O tratamento da paternidade socioafetiva pelo Poder Judiciário brasileiro

Publicado em 10/2017. Elaborado em 07/2016.

A Constituição trouxe uma maior valorização da afetividade nas relações familiares, possibilitando uma paternidade baseada no afeto. Diante de tal reconhecimento, surgem problemáticas quanto à prevalência desta em detrimento da biológica.

Resumo: É facilmente perceptível a mudança sofrida pelo Direito Constitucional e Direito de Família, mais especificamente a família em si, o que gerou uma necessidade de atualização no Direito, conforme será explicitado através de um estudo sobre conceito e evolução de família e filiação. A Constituição Federal de 1988 trouxe um novo olhar ao Direito, através de seus Princípios explícitos e implícitos, como o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que deu base a todo o ordenamento jurídico, e, também, o Princípio da Igualdade e Princípio da Afetividade que viabilizaram o reconhecimento de uma paternidade calcada no afeto. Com todo esse avanço, surge espaço à discussão acerca do valor sociológico e afetivo da filiação, relativizando o aspecto biológico. O presente trabalho tem como objetivo, a partir da analise dos argumentos da doutrina e da jurisprudência, visualizar o entendimento do Poder Judiciário frente às lacunas legislativas ainda existentes.

Palavras-chave: Paternidade socioafetiva, posse de estado de filho, vinculo afetivo.

Sumário: INTRODUÇÃO. 1 - FAMÍLIA E PATERNIDADE EM UM ASPECTO TRADICIONAL. 1.1 – Conceito e evolução da família. 1.2 – Conceito e evolução da filiação. 1.3 – A família e a paternidade sob a ótica constitucional. 2 – A PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. 2.1 – Princípio da afetividade. 2.2 – Pressupostos constitutivos da paternidade socioafetiva. .3 – Do confronto entre a paternidade socioafetiva e biológica. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

O presente estudo tem como temática central a paternidade socioafetiva e sua relevância jurídica. A maior valorização que o Direito Constitucional e Civil tem dado à afetividade nas relações familiares nos coloca diante de muitas questões controvertidas referentes ao tema.

O modelo familiar tradicional encontra-se cada vez mais distante do dia-dia da sociedade, devendo o Direito acompanhar as evoluções vividas pelas pessoas.

Contudo, quando estamos diante de uma época em que se quebram diversos paradigmas, principalmente quanto à paternidade, nos deparamos com o seguinte problema: existe prevalência da paternidade socioafetiva em detrimento da biológica?

Buscando responder a problemática proposta no trabalho, será feito um estudo cronológico das transformações familiares ocorridas na sociedade. No primeiro capítulo, a fim de melhor entender o patamar em que vivemos atualmente, abordar-se-á família e filiação, partindo do Código Civil de 1916 até os dias atuais. O primeiro subcapítulo tratar-se-á a apenas da origem e evolução da família brasileira; enquanto o segundo estudar-se-á a origem e evolução da filiação; por fim, o terceiro subcapítulo abordar-se-á sobre a família e a paternidade à luz do Direito Constitucional.

Adiante, o segundo capítulo atingirar-se-á o apogeu do trabalho, a paternidade socioafetiva. Para iniciar o assunto, o primeiro subcapítulo abordará exclusivamente sobre o Princípio da Afetividade, ao passo que o segundo versará sobre os pressupostos constitutivos da paternidade socioafetiva. Por fim, no último subcapítulo dissertarei sobre a prevalência ou não da paternidade socioafetiva em detrimento da biológica, bem como o caminhar da evolução à multiparentalidade.

É muito relevante tratar da paternidade socioafetiva, pois ela valoriza o que há de mais importante nas relações familiares, que é a afetividade entre os relacionados, deixando de lado o fascínio pela certeza biológica e cedendo lugar a uma visão muito mais humanizada a toda população e também ao Direito.

É de suma importância à ampliação dos conhecimentos por parte da sociedade sobre o assunto da paternidade socioafetiva, tendo em vista que há de se buscar cada vez mais as relações familiares baseadas no afeto e não meramente no vínculo biológico.

Muito já se fala sobre o tema, porém, ainda há muitas questões a serem enfrentadas, tanto pela população quanto para o direito. Já vêm se consolidando o posicionamento que o pressuposto constitutivo da relação pai e filho é o amor, independentemente de vinculo biológico e de paradigmas tradicionais.

Vivemos em uma era de transformações, tanto com relação ao modelo familiar quanto ao que diz respeito à paternidade. Hoje, buscamos reconhecer relações baseadas no vinculo afetivo entre os relacionados.

Tendo em vista a evolução incessante da humanidade em busca de seus ideiais, de uma melhor convivência entre as pessoas, despertou a valorização do afeto, dando lugar a um novo modelo familiar.

Esse novo modelo familiar sofre constantemente mutações, abrindo uma pluralidade de conceitos no que diz respeito ao tema família, onde muitas controvérsias ainda não foram regulamentadas pelo direito. Diante disso, é imprescindível tratar sobre o tema, em busca de uma regulamentação uniforme do Direito Brasileiro sobre o assunto.

Com a quebra do paradigma da família patriarcal, matrimonializada e legítima imposta, e ainda muito presente na sociedade, que possui conceitos arraigados no passado, vivemos uma era de vulnerabilidade jurídica, onde a paternidade socioafetiva ainda encontra-se a mercê do julgamento pessoal de quem tem capacidade para decidir sobre o assunto.

É imperioso que se pacifique, jurisprudencialmente, sobre requisitos constitutivos à paternidade como um todo, incluindo a socioafetiva, para que diante deste pressuposto, tendo preenchidos tais requisitos não deixe margem a entendimentos diversos.

Em determinada aula sobre Direito de Família, chamou minha atenção quando o professor, e agora orientador, com tamanha sensibilidade expôs sobre tal assunto e seus novos entendimentos. Coincidentemente, em razão de estar elaborando o pré-projeto do meu trabalho de conclusão do curso, instigou-me tanto que acabei trocando de assunto e tendo a certeza quanto ao tema em que realmente encontraria uma realização pessoal em estudar, como de fato aconteceu.

O trabalho enquadra-se na linha de pesquisa Constitucionalismo, Concretização de Direitos e Cidadania da Faculdade de Direito de Santa Maria, em razão de encontrar todo o seu amparo legal principalmente na Constituição Federal.

A metodologia usada para é a pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, pois foram usados para o desenvolvimento do trabalho livros, artigos, dissertações e teses.

Ainda quanto à metodologia, a abordagem usada será a dedutiva, pois o trabalho inciar-se-á de conceitos já definidos, buscando-se conclusões sobre o assunto. Quanto ao procedimento, articular-se-á o método monográfico na busca de ferramentas aptas ao estudo do presente trabalho.

Portanto, diante da relevância do assunto para a sociedade, para o Direito e para mim, e determinadas às diretrizes, darei inicio ao trabalho cientifico.

1. FAMÍLIA E PATERNIDADE EM UM ASPECTO TRADICIONAL

A família é considerada o primeiro agrupamento social ao qual o indivíduo se incorpora e, passa por modificações desde a sua origem até os dias atuais, sempre buscando acompanhar as transformações sociais. Evolui conforme o momento histórico, a realidade social e os parâmetros geográficos, religiosos ou morais.

Com a evolução dos povos vai crescendo a percepção de que a instituição familiar deve ser entendida não só como fenômeno biológico, como também social e cultural. Sobre o assunto, Cristiano Chaves Farias esclarece que “a família por se tratar de fenômeno humano em que se funda a sociedade, assume feição forjada em acontecimentos culturais, abandonando no mundo contemporâneo o caráter exclusivamente natural” (FARIAS, 2007, p. 2).

1.1 Conceito e evolução da família

Conceituar objetivamente família é um desafio, pois mesmo os renomados doutrinadores divergem em seus entendimentos, posto que o conceito altera-se a todo instante, em virtude das evoluções sociais e culturais sofridas pela sociedade.

O conceito de família é muito amplo e variável, adaptando-se de acordo com o lugar, tempo e cultura em que a sociedade se encontra. Para Orlando Gomes “em todos os povos, a família varia, quanto ao gênero de vida, segundo as religiões e as classes sociais. O descompasso cultural existente no país acentua, entre nós, essas diferenças” (Gomes, 1983, p.13).

Com maestria entende Pontes de Miranda que:

A palavra família aplicada aos indivíduos empregava-se no direito romano em acepções diversas. A palavra família também se usava em relações às coisas, para designar o conjunto do patrimônio, ou a totalidade dos escravos pertencentes a um senhor (...) (Pontes de Miranda, 2012, p. 59).

A ideia de família é complexa, sobretudo no que diz respeito à pluralidade em como socialmente se manifesta e pode ser considerada. Fonseca diz que:

Não conceituaria família porque esta se modificou e continua se modificando extraordinariamente nos últimos anos, mas que isso, entre outros fatores, não impede que tenhamos uma noção, ainda que tênue, do que representa a família para o Direito (FONSECA, 2004, p. 10).

O entendimento de Paulo Lôbo em relação à família:

A família não se resumia à constituída pelo casamento, ainda antes da Constituição, pois não estavam delimitados pelo modelo legal, entendido como um entre outros”, fazendo referencia à psicologia, sociologia, psicanálise e antropologia, dentre outros saberes (LÔBO, 2008, p. 2).

Mormente a origem da família, era aquela ligada através da consanguinidade, sendo dividida por gerações. A mulher não possuía unicamente o seu marido, sendo os filhos dessas gerações todos irmãos e irmãs que se tornariam conjugues comuns. Neste momento histórico o desenvolvimento era oriundo das forças produtivas rudimentares, no qual, a sobrevivência tinha como base a caça e a pesca (ENGELS, 2005).

