Algumas considerações sobre o princípio da proporcionalidade

RESUMO

Tem o presente artigo o objetivo de contribuir para a reflexão acerca da aplicação do princípio da proporcionalidade, utilizado comumente pelos juristas, e que vem adquirindo importância crescente nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial pátrios. Almeja-se, na busca de um maior respeito aos direitos fundamentais, a colocação de limites aos poderes do legislador, prevenindo a violação das esferas de direitos protegida pela Constituição Federal. Desta forma, a proposta se inicia pela apresentação de uma breve pesquisa quanto às origens históricas do princípio da proporcionalidade, seu conteúdo e sua disciplina em nosso ordenamento jurídico, com o fito de alcançar o objetivo firmado.

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INTRODUÇÃO

Os princípios constitucionais possuem atuação determinante na efetivação de todo o ordenamento jurídico, uma vez que atuam como ponto de partida para a interpretação das normas constitucionais e infraconstitucionais. O princípio da proporcionalidade, por ser um princípio que pode ser empregado em sentido amplo, possui íntima relação com os outros, dentre os quais pode-se destacar o princípio da isonomia, o princípio da razoabilidade e o princípio da legalidade.

A vinculação do princípio da proporcionalidade por via dos direitos fundamentais justifica o entendimento de que qualquer manifestação do poder público deve render-lhe obediência, pois se modera pela necessidade que o operador jurídico tem de analisar o caso concreto em cotejo com a norma aplicável, e, ao utilizá-la, deverá adequá-la à realidade vigente em determinado período e para determinada realidade. Por meio deste princípio verifica-se se os fatores de restrição tomados em consideração são adequados à realização ótima dos direitos colidentes ou concorrentes e, em razão desse motivo que o princípio da proporcionalidade aufere um grande prestígio. Afinal, o que se almeja é a garantia aos indivíduos de direitos fundamentais que não podem ser menosprezados a qualquer titulo.

A aplicação do princípio da proporcionalidade repousa, portanto, na necessidade de construir-se o Direito pela utilização da norma positivada de forma coerente, harmonizando, sempre que possível, os vários interesses antagônicos que coadjuvam uma mesma relação jurídica. Quando ocorre uma colisão de princípios é preciso verificar qual deles possui maior peso diante das circunstâncias concretas, implicando regras cujo estabelecimento depende de uma ponderação. O dever de proporcionalidade, deste modo, deve ser resultante de uma decorrência coesa do caráter principal das normas. Assim, o princípio da proporcionalidade representa a exata medida em que deve agir o Estado, em suas funções específicas. Deste modo, este não deve agir com demasia, da mesma forma que não pode agir de modo insuficiente na realização de seus objetivos. Além da força de limitação da intervenção do Estado o princípio de proporcionalidade também está relacionado à proteção substancial do indivíduo. Ocorrerá violação ao princípio da proporcionalidade sempre que o administrador, tendo dois valores legítimos a sopesar, priorizar um a partir do sacrifício exagerado do outro.

A proporcionalidade implica uma adequação axiológica e finalística pelo agente público do poder-dever de hierarquizar princípios e valores de maneira adequada nas relações de administração e no controle delas. Determina que um meio deva ser adequado, necessário e não deva ficar sem relação de proporcionalidade relativamente ao fim instituído pela norma. Portanto, o dever de proporcionalidade deve ter sua aplicação mediante critérios racionais e intersubjetivamente controláveis. Assim sendo, o presente estudo representa alguns subsídios para reflexões sobre o princípio da proporcionalidade.

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1. HISTÓRICO

O princípio da proporcionalidade não está expressamente previsto da Constituição Federal e a técnica da sua verificação tanto se produzem como decorrência da doutrina alemã como sob inspiração direta da doutrina norte americana. A origem e o desenvolvimento deste princípio encontra-se extremamente ligado à evolução dos direitos e garantias individuais da pessoa humana.

Nascido na esfera do Direito Administrativo, o princípio da proporcionalidade foi tido como regra sobre o uso do poder de polícia ^[1], foi desenvolvido como uma evolução do princípio da legalidade. Demandava a idéia de mecanismo capaz de controlar os Poderes no exercício de suas funções, evitando os atos administrativos arbitrários (violação da Lei, desvio de poder, o arbítrio ou o abuso de poder). O princípio da proporcionalidade foi redescoberto nos últimos anos e tem tido a aplicação clássica e tradicional na esfera do Direito Administrativo ^[2]. Salienta-se que a inserção deste princípio na esfera constitucional ^[3] desenvolveu-se quando das revoluções burguesas do século XVIII ^[4], quando existia a idéia de limitação de poder ^[5]. No tocante a sua origem, recorre-se à lição de Canotilho ^[6]:

O princípio da proporcionalidade dizia primitivamente respeito ao problema da limitação do poder executivo, sendo considerado como medida para as restrições administrativas da liberdade individual. É com este sentido que a teoria do estado o considera, já no século XVIII, como máxima suprapositiva, e que ele foi introduzido, no século XIX, no direito administrativo como princípio geral de direito de polícia. [...] Posteriormente, o princípio da proporcionalidade em sentido amplo, também conhecido por princípio da proibição de excesso, foi erigido à dignidade de princípio constitucional...

