Sistemas de Common Law e de Civil Law: conceitos, diferenças e aplicações

Verifica-se que cada país realiza o seu próprio sistema de normas dentro da sua jurisdição. Neste sentido, nota-se, em especial, quando se verifica o tratamento dado à jurisprudência pelo direito ocidental, uma tendência no uso de dois grandes sistemas de direito que servem de base para a instalação das diversas normatizações existentes nos Estados. Esses sistemas podem ser sintetizados em Common Law e Civil Law. Assim, costumam-se dividir, para efeitos de classificação, os sistemas jurídicos nestas duas grandes escolas.

Em linhas gerais, a primeira destas escolas é denominada de Common Law, sob forte influência anglo-americana, baseada fundamentalmente em precedentes jurisprudenciais. As decisões judiciais são fontes imediatas do direito, gerando efeitos vinculantes. A norma de direito é extraída a partir de uma decisão concreta, sendo aplicada por meio de um processo indutivo, aos casos idênticos no futuro.

Verifica-se que o Sistema de Common Law funda-se na percepção casuística de cada caso. Baseia-se no problema, sendo compreendido por meio de seus fatos relevantes. Neste sentido, possibilita-se ao magistrado, tendo como suporte os elementos de fato e de direito que molduram o julgamento, criar uma regra geral para a decisão, denominada de precedente judicial.

A segunda escola, predominante na Europa Continental, é denominada de Civil Law. De tradição romana, prioriza o positivismo consubstanciado em um processo legislativo. A norma jurídica constitui-se em um comando abstrato e geral procurando abranger, em uma moldura, uma diversidade de casos futuros.

A sua aplicabilidade funda-se em um processo dedutivo, iniciando-se em um comando geral com vistas a regular uma situação particular. Nota-se que, neste sistema, as decisões judiciais não tem o condão de gerar eficácia vinculante para o julgamento de casos posteriores, desempenhando, deste modo, uma função secundária como fonte de direito.

No Brasil, nota-se que ocorreu a filiação à escola do Civil Law, que se fundamenta, principalmente, em outorgar à lei como uma fonte imediata do ordenamento jurídico. Por consequência, os litígios judiciais são resolvidos por meio da subsunção do caso a norma constante da lei. Como será evidenciado no presente estudo, esta filiação tem sofrido relativizações em virtude da forte influência dos mecanismos do sistema de Common Law.

Aprofundando acerca do tema, pode-se afirmar, previamente, que, nos países do sistema do Common Law, a decisão judicial possui um caráter ambivalente. Na medida em que, além de resolver o caso litigioso, possui, também, a força de vinculação do precedente gerado. Nestes países de Common Law, percebe-se a presença da Doctrine of Binding Precedent ou Doctrine of Stare Decisis – teoria do precedente vinculante –.

O direito costumeiro, elemento central da formação deste sistema de Common Law, foi desenvolvido a partir do Século XIII, na Inglaterra. Depois, foi difundido para, principalmente, os países oriundos das antigas colônias britânicas. Neste período, já ocorria a vinculação às decisões judiciais, em virtude da preocupação de casos contraditórios.

Percebe-se, neste momento, um fator essencial para se compreender a distinção inicial entre os sistemas de Common Law e Civil Law. O entendimento desta distinção é representado pela forte construção costumeira ocorrida na Inglaterra. Os dois sistemas derivam do direito romano. Entretanto, na Inglaterra, o estudo deste direito não influenciava na formação dos juízes haja vista que, como explica David (1997, p. 76): “pois nunca se exigiu, na Inglaterra, que os juízes tivessem título universitário”.

No momento em que se unificou o direito inglês nas Cortes Reais, o direito romano não exerceu influência significativa. Novamente recorrendo aos ensinamentos de David (1997, p. 78), estas Cortes Reais: “elaboraram um novo direito – Common Law – para cuja formação o direito romano desempenhou um papel muito limitado”.

Neste período, os juízes possuíam uma liberdade exacerbada para decidir, poderiam exercer em um alto grau a atividade criativa do Direito. Assim, cresce de importância o uso do precedente vinculante. Sobre o assunto, Gambarro (2002, p. 124) afirma: “A não surpreendente reação dos juízes ingleses à reforma judiciária do século XIX foi fortalecer o precedente vinculante”.

No mesmo sentido, Goron (2004, p. 286) assevera que: “aos magistrados do Reino cabia não somente aplicar, mas sobretudo revelar o direito que devia ser aplicado, retirando-o das convicções da população”. Verifica-se que as sentenças produziam decisões obrigatórias para os tribunais inferiores. Por muito tempo, houve a vinculabilidade absoluta do precedente judicial.