Com o transcorrer do tempo e a evolução sutilmente surgindo, a figura de marido e mulher era visto como o casal principal, porém ainda era comum que os homens se relacionassem com outras mulheres. Segundo Engels (2005, p. 54) “nesse estágio, um homem vive com uma mulher, mas de forma tal que a poligamia e a infidelidade ocasional permanecem um direito dos homens”.

A figura do marido e mulher foi consolidando-se na sociedade, fortalecendo ainda mais a ideia de família com o nascimento dos filhos. A família era considerada como sociedade natural formada por indivíduos, unidos por laços de sangue resultantes da descendência.

O protótipo familiar era patriarcal caracterizado pelo absoluto poder do pai, que era considerado o chefe, possuindo mando absoluto sobre família, era símbolo de soberania, sobre os filhos e a esposa. O súpero teria capacidade plena para realizar qualquer ato, sendo os filhos e a mulher considerados incapazes perante o tal.

Sobre o assunto, diz Engels que para assegurar a fidelidade da mulher e, por conseguinte, a paternidade dos filhos, a mulher é entregue incondicionalmente ao poder do homem (ENGELS, 2005, p. 65).

A família monogâmica patriarcal possui maior solidez no vínculo conjugal, sendo que somente o homem tem direito de rompê-lo. Para o marido, a mulher era “mãe de seus filhos legítimos, seus herdeiros, aquela que administra a casa e comanda as escravas (ENGELS, 2005, p. 69).

A mulher assumia um papel de subordinação ao marido, que era o chefe da sociedade conjugal, e deveria representar legalmente a família cuidando do melhor interesse comum do casal e dos filhos, apenas com a colaboração da mulher, conforme era orientado pelo Estatuto da Mulher Casada (Lei nº 4.121 de 1962) que alterou o código Civil de 1916, passando a ter a seguinte redação:

Art. 233. O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos (arts. 240, 247 e 251).

Compete-lhe:

I - a representação legal da família;

II - a administração dos bens comuns e dos particulares da mulher que ao marido incumbir administrar, em virtude do regime matrimonial adotado, ou de pacto, antenupcial (arts. 178, § 9º, nº I, c, 274, 289, nº I e 311);

III - o direito de fixar o domicílio da família ressalvada a possibilidade de recorrer a mulher ao Juiz, no caso de deliberação que a prejudique;

IV - prover a manutenção da família, guardadas as disposições dos arts. 275 e 277.

Antes da Constituição Federal de 1988 o casamento era a única fonte de constituir família, razão pela qual entendia-se como matrimonializada e somente dessa forma recebia a proteção estatal. Insta observar que os casais informais não recebiam nenhuma proteção por parte do Estado.

O Código Civil de 1916 (Código Civil, 1916) era discriminatório com relação à família, sendo a indissolubilidade do casamento a regra. A única maneira de solucionar um matrimônio que não havia dado certo era o desquite, que colocava um fim a comunhão de vida, mas não ao vínculo jurídico.

Para Maria Berenice Dias (2007, p. 30) “o casamento deveria ser puro e indissolúvel, havendo distinção entre seus membros, e principalmente repúdio as pessoas unidas sem os laços matrimoniais e aos filhos nascidos destas uniões”.

Além de patriarcal e matrimonializada, só se admitia a família legítima que era aquela oriunda do casamento. Contudo, a proteção Estatal só se estendia à família legítima, os filhos, ditos ilegítimos, não possuíam qualquer direito, somente os legítimos é que faziam parte daquela unidade familiar de produção (DIAS, 2007).

A família era considerada uma relação de pessoas ligadas pelo casamento e pelo parentesco. As relações oriundas do casamento eram a única fonte de família legítima. Considerava-se família legítima um grupo sem personalidade jurídica, composta pelos cônjuges e a prole, compreendendo, para certos efeitos determinados parentes (GOMES, 1983).

Importante ressaltar, que muito em razão da forte influencia religiosa que sofria o país, as relações livres eram muito condenadas pela sociedade. A união informal e não eventual entre homem e mulher, então chamada de concubinato, era vista como um pecado social grave e considerado um fato ilícito, sendo-lhe negada eficácia jurídica em qualquer hipótese (Bittencourt, 1980).

Portanto, entende-se que a instituição familiar está em constante modificação, na medida em que “as relações pessoais acompanham o contínuo caminhar das sociedades nas quais estão inseridas, sendo inevitavelmente influenciadas pelo espectro cultural que as envolve”. Esclarece, nesse sentido, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (2006, p. 34):

Mudam os homens. Mudam seus agrupamentos sociais. Mudam as instituições. Mudam os institutos jurídicos. Muda a família. Mudam as relações familiais, não para serem outras, mas para desempenharem novos e distintos papéis. [...] Estas mudanças são importantes e devem ser obrigatoriamente observadas e analisadas, uma vez que não vêm do nada, mas decorrem do fenômeno maior de reconstrução do pensar humano [...].

Ao mencionar evolução e modificações, não há como deixar de tratar das principais transformações legislativas que começaram a alterar a tradicional visão de família e casamento. Por exemplo, o Estatuto da Mulher Casada, Lei 4.121/1962 que alterou a redação do art. 246 do Código Civil, e embora possuísse visão muito tradicional, atribuiu capacidade a mulher que exercesse profissão lucrativa de gerenciar a propriedade dos bens adquiridos com seu trabalho.

Art. 246. A mulher que exercer profissão lucrativa, distinta da do marido terá direito de praticar todos os atos inerentes ao seu exercício e a sua defesa. O produto do seu trabalho assim auferido, e os bens com êle adquiridos, constituem, salvo estipulação diversa em pacto antenupcial, bens reservados, dos quais poderá dispor livremente com observância, porém, do preceituado na parte final do art. 240 e nos ns. Il e III, do artigo 242.

Parágrafo único. Não responde, o produto do trabalho da mulher, nem os bens a que se refere êste artigo pelas dívidas do marido, exceto as contraídas em benefício da família.

Outro diploma importantíssimo foi o advento da Lei do Divórcio (EC 9/1977 e lei 6.515/1977) que, como bem explica Maria Berenice DIAS: “acabou com a indissolubilidade do casamento, eliminando a ideia de família como instituição sacralizada” (DIAS, 2007, p. 30).

Porém, somente com a promulgação da Constituição Federal de 1988, é que ocorreu uma forte ruptura aos antigos padrões familiares, cedendo lugar a conceitos mais modernos e menos discriminatórios. Por exemplo, a Constituição Federal passou a determinar igualdade entre homem e mulher, ampliou o conceito de família, dando total igualdade aos filhos e protegendo agora todos os seus integrantes e ainda tutelando expressamente além do casamento a união estável e a família monoparental (DIAS, 2007).

É imperioso dizer que com inúmeras transformações no que diz respeito ao modelo familiar, a sociedade passou a se portar de forma diversa com relação aos filhos, modificando também conceitos sobre filiação, conforme se demonstrará no capitulo posterior.

1.2 Conceito e evolução da filiação

Para Luís Paulo Cotrim a filiação, de uma forma resumida, significa o estabelecimento de uma relação de parentesco, natural ou civil, entre a prole e seus respectivos pais (GUIMARÃES, 2001).

Segundo Venosa, a filiação é fundada no fato da procriação, pela qual se evidencia o estado de filho. O termo filiação exprime a relação entre o filho e seus pais, aqueles que o geraram ou o adotaram (VENOSA, 2005).

Maria Berenice sustenta que os avanços da sociedade ocasionaram uma drástica mudança nos vínculos de filiação:

Todas essas mudanças refletem-se na identificação dos vínculos de parentalidade, levando ao surgimento de novos conceitos e de uma nova linguagem que melhor trata a realidade atual: filiação social, filiação socioafetiva, estado de filho afetivo etc. Tal como aconteceu com a entidade familiar, a filiação começou a ser identificada pela presença do vínculo afetivo paterno-filial (DIAS, 2007, p.320).

O direito parental, à luz do direito de família brasileiro, tem ligação direta com a evolução da organização familiar, razão pela qual, o nosso ordenamento divide em diversas relações jurídicas, como matrimoniais, parentais, assistenciais e, também as relações de afinidade.

É possível identificar, no ordenamento pátrio, a existência de três momentos diversos, cada um refletindo uma visão diferente. O primeiro é aquele vigente sob a égide do Código Civil de 1916; o segundo é correspondente ao período de fascínio pela certeza científica obtida com o resultado do exame de código genético (DNA); e o terceiro diz respeito à aceitação da categoria da socioafetividade.

O Código Civil de 1916 privilegiava a filiação legítima, fruto do matrimônio. Às pessoas casadas não era permitido o reconhecimento de filhos concebidos na constância do matrimônio fora dele. Os filhos adulterinos não podiam ter reconhecido o vínculo parental.

Os demais núcleos familiares, ou seja, os que não se enquadravam neste perfil, eram denominados de ilegítimos, o que já demonstra o preconceito atribuído e uma noção implícita de certo e errado. Assim, aqueles que não se enquadravam no perfil daquele código, eram tidos como marginalizados e recebiam tratamento diferenciado. Ressalta-se que nem os filhos eram poupados por esse tipo de discriminação, pois também eram denominados de legítimos e ilegítimos conforme fossem oriundos ou não do matrimônio (DINIZ, 2007, p.198).

Na vigência do Código Civil de 1916 os filhos eram classificados em legítimos (havidos pelo casamento) e ilegítimos (havidos fora da relação conjugal). Quando eram filhos de pais não casados mas sem impedimento para casar na época da concepção, eram considerados filhos naturais, que podiam ser reconhecidos pelo pai. Se fossem filhos de pais que tinham impedimento ao casamento, eram considerados espúrios (adulterinos ou incestuosos), e nesse caso não podiam ser reconhecidos.