Quando, na Inglaterra, surgiram as teorias jusnaturalistas, fundamentada nos costumes, propugnando ter, o homem, direitos imanentes a sua natureza e anteriores ao aparecimento do Estado e conclamando ter o soberano dever de respeitá-los, pode-se afirmar que é durante esta passagem do Estado Absolutista para o Estado de Direito que se emprega o princípio da proporcionalidade visando limitar o poder de atuação do monarca face aos súditos. ^[7]

No Século XIX ^[8], a idéia da proporcionalidade integra, no direito administrativo, o princípio geral do direito de polícia, manifestando-se na necessidade de limitação legal da arbitrariedade do poder executivo ^[9]. No entanto, só adquire força constitucional e reconhecimento como princípio em meados do Século XX, na Alemanha.

Conforme Guerra Filho ^[10], em 1955, aparece na Alemanha a primeira monografia dedicada exclusivamente ao estudo do princípio da proporcionalidade, que, como vimos, teve sua origem no Estado de Direito. No ano seguinte, aparece, no "Arquivo de Direito Público" o influente ensaio de Dürig, em que defende a tese de haver um sistema de valores imanente à Lei Fundamental Alemã Ocidental cuja justificação última é fornecida pela imposição de respeito à dignidade humana.

A França, lastreada nas idéias iluministas foi o palco da Primeira Revolução que destituiu o poder da monarquia absolutista. A Constituição Francesa de 1791 previu em seu artigo 3º o princípio da legalidade e, a partir daí, visando a sua efetivação, observar-se-á implicitamente delineado o princípio da proporcionalidade. A partir dos anos setenta a jurisprudência já se manifestava sobre o assunto. ^[11]

Coube à Alemanha ^[12] a formulação atual do princípio da proporcionalidade no âmbito constitucional, notadamente no campo dos Direitos fundamentais. A promulgação da Lei Fundamental de Bonn representa, assim, marco inaugural do princípio da proporcionalidade em âmbito constitucional, ao colocar o respeito aos direitos fundamentais como núcleo central de toda a ordem jurídica. ^[13]

Não há na Constituição Brasileira uma previsão expressa ao princípio da proporcionalidade, diferente, por exemplo, da Constituição Portuguesa, que, como refere Guerra Filho ^[14], dispõe em seu artigo 18º sobre a "força jurídica" dos preceitos constitucionais consagrados de direitos fundamentais ^[15]. Foi sob a influencia da doutrina portuguesa e seguindo o exemplo austríaco ao adotar o controle concentrado da constitucionalidade das leis para reprimir eventuais abusos de poder por parte de nossos legisladores que o princípio da proporcionalidade foi recepcionado.

Entretanto, um princípio jurídico fundamental tal qual o princípio em foco, pode ser expresso ou implícito na Constituição. No caso brasileiro, apesar de não ser expresso, ele tem condições de ser exigido em decorrência da sua natureza. ^[16]

Destarte, em nossa Carta Constitucional de 1988, no artigo 5º, §2º está presente o reconhecimento do princípio da proporcionalidade ^[17], senão vejamos:

Art. 5o. [...] §2o. Os direitos e garantias expressos nesta constituição não excluem outras decorrentes do regime e dos princípios por ele adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Segundo Guerra Filho ^[18], "No Brasil, o princípio da proporcionalidade ainda não mereceu o acesso devido ao Direito Constitucional, ou mesmo ao Direito Administrativo, seguindo a tradição latina e a orientação positivista que vem de referir..." Completa o entendimento de que com a entrada em vigor da Constituição de 1988, o princípio vem de encontro com os reclamos da sociedade brasileira, embora que ausente positivamente, não há qualquer obstáculo para sua efetivação.

Uma decisão que é apontada como das primeiras em que foi aplicado o princípio da proporcionalidade é o recurso extraordinário n. 18331 ^[19] que preceitua:

o poder de taxar não pode chegar à desmedida do poder de destruir, uma vez que aquele somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatível com a liberdade de trabalho, de comércio e de indústria e com o direito de propriedade’ (Mendes, 1990, p. 48). O Supremo fundamenta sua decisão no princípio da proporcionalidade em sentido amplo, pois a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito são referidas.

Outra decisão em que o Supremo Tribunal Federal empregou a expressão princípio da proporcionalidade foi quando, em sede de controle da constitucionalidade, em 1993, deferiu a medida liminar de suspensão dos efeitos da Lei paranaense n. 10248 de 10.01.93, nos termos abaixo:

Gás liquefeito de petróleo: lei estadual que determina a pesagem de botijões entregues ou recebidos para a substituição à vista do consumidor com pagamento imediato de eventual diferença a menor: argüição de inconstitucionalidade fundada nos arts. 22, IV e VI (energia e metrologia), 24 e §§, 25, §2º, e 238, além de violação ao princípio de proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos: plausibilidade jurídica da argüição que aconselha a suspensão cautelar da lei impugnada, a fim de evitar danos irreparáveis à economia do setor, no caso de vir a declarar-se inconstitucionalidade: liminar deferida. ^[20]

Ainda sobre o assunto cita-se a seguinte ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CAUTELAR INOMINADA – LIMINAR DETERMINANDO AO ESTADO O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS A PACIENTES DE AIDS – IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDIDA – RECURSO DESPROVIDO. O fato de necessitar o agravado, pessoa pobre e doente de AIDS, de tratamento inadiável, disponível no mercado e que se revela essencial à preservação de sua própria vida, aliado ao impostergável dever do Estado de assegurar a todos os cidadãos, indistintamente, o direito à saúde (artigo 6º e 196, da CF/88), justifica a concessão de liminar impondo ao Ente Público a obrigação de fornecer os medicamentos capazes de evitar-lhe a morte. ^[21]

O estabelecimento do princípio da proporcionalidade ao nível constitucional, com a função de intermediar o relacionamento entre duas matérias importantes a serem disciplinadas em uma constituição, como são aquelas referentes aos direitos e garantias fundamentais dos indivíduos e à organização institucional dos poderes estatais, já implica em aceitar a aplicação generalizada do princípio nos vários ramos do Direito.

