalvada a possibilidade de recorrer a mulher ao juiz, no caso de deliberação que a prejudique, portanto, seguiu apenas a jurisprudência já aplicada na época.

A harmonia com relação a esta desigualdade e discriminação somente foi alcançada com a Constituição Federal de 1.988, que através do princípio da isonomia, revogou tal preceito, que foi corrigido e corretamente elaborado no Código Civil de 2002.

"Artigo 1.569 – O domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes."(Código Civil novo)

Desta forma, o domicílio do casal será escolhido pelos cônjuges de comum acordo, sendo que se houver divergências, o juiz decidirá qual das partes desfruta das melhores razões. Há também a possibilidade de qualquer dos cônjuges se afastar do domicílio conjugal, o que diminui as causas de divergências.

9. Guarda dos Filhos: extinção da prevalência da mãe

Neste tópico, a evolução do nosso Direito de Família é nítida, principalmente, se observarmos que a solução encontrada no Código Civil de 1.916 chega a ser traumatizante para as crianças, pois trazia em seu artigo 326, como regra geral, que quando do desquite judicial, os filhos menores ficariam com o cônjuge "inocente", mais uma vez utilizando-se arcaica concepção de "inocência", e, pelo parágrafo primeiro deste dispositivo, em caso de culpa de ambos os cônjuges, a mãe teria o direito de ficar com as filhas enquanto menores e com os filhos até seis anos de idade, sendo que, ao completarem esta fase, os meninos deveriam ser entregues aos cuidados do pai.

Um completo absurdo!

Na prática era desumano e inconveniente arrancar o filho da companhia da mãe, na qual ele se encontrava bem, apenas porque a legislação assim determinava, pois o mesmo havia completado seis anos de idade.

Ademais, como proferiu o ilustre mestre Silvio Rodrigues "...filho não é gado, que se separa com base na idade, na compleição e no peso, sendo talvez conveniente criar a família unida." ^[30]

Tanto que com o advento do Estatuto da Mulher Casada, em caso de culpa de ambos os cônjuges, os filhos deveriam ficar com a mãe, salvo se o juiz verificasse que de tal solução poderia advir prejuízos para as crianças, principalmente de ordem moral.

Tal preceito prevaleceu até a vigência do Novo Código Civil que trouxe no bojo do artigo 1.584, mais uma vez utilizando-se do princípio constitucional da isonomia entre os cônjuges, que na hipótese acima referida, a guarda dos filhos será atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.

"Artigo 1.584 – Decretada a separação ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições de exercê-la.

Parágrafo único – Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá sua guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e a afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei específica."(Código Civil de 2002)(grifos nossos)

Atualmente, grande parte das mulheres trabalha fora do lar, alteraram-se os costumes, ambos os cônjuges exercem profissões e dividem as tarefas e os cuidados com os filhos, de modo que devem ser tidos, a princípio, em iguais condições de guarda-los, cabendo ao juiz, no caso concreto, avaliar qual deles está mais habilitado ao exercício da guarda, sem qualquer prevalência feminina. ^[31]

Assim, o princípio da isonomia, neste aspecto vale também para igualar pai e mãe, que com o advento do Novo Código devem ser tratados pela lei em absoluta igualdade de condições, excluindo completamente o fator "culpa na separação" como razão determinante da perda da guarda. A guarda dos filhos deve ser estabelecida com base no princípio da prevalência dos interesses dos menores, observando que nem sempre o cônjuge "inocente" pode preservar tais interesses.

O Novo Código Civil atende aos princípios constitucionais da plena igualdade entre homens e mulheres e da proteção à criança e ao adolescente, excluindo a prevalência da mãe na atribuição da guarda dos filhos, bem como, eliminou o regime de perda da guarda por culpa na separação judicial, valorizando, sobretudo, as relações de afinidade e afetividade para sua fixação, de modo que preserve a dignidade dos filhos.

Mas, na prática, devemos observar como saliente Silvio Rodrigues que esta decisão de quem melhor condições apresenta para exercer a guarda dos filhos "pode envolver uma investigação demorada, que parece-me, não está no propósito do legislador, pois o problema reclama uma solução rápida. O juiz deve concluir com relativa celeridade a quem compete a guarda dos menores. Sua decisão, contudo, é suscetível de recurso." ^[32]

10. A Substituição do "Pátrio Poder" pelo "Poder Familiar"

Como podemos observar o Novo Código Civil, principalmente na área do Direito de Família muito se respaldou na Constituição Federal, pois, mais uma vez atendeu os princípios constitucionais, interagindo para que haja mais equilíbrio entre os cônjuges, na relação familiar, protegendo mais os filhos, e para tanto, estabelecendo, em lugar do "pátrio poder", o poder familiar, conferido-o, conjuntamente ao pai e à mãe.