A doutrina e a codificação civil trataram de qualificar estes últimos –os espúrios – como filhos adultérios ou incestuosos. De uma visão inicial, surge a ideia de que os mesmos deveriam carregar para o resto de suas vidas o pecado conjugal e familiar cometido por seus pais. Seriam frutos do adultério criminoso e do desvio moral no seio da relação familiar. Sustentariam incontinenti o fardo de seres humanos desprovidos de qualificação na órbita civil, obra de delito ou libertinagem de seus geradores (Guimarães, 2001, p. 31).

Há uma presunção, pelo nosso ordenamento jurídico, que os filhos da mulher casada eram filhos também do marido, mais precisamente o artigo 338, incisos I e II, do Código Civil de 1916, traz o que a doutrina chama de presunção “pater is est”. Para melhor entendimento, vale transcrever a redação do artigo.

Art. 338. Presumem-se concebidos na constância do casamento:

I. Os filhos nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal (art. 339).

II. Os nascidos dentro nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal por morte, desquite, ou anulação.

Sobre a presunção da paternidade, dissertou Fachin:

Presunção pater is est é relevante para o estabelecimento da paternidade do filho havido dentro do casamento. Por força dela, presume-se a paternidade do marido em relação aos filhos gerados por uma mulher casada (FACHIN, 1992, p.35).

A presunção pater is est apresenta um domínio (no sentido de campo de abrangência) normal de aplicação, decorrente do princípio de que pai é o marido da mãe. Logo, de ordinário, a presunção cobre o filho havido dentro do casamento (Fachin, 1992, p.36).

Com o advento do Decreto-Lei nº 4.737/1942, e posteriormente da Lei nº 883/1949, houve um primeiro passo de evolução com relação à filiação “ilegítima”, pois em relação aos filhos adulterinos, passou a ser possível o reconhecimento da filiação desde que dissolvida à sociedade conjugal até então mantida pelo genitor que havia sido casado. In verbis ambas:

Decreto-lei 4.737/1942:

Art. 1º O filho havido pelo cônjuge fora do matrimônio pode, depois do desquite, ser reconhecido ou demandar que se declare sua filiação.

Lei nº 883/1949:

Art. 1º Dissolvida a sociedade conjugal, será permitido a qualquer dos cônjuges o reconhecimento do filho havido fora do matrimônio e, ao filho a ação para que se lhe declare a filiação.

§ 1º - Ainda na vigência do casamento qualquer dos cônjuges poderá reconhecer o filho havido fora do matrimônio, em testamento cerrado, aprovado antes ou depois do nascimento do filho, e, nessa parte, irrevogável. (Incluído pela Lei nº 6.515, de 1977). (Renumerado pela Lei nº 7.250, de 1984).

Com a Constituição Federal de 1988, o Direito de Família deu um grande passo em sua evolução, assegurando a todos os filhos, as mesmas qualificações, além de proibir qualquer discriminação no que refere à filiação, independente do tipo de relacionamento existente entre os pais.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, que assegurou aos filhos, adulterinos e incestuosos, as mesmas qualificações, além de proibir o emprego de qualquer designação discriminatória no que pertine à filiação, pôs um ponto final em matéria de restrições ao estabelecimento dos vínculos de paternidade-maternidadefiliação, independente do tipo de relacionamento existente entre os pais. Desse modo, o art. 358, do Código Civil de 1916, não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, sendo perfeitamente possível o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento, com total irrelevância acerca da origem da filiação (GAMA, 2007, p. 74).

A paternidade jurídica advinda do casamento, que permaneceu por muito tempo em grau de superioridade, perdeu o posto com a promulgação da Constituição Federal de 1988, com a igualdade dos filhos, o pluralismo dos modelos familiares, essa paternidade presumida perde sua força.

Com a modernização da medicina, surgiu o exame de DNA, o qual possibilitou a identificação genética do pai e do filho, originando assim, a paternidade biológica. Podemos dizer que a paternidade biológica inclusive se sobrepunha a presunção “pater is est”, assumindo papel relevante perante à sociedade.

No Direito, a verdade biológica converteu-se na “verdade real” da filiação em decorrência de fatores históricos, religiosos e ideológicos, que estiveram no cerne da concepção hegemônica da família patriarcal e matrimonializada e da delimitação estabelecida pelo requisito da legitimidade (Lobo, 2004, p. 48).

O progresso científico do advento do exame de DNA possibilitou uma maior exatidão na determinação da paternidade.

Com a fantástica evolução no campo da ciência e das contradições trazidas pela desenfreada inovação no campo tecnológico, a presunção de paternidade, fundada no adágio pater is est, foi reduzindo seu papel no estabelecimento da paternidade legítima, que, juntamente com a procura da paternidade natural, foram cedendo lugar a uma nova verdade que se impõe a verdade biológica, que se afirma pelo poder inquestionável das provas científicas no estabelecimento da filiação. Num primeiro momento, os exames de sangue, e atualmente os chamados exames de DNA, que chegam a atingir quase 100% de certeza a origem genética de uma pessoa, afastam ou atribuem uma paternidade incerta, reduzindo o registro de nascimento a mero papel (NOGUEIRA, 2001, p.79).

No entanto com o repensar do direito à luz das evoluções sociais, a paternidade passa a ser muito mais uma função, em que prepondera o afeto, e não só o vínculo biológico, passando a se priorizar a paternidade baseada no vincula amoroso. Com isso, apresentava-se a paternidade afetiva. O instituto do parentesco em si é tratado pelo Código Civil Brasileiro nos seus artigos 1.591 a 1.595.

O vínculo de sangue tem um papel definitivamente secundário para a determinação da paternidade; a era da veneração biológica cede espaço a um novo valor que se agiganta: o afeto, pois o relacionamento mais profundo entre pais e filhos transcende os limites biológicos, ele se faz no olhar amoroso, no pegá-lo nos braços, em afagá-lo, em protegê-lo, e este é um vinculo que se cria e não que se determina (NOGUEIRA, 2001, p. 85).

Nesse modelo de filiação, o direito passou a reconhecer a posse do estado de filho como aspecto mais relevante a determinar a filiação. A doutrina de Paulo Lobo estabelece que:

A posse do estado de filiação constitui-se quando alguém assume o papel de filho em face daquele ou daqueles que assumem os papéis ou lugares de pai ou mãe ou de pais, tendo ou não entre si vínculos biológicos. A posse de estado é a exteriorização da convivência familiar e da afetividade, segundo as características adiante expostas, devendo ser contínua (Lobo, 2004, p. 49).

Hoje, os grupos familiares devem ser compreendidos sob a ótica da Constituição Federal de 1988, tendo por base os laços de afeto e de solidariedade, bem assim a comunhão de vida entre seus membros. É o que impõe, por certo, a atual forma dos modelos familiares, decorrentes da transição da ideia formal de família para a concepção eudemonista ou afetiva.

Muito bem resume Paulo Lobo a respeito: a evolução dos modelos de filiação brasileiros antes baseados simplesmente na presunção de que os filhos eram oriundos do casamento; posteriormente, com o surgimento do DNA, só se considerava a paternidade biológica; e por fim, hoje, reconhecemos a paternidade afetiva, que pode até ser cumulada com a biológica, mas pressupõe a relação de “posse do estado de filho” como requisito, e não unicamente o vinculo biológico.

A mudança do Direito de Família, da legitimidade para o plano da afetividade, redireciona a função tradicional da presunção pater is est. Destarte, sua função deixa de ser a de presumir legitimidade do filho em razão da origem matrimonial, para a de presumir a paternidade em razão do estado de filiação, independentemente de sua origem ou de sua concepção. A presunção da concepção relaciona-se ao nascimento, devendo este prevalecer (LOBO, 2004, p. 51).

1.3 A família e a paternidade sob a ótica constitucional

Para falar sobre família e paternidade baseada no afeto, não há como não mencionar a Constituição Federal, da mesma forma que não haveria como não falar em Princípios, pois são eles que dão todo o suporte para o reconhecimento pelo direito de questões que acontecem cotidianamente, mas que não estão expressas no texto da lei.

O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana é básico em nossa Constituição Federal de 1988, o qual deve obrigatoriamente ser respeitado em todas as relações jurídicas existentes, inclusive, na relação familiar.

O Art. 1º, inciso III, da Constituição Federal trouxe o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, preocupando-se com os direitos humanos. Há dificuldades para traduzir de forma reducionista o significado do texto, pois trata de uma infinidade de situações que somente no caso concreto pode ser melhor caracterizada.

Nesse sentido, Maria Berenice Dias expõe que:

A dignidade da pessoa humana encontra na família o solo apropriado para florescer. A ordem constitucional da especial atenção a família, independente de sua origem. A multiplicação das entidades familiares preserva e desenvolve as qualidades mais relevantes entre os familiares: o afeto, a solidariedade, a união, o respeito, a confiança, o amor, o projeto de vida em comum, permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada participe, com base em idéias pluralistas, solidaristas democráticos e humanistas (DIAS, 2007, p. 58).

Nesse princípio encontramos a base para a boa convivência familiar, pois a partir dele surgiram os demais princípios do Direito de Família, ressaltando que o respeito à dignidade humana é o grande objetivo da nossa Constituição atual.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, o próprio conceito de família foi modificado, passando a ser considerada como plural, ou seja, contemplando agora não somente aquele modelo de matrimônio tradicional, entre homem e mulher, mas também o decorrente da união estável, conforme artigo 226, §3º, e a monoparental, com fundamento no artigo 226, §4º. In verbis:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Ademais, é de se ressaltar que o rol constante no texto constitucional é apenas exemplificativo, e não taxativo, sendo, portanto, admitidos outros arranjos familiares.

Inclusive, o Supremo Tribunal Federal, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277, e por meio da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132, reconheceu a união estável homoafetiva como entidade familiar, o que reforça o conceito plural de família.

Ementa: (...) 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no § 3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do § 2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (...)

(STF - ADI: 4277 DF, Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 05/05/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-03, PP-00341).