Assim sendo, embora o princípio da proporcionalidade ainda não tenha merecido o acesso devido ao Direito Constitucional, ou mesmo ao Direito Administrativo, conforme ensina Guerra Filho ^[22], o momento atual, porém, se mostra extremamente propício à sua recepção com a entrada em vigor da nova constituição, para ir ao encontro dos reclames da sociedade brasileira por uma ordem sócio-político equânime.

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2. CONCEITOS

O princípio da proporcionalidade surge exatamente como o equacionador da colisão desses princípios fundamentais, a ser utilizado pelo operador do direito na ponderação dos valores que deverão prevalecer no caso concreto, inclusive quando da necessidade de mitigação da coisa julgada material.

Com papel indispensável na obtenção de um dos principais objetivos do Estado Brasileiro, o princípio da proporcionalidade busca "reduzir as desigualdades sociais e regionais" ^[23] e encontra-se concretizado em diversas normas em nossa Constituição Federal.

No dizer de Humberto Bergmann Ávila ^[24]:

pode-se definir o dever de proporcionalidade como um postulado normativo aplicativo decorrente da estrutura principal das normas e da atributividade do Direito e dependente do conflito de bens jurídicos materiais e do poder estruturador da relação meio-fim, cuja função é estabelecer uma medida entre bens jurídicos concretamente correlacionados.

Para Juarez Freitas "o princípio da proporcionalidade quer significar que o Estado não deve agir com demasia, tampouco de modo insuficiente na consecução dos seus objetivos". ^[25]

Conclui-se que o princípio da proporcionalidade constitui meio adequado e apto instituído para a solução dos conflitos tendo seu relevante papel de concretizador dos direitos fundamentais, fazendo um controle das atividades restritivas a esses direitos e impedindo a violação do texto constitucional de sorte a impedir a aniquilação de direitos fundamentais sem qualquer reserva de restrição autorizada pela Constituição Federal.

Afastando-se a hipótese de subjetividade do julgador ao analisar um caso concreto, o princípio da proporcionalidade deve conduzir uma harmonização dos valores tendo como fim atingir o respeito e a proteção da dignidade humana. Como assentou Ingo Wolfgang Sarlet ^[26], este vem sendo o "fio condutor de toda a ordem constitucional". Paulo Bonavides ^[27] assegura que "a regra de proporcionalidade produz uma controvertida ascendência do juiz (executor da justiça material) sobre o legislador, sem chegar todavia a corroer ou abalar o princípio da separação de poderes". Raquel Denize Stumm ^[28] sustenta que "(...) o juiz exerce essa função, que constitucionalmente lhe é atribuída, devido a sua vinculação aos direitos fundamentais". Assim, deve se observar o princípio da proporcionalidade sob o aspecto da proteção e como limitador de liberdade de atuação do legislador em eleger valores que imporão graves mazelas aos cidadãos.

Suzana Barros ^[29] alude:

A expressão proporcionalidade tem um sentido literal limitado, pois a representação mental que lhe corresponde é a de equilíbrio: há nela, a idéia implícita de relação harmônica entre duas grandezas. Mas a proporcionalidade em sentido amplo é mais do que isso, pois envolve também considerações sobre a adequação entre meios e fins e a utilidade de um ato para a proteção de um determinado direito. A sua utilização esbarra no inconveniente de ter-se de distinguir a proporcionalidade em sentido estrito da proporcionalidade tomada em sentido lato e que designa o princípio constitucional.

Canotilho ^[30] menciona que a consagração expressa do chamado princípio da proporcionalidade "proíbe nomeadamente as restrições desnecessárias, inaptas ou excessivas de direitos fundamentais". Continua o mesmo doutrinador dizendo que "os direitos fundamentais só podem ser restringidos quando tal se torne indispensável, e no mínimo necessário, para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos."

O princípio da proporcionalidade ^[31] (ou da razoabilidade, como prefere o direito norte-americano; ou da proibição de excesso como também é denominado pelos alemães) ^[32] tem aplicação na aferição da constitucionalidade das leis, quando nos deparamos com a colisão de direitos e garantias constitucionais. A proporcionalidade, como uma das facetas da razoabilidade revela que nem todos os meios justificam os fins. Os meios conducentes à consecução das finalidades, quando exorbitantes, superam a proporcionalidade, porquanto medidas imoderadas em confronto com o resultado almejado. Sergio Gilberto Porto ^[33] esclarece:

Nesta medida, o princípio da proporcionalidade [...] tem por escopo – como sua designação deixa antever – a vontade de evitar resultados desproporcionais e injustos, baseado em valores fundamentais conflitantes, ou seja, o reconhecimento e a aplicação do princípio permite vislumbrar a circunstância de que o propósito constitucional de proteger determinados valores fundamentais deve ceder quando a observância intransigente de tal orientação importar na violação de outro direito fundamental ainda mais valorado.