"Poder Familiar" é a expressão adequada, visto que os pais têm esse poder em função dos interesses do casal e da prole. Todavia, há quem ache que seria preferível a locução poder parental por ser prerrogativa dos genitores e não da família. ^[33]

Na verdade, o poder familiar pode ser definido segundo José Virgílio Castelo Branco Rocha, "como um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho." ^[34]. Assim, os cônjuges têm igualdade de condições e o mesmo poder decisório sobre a pessoa e bens dos filhos menores e não emancipados.

O poder familiar encontra-se disposto no Capítulo V, do Subtítulo II – Relações de Parentesco, do Título I – Do Direito Pessoal, do Livro IV – Do Direito de Família, do Novo Código Civil, ou seja, do artigo 1.630 a 1.638.

"Artigo 1.630 – Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores."

Não há mais a prevalência do pai sobre a prole, ficando igualado o direito aos cônjuges de administrarem a vida dos filhos menores, modificando o preceito do artigo 379 e seguintes do Código Civil de 1.976, que traziam:

"Artigo 379 – Os filhos legítimos, os legitimados, os legalmente reconhecidos e os adotivos estão sujeitos ao pátrio poder, enquanto menores."

"Artigo 380 – Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores passará o outro a exerce-lo com exclusividade."(grifos nossos)

Portanto, fica claro que nossa antiga legislação civil não somente concedia ao pai o pátrio poder, podendo a mulher apenas auxilia-lo, o que demonstra a desigualdade completa entre homens e mulheres imposta pelo legislador, como também, faz questão de enumerar as classes de filhos, o que também é uma forma de discriminação, mesmo que lhes concedendo tais direitos.

Hoje, no entanto, na constância do casamento ou da união estável cabe o poder familiar "aos pais", a ambos. E, em caso de divergências entre os pais, qualquer um deles poderá recorrer ao Judiciário para solucioná-las.

No caso de separação ou divórcio, e até mesmo de rompimento da união estável, a titularidade do poder familiar não se alterará, porém, o seu exercício ficará com aquele que detiver a guarda dos filhos menores do casal, não significando que se o outro detentor do poder familiar não concordar com qualquer atitude do possuidor da guarda dos filhos, não poderá recorrer ao magistrado para solucionar o problema.

Ainda, no caso de guarda compartilhada o exercício do poder familiar competirá ao casal parental, visto que o casal conjugal deixou de existir. ^[35]

11. Pensão Alimentícia para Todos

As mulheres conquistaram direitos legítimos de igualdade jurídica, e essa igualdade trouxe para as mesmas não só direitos, mas também deveres e julgamentos afinados com a modernidade. Esse é o caso dos alimentos que decorrem da mútua assistência, um dever que persiste diante da isonomia consagrada pelo artigo 226, parágrafo quinto, da Constituição Federal.

O dever de alimentos aos filhos menores cabe a ambos os pais, subordinando-se a necessidade do alimentando e a capacidade econômica do alimentante, sendo que este dever de sustento se encerra com a maioridade civil dos filhos.

"Artigo 1.703 – Para a manutenção dos filhos, os cônjuges separados judicialmente contribuirão na proporção de seus recursos."(Novo Código Civil)

Já o Novo Código Civil traz em seus artigos 1.694 e 1.702, que um dos cônjuges também pode requerer alimentos ao outro no caso de separação do casal, desde que o requerente seja considerado "inocente" na ação de separação e que o requerido possua possibilidades financeiras para tanto. Mais uma vez, o problema da "inocência" do cônjuge na separação, se apresenta como forma de discriminação, já que na maioria dos casos não há como o juiz verificar qual o culpado pelo término do casamento, e muitas vezes, não importa em nada tal verificação.

E também foi fixado pelo nosso novo codex, que se na separação houver "culpa recíproca" dos cônjuges, ambos perderão o direito aos alimentos.

"Artigo 1.694 – Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

§1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

§2º Os alimentos são apenas os indispensáveis para à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia."(Código Civil)

"Artigo 1.702 – Na separação judicial litigiosa, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar, obedecidos os critérios estabelecidos no artigo 1.694.

Esse dever de sustento do marido à esposa já havia desaparecido mesmo antes da promulgação da Constituição Federal de 1.988 – desde que a esposa pudesse prover sua própria subsistência – tendo essa alteração sido operada por força da Lei nº 4.121 de 1.962, e mais tardiamente com o advento da Lei nº 6.515, de 1.977, Lei do Divórcio. Ademais, as mulheres casadas alcançaram um patamar de independência econômica e jurídica que possibilitava essa alteração. E para apaziguar o ânimo dos que não concordavam com a conquista desse dever feminino, veio a CF/88 que estatuiu a perfeita igualdade jurídica entre marido e mulher e que foi mantida pelo Novo Código Civil, assim, os deveres conjugais passaram a poder ser exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

O dever de prestar alimentos fundamenta-se na solidariedade familiar, no dever legal de assistência em relação ao cônjuge ou companheiro necessitado. ^[36]

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Conclusão Final

Existe, dentro do Direito de Família, muitos outros direitos e deveres que se referem a mulher e que foram proclamados neste Novo Código Civil que aqui não são descritos, porém, pelo que pudemos analisar nosso novo ordenamento civil está respaldado totalmente no princípio da isonomia.