No mesmo sentido, esclarece Maria Berenice Dias (2013, p. 42): “é necessário ter uma visão pluralista da família, abrigando os mais diversos arranjos familiares, devendo buscar o elemento que permite enlaçar no conceito de entidade familiar todos os relacionamentos que têm origem em um elo de afetividade independentemente de sua conformação”.

É sabido que a Constituição Federal de 1988 trouxe grandes avanços para o Direito de Família e a paternidade. Nas palavras dos doutrinadores Paulo e Alexandrino:

A Constituição Federal confere ampla proteção à unidade familiar, proclamando que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. A partir dessa definição, extrai-se que não se pode dissociar do Direito de Família os preceitos trazidos pela ótica civil- constitucional (PAULO; Alexandrino, 2010, p. 434).

A partir da Carta Magna de 1988, a família teve novos princípios e direitos conquistados pela sociedade. Diante da nova perspectiva da família, o modelo tradicional passou a ser uma das formas de constituir um núcleo familiar, que em conformidade com o artigo 266 passa a ser uma comunidade fundada na igualdade e no afeto.

O Princípio da Igualdade, expresso no art. 227, § 6º, da Constituição Federal atual pôs fim a qualquer tratamento diferenciado entre os filhos em razão de sua origem, considerando a prevalência da igualdade de condições entre os filhos.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010).

§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Com o reconhecimento constitucional da igualdade entre os filhos, o artigo 1596 do Código Civil, prevê que estes, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, sendo proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Nas palavras de Rolf Madaleno (2001, p. 55)

Finalmente, a Carta Federal resgata a dignidade da descendência brasileira, deixando de classificar filhos pela maior ou menor pureza das relações sexuais, legais e afetivas de seus pais, quando então, os filhos eram vistos e classificados por uma escala social e jurídica direcionada a discriminar o descendente e a sua inocência, por conta dos equívocos ou pela cupidez de seus pais.

Sobre tais mudanças, se posiciona Tavares (2012, p. 421):

A Constituição Federal de 1988 colocou fim a tais classificações, vedando quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação, no art. 227, § 6º. O Código Civil repete a regra constitucional, no art. 1.596: Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Somente em razão da natureza da união manteve-se o sistema da presunção da paternidade no casamento, que não pode existir no tocante aos filhos oriundos de outras relações, estáveis ou não estáveis.

A partir de tais modificações, inúmeros princípios constitucionais foram adotados pelo Direito de Família e a partir deles foi transformado o conceito entidade familiar, passando esta a ser considerada uma união fundada no amor recíproco.

Ainda quanto ao Princípio da Igualdade, este se refere também a igualdade entre homens e mulheres, buscando um equilíbrio entre a figura do pai e da mãe perante os filhos. Contudo, a Constituição Federal, preocupou-se em dar ampla proteção às mulheres, e não apenas a igualdade.

O novo texto constitucional inclui exceções ao princípio da igualdade. A mulher merece diversas normas protetoras na Carta Magna, servindo de exemplo a licença a gestante, a aposentadoria antecipada, após o tempo de serviço menor, a proteção ao mercado de trabalho feminino (art. 7º, XVIII e XX, e 202), entre outros (CAHALI, 2012, p. 253).

A igualdade entre homens e mulheres se refere também à sociedade conjugal formada pelo casamento ou pela união estável (art. 226, §§ 3º e 5º, da CF/88). No mesmo sentido o Código Civil, em seu art. 1º do atual Código Civil, quando utiliza o termo pessoa, não mais homem, como fazia o art. 2º do Código Civil de 1916, deixando claro que não será admitida qualquer forma de distinção decorrente do sexo.

O Princípio da Solidariedade familiar também passou a vigir nas relações familiares com o advento da Constituição Federal de 1988, devendo a solidariedade vigorar em todas as relações jurídicas, sobretudo, nas de família, visto que no seio familiar que se desenvolvem sentimentos de afeto e respeito.

O doutrinador Paulo Luiz Netto Lôbo (2007, p. 5) aduz que:

Assim, podemos afirmar que o princípio da solidariedade é o grande marco paradigmático que caracteriza a transformação do Estado liberal e individualista em Estado democrático e social, com suas vicissitudes e desafios, que o conturbado século XX nos legou. É a superação do individualismo jurídico pela função social dos direitos.

Outro “pilar” muito importante ao Direito de Família é o Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Prevê no artigo 227, caput, da Constituição Federal de 1988:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Essa proteção é regulamentada também pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), que considera criança a pessoa com idade entre zero e doze anos incompletos e adolescente aquele que tem entre 12 e 18 anos de idade.

Quanto ao Princípio da afetividade, o doutrinador Paulo Lobo, entende que afetividade surge dos princípios constitucionais fundamentais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, Constituição Federal de 1988) e da solidariedade (art. 3º, I, Constituição Federal de 1988), e entrelaça-se com os princípios da convivência familiar e da igualdade entre cônjuges, companheiros e filhos, que ressaltam a natureza cultural e não exclusivamente biológica da família (LÔBO, 2012).

Resumidamente, explica Paulo Lobo (2012, p. 69):

A família recuperou a função que, por certo, esteve nas suas origens mais remotas: a de grupo unido por desejos e laços afetivos, em comunhão de vida. O princípio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, além do forte sentimento de solidariedade recíproca, que não pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesses patrimoniais. É o salto, à frente, da pessoa humana nas relações familiares.

2. DA PATERNIDADE SÓCIO-AFETIVA

Conforme já anteriormente referido, a evolução da paternidade, em suma, se caracteriza pela passagem de três momentos. O primeiro é a presunção pater is est, o segundo é a paternidade fundada apenas vínculo biológico, e por fim, o terceiro é a grande evolução de todos: a paternidade fundada no afeto.

Jacqueline Filgueras Nogueira (2001, p. 84) transcreve em sua obra todos os avanços da paternidade:

Como se verifica, num primeiro momento, a verdade era a paternidade matrimonial, pai era o marido da mãe, tutelando um princípio hipócrita de ser sempre esta a realidade biológica, mas o verdadeiro pai pode não ser aquele que a lei atribui como tal. Num segundo momento, derrubando as verdades jurídicas, chegamos, através dos avanços científicos, à suprema veneração da paternidade biológica, dada a possibilidade de se descobrir, com certeza de quase 100%, a origem genética de uma criança, através dos exames de sangue, mais precisamente o exame de DNA. Chega-se, assim, à verdade biológica da filiação, mas, mais uma vez, o pai verdadeiro pode não ser o que os laudos laboratoriais determinam. Por fim, pergunta-se: a verdade biológica basta? Sem dúvida que não. O verdadeiro sentido das relações pai-mãe-filho transcende a lei e o sangue, não podendo ser determinadas de forma escrita nem comprovadas cientificamente, pois tais vínculos são mais sólidos e mais profundos, são invisíveis’ aos olhos científicos, mas são visíveis para aqueles que não têm os olhos limitados, que podem enxergar os verdadeiros laços que fazem de alguém um pai: os laços afetivos, de tal forma que os verdadeiros pais são os que amam e dedicam sua vida a uma criança, pois o amor depende de tê-lo e se dispor a dá-lo. Pais, onde a criança busca carinho, atenção e conforto, sendo estes para os sentidos dela o seu porto seguro. Esse vínculo, por certo, nem a lei nem o sangue garantem.

A paternidade socioafetiva, como o próprio nome diz, é baseada na relação de afeto entre os pais com os filhos. É muito além do vínculo biológico, tendo como pilar o amor, cuidado, zelo e proteção entre os relacionados.

O vínculo entre pai e filhos, não se dá somente com o nascimento, e sim se efetivam quando os filhos são pelos pais cuidados, protegidos e amados. Surgindo nesse contexto a filiação sócio-afetiva, onde os elementos constituintes de família são os laços de amor. Passando o afeto a ser preponderante nas relações e assim a ter proteção perante o direito de família.

O afeto é responsável pela constituição de inúmeras relações familiares que devem ter abrigo no Direito de Família, não podendo mais o arranjo familiar ser avaliado somente por um ângulo singular, sendo necessário analisá-lo sob um prisma plural, haja vista a multiplicidade de vínculos existente nas famílias redimensionadas (FERREIRA, 2012, p. 93-94).

Podemos afirmar que a Constituição Federal de 1988 gerou uma desbiologização das famílias, trazendo uma maior relevância à afetividade, sendo o afeto uma base da família contemporânea.

A partir desse desenvolvimento social e histórico, a legislação passa a desmarginalizar essas novas formações familiares. Com a ampliação dos estudos do direito de família de forma conjunta com a psicologia, busca-se a relação do afeto com as conjugações familiares atuais, e como a afetividade passa a ter importância jurídica (DORMANN, 2014, p. 281).

João Batista Viellela entende que:

A consanguinidade tem, de fato, e de direito um papel absolutamente secundário na configuração da paternidade. Não é a derivação bioquímica que aponta para a figura do pai, se não o amor, o desvelo, o serviço com quem se entrega ao bem da criança (VILLELA, 1997, p. 85).

Diante disso, Giselda Hironaka (2000) entende que hoje as relações de afeto parecem caminhar à frente nos projetos familiares e, por isso, conduzem à assunção da responsabilidade pela constituição das famílias.

Os Tribunais superiores estão acompanhando a complexidade que é a grande evolução da sociedade nesse sentido, trazendo cada vez mais a humanização das decisões judiciais, considerando, agora, como requisito essencial na determinação da paternidade, o afeto.