Na aferição da constitucionalidade de leis, o princípio da proporcionalidade é de suma importância, servindo como regra de interpretação de leis infraconstitucionais em conformidade com a Constituição, o que significa interpretá-las num sentido que favoreça o mais possível o seu conteúdo, restringindo-o ao estritamente necessário, mas com controle, pelo juiz, com a recusa à validade da lei regulada pelo legislador quando contradiz princípio constitucional.

A ponderação entre os bens que estão em jogo é feita através da aferição dos valores ^[34], que é a técnica correta no caso da colisão entre os direitos fundamentais. Assim, o método da concordância prática e a lei da ponderação ou princípio da proporcionalidade em sentido estrito são os meios de concretização de normas constitucionais de natureza principal. Destarte, várias possibilidades de interpretação das normas constitucionais que convierem ao caso devem ser utilizadas.

Deste modo, é a partir do princípio da proporcionalidade que se opera o "sopesamento" dos direitos fundamentais, assim como dos bens jurídicos quando se encontram em estado de contradição, oferecendo ao caso concreto uma solução ajustadora de condenação e cominação dos bens em colisão ^[35].

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3. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E SEUS SUBPRINCÍPIOS

O princípio, ora em voga, terminou por ser dividido em três subprincípios, quais foram: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito, como conseqüência dos avanços doutrinários nesta área.

Neste sentido, Zavaski ^[36] enumera:

a) ‘princípio da necessidade´, segundo o qual a regra de solução (que é limitadora de direito fundamental) somente será legítima quando for real o conflito, ou seja, quando efetivamente não foi possível estabelecer um modo de convivência simultânea dos direitos fundamentais sob tensão;

b) ‘princípio da menor restrição possível’, também chamado de ‘princípio da proibição de excessos’ que está associado, sob certo aspecto, também ao ‘princípio da proporcionalidade’, segundo o qual a restrição a direito fundamental, operada pela regra de solução, não poderá ir além do limite mínimo indispensável à harmonização pretendida;

c) ‘princípio da salvaguarda do núcleo essencial’, a rigor já contido no princípio anterior segundo o qual não é legítima a regra de solução, a pretexto de harmonizar a convivência entre direitos fundamentais, opera a eliminação de um deles, ou lhe retira a sua substância elementar. (grifei)

Robert Alexy ^[37] ensina que o princípio da proporcionalidade pode ser contemplado em três princípios parciais: a) da adequação, b) da necessidade ou do meio mais benigno e c) da proporcionalidade em sentido estrito. Afirma, também, que a solução para os conflitos entre os princípios exige-se um exercício de ponderação, verificando qual a disposição constitucional que tem peso maior para a questão concreta a ser decidida ^[38].

A idéia de proporcionalidade, em sua tríplice manifestação, coincide com a noção de racionalidade, isto é, com a primeira acepção do princípio da razoabilidade. O teste de razoabilidade envolve a adoção de critérios de proporcionalidade - adequação ^[39] e exigibilidade ^[40], enquanto o teste de razoabilidade, relacionado à questão de proporcionalidade em sentido estrito ^[41], configura um método de obtenção de equilíbrio entre os interesses em conflito. ^[42]

A adequação indica a aferição da eficácia do meio escolhido em alcançar o fim colimado. A necessidade se traduz ao imperativo de escolha do meio eficaz, porém que imponha menos restrições. A proporcionalidade em sentido estrito ^[43] revela a necessidade de ponderação entre os benefícios alcançados com o ato e os danos por ele causados.

O princípio da máxima efetividade, na visão de Canotilho ^[44], pode ser formulado da seguinte maneira: "a norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê".

Deve haver um sopesamento de valores, a fim de que se busque a proporcionalidade, ou seja, verificar-se-á se a medida trará mais benefícios ou prejuízos.

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4. A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O império da lei não é um universo de teorias literais, mas de sentidos extraíveis do choque de textos em face de casos concretos. o Poder Judiciário não pode conferir "privilégios incompatíveis com o sistema implantado pela Constituição Federal de 1988".

Cumpre observar um critério de proporcionalidade, com auxílio do qual se possa estabelecer adequado "sistema de limites" à atuação das normas suscetíveis de por em xeque a integridade da esfera íntima de alguém. E as limitações apenas se justificam quando, cumulativamente, tiverem os requisitos da necessidade de salvaguardar um interesse público preponderante, o respeito ao princípio da proporcionalidade e a manutenção do núcleo intangível do direito à prova.

O princípio da proporcionalidade exige uma ponderação dos direitos fundamentais, conforme o peso a eles atribuídos. Desta forma, a primazia do princípio se opera o sopesamento de valores para verificar-se a medida que trará mais benefícios ou prejuízos, oferecendo ao caso concreto uma solução ajustadora de coordenação e cominação dos bens em colisão.

O princípio da proporcionalidade visa permitir um perfeito equilíbrio entre o fim almejado e o meio empregado. No entendimento de Humberto Bergmann Ávila ^[45] a proporcionalidade, então, "destina-se a estabelecer limites concreto-individuais à violação de um direito fundamental – a dignidade humana – cujo núcleo é inviolável".

Willis Santiago Guerra Filho ^[46] menciona que "pode-se dizer que uma medida é adequada, se atinge o fim almejado, exigível, por causar o menor prejuízo possível e finalmente, proporcional em sentido estrito, se as vantagens que trará superarem as desvantagens".