Em que pese, no início, não houvesse determinação explícita para se adotar o efeito vinculante ao precedente judicial, deste esta época, ocorreu a tradição de respeito às decisões da mesma corte ou de cortes superiores.

Cabia ao magistrado a tarefa de verbalizar tais regras quando fosse apreciar os acontecimentos fáticos dos casos que lhe são submetidos. Desta forma, ele apenas verbalizaria, por meio de uma construção teórica logicamente coerente, a regra de direito já utilizada. A partir disso, a regra passa a ser utilizada pelos juízes dos casos seguintes, aplicando, deste modo, o precedente.

Nota-se que, neste país, que a formação dos precedentes seguiu um processo natural e contínuo. Assim, as decisões anteriores eram seguidas com a finalidade de conferir certeza ao direito. Sobre este assunto, Wambier (2000, p. 396) assevera: “diz-se que o desenvolvimento do direito inglês se deu de forma contínua e ininterrupta. É um continuum histórico, pois não houve uma ruptura, capaz de gerar uma era pré e outra pós revolucionária”.

Conclui-se que a preocupação central do sistema inglês foi assegurar a previsibilidade do direito, expurgando decisões contraditórias. Uma acepção fundamental neste direito costumeiro inglês é a de que casos semelhantes devem receber tratamento semelhante – like cases should be decided alike. Neste sentido, David (1997, p. 82) exemplifica: “que o criaram de precedente em precedente, buscando em cada caso a solução que era razoável consagrar”.

Entretanto, nota-se que o sistema de Common Law não foi uniforme em todos os países que o utilizaram. Há diferenças sensíveis entre o modo em que foi adotado nos Estados Unidos e na Inglaterra. A Inglaterra é o berço da doutrina do Stare Decisis. Os demais países que utilizam do Sistema de Common Law possuem características derivadas de um núcleo elementar que foi construído neste país. Neste sentido, David (1997, p. 88) adverte:

Direito inglês está na origem da maioria dos países de língua inglesa, tendo exercido uma influência considerável sobre o direito de vários países que sofreram, numa época de sua história, a dominação britânica. Esses países podem ter se emancipado da Inglaterra e seu direito pode ter adquirido ou conservado características próprias. Mas a marca inglesa muitas vezes permanece profunda nesses países, afetando a maneira de conceber o direito, os conceitos jurídicos utilizados, os métodos e espírito dos juristas.

No tocante aos precedentes obrigatórios nos Estados Unidos, o Common Law é aplicado subsidiariamente com algumas alterações políticas, sociais e econômicas em relação à metrópole inglesa. Neste país, primordialmente, utiliza-se a teoria da supremacia da Constituição como fundamento às decisões judiciais. Assim, a norma constitucional funciona como diretriz norteadora. Logo após, tem-se o uso das leis ordinárias federais e, por fim, a utilização do sistema de Common Law.

Nesse caso, ocorre a obrigatoriedade de acatamento das decisões por todos os órgãos da Administração Pública e pelo Poder Judiciário. Decorrente do federalismo presente neste país, aplicam-se as regras do Common Law, particularmente, em cada Estado.

Assim, Marinoni (2013, p. 19) conclui que: “considerando que o desenvolvimento da Common Law americana fica predominantemente a cargo dos tribunais dos Estados, a uniformidade do direito americano depende da aproximação da jurisprudência dos Estados”. Sobre esta perspectiva, houve um aumento na edição de leis no país, exigindo dos juízes que não ficassem delimitados apenas a jurisprudência.

Neste momento, após esta breve contextualização histórica, será realizada a caracterização do sistema de Common Law, a partir de seus elementos centrais. A doutrinadora Mello (2008, p. 12) define o instituto como sendo:

Segundo entendimento convencional, o common law, modelo comum aos países de colonização inglesa, trataria as decisões judiciais como o principal elemento irradiador de normas, conferindo-lhes efeitos vinculantes e gerais e atribuindo à lei papel secundário. Neste sistema, a partir das soluções proferidas em cada caso, buscar-se-ia, por indução, formular as regras aplicáveis a situações análogas. O desenvolvimento do direito, por isso, ocorreria na medida em que associações e distinções entre casos ensejassem a aplicação de resultados idênticos ou provocassem a criação de novos precedentes.

Um elemento importante deste sistema é a percepção de que o precedente é somente aquele que possui a capacidade de tornar o entendimento