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ADOÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 45 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NÃO OCORRÊNCIA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA DEMONSTRADA COM O ADOTANTE. MELHOR INTERESSE DO ADOTANDO. DESNECESSIDADE DO CONSENTIMENTO DO PAI BIOLÓGICO. 1. Cinge-se a controvérsia a definir a possibilidade de ser afastado o requisito do consentimento do pai biológico em caso de adoção de filho maior por adotante com quem já firmada a paternidade socioafetiva. 2. O ECA deve ser interpretado sob o prisma do melhor interesse do adotando, destinatário e maior interessado da proteção legal. 3. A realidade dos autos, insindicável nesta instância especial, explicita que o pai biológico está afastado do filho por mais de 12 (doze) anos, o que permitiu o estreitamento de laços com o pai socioafetivo, que o criou desde tenra idade. 4. O direito discutido envolve a defesa de interesse individual e disponível de pessoa maior e plenamente capaz, que não depende do consentimento dos pais ou do representante legal para exercer sua autonomia de vontade. 5. O ordenamento jurídico pátrio autoriza a adoção de maiores pela via judicial quando constituir efetivo benefício para o adotando (art. 1.625 do Código Civil). 6. Estabelecida uma relação jurídica paterno-filial (vínculo afetivo), a adoção de pessoa maior não pode ser refutada sem justa causa pelo pai biológico, em especial quando existente manifestação livre de vontade de quem pretende adotar e de quem pode ser adotado. 7. Recurso especial não provido

(STJ - REsp: 1444747 DF 2014/0067421-5, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 17/03/2015, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/03/2015).

2.1 Princípio da afetividade

O Princípio da Afetividade, embora não esteja expresso em nossa Constituição Federal de 1988, está presente implicitamente em várias passagens do texto constitucional (ROSA, 2014).

Conforme dito acima, o Princípio da afetividade traz relevância em muitas passagens do texto constitucional. Por exemplo, quando reconhece a união estável como entidade familiar, em seu art. 226, § 3º, da Constituição Federal de 1988. Procurando, dessa forma, não desmerecer qualquer tipo de relacionamento, desde que baseado no afeto.

O próprio Princípio da Igualdade entre os filhos, previsto expressamente no Art. 227, § 6º, da Constituição Federal de 1988, está intimamente relacionado com o Princípio da Afetividade, pois desconsidera qualquer distinção que possa haver com relação aos tipos familiares que originaram os filhos.

Também no Código Civil o Princípio da Afetividade gera, de forma indireta, grande influência. Podemos destacar o Art. 1593 do Código Civil de 2002 que reconhece como parentesco o natural, o civil, ou de qualquer outra origem, mais uma vez procurando evitar qualquer distinção nas relações familiares.

Muito importante citar o Art. 1605, inciso II, do Código Civil de 2002, que prevê sejam considerados fatos já certos como forma de provar a filiação, ou seja, reconhecer a filiação através da relação existente entre pais e filhos.

Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito:

I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente;

II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos.

O Art. 1605 do Código Civil de 2002, prevê a posse do estado de filho como forma de comprovar a filiação.

Já no Estatuto da Criança e do Adolescente, o Princípio da Afetividade aparece de forma expressa no Art. 25 da Lei nº 8.069 de 13 de Julho de 1990, ao reconhecer que família é aquela formada por quem a criança ou adolescente convive e matem vínculos de afinidade e afetividade. In verbis:

Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.

Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009).

Nas palavras do doutrinador Paulo Lobo:

A afetividade é o princípio que fundamenta o Direito de Família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia em face de considerações de caráter patrimonial ou biológico. Recebeu grande impulso dos valores consagrados na Constituição Federal de 1988 e resultou da evolução da família brasileira, nas últimas décadas do século XX. O Princípio da afetividade entrelaça-se com os princípios da convivência familiar e da igualdade entre cônjuges, companheiros e filhos, que ressaltam a natureza cultural e não exclusivamente biológica da família (LOBO, 2012, p. 14).

Na paternidade, a afetividade é o fator determinante, devendo existir em todas as relações. Dessa forma, é possível a existência de paternidade biológica e afetiva, bem como unicamente afetiva.

Ainda, nas palavras de Paulo Lobo:

Pode-se afirmar que toda a paternidade é necessariamente socioafetiva, podendo ter origem biológica ou não biológica; em outras palavras, a paternidade socioafetiva é gênero do qual são espécies a paternidade biológica e a paternidade não biológica (LOBO, 2012, p. 16).

2.2 Pressupostos constitutivos da paternidade socioafetiva

A paternidade afetiva é, além de um direito, um dever dos pais para com seus filhos. Por essa razão, o primeiro pressuposto constitutivo da paternidade é a afetividade, mais notadamente, os laços afetivos entre os relacionados.

Maria Helena Diniz (2011) afirma que o parentesco socioafetivo está baseado numa relação de afeto, gerada pela convivência.

O doutrinado Pietro Perlingeri, a respeito da paternidade socioafetiva, entende que:

O sangue e o afeto são razões autônomas de justificação para o momento constitutivo da família, mas o perfil consensual e affectio constante e espontânea exercem cada vez mais o papel de denominador comum de qualquer núcleo familiar (PERLINGERI, 2002, p. 244).

Os laços de afetividade são imprescindíveis à caracterização da paternidade socioafetiva, diante disso, a não comprovação destes gera a impossibilidade do reconhecimento da paternidade socioafetiva, conforme entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. ANULAÇÃO DE RECONHECIMENTO DE FILHO. VÍCIO DE VONTADE NÃO COMPROVADO. IRREVOGABILIDADE. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA CONFIGURADA. 1. O reconhecimento voluntário de paternidade é irrevogável e irretratável, e não cede diante da inexistência de vínculo biológico. A ausência da origem genética, por si só, não basta para desconstituir o vínculo voluntariamente assumido. 2. A relação jurídica de filiação é construída também a partir de laços afetivos e de solidariedade entre pessoas geneticamente estranhas que estabelecem vínculos que em tudo se equiparam àqueles existentes entre pais e filhos ligados por laços de sangue. Inteligência do art. 1.593 do Código Civil. 3. O reconhecimento voluntário de paternidade, com ou sem dúvida por parte do reconhecente, é irrevogável e irretratável (arts. 1609 e 1610 do Código Civil), somente podendo ser desconstituído mediante prova de que se deu mediante erro, dolo ou coação, vícios aptos a nulificar os atos jurídicos em geral. Considerando que a instrução não trouxe qualquer elemento que corroborasse a tese de erro, ou outro vício qualquer de vontade, prevalece a irrevogabilidade do reconhecimento voluntário de paternidade.

(TJ-RS - AC: 70041923061 RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Data de Julgamento: 28/07/2011, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 03/08/2011).

No julgado colacionado acima, o Tribunal de Justiça Gaúcho entendeu quanto à importância dos laços afetivos para a configuração da paternidade socioafetiva. Portanto, comprovados os laços, possível se fez o reconhecimento da paternidade socioafetiva entre pessoas geneticamente estranhas.

De outra banda, em um julgado do mesmo Tribunal de Justiça, concluiu pelo não reconhecimento da paternidade socioafetiva em virtude da não comprovação dos laços afetivos entre as partes:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA COM O PAI REGISTRAL COMO ÓBICE À PROCEDÊNCIA DO PEDIDO INVESTIGATÓRIO. NÃO CABIMENTO. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA NÃO CONFIGURADA. POSSE DE ESTADO DE FILHO NÃO CONSOLIDADA. 1. Na linha da reiterada jurisprudência deste Tribunal de Justiça e também do Superior Tribunal de Justiça, não é dado ao pai biológico invocar a prevalência da paternidade socioafetiva em relação à paternidade biológica como óbice à procedência do pedido investigatório formulado pelo filho, com seus reflexos na esfera registral e patrimonial. Tal argumento somente é passível de acolhimento, via de regra, para fins de manutenção do vínculo parental estampado no registro de nascimento, em prol do filho – isto é, quando é do seu interesse preservar a posse do estado de filho consolidada ao longo do convívio com o pai registral –, e não contra este, salvo em circunstâncias muito especiais, quando a relação socioafetiva é consolidada ao longo de toda uma vida. 2. O cenário desenhado neste feito tem se mostrado recorrente em ações investigatórias, isto é, o pai biológico, “muito preocupado” em preservar a paternidade socioafetiva do investigante, invoca os vínculos afetivos dele com seu pai registral como fundamento para inibir o desfazimento desta relação... É uma alegação curiosíssima e evidentemente hipócrita, pois é claro que o pai biológico não está verdadeiramente preocupado com a situação da autora, tampouco com a sua relação com o pai registral. O pai biológico está preocupado é com a sua própria situação e com a repercussão patrimonial decorrente da paternidade reconhecida em favor da apelada. 3. Na espécie, em que pese a investigante conte com um pai registral, o conjunto probatório carreado aos autos aponta que não houve a consolidação da posse de estado de filho a caracterizar uma paternidade socioafetiva, tendo em vista a ausência de pelo menos um de seus elementos, o tratamento. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME.

(Apelação Cível Nº 70064571698, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 16/07/2015).

Para Luiz Roberto de Assumpção “família que efetivamente destaque seus membros se constrói na confluência de amor, indivíduo e relação” (ASSUMPÇÃO, 2004, p. 47).

Guilherme Calmon Nogueira (2008, p. 128) entende que: “a família recupera, assim, sua mais importante função, a saber, a de servir como comunidade de laços afetivos e amorosos em perfeita união”.

Sobre o mesmo assunto, disserta Adriana Caldas de Rego Freitas Dabus Maluf (2012, p. 20): “em razão da importância da afetividade na pós-modernidade o afeto passou a ser considerado como um valor jurídico, que permeia diversas relações jurídicas notadamente no campo do Direito de Família”.

Também é requisito constitutivo da paternidade baseada no afeto, o tempo de convivência. Quanto ao referido lapso temporal, diz respeito a um período hábil a fazer nascer o carinho, afeto, cumplicidade nas relações humanas. Contudo, tal período é muito variável, sendo dificultoso determiná-lo ao exato.

Nas palavras do doutrinador Christiano Cassettari:

Não será fácil verificar qual o tempo mínimo de convivência, e nem o momento exato do nascimento da socioafetividade, mas, analisando caso a caso, podemos verificar que, em razão do fato tempo, nascei esse tipo de parentalidade (CASSETTARI, 2014, p. 31).