Assim, o princípio da proporcionalidade é o princípio que se deve usar para a justa medida, quando houver colisão entre os direitos e interesses legalmente protegidos, para evitar-se desnecessárias ou abusivas restrições contra os direitos fundamentais, cuidando-se de aferir a compatibilidade entre os meios e fins. ^[47]

A função primária do princípio da proporcionalidade seria preservar os direitos fundamentais, resguardando-os de restrições desnecessárias. O princípio da proporcionalidade estabelece que deve haver uma razoável correspondência entre a intensidade da sanção que se pretende aplicar e a ação que se objetiva punir ^[48].

Neste sentido, Barbosa Moreira ^[49] nos dá a compreensão exata da importância da aplicação do princípio da proporcionalidade:

Alude-se, a tal propósito, ao chamado princípio da proporcionalidade. Cabe verificar se a transgressão se explicava por autêntica necessidade, suficiente para tornar escusável o comportamento da parte, e se esta se manteve nos limites determinados pela necessidade; ou se, contrário, existia a possibilidade de provar a alegação por meios regulares, ou se a infração gerou dano superior ao benefício trazido à instrução do processo. Em suma: averiguar-se do dois males, se escolheu realmente o menor.

Ainda sobre o princípio da proporcionalidade, comenta Guerra Filho ^[50]:

A idéia de proporcionalidade revela-se não só um importante – o mais importante, como já propusemos aqui e em seguida reafirmamos – princípio jurídico fundamental, mas também um verdadeiro topo argumentativo, ao expressar um pensamento aceito como justo e razoável de um modo geral, de comprovada utilidade no equacionamento de questões práticas, não só de Direito em seus diversos ramos, como também em outras disciplinas, sempre que se tratar da descoberta do meio mais adequado para atingir determinado objetivo.

Enfim, a essência e destinação do princípio da proporcionalidade é de preservar os direitos fundamentais. O princípio, assim, coincide com a essência e destinação mesma de uma Constituição ^[51], ajudando a salvaguardar os direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

Steinmetz propõe o procedimento de aplicação da proporcionalidade da seguinte maneira: em primeiro lugar, analisa-se se há, de fato, uma colisão de direitos fundamentais; posteriormente, descreve-se o conflito, identificando os pontos relevantes do caso; e, por fim, procede-se, sucessivamente, aos exames de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. ^[52]

Do ponto de vista jurídico, não há hierarquia entre os princípios constitucionais, ou seja, todas as normas constitucionais têm igual dignidade e importância, no plano teórico. De forma que, no plano fático, a incidência delas sobre uma dada situação pode gerar uma colisão real entre os direitos fundamentais. ^[53] O princípio da proporcionalidade funciona como critério para a solução de conflitos de direitos fundamentais, através de juízos comparativos de ponderação dos interesses envolvidos no caso concreto. Neste sentido, Paulo Bonavides ^[54]:

Uma das aplicações mais proveitosas contidas potencialmente no princípio da proporcionalidade é aquela que o faz instrumento de interpretação toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca daí solução conciliatória, para a qual o princípio é indubitavelmente apropriado. As cortes constitucionais européias, nomeadamente o Tribunal de Justiça da Comunidade Européia, já fizeram uso freqüente do princípio para diminuir ou eliminar a colisão de tais direitos.

Ainda, assevera-se a finalidade do princípio da proporcionalidade que seria de verificar se uma decisão normativa, legislativa ou judicial, que afeta, restringe ou limita um direito fundamental, é adequada, necessária e proporcional em sentido estrito. Na visão de Wilson Antônio Steinmertz ^[55] "o exame de proporcionalidade é um limite a intervenções nos direitos fundamentais contrárias à Constituição ou nela não justificadas". Continua, o mesmo autor discorrendo que "não se pode invocar a separação de poderes para deixar em aberto a possibilidade de os direitos fundamentais ficarem à livre disposição do legislador". O legislador está vinculado à Constituição e deverá respeitar o princípio da separação de poderes ^[56] bem como possui o dever de veneração aos direitos fundamentais.

Incumbe, assim, ao poder Judiciário "avaliar a avaliação" feita pelo poder Legislativo ou Executivo ponderando se houve uma avaliação objetiva e sustentável da questão, se esgotou as fontes de conhecimento e se orientou-se pelo conhecimento e experiência que possui. ^[57]

O princípio da proporcionalidade é um parâmetro de valoração dos atos do poder público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça.

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CONCLUSÃO

Pretendeu-se com este trabalho proporcionar, de forma sintética, mas objetiva e estruturante, uma explanação sobre os princípios constitucionais, em especial ao princípio da proporcionalidade. Para satisfazer este objetivo, optou-se por uma descrição seqüencial das origens e características do princípio da proporcionalidade, com o intuito de refletir sobre alguns conceitos do assunto.

Do ponto de vista jurídico, não há hierarquia entre os princípios constitucionais, ou seja, todas as normas constitucionais têm igual dignidade e importância, no plano teórico. De forma que, no plano fático, a incidência delas sobre uma dada situação pode gerar uma colisão real entre os direitos fundamentais, ocasião em que o princípio da proporcionalidade se torna a mola mestra que as ampara e possibilita uma justa decisão no caso concreto, visando sempre preservar os princípios constitucionais em jogo.

Uma crítica para se refletir sobre o princípio da proporcionalidade faz referência a separação dos poderes pois se trata quase sempre de uma decisão difícil de fundamentar que corresponde, quase sempre, num desejo único, e a vontade de quem toma a decisão, e, portanto, não se trata de norma geral. Ao mesmo tempo, a regra tolhe toda a ação ilimitada do poder do Estado no quadro de juridicidade de cada sistema legítimo de autoridade ^[58]. Na aplicação do princípio da proporcionalidade, assume-se relevância determinante a ponderação entre os fins e os meios, permitindo uma interpretação de forma variada na aplicação no caso concreto.

