A cláusula de estabilidade tributária nos contratos público-privados

Muito se fala no Brasil da necessidade de captação de recursos externos para incrementar a economia nacional, muito se fala em projetos geradores de empregos, muito se fala na retomada do processo industrial para que os empresários deixem a ciranda financeira e voltem a investir localmente na produção.

Muito do que se espera de um "Brasil novo" é a estabilidade nas relações jurídicas. Tudo que o investidor quer, seja ele brasileiro ou estrangeiro é um jogo com regras muito claras, sem que ocorram mudanças durante o jogo, ainda que se queira - com a mudança - aperfeiçoar o "campeonato".

A falta de segurança jurídica é um dos maiores entraves aos investimentos na produção e ao ingresso de novos capitais no país. Muitas normas, especialmente, as normas indiretas, tais como instruções normativas e resoluções, simplesmente preferem ignorar normas constitucionais de irretroatividade (veja CF art. 5º, inciso XXXVI), para regularem determinadas matérias administrativas e tributárias que não possuíam nenhuma regulamentação ou possuem regras pouco abrangente. Muitas dessas normas, simplesmente, são editadas alcançando períodos anteriores a elas mesmas. Isso sem falar no desrespeito à própria hierarquia da legislação, invertendo e comandando conceitos e definições por atos que seriam explicativos e operacionais.

Uma das formas de garantir a manutenção de regras equilibradas seria a criação das chamadas "tax stability clauses" nos contratos administrativos firmados entre particulares e entidades públicas, e em especial nos contratos de concessão para a exploração, desenvolvimento e produção de petróleo, gás natural, minerais, recursos hídricos, entre outros. A "cláusula de estabilidade tributária" poderia permitir que os licitantes, posteriormente chamados concessionários, tivessem como orçar os projetos, sem surpresas, sem serem atingidos por nova carga tributária, sem novos impostos, novos preços públicos, novas contribuições de intervenção de domínio econômico, novas contribuições compensatórias, novas licenças ou qualquer outro tipo de imposição financeira para satisfazer o equilíbrio dos cofres públicos. A "tax stability clause" é uma maneira possível de se obter estabilidade, segurança jurídica em uma relação econômica e comercial entre os entes públicos e a iniciativa privada.

Vários países adotam, para determinados setores produtivos, o compromisso de manter por um determinado período de tempo uma regra tributária fixa, até que o setor se estabilize, produza receitas, gere empregos, etc. Poderíamos citar exemplos de países como a Rússia, o Cazaquistão, a Tanzânia, o Peru, a Guiana, que possuem estabilização tributária em algumas atividades econômicas, mas, um belo exemplo a seguir, em uma economia que já é madura, é o do Senado Norte Americano que criou recentemente, em abril último, para o setor de telecomunicações, especificamente, para a internet, uma isenção tributária de quatro anos, (veja comentários em: http://www.ffis.org/misc/042604.htm).

Certamente, não é simples a adoção dessa regra no Brasil, o nosso atual ordenamento jurídico impede a aplicação da "cláusula de estabilidade tributária". O dispositivo inibidor é o artigo 123 do Código Tributário Nacional - CTN, que menciona: "Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes"

Assim, se o Estado cria uma nova obrigação tributária no país, mesmo que um dos contratantes seja um ente público, a Fazenda Pública, irá exigir o cumprimento dessa obrigação. Em outras palavras, a convenção particular não poderá se sobrepor aos interesses públicos. Isso seria muito louvável, se o poder público, por outro lado, não tivesse autonomia para mudar a carga tributária no meio da vigência de um contrato de concessão (ato jurídico perfeito), alterando economicamente a relação entre Estado e o particular. Apenas a título de exemplo, aconteceu recentemente com a edição das leis 10.833/2003 e 10.865/2004, ambas tratando de PIS e COFINS; e com a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE pelas Leis nº 10.336/2001 e Lei nº 10.168/2000.

No cenário jurídico nacional, já não se pode nem citar como exemplo o casamento como um contrato rígido, irrevogável, que merece ser protegido, porque o atual Código Civil – Lei n. 10.406/2002, prevê a possibilidade de alteração do regime de bens no casamento (§ 2º do art. 1.639 do CC). A questão de ordem atual é justamente essa: Os empresários querem participar de acordos onde as regras sejam imutáveis e cristalinas enquanto durar o acordo.

Considerando a legislação atual, por exemplo, nos contratos firmados entre as Agências Reguladoras e as empresas concessionárias, não se pode estabelecer cláusulas tributárias que impeçam o aumento da carga tributária, porque essa regra entre as partes não será considerada pela Fazenda Pública, seja ela Federal, Estadual ou Municipal.

É importante ressaltar que não se está questionando diretamente a existência do artigo 123 do CTN, que admitimos ser plausível a sua aplicação para determinadas hipóteses (ex: na relação de cobrança de IPTU contra o proprietário do imóvel, mesmo que este tenha transferido a obrigação ao locatário do bem). A solução, para os contratos público-privados, seria instituir uma Lei Complementar mencionando que, quando os contratos privados tivessem como uma das partes contratantes os entes públicos, incluindo as autarquias e agências reguladoras, a Fazenda Pública fica obrigada a observar essas convenções particulares específicas. De acordo com a necessidade de determinadas atividades econômicas poderiam existir Leis Complementares específicas, por prazo determinado, fixando, de forma estável, tributos, suas alíquotas, bases de cálculos e hipóteses de incidência. Outra solução seria diretamente através de Emenda Constitucional, no mesmo sentido, modificando o artigo 150 da Carta Magna, limitando o poder de tributar em determinadas situações contratadas em favor do desenvolvimento econômico de determinados segmentos da economia.

É fundamental lembrar que várias atividades econômicas têm um prazo de maturação inicial muito longo. A de exploração de petróleo, por exemplo, é de cerca de oito anos, no mínimo, antes do início de qualquer resultado lucrativo. São vários anos de investimentos pesados em pesquisa, desenvolvimento, estudo e exploração antes de qualquer proveito positivo. Em contrapartida, essas atividades podem gerar muitos empregos diretos e indiretos, diversas atividades econômicas no entorno e, certamente, pagamento de tributos à Fazenda Pública. A solução está na velocidade das mudanças e na coragem para modificar os paradigmas atuais de procedimentos administrativos, de tributação e de legislar para curtos períodos.