Vejamos o que pensa o nosso tribunal:

APELAÇÃO. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. INOCORRÊNCIA. PAI REGISTRAL QUE EFETUOU O REGISTRO, MESMO SABENDO NÃO SER O PAI BIOLÓGICO. POSSE DO ESTADO DE FILHO. Não é juridicamente inviável a pretensão do pai registral, de desconstituir o registro de paternidade, mediante alegação de inexistência de vínculo biológico. Se o pai registral efetuou o registro sabendo não ser o pai biológico, não pode invocar ausência de paternidade biológica agora, para refutar a paternidade que assumiu. Hipótese de irrevogabilidade do reconhecimento espontâneo e livre de vícios da paternidade. Por outro lado, passados mais de 10 anos de convivência entre o pai registral e o filho, tem-se a consolidação do vínculo de filiação, que se revela através da posse do estado de filho. Precedentes jurisprudenciais. REJEITADA A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO. Não é juridicamente inviável a pretensão do pai registral, de desconstituir o registro de paternidade, mediante alegação de inexistência de vínculo biológico. Se o pai registral efetuou o registro sabendo não ser o pai biológico, não pode invocar ausência de paternidade biológica agora, para refutar a paternidade que assumiu. Hipótese de irrevogabilidade do reconhecimento espontâneo e livre de vícios da paternidade. Por outro lado, passados mais de 10 anos de convivência entre o pai registral e o filho, tem-se a consolidação do vínculo de filiação, que se revela através da posse do estado de filho. Precedentes jurisprudenciais. REJEITADA A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.

(Apelação Cível Nº 70055434393, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 14/11/2013).

No caso referido no julgamento acima, o magistrado entendeu como suficiente o período de 10 anos de convivência para estabelecer os laços de afeto. É claro que, esse período é meramente exemplificativo neste trabalho, tendo em vista que, como já dito anteriormente, é variável conforme o caso concreto.

Da mesma forma se posiciona Heloisa Helena Barboza:

Contudo, por força da mesma norma e em nome do melhor interesse da criança deve prevalecer a paternidade afetiva, em detrimento da biológica, sempre que se revelar como o meio mais adequado de realização dos direitos assegurados à criança e adolescente, especialmente de um dos seus direitos fundamentais: o direito à convivência familiar (BARBOZA, 1999, p.141).

Por conseguinte, o Poder Judiciário deverá analisar o caso posto, identificando existência ou não de vínculo sólido entre os relacionados. Nesse sentido, o entendimento de Christiano Cassettari (2014, p. 32) “o magistrado deve buscar saber se o vinculo existente entre as partes é realmente sólido e forte, a ponto de ser comparado ao existente entre pais e filhos”.

Entende-se que a guarda fática exercida pelos genitores é um indício de que a convivência familiar possui um vínculo sólido de afeto, assumindo um status de relação familiar dos supostos pais afetivos com o filho.

Importante aludir que a guarda é meramente um indício, e sua inexistência, por si só, não implica na impossibilidade do reconhecimento da paternidade socioafetiva.

Analisando o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, abaixo exposto, podemos ratificar que a guarda por si só não é decisiva no reconhecimento da paternidade socioafetiva.

ADOÇÃO SOCIOAFETIVA PÓSTUMA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DOS FALECIDOS. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. 1. É possível a adoção póstuma quando existe inequívoca manifestação de vontade do adotante e este vem a falecer no curso do procedimento, antes da sentença. Inteligência do art. 42, § 5º, da Lei nº 8.069/90. 2. Revela-se juridicamente impossível, no entanto, o pedido de transformação da mera guarda em adoção socioafetiva, quando as pessoas apontadas como adotantes não deixaram patente a vontade de adotar em momento algum, nem tomaram quaisquer medidas tendentes ao estabelecimento do vínculo de filiação, ficando claro que o vínculo pretendido era apenas e tão-somente de mera guarda. Recurso desprovido.

(Apelação Cível Nº 70052765195, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 27/03/2013).

Nada obstante, definido os laços afetivos dentro de um intervalo temporal capacitado a esculpir a paternidade socioafetiva, encontramos uma adversidade quanto à necessidade da reciprocidade no quesito da afetividade.

Quanto ao impasse, entende Christiano Cassettari (2014, p. 33):

Contudo, o problema maior é verificar se haverá a necessidade de existência da reciprocidade na afetividade, e se ela deve ser presente ou pretérita. Isso porque há chance de uma das partes, mesmo depois de formulada uma socioafetividade sólida, não desejar mais que essa situação se mantenha, talvez para que não produza efeitos jurídicos. Se for permitido a alguém refutar a socioafetividade já estabelecida e consolidada, por algum motivo, seria o mesmo que permitir a disposição das pessoas acerca da parentalidade com seus pais ou filhos.

O doutrinador mencionado entende que não é necessária a reciprocidade, uma vez reconhecida a existência da socioafetividade sólida não há o que se falar em consenso das partes para reconhecê-la (CASSETTARI, 2014).

Ainda, no tocante aos requisitos necessários ao reconhecimento da paternidade socioafetiva, estudaremos a seguir a posse de estado de filho, requisito primordial à configuração da paternidade socioafetiva.

Sobre o instituto da posse do estado de filho, Luiz Edson Fachin (1992, p. 157) entende que:

Apresentando-se no universo de fatos, a posse de estado de filho liga-se à finalidade de trazer para o mundo jurídico uma verdade social. Aproxima-se assim, a regra jurídica da realidade. Em regra, as qualidades que se exigem estejam presentes na posse de estado de filho: publicidade, continuidade e ausência de equivoco. A notoriedade se mostra na objetiva visibilidade da posse de estado no ambiente social; esse fato deve ser contínuo, e essa continuidade, que nem sempre exige atualidade, deve apresentar uma certa duração que revele estabilidade. Os fatos, enfim, dos quais se extrai a existência da posse do estado não devem causar dúvida ou equívoco”. (FACHIN, 1992, p.157).

O doutrinador José Bernardo Ramos Boeira (1999, p. 60) afirma que “a posse de filho é uma relação afetiva, íntima e duradoura, caracterizada pela reputação diante de terceiros como se filho fosse, e pelo tratamento existente na relação”.

Ainda sobre o assunto, disserta Orlando Gomes:

Posse do estado de filho constitui-se por um conjunto de circunstâncias capazes de exteriorizar a condição de filho legítimo do casal que cria e educa, devendo ter os seguintes requisitos: a) sempre ter levado o nome dos presumidos genitores; b) ter recebido continuamente o tratamento de filho legítimo; c) ter sido constantemente reconhecido, pelos presumidos pais e pela sociedade como filho legítimo (GOMES, 1993, p. 311).

O renomado doutrinador Pontes de Miranda também cuida do assunto com tamanha maestria que influência o restante da doutrina, resumindo muito bem, os requisitos vitais à constituição da posse do estado de filho:

Nomen: que o indivíduo use o nome da pessoa a que atribui a paternidade;
Tractus: que os pais o tratassem como filho, e nesse qualidade lhe tivessem dado educação, meios de subsistência, etc...
Fama: que o público o tivesse sempre como tal (PONTES DE MIRANDA, 1971, Tomo IX, p.46-47).

Para tanto, posse do estado de filho se traduz através da presença dos seguintes requisitos: nome, trato e fama. Simploriamente, se apresentam pela aparência que transmitem através do nome e do trato à sociedade, partindo do pressuposto que tal aparência é a realidade vivida no seio familiar.

Da mesma forma, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul também pressupõe como sendo três os requisitos necessários para a configuração da posse do estado de filho: o nome, o trato e a fama.

APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE PASSIVA E IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO REJEIÇÃO. POSSE DE ESTADO DE FILHO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. REFORMA DA SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. INDEFERIMENTO. MANUTENÇÃO. 1. Considerando que a autora busca o reconhecimento da paternidade socioafetiva ante o apelante, é ele parte passiva legítima ad causam, já que é a pessoa indicada a suportar os eventuais efeitos oriundos da sentença de procedência. 2. Como o ordenamento jurídico não fecha as portas à possibilidade de buscar-se judicialmente a afirmação do vínculo socioafetivo, não há que se falar em impossibilidade jurídica do pedido. 3. A alegação da existência de paternidade socioafetiva reclama prova cabal da posse do estado de filho. Ausência de demonstração da presença dos respectivos elementos caracterizadores, quais sejam, nome, trato e fama. O tratamento dado à autora pelo apelante não implica reconhecimento de vínculo socioafetivo, sobretudo quando não evidenciada ser essa a sua vontade, comportamento normal e exigível de um padrasto em relação à filha de sua mulher. 4. O recorrente não comprovou ser pessoa hipossuficiente economicamente. Manutenção do indeferimento do benefício da assistência judiciária gratuita. REJEITADAS AS PRELIMNARES, APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA E RECURSO ADESIVO PREJUDICADO.

(Apelação Cível Nº 70061689733, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,... Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 20/11/2014).

O julgador referiu que a posse do estado de filiação se caracterizou pela ostentação do nome, tratamento e forma, assim sendo, cumpridos os requisitos imprescindíveis, restou consolidada a paternidade socioafetiva.

No mesmo sentido, se posicionou o Tribunal de Justiça de São Paulo:

FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. PETIÇÃO DE HERANÇA. NÃO RECONHECIMENTO. 1- A sentença não reconheceu a filiação socioafetiva postulada. 2- Para o reconhecimento do parentesco sócio afetivo devem estar presentes as características da posse do estado de filiação (CC/2002, art. 1.605; CC/1916, art. 349, II), ou seja, o tratamento (tratatus), a fama (reputatio) e o nome. Ausência de qualquer indício a respeito, além do que, enquanto menor, estava a autora sob a guarda legal daqueles que aponta como pais socioafetivos. 3- Não reconhecida a relação parental, não há direito sucessório, ficando prejudicada a petição de herança. 4 - Apelação não provida

(TJ-SP - APL: 00024335120128260003 SP 0002433-51.2012.8.26.0003, Relator: Alexandre Lazzarini, Data de Julgamento: 04/04/2013, 6ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/04/2013).