Faz-se notar, todavia, que ninguém poderá totalizar a matéria proposta, uma vez que esta se constrói no dia-a-dia, através da jurisprudência e da doutrina. Assim, as indicações e considerações deste texto deverão ser entendidas como um mero passo para uma jornada plena de aliciantes, mas que nunca terá fim.

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Notas

¹ BARROS, Suzana de Vidal Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas aos direitos fundamentais, Brasília, 1996, p. 35

² BONAVIDES, Paulo. O princípio constitucional da proporcionalidade e da proteção dos direitos fundamentais, Revista da Faculdade Livre de Direito do Estado de Minas Gerais, v. 34, n. 34, Belo Horizonte, UFMG, p. 281-282, 1994.

³ "A vinculação do princípio da proporcionalidade ao Direito Constitucional ocorre por via dos direitos fundamentais. É aí que ele ganha extrema importância e aufere um prestígio e difusão tão larga quanto outros princípios cardeais e afins, nomeadamente o princípio da igualdade." (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 359.)

⁴ Destaca-se a doutrina iluminista da época, principalmente no que concernia à crença na intangibilidade do homem e na necessidade incondicionada de respeito à sua dignidade.

⁵ Com relação ao princípio da proporcionalidade no Século XVIII, assim alude a autora: "é considerado uma medida com valor suprapositivo ao Estado de Direito e visa garantir a esfera de liberdade individual das ingerências administrativas. O critério da proporcionalidade compreende, nessa época, a área administrativa e penal. Nesse sentido, é detentor de raízes iluministas, sendo mencionado por Montesquieu e por Beccaria, ambos tratavam sobre a proporcionalidade das penas em relação aos delitos." (STUMM, Raquel Denize. Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 78).

⁶ CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 2.ed. Coimbra: Almedina, 1998, p.259-260.

⁷ BARROS, Suzana de Toledo. Op. cit., 1996, p. 34.

⁸ Após a Segunda Guerra Mundial, as teorias limitativas do poder de polícia transpostas do direito administrativo francês para o direito alemão, vieram a ser recepcionadas pelo direito constitucional, por obra da Corte Constitucional Germânica, contando-se inúmeras decisões que dedam o excesso de liberdade de conformação dos direitos fundamentais do legislador ordinário.

⁹ STUMM, Raquel Denize. Op. cit., p. 78.

¹⁰ GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, São Paulo: Celso Bastos, 1999, p. 69-70.

¹¹ BARROS, Suzana de Vidal Toledo. Op. cit., 1996, p. 40-41.

¹² O uso do princípio nos Tribunais Alemães se constata nas seguintes decisões: "O tribunal Constitucional Federal tinha que decidir se a restrição imposta pela lei bávara ao regulamentar as condições para a abertura de uma nova farmácia não vinha de encontro ao direito fundamental de liberdade de escolha na profissão (art. 20, parágrafo 1, 1º período, da Lei Fundamental). O cerne da questão girava em torno da liberdade individual e da proteção aos interesses da comunidade. O Tribunal constitucional Federal reconheceu, afinal, o excesso da lei restritiva, resolvendo esse problema pelo método de ponderação entre o direito constitucional fundamental à livre escolha e o interesse da comunidade. O procedimento do tribunal seguiu o princípio da restrição menor possível" Ainda: "No acórdão do Tribunal Constitucional Federal em relação ao romance de Klaus Memn, a discussão girava em torno da liberdade artística, garantida pelo art.5º, parágrafo 3º da Lei Fundamental e do direito de personalidade, da honra, previsto no art. 5º, parágrafo 2º da Lei Fundamental. Decidiram os juizes os limites a direito fundamental da liberdade artística pode por isso, entrar em conflito com a também jurídico-constitucional protegida esfera da personalidade. Todos os juizes estiveram de acordo em que, num tal caso, tinha que haver lugar a uma ponderação sobre a base das circunstâncias concretas de fato em questão." (STUMM, Raquel Denize. Op. cit., p. 86-88).

¹³ BONAVIDES, Paulo. Op. cit., 1997, p. 330.

¹⁴ GUERRA FILHO, Willis Santiago. Op. cit., 1999, p. 61.

¹⁵ Este artigo apresenta limitações a serem seguidas pelos funcionários públicos no exercício de suas funções, explicitando-se a vinculação de todas as entidades publicas e privadas no respeito caso direitos fundamentais e o critério da necessidade como parâmetro inafastavel na formulação e aplicação de leis que restrinjam direitos e garantias constitucionais, delineando indubitavelmente, ainda que de forma implícita, os requisitos essenciais do princípio da proporcionalidade.

¹⁶ STUMM, Raquel Denize. Op. cit., p. 122

¹⁷ GUERRA FILHO, Willis Santiago: Op. cit., 1999, p. 62.

¹⁸ GUERRA FILHO, Willis Santiago. Op. cit., 1999, p. 79.

¹⁹ BRASIL. STF. Recurso Extraordinário n. 18331, Relator: Ministro Orozimbo Nonato, DJ 21.09.1951. In: STUMM, Raquel Denize. Op. cit., p. 89-90.

