A contratação de instituições com fulcro no art. 24, inc. XIII, da Lei federal nº 8.666/93

O art. 24, inc. XIII, da Lei federal nº 8.666/93, permite o afastamento da licitação, como exceção à regra de licitar, quando a Administração Pública desejar, tendo em vista o interesse público que objetiva atingir, contratar uma “(...) instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos”; devendo, para tanto, serem observados todos os requisitos legais impostos.

Para fins de contratação direta por dispensa de licitação destas entidades, a Administração Pública deverá, necessariamente, levar em consideração a sua inquestionável qualificação ético-profissional na respectiva área de atuação.

Assim, deve haver relação entre os fins institucionais da entidade e o objeto que se pretende ajustar, o que, em tese, afasta a possibilidade de utilização de um contrato dessa natureza para a realização de atividades que não guardem estrita relação com os seus objetivos estatutários, voltados necessariamente à pesquisa, ensino, desenvolvimento ou recuperação social do preso.

Nesse sentido, aliás, é o que estabelece a Súmula nº 250 do eg. Tribunal de Contas da União:

"A contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado".

De conseguinte, por exemplo, não poderá ser contratada uma entidade desta natureza para a prestação de meros serviços administrativos, cuja execução será, não raras vezes, subcontratada, dada a ausência de sua experiência na área correlata. Tal fato, inevitavelmente, caracterizará burla à licitação que seria destinada a contratar tais atividades-meio.

Sobre o assunto, vale a pena colacionar acórdão da referida eg. Corte de Contas, que assim estabeleceu, in verbis:

“9.2.1.5. a manutenção e o desenvolvimento institucional não devem ser confundidos e, nesse sentido, não cabe a contratação para atividades de manutenção da instituição, a exemplo de serviços de limpeza, vigilância, apoio administrativo e conservação predial”; (TCU – Acórdão nº 1.193/06 – Plenário).

Assevere-se, outrossim, que ante a expertise da instituição em executar o objeto contratado diretamente, cuja atividade deverá estar contemplada regimental ou estatutariamente para realizar aquilo que a Administração deseja, não se vislumbra permissão para a subcontratação do seu objeto a um terceiro, uma vez que o afastamento da licitação levou em consideração justamente a sua qualificação ético-profissional. Assim, o objeto pretenso deve ser implementado, necessariamente, pela entidade contratada.

Nessa toada, aliás, é o magistério de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, que bem ilustra a situação supramencionada, in verbis: Importante salientar que tais requisitos são verdadeiramente intuitu personae, obrigando o contratado à execução direta dos serviços, visto que está subjacente um objetivo maior, que é o de prestigiar a finalidade da instituição por meio do trabalho desta. Se a subcontratação é em regra vedada, nesse caso, com muito mais razão há de sê-lo. (cf. in Contratação direta sem licitação, 9ª ed., Belo Horizonte, Fórum, 2011, p. 441).

Grife-se que a preocupação com o desvirtuamento dos objetivos almejados com a contratação direta fundada no art. 24, inc. XIII, da Lei de Licitações é tamanha que foi acrescentado o § 4º no art. 1º da Lei federal nº 8.958/94, que “dispõe sobre as relações entre as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica e as fundações de apoio e dá outras providências”, vedando expressamente a subcontratação total do objeto dos ajustes realizados pelas universidades federais, bem como a subcontratação parcial que delegue a terceiros a execução do núcleo do objeto contratado.

Recomenda-se à Administração Pública, desta feita, que as contratações diretas decorrentes da dispensa de licitação prevista no art. 24, inc. XIII, da Lei de Licitações sejam cercadas de cautelas, especialmente quanto à verificação do nexo entre o objeto e a finalidade institucional da futura entidade a ser contratada, de modo a manter a excepcionalidade da dispensa e afastar eventual reprovação da Corte de Contas competente a esse respeito.