Em busca de uma coesão jurídica quanto ao nascituro

Resumo:

Este artigo busca explicar com base na Constituição, no Código Civil e Penal um entendimento jurídico sobre os nascituros onde evidencio e trago a idéia de que a visão jurídica deve ser única, e tem o dever de caminhar no mesmo sentido de entendimento sobre a questão dos direitos dos nascituros quanto aos questionamentos sobre o nascimento e a concepção. Trazendo doutrinas que se contradizem e apontando no âmbito jurídico a defesa de um pensamento único e sistêmico que nos traga  uma resposta coesa dentro de fundamentos jurídicos e de fácil compreensão.

Introdução:

   A discussão jurídica parece nunca chegar em um consenso quanto a Natureza Jurídica do Nascituro.

   O entendimento jurídico aponta para nortes diferentes sob uma mesma questão onde o prisma dos olhares se cruzam em uma mesma tangente onde o nascer da verdade  não é  absoluto, são pontos de vista que precisam ser lapidados e moldados para que não haja conflito de entendimento do que está na lei e o que o entendimento permite julgar.

Desenvolvimento:

   Existem várias correntes doutrinarias, que podemos resumir em três, segundo Almeida(1990);

         Natalista, que por sua vez considera o inicio da personalidade quando existe o nascimento com vida, dentro do artigo 2º do Código Civil Brasileiro;

   Personalidade Condicional, também conhecida e exemplificada como Concepcionista Condicionada, que determina que a personalidade começa com a com cepção, com a condição do feto nascer com vida.

   Concepcionista, Clóvis Bevilacqua defende a tese de que o nascituro tem personalidade com a concepção e independe se o nascimento é com vida ou não. Considera que muitos direitos são absolutos e incondicionais que contrapõe o antes de nascer com, o nascer com vida   

  Sob a luz do Art. 2º do Código Civil Brasileiro que diz: A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; porém a lei se contradiz quando garante o nascituro direitos desde a concepção e existencia aos quais vou explicitar durante esse artigo.

    Voltamos a Constituição Federal que em seu Art. 3º diz: Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:  IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras, todos os direitos e garantias fundamentais.

   Quando buscamos o significado da palavra idade, os diversos dicionários remetem ao mesmo resultado: Tempo de vida, cada um dos períodos que se dividem a vida do homem, unidade de medida geocronológica da vida. Assim buscando a palavra VIDA em sua essência temos: Conjunto de propriedades, atividades e funções (replicação, mutação, reprodução, entre outras) que caracterizam e distinguem um organismo vivo de um morto, tempo de existência de algo ou de funcionamento de uma coisa, elemento essencial para que algo subsista e funcione.  

   Vamos aprofundar no significado da palavra EMBRIÃO; Ser vivo nas primeiras fases de desenvolvimento, antes da eclosão ou do nascimento, Ser humano nas primeiras fases de desenvolvimento, que compreendem as oito primeiras semanas de vida intra-uterina.

  A Constituição Federal em seu Art. 3º garante a todos os direitos e garantias fundamentais que podemos dizer serem aplicáveis inclusive ao embrião que está no útero da mãe, antes mesmo de sua concepção esse embrião é reconhecido como ser vivo independente de sua idade se na segunda ou oitava semana de vida intra-uterina no Art. 3º não a discriminação  de origem, raça ,cor, idade e quaisquer outros.

   O Art. 5º diz que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade;  Mais uma vez constituição preserva os direitos dos nascituros dando-lhes os direito a inviolabilidade do direito a vida, o artigo não fala após o nascimento, não restando duvidas que nesse momento reconhece a vida antes do nascimento.

   Quando vamos ao Art. 6º que diz: São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição, mais uma vez a constituição dá garantias ao nascituro o protegendo desde a maternidade onde ele ainda não nasceu, onde a mãe precisa de uma alimentação diferenciada e cuidados diferenciados por estar em estado de gestação que está explicito no Art. 8º e § 2o .

Art. 8o  É assegurado a todas as mulheres o acesso aos programas e às políticas de saúde da mulher e de planejamento reprodutivo e, às gestantes, nutrição adequada, atenção humanizada à gravidez, ao parto e ao puerpério e atendimento pré-natal, perinatal e pós-natal integral no âmbito do Sistema Único de Saúde.  

 § 2o  Os profissionais de saúde de referência da gestante garantirão sua vinculação, no último trimestre da gestação, ao estabelecimento em que será realizado o parto, garantido o direito de opção da mulher. 

“Antes do nascimento e no momento do nascimento todas as garantias e direitos fundamentais serão dadas a mãe e ao nascituro”.

Está previsto no direito penal que o aborto está no hall de crimes contra a vida estão especificados nos artigos a seguir:

 Art. 124 Provocar aborto em si mesma, ou consentir que outrem lho provoque, com pena de detenção, de uma a três anos.

 Art. 125 Provocar aborto, sem consentimento da gestante, com pena de reclusão, de três a dez  anos.

 Art.126 Provocar aborto com o consentimento da gestante, com pena de reclusão, de um a quatro anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.

 Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

  O Código Penal da garantias e proteção ao embrião quanto a vida antes da concepção. Como podemos ainda assim possuir entendimento diferente quanto a Natureza Jurídica do Nascituro?  Haja vistas que em todos os amplos sentidos ele está protegido antes de sua concepção gozando de direitos e garantias legais.

   Um caso muito famoso foi o do apresentador Rafinha Bastos que perdeu na Justiça o processo movido por Wanessa Camargo, o marido dela Marcus Buaiz, e o filho, José Marcus que na época ainda não havia nascido, o processo se deu por causa de uma piada feita por Rafinha Bastos enquanto Wanessa estava grávida do primeiro filho.

  O episódio entre Rafinha e Wanessa aconteceu durante o programa “CQC”, quando o humorista fez uma piada ao vivo falando que “comeria ela e o bebê”.     O processo correu na 18ª Vara Cível da Justiça de São Paulo desde então. Em 2012, Rafinha foi condenado a pagar 30 salários mínimos, sendo dez para cada autor da ação (pai, mãe e filho). Ele recorreu da decisão, que foi negada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

  Podemos perceber que o Juiz acatou o processo em nome das três partes da Mãe, do Pai e do filho que ainda não havia nascido, e julgou condenando ao réu pagar 10 salários mínimos para cada um dos autores do processo.

Conclusão:

  Diante do exposto na Constituição, no Código Civil, no Código Penal, nas  correntes doutrinárias e nas jurisprudências conclui-se que a natureza jurídica do nascituro independe do mesmo nascer com vida para que possa  gozar de direitos e garantias fundamentais, além dos direitos civis que lhe competem. Estando a mãe resguardada pela constituição e legislação para que possa garantir ao nascituro que seus direitos sejam respeitados antes do nascimento e após o nascimento. Podendo assim a mãe impetrar ou requerer que os direitos do nascituro sejam resguardados mesmo quando ainda não nascido embasada na Constituição, no Código Civil e no Código Penal Brasileiro. Não é necessário que o nascituro tenha nascido com vida para haver os direitos e as garantias para com ele,  essas garantias e direitos estão ligados a existência antes do nascimento com vida ou com morte.

Referências:

Clóvis Bevilacqua, Almeida (1990),Constituição Federal do Brasil, Código Civil Brasileiro, Código Penal Brasileiro, Extra.Globo, Veja.Abril, Google Noticias.