²⁰ ALMEIDA, Maria Christina de. Uma reflexão sobre o significado do princípio da proporcionalidade para os direitos fundamentais, Revista da Faculdade de Direito de Curitiba, Fundação Universidade do Paraná, p. 389, 1998.

²¹ BRASIL. TJSC. AI n. 97001896-7 – 3º Câmara Cível – Florianópolis 1997 Relator Desembargador Eder Graf. Agravante Estado de Santa Catarina. Agravado Geraldo Luiz Francisco Júnior.

²² GUERRA FILHO, Willis Santiago: Op. cit., 1999, p. 79.

²³ Artigo 3º da Constituição Federal de 1988.

²⁴ AVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista de direito administrativo. Rio de Janeiro, n. 215, p. 175, jan/mar 1999.

²⁵ FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 56.

²⁶ SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 374.

²⁷ BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 321.

²⁸ STUMM, Raquel Denize. Op. cit., p. 83.

²⁹ BARROS, Suzana de Toledo. Op. cit., 2000, p. 73

³⁰ CANOTILHO, J J Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra, 1991, p. 134.

³¹ A doutrina mais abalizada, acerca do princípio da proporcionalidade preceitua: Princípio da proporcionalidade Este princípio enuncia a idéia - singela, aliás, conquanto frequentemente desconsiderada - de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que realmente seja demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Segue-se que os atos cujo conteúdo ultrapassem o necessário para alcançar o objetivo que justifique o uso da competência ficam maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam do âmbito da competência; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam. Sobremodo quando a Administração restringe situação jurídica dos administrados além do que caberia, por imprimir às medidas tomadas uma intensidade ou extensão supérfluas, prescindendas, ressalta a ilegalidade de sua conduta. É que ninguém deve estar obrigado a suportar constrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis à satisfação do interesse público. Logo, o plus, o excesso acaso existente, não milita em benefício de ninguém. Representa, portanto, apenas um agravo inútil aos direitos de cada qual. Percebe-se, então, que as medidas desproporcionais ao resultado legitimamente almejável são, desde logo, condutas ilógicas, incongruentes. Ressentindo-se deste defeito, além de demonstrarem menoscabo pela situação jurídica do administrado, traindo a persistência da velha concepção de uma relação soberano-súdito (ao invés de Estado-Cidadão), exibem, ao mesmo tempo, sua inadequação à própria lei. Donde, atos desproporcionais são ilegais e, por isso, fulmináveis pelo Poder Judiciário (...) Em rigor, o princípio da proporcionalidade não é senão faceta do princípio da razoabilidade. Merece um destaque próprio uma referência especial, para ter-se maior visibilidade da fisionomia específica de um vício que pode surdir e entremostrar-se sob essa feição de desproporcionalidade do ato, salientando-se, destarte, a possibilidade de correção judicial arrimada neste fundamento. Posto que se trata de um aspecto específico do princípio da razoabilidade, compreende-se que sua matriz constitucional seja a mesma. Isto é, assiste nos próprios dispositivos que consagram a submissão da Administração ao cânone da legalidade. O conteúdo substancial desta, como visto, não predica a mera coincidência da conduta administrativa com a letra da lei, mas reclama adesão ao espírito dela, à finalidade que à anima. Assim, o respaldo do princípio da proporcionalidade não é outro senão o art. 37 da Lei Magna, conjuntamente com os arts. 5º, II, e 84, IV. O fato de se ter que buscá-lo pela trilha assinalada não o faz menos amparado, nem menos certo ou verdadeiro, pois tudo aquilo que se encontra implicado em um princípio é tão certo e verdadeiro quanto ele. Disse Black que tanto faz parte da lei o que nela se encontra explícito quanto o que nela implicitamente se contém." (grifamos). (MELLO, Celso Antônio Bandeira de Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2002. In.: BRASIL. STJ. Resp. n. 443.310-RS Primeira Turma. Relator : Min. Luiz Fux DJ 21.10.2003)

³² ALMEIDA, Maria Christina de. Op. cit., p. 370

³³ PORTO, Sérgio Gilberto. Cidadania Processual e Relativização da Coisa Julgada. Revista Síntese de Direito Civil e Processo Civil, Porto Alegre, n. 22, ano 4, p. 6, mar.-abr.2003.

³⁴ Para Karl Laurenz, "ponderar" e "sopesar" implicam apenas imagens, ou seja, não equivalem grandezas quantitativamente mensuráveis, resultando apenas valorações que não só servem ser orientadas a uma pauta geral como, de idêntica maneira, a situações concretas problematizantes. Desta forma, a ponderação de bens deve ser realizada no caso concreto mediante um prolema a ser resolvido. (LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 575)

³⁵ CLEVE, Clèmerson Merlin; FREIRA, Alexandre Reis Siqueira. Algumas notas sobre colisão de Direitos Fundamentais. Cadernos da Escola de Direito e Relações Internacionais da Faculdade do Brasil. p. 37, mar. –ago/2002.

³⁶ ZAVASKI, Teori Albino. Antecipação e colisão de direitos fundamentais, Ajuris, Porto Alegre, V. XXII, n. 64, p. 398, jul. 1995.

³⁷ ALEXY, Robert Teoria de Los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Vladés. 2. ed. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1997, p. 111-115.