Contudo, o Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu pela não configuração da filiação socioafetiva, em razão ad ausência dos pressupostos constitutivos do estado de filiação (tratamento, a forma e o nome).

Salienta-se que, acerca do requisito constitutivo “nome” alguns autores entendem ser dispensável, sendo suficiente para o reconhecimento da paternidade afetiva o trato e a fama. Para Cassetari (2014, p. 36), “o elemento fama é extremamente importante, pois revela a conduta dispensada ao filho, garantindo-lhe a indispensável sobrevivência, e, ainda, sendo notório à sociedade”.

Mesmo sendo inegável que os elementos nome, trato e fama sejam habitualmente apontados pela doutrina para sugerir a existência da posse de estado, nada impede que, em determinado caso concreto, considerando das circunstâncias, outros fatores possam indicar a presença do instituto, e o aparente titular do direito, por consequência, obter a paternidade socioafetiva.

Jorge Fujita (2009, p.113) descreve sobre como se origina a posse do estado de filho:

Ela se traduz pela demonstração diuturna e contínua da convivência harmoniosa dentro da comunidade familiar, pela conduta afetiva dos pais em relação ao filho, e vice-versa, pelo exercício dos direitos e deveres inerentes ao poder familiar, visando ao resguardo, sustento, educação e assistência material e imaterial do filho.

Por fim, quanto aos requisitos, existe um entendimento jurisprudencial no sentido que é necessário também à inequívoca manifestação de vontade do pai, conforme se consegue compreender com a leitura da decisão prolatada pelo Superior Tribunal de Justiça:

Direito civil e processual civil. Adoção póstuma. Manifestação inequívoca da vontade do adotante. Laço de afetividade. Demonstração. Vedado revolvimento de fatos e provas. Embargos de declaração. Ausência de omissão, contradição ou obscuridade. Decisão fundamentada. Prequestionamento. Ausência. - Não padece o acórdão recorrido de omissão, contradição ou obscuridade, quando o Tribunal de origem pronuncia-se fundamentadamente quanto às questões relevantes ao deslinde da controvérsia. - Não se conhece do recurso especial se a matéria jurídica versada nos dispositivos tidos como violados não foi debatida pelo Tribunal no acórdão recorrido. - O julgador não está adstrito às teses jurídicas manifestadas pelas partes, bastando-lhe analisar fundamentadamente as questões necessárias à resolução do embate jurídico. - Impõe-se especial atenção à condição peculiar da criança como pessoa em desenvolvimento, devendo o julgador nortear-se pela prevalência dos interesses do menor sobre qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado. - A adoção póstuma pode ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, venha a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença (art. 42 , § 5º , do ECA ). - Na apreciação do pedido de adoção levar-se-á em consideração a relação de afetividade entre o adotante e o adotado (art. 28 , § 2º , do ECA ). - Se o Tribunal de origem, ao analisar o acervo de fatos e provas existente no processo, concluiu pela inequívoca ocorrência da manifestação de propósito de adotar, bem como pela preexistência de laço de afeto a envolver a adotada e o adotante, repousa sobre a questão o óbice do vedado revolvimento fático e probatório do processo em sede de recurso especial. Recurso especial não conhecido.

STJ - RESP 457635 - PB (RT 815/225, RJADCOAS 46/53) RECURSO ESPECIAL.

2.3 Do confronto entre a paternidade socioafetiva e biológica

Conhecemos que não obstante a concepção do ser humano seja um dado especificamente biológico, bem como que a evolução das tecnologias juntamente com a medicina, permita uma certeza precisa quanto à origem genética, isso por si só não determina a existência da relação de paternidade.

A relação de paternidade está ligada ao vinculo afetivo, e não ao biológico, razão pela qual, torna-se perfeitamente possível que, em determinados casos, o “pai” biológico tenha sido apenas o genitor, responsável por doar seu material genético apenas, mas que não exerça de fato a paternidade.

Para Rodrigo da Cunha Pereira o exercício da paternidade é:

A segunda revolução, e que muitos ainda não se deram conta, é que mesmo descobrindo-se o genitor, através de exame em DNA, ele pode não ser o pai. É que paternidade e maternidade são funções exercidas. Os laços de sangue, e uma certidão de nascimento, embora importantes, não são suficientes para garantir uma paternidade/maternidade. E assim há hoje uma outra categoria jurídica de paternidade, que está revolucionando os processos de busca de um pai: paternidade socioafetiva, já ampliada para parentalidade socioafetiva. Com isto um filho pode ter um pai biológico, outro registral, e o seu verdadeiro pai ser aquele que o criou, ou seja, o pai socioafetivo (PEREIRA, 2010, p. 5).

Portanto, partindo do enunciado que nem sempre se constata a figura de pai na pessoa do genitor, surgem conflitos entre a filiação biológica e a paternidade socioafetiva. A adversidade terá relevância jurídica apenas nos casos em que se tratar de filiação fundada tão somente na posse de estado, porquanto, com relação aos demais vínculos não biológicos, que tem origem na adoção ou inseminação artificial heteróloga, a discussão tornar-se-ia irrelevante.

A paternidade deve ser compreendida como múnus, e não como fato biológico, que pode estar, ou não, presente. Significa dizer, que a existência do elemento genético por si só não é suficiente para atestar a paternidade, que se constrói, na convivência familiar, entre pai (que não é, necessariamente, genitor) e filho.

Luiz Edson Fachin (1992, p. 169) entende que “pai também é aquele que se revela no comportamento cotidiano, de forma sólida e duradoura, capaz de estreitar os laços de paternidade numa relação psico-afetiva”.

No mesmo sentido é o entendimento de João Baptista Villela (VILLELA, 1979, p. 11):

Se se prestar atenta escuta às pulsações mais profundas da longa tradição cultural da humanidade, não será difícil identificar uma persistente intuição que associa a paternidade antes com o serviço que com a procriação. Ou seja: ser pai ou ser mãe não está tanto no fato de gerar quanto na circunstância de amar e servir.

Estamos diante de uma relevante discussão acerca da possibilidade de se desconstituir a relação de paternidade socioafetiva consolidada para prevalecer o elemento biológico, totalmente desamparado de qualquer vínculo afetivo, quando assim desejar o filho.

Por um lado, é pacífico o entendimento de que o pai registral não pode arrepender-se do reconhecimento do filho e pretender romper o estado de filiação, o mesmo não ocorre com relação ao pleito do filho que busca a desconstituição do vínculo socioafetivo e o reconhecimento da filiação biológica – a questão tem-se mostrado muito discutível. O tema vem ganhando tamanha relevância que o Supremo Tribunal Federal, em 06/12/2012, reconheceu repercussão geral da discussão sobre a prevalência, ou não, da paternidade socioafetiva sobre a biológica (ARE 692186), que ainda encontra-se pendente de julgamento.

O tema já foi decidido pelos juízes de primeiro grau. No entanto, não há qualquer unanimidade nos entendimentos adotados, na medida em que, enquanto certas decisões vedam a desconstituição da paternidade socioafetiva, outras permitem que prevaleça o elemento biológico, desde que seja o filho o interessado em tal medida.

A título exemplificativo cita-se a seguinte ementa de acórdão (não unânime, registre-se) do Superior Tribunal de Justiça, lavrado no ano de 2013:

DIREITO DE FAMÍLIA. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE E MATERNIDADE AJUIZADA PELA FILHA. OCORRÊNCIA DA CHAMADA "ADOÇÃO À BRASILEIRA". ROMPIMENTO DOS VÍNCULOS CIVIS DECORRENTES DA FILIAÇÃO BIOLÓGICA. NÃO OCORRÊNCIA. PATERNIDADE E MATERNIDADE RECONHECIDOS.1. A tese segundo a qual a paternidade socioafetiva sempre prevalece sobre a biológica deve ser analisada com bastante ponderação, e depende sempre do exame do caso concreto. É que, em diversos precedentes desta Corte, a prevalência da paternidade socioafetiva sobre a biológica foi proclamada em um contexto de ação negatória de paternidade ajuizada pelo pai registral (ou por terceiros), situação bem diversa da que ocorre quando o filho registral é quem busca sua paternidade biológica, sobretudo no cenário da chamada "adoção à brasileira". 2. De fato, é de prevalecer a paternidade socioafetiva sobre a biológica para garantir direitos aos filhos, na esteira do princípio do melhor interesse da prole, sem que, necessariamente, a assertiva seja verdadeira quando é o filho que busca a paternidade biológica em detrimento da socioafetiva. No caso de ser o filho - o maior interessado na manutenção do vínculo civil resultante do liame socioafetivo - quem vindica estado contrário ao que consta no registro civil, socorre-lhe a existência de "erro ou falsidade" (art. 1.604 do CC/02) para os quais não contribuiu. Afastar a possibilidade de o filho pleitear o reconhecimento da paternidade biológica, no caso de "adoção à brasileira", significa impor-lhe que se conforme com essa situação criada à sua revelia e à margem da lei. 3. A paternidade biológica gera, necessariamente, uma responsabilidade não evanescente e que não se desfaz com a prática ilícita da chamada "adoção à brasileira", independentemente da nobreza dos desígnios que a motivaram. E, do mesmo modo, a filiação socioafetiva desenvolvida com os pais registrais não afasta os direitos da filha resultantes da filiação biológica, não podendo, no caso, haver equiparação entre a adoção regular e a chamada "adoção à brasileira". 4. Recurso especial provido para julgar procedente o pedido deduzido pela autora relativamente ao reconhecimento da paternidade e maternidade, com todos os consectários legais, determinando-se também a anulação do registro de nascimento para que figurem os réus como pais da requerente

(Recurso especial nº 1.167.993/RS. C.G.S. e F.S.C. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. 14 de março de 2013. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=25310712&num_registro=200902209722&data=20130315&tipo=91&formato=HTML)

O Superior Tribunal de Justiça entendeu, no caso citado, que o vínculo biológico, ainda que desprovido de qualquer relação socioafetiva, haveria de prevalecer quando confrontado com o vínculo construído entre o autor e o pai registral, fundado na posse de estado de filho.