Esta transferência do princípio da igualdade da Carta Magna para o ordenamento civil foi uma grande vitória feminina, que somente foi alcançada depois de muitos anos de lutas e discriminações, muitas mulheres foram e são exemplos nesta luta, e graças a elas, hoje, podemos, pelo menos legalmente, nos sentirmos em pé de igualdade com os homens.

A título de considerações finais podemos concluir que essa igualdade afirmada em nosso novo ordenamento jurídico não é apenas um princípio de Estado de Direito, mas também um princípio de Estado Social, sendo o mais vasto dos princípios constitucionais, pois é impositivo em todos os recantos, constituindo-se num princípio jurídico informador de toda a ordem constitucional.

E quem poderia imaginar que tudo se daria graças às grandes Guerras, pois foi através delas que a mulher mostrou ao mundo que é um ser capaz de realizar atos, antes exclusivos do homem, travando sua batalha pelo reconhecimento e pela independência da autoridade masculina.

Conseguimos nos libertar do opressor Direito patriarcal, passando para um Direito humanizado e que prima pela isonomia e pelo respeito à vida, à dignidade humana e à liberdade.

Tudo isso, porque nosso país passou a seguir o raciocínio dos chamados Direitos Humanos, nos afastando daquele Direito preconceituoso do passado. E devido a isso acabamos criando uma nova ordem jurídica, mais humana e menos materialista.

Na verdade, foi a Carta Constitucional de 1.988 que revolucionou o Direito de Família, colocando abaixo as suas estruturas já corroídas pelo tempo, edificando novos pilares, mais sólidos e resistentes, o novo Código Civil apenas veio regulamentar situações que estavam em desacordo com a CF/88, muito pouco trouxe de novo para a vida das mulheres, muito pelo contrário, deixou de regulamentar situações fáticas importantes também para o cotidiano feminino, tais como evoluções genéticas que sequer foram lembradas, e até mesmo no campo das revoluções tecnológicas e das relações homossexuais que foram pouco esclarecidas e regulamentadas.

Temos uma família mais igualitária e menos hipócrita, que prima pela sinceridade e pelo companheirismo, sem a opressão e a prepotência passadas.

Mas a igualdade real e plena só será alcançada quando entendermos que homens e mulheres são seres diversos, mas com capacidades semelhantes.

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Notas

¹ SILVA, José Afonso da, p.206.

² BASTOS, Celso Ribeiro, p.225.

³ VERUCCI, Florisa, p. 212.

⁴ GUERRA FILHO, Willis Santiago,In: RT nº.719:58/59.

⁵ BASTOS, Celso Ribeiro, p. 95.

⁶ Revista Forense, nº201, p.118.

⁷ SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da, p.95.

⁸ DIAS, Maria Berenice, p. 160.

⁹ SILVA, José Afonso da, p. 212.

¹⁰ DIAS, Maria Berenice, p. 159.

¹¹ Idem, p. 159.

¹² Idem, p.158.

¹³ GONTIJO, Segismundo.

¹⁴ p. 304 a 321

¹⁵ZULIANI, Ênio Santarelli, p. 31/48.

¹⁶ SARTET, Ingo Wolfgang, p. 89.

¹⁷ DINIZ, Maria Helena, p. 04.

¹⁸ Idem, p. 04.

¹⁹ RODRIGUES, Silvio, p. 130.

²⁰ GOMES, Orlando, p. 88; CARVALHO NETO, Inácio de, p. 195.

²¹ Igual entendimento pode ser encontrado: RT, 247/127; 467/181; RF, 269/251.

²² p. 108; RF, 190:13.

²³ p. 94-95.

²⁴ DINIZ, Maria Helena, p. 243.

²⁵ CHINELATO, Silmara Juny de Abreu, p. 70/78.

²⁶ VERUCCI, Florisa, p. 72.

²⁷DINIZ, Maria Helena, p. 135.

²⁸ BITTAR, Carlos Alberto, p. 124.

²⁹ RT, 176/708.

³⁰ p. 204.

³¹ SILVA, Regina Beatriz Tavares da, p. 120/134.

³² p. 205.

³³ REALE, Miguel, p. 18.

³⁴ ROCHA, José Virgílio Castelo Branco, p. 47.

³⁵ DINIZ, Maria Helena, p. 450.

³⁶ RT, 764/150