³⁸ Como preceitua ALEXY, "la máxima de la proporcionalidad, com sus tres máximas parciales de la adecuación, necesidad (postulado del medio más benigno) y de la proporcionalidad en sentido estricto (el postulado de ponderación propriamente dicho) se infiere lógicamente del carácter de principio, es decir, es deducible de él."(ALEXY, Robert Teoria de Los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Vladés. 2. ed. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1997, p. 111)

³⁹ Existência de relação adequada entre um ou vários fins determinados e os meios com que são determinados a cabo. devendo-se verificar, no caso concreto, se a decisão é apta e útil para alcançar o fim colimado. Trata-se de uma relação entre meio e fim, ou seja, se um meio é adequado para que se atinja determinado fim. Como exemplo de adequação na jurisprudência brasileira pode-se citar questão girada em torno da edição da Medida Provisória n.º 2.152-2, em cujos artigos 14 a 18 disciplinou-se as metas de consumo de energia elétrica, prevendo as sanções para os que não as cumprissem.

⁴⁰ Entre as soluções possíveis deve-se optar pela menos gravosa. significa que se deve escolher, dentre vários meios idôneos, o menos gravoso ao exercício do direito fundamental. Conforme alega Wilson Antônio Steinmetz, "Pergunta-se pela necessidade da decisão normativa restritiva de direito fundamental para atingir o fim constitucionalmente justificado". (STEINMETZ, Wilson Antônio, Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 150).

⁴¹ Cuida-se de uma verificação da relação custo-benefício da medida, ou seja, a ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Nas palavras de Canotilho, trata-se "de uma questão de ‘medida’ ou ‘desmedida’ para se alcançar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim" (CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. apud FARIAS, Edílson Pereira de. Colisão de Direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. Brasília: Sergio Antonio Fabris, 1996, p. 51) Para o jurista lusitano Canotilho, "meios e fins são colocados me equação mediante um juízo de ponderação, com o objetivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim". (CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. apud STEINMETZ, Wilson Antônio. Op. cit., p. 152.)

⁴² MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da Administração Pública. São Paulo: Dialética, 1999, p. 133.

⁴³ O princípio da proporcionalidade em sentido estrito determina que se estabeleça uma correspondência entre o fim a ser alcançado por uma disposição normativa e o meio empregado.

⁴⁴ CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Op. cit., 1998, p. 1208.

⁴⁵ AVILA, Humberto Bergmann. Op. cit., p. 151.

⁴⁶ GUERRA FILHO, Willis Santiago. Ensaios de Teoria Constitucional. Fortaleza: UFC, 1989, p. 75.

⁴⁷ MENDES, Gilmar Ferreira. Controle da constitucionalidade. Aspectos jurídicos políticos, São Paulo: Saraiva, 1990, p. 15.

⁴⁸ Assim, tratando-se de mandado de segurança contra ato disciplinar, não é dado entrar no seu mérito, mas cumpre-lhe observar que, "na aplicação de penalidade, a par da estrita observância ao princípio da proporcionalidade, ou seja, a devida correlação na qualidade e quantidade da sanção, com a grandeza da falta e o grau de responsabilidade do servidor, impõe-se à autoridade administrativa, em decorrência dos comandos insertos na Lei nº 8.112/90, máxime em se tratando de demissão, a verificação da natureza da infração, os danos para o serviço público, as circunstâncias atenuantes ou agravantes e os antecedentes funcionais do servidor..." (BRASIL. STJ. MS 6663/DF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 02.10.2000).

⁴⁹ MOREIRA, José Carlos Barbosa: A constituição e as provas licitamente adquiridas Ajuris n. 68, p. 15, [s.d.].

⁵⁰ GUERRA FILHO, Willis Santiago: Op. cit.., 1999, p. 72.

⁵¹ GUERRA FILHO, Willis Santiago: Op. cit.., 1999, p. 61.

⁵² STEINMETZ, Wilson Antônio. Op. cit., p. 153-154

⁵³ ROLIM, Luciano Sampaio Gomes. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Jus Navigandi, n. 56. [Internet]. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=2855>. Acesso em: 16 mar. 2004.

⁵⁴ BONAVIDES, Paulo Curso de Direito Constitucional, 9 ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 386

⁵⁵ STEINMETX, Wilson Antônio. Op. cit., p. 196

⁵⁶ "De um lado, o âmbito de controle pelo Poder Judiciário e a exigência de justificação da restrição a um direito fundamental deverá ser tanto maior quanto for: (1) a condição para que o Poder Judiciário construa um juízo seguro a respeito da matéria tratada pelo Poder Legislativo; (2) a evidência de equívoco da premissa escolhida pelo Poder Legislativo como justificativa para a restrição do direito fundamental; (3) a restrição ao bem jurídico constitucionalmente protegido; (4) a importância do bem jurídico constitucionalmente protegido, a ser aferida pelo caráter fundante o função de suporte relativamente a outros bens (por exemplo, vida e igualdade) e pela sua hierarquia sintática no ordenamento constitucional (por exemplo, princípios fundamentais). (ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 125)

⁵⁷ ÁVILA, Humberto. Op. cit., p. 126.

⁵⁸ O princípio da proporcionalidade decorre importantes conseqüências: a) o legislador somente pode liminar o exercício da atividade profissional para preservar o bem estar coletivo...; b) os meios empregados pelo legislador devem ser os adequados e estritamente necessários para alcançar os fins propostos...; c) a ponderação entre a gravidade da intervenção e a urgência dos motivos que a justificam deve ficar sempre dentro dos limites da razoabilidade. (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. 2 ed rev e atual São Paulo: Saraiva, 1998, p. 112-113).