Conclui-se que, os entendimentos no caso posto acima, privilegiaram o elemento biológico em detrimento do vínculo socioafetivo consolidado. Nesse aspecto podemos perceber que não se atentou para a importância da distinção entre a figura do pai e a do genitor. Para Paulo Luiz Netto Lôbo, é um desvio jurisprudencial, com origem no fascínio gerado pela impressão de certeza fornecida por exames genéticos (LÔBO, 2006, p. 69).

De outra banda, existem julgados no sentido da inviabilidade de destruição do liame socioafetivo consolidado para prestigiar o elo biológico. Nos casos colacionados abaixo, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entendeu como descabida a investigação de paternidade quando consolidada a paternidade socioafetiva com os pais registrais:

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE E MATERNIDADE. PROVA DA PATERNIDADE. EXAME DE DNA. AGRAVO RETIDO. PATERNIDADE REGISTRAL. LAPSO TEMPORAL E PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. 1. Não merece provimento o agravo retido, pois compete ao magistrado, de ofício ou a requerimento da parte, determinar a produção das provas necessárias à adequada instrução do processo. Inteligência do art. 130 do CPC. 2. As normas legais que estabelecem limite temporal para o exercício do direito de desconstituir a paternidade registral visam consolidar a paternidade socioafetiva, sendo também um imperativo de equilíbrio, segurança e estabilidade social. Inteligência do art. 1.614 do CCB. 3. Mostra-se flagrantemente descabida a investigação de paternidade, quando resta consolidada a relação jurídica de paternidade socioafetiva com o pai e a mãe registrais. Agravo retido desacolhido, recurso do investigado provido e recurso da autora desprovido.

Apelação cível nº 70026301119. A. L. e C.C.S. Relator: Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. 02 de abril de 2009.

APELAÇÃO. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM PEDIDO DE ALTERAÇÃO DE REGISTRO CIVIL DE NASCIMENTO. PREVALÊNCIA DOS LIAMES SOCIAFETIVOS SOBRE O LIAME BIOLÓGICO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ. É assente no âmbito do direito de família o entendimento de que as relações socioafetivas devem prevalecer sobre os liames biológicos. Não cabe, portanto, a procedência da investigatória de paternidade por aplicação da pena de confissão ficta, considerando que o demandante foi registrado como filho pelo falecido marido da sua mãe biológica, não havendo prova nos autos de inexistência de relação socioafetiva desenvolvida com o pai registral. RECURSOS PROVIDOS.

(Apelação Cível Nº 70064421928, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 27/05/2015).

É notório que as decisões ainda são controvertidas. Contudo, um longo caminho foi percorrido para que a afetividade ganhasse posto de elemento constitutivo da filiação. Por essa razão, não restam dúvidas que entender de outra maneira seria inadmissível, caracterizando um retrocesso na disciplina atual.

Não podemos deixar de cuidar sobre a problemática que o tema tem gerado, quando colocamos em confronto duas formas de se reconhecer a paternidade. Partindo desse pressuposto, podemos adotar, no mínimo, dois posicionamentos. O primeiro posicionamento é optar entre uma ou outra, enquanto o segundo é preferir a fusão das duas.

Alguns casos já surgiram no Poder Judiciário, surgindo diversos entendimentos. Há os juristas que entendam como uma em detrimento da outra, mas também podemos mencionar que já houve decisões judiciais adotando a união de ambas, no que hoje, chamamos de multiparentalidade.

Nesse sentido, a multiparentalidade possibilita a legitimação da paternidade cimentada na relação de afeto sem que para isso, se desconsidere o pai ou mãe biológicos. A proposta é a inclusão no registro de nascimento o pai ou mãe socioafetivo permanecendo o nome de ambos os pais biológicos.

Em suma, podemos dizer que a multiparentalidade é uma maneira de ter amparado pelo ordenamento jurídico o que ocorre faticamente. É a possibilidade da convivência familiar em que a criança exerce por meio da paternidade biológica em conjunto com a paternidade socioafetiva uma relação harmoniosa.

A multiparentalidade é de tamanha importância que o Supremo Tribunal Federal (STF), em votação no Plenário Virtual, reconheceu repercussão geral em tema que discute a prevalência, ou não, da paternidade socioafetiva sobre a biológica, ainda estando pendente de julgamento.

Já existem entendimentos reconhecendo a multiparentalidade:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADOÇÃO. PADRASTO E ENTEADA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ADOÇÃO COM A MANUTENÇÃO DO PAI BIOLÓGICO. MULTIPARENTALIDADE. Observada a hipótese da existência de dois vínculos paternos, caracterizada está a possibilidade de reconhecimento da multiparentalidade. DERAM PROVIMENTO AO APELO.

(Apelação Cível Nº 70064909864, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 16/07/2015.)

Por outro lado, ainda há entendimento no sentido de que a multiparentalidade não encontra amparo legal, conforme se posicionou o Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

PROCESSO CIVIL. DUPLO REGISTRO DE PATERNIDADE. MULTIPARENTALIDADE. PAI SOCIOAFETIVO E BIOLÓGICO. VERDADE BIOLÓGICA COMPROVADA. INCLUSÃO DA FILIAÇÃO BIOLÓGICA COM A MANUTENÇÃO DA SOCIOAFETIVA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL. A filiação socioafetiva deverá prevalecer sobre a biológica no interesse dos próprios filhos. Precedentes do STJ. Admite-se o reconhecimento da paternidade biológica, embora já existente vínculo socioafetivo, para retificar o registro civil e anular a paternidade socioafetiva, quando o próprio filho buscar o reconhecimento biológico com outrem. Decorre essa possibilidade do direito ao reconhecimento da ancestralidade e origem genética (verdade biológica), que se inserem nos direitos da personalidade. Precedentes do STJ. De outro lado, é possível o reconhecimento da dupla paternidade nas hipóteses de adoção por casal homoafetivo. Não há amparo legal para a averbação em registro civil de dois vínculos paternos (socioafetivo e biológico) e um vínculo materno (biológico), tampouco se encontra embasamento jurisprudencial para tanto. Não é possível regular os efeitos sucessórios decorrentes dessa situação, pois se estabeleceriam três vínculos de ascendência, hipótese ainda não abarcada pela legislação civil vigente. Recurso de apelação conhecido e não provido.

(TJ-DF - APC: 20141310025796, Relator: ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, Data de Julgamento: 27/01/2016, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 02/02/2016 . p. 344).

Contudo, diante da maior valorização da afetividade no reconhecimento da paternidade socioafetiva, mas sem deixar de lado a importância da paternidade biológica exercida também com amor, é importante abrirmos os horizontes de maneira a aceitar cada vez mais a liberdade familiar, para uma era em que não seja necessário uma paternidade se sobreponha a outra, ou em que tenha que se escolher entre os pais biológicos ou os socioafetivos, e sim, a convivência conjunta e plena.

CONCLUSÃO

Para entendermos a evolução em que o instituto da filiação sofreu para se chegar ao que hoje chamamos de paternidade socioafetiva é necessário falar sobre transformações e evoluções sociais sofridas, ainda, é imprescindível voltar o olhar para o passado, para entender o presente e compreender a complexidade que será o futuro.

A primeira forma de família reconhecida pelo Código Civil de 1916 é a patriarcal, legitima e matrimonializada, a qual possuía uma visão muito restrita quanto à total subordinação ao chefe do clã familiar.

No que tange ao conceito e a evolução da filiação, teve seus primórdios sob a égide do Código Civil de 1916, ou seja, a presunção de que os filhos da mulher casada eram também do marido, um segundo momento se caracteriza pelo deslumbre a certeza científica obtida pelo resultado do exame de código genético, e por fim, a filiação baseada na posse do estado de filho, dando prevalência ao afeto como requisito constitutivo.

Sobre família e paternidade à luz do Direito Constitucional, não há como não ressaltar o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que deu base legal a todas as mudanças advindas. Teve tamanha importância outros princípios implícitos e explícitos na nossa Carta Magna, Princípio da Igualdade, que se divide entre igualdade entre os filhos e entre os cônjuges, o Princípio da afetividade, entre outros.

A paternidade socioafetiva encontra respaldo no Princípio da Afetividade que embora não esteja expresso em nossa Constituição Federal, está implicitamente em várias passagens do texto constitucional.

Resumidamente, quanto aos pressupostos constitutivos da paternidade socioafetiva são: a relação de afetividade, o tempo hábil a constituir uma relação sólida entre as partes, e é claro, uma convivência de pai e filho já definida e estabelecida.

A posse do estado de filho é também um requisito para o reconhecimento da paternidade socioafetiva, e para muitos doutrinadores referidos no corpo do texto, e alguns Tribunais Superiores, em suma, defini-se através do nome, trato e fama.

Diante da possibilidade de uma paternidade baseada puramente no afeto, e, considerando que ainda há o reconhecimento em razão do vinculo biológico, nos deparamos com diferentes entendimentos sobre qual prevalecerá.

O caminhar da evolução, tem nos dado a ideia de que o futuro para o reconhecimento familiar é a fusão entre ambas, e não a prevalência de uma sobre a outra. Já existem entendimentos a respeito da multiparentalidade, onde presente a paternidade socioafetiva e a biológica, ambas exercerão harmoniosamente a paternidade.

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Jaciara Moraes da Costa Caetano

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O tratamento da paternidade socioafetiva pelo Poder Judiciário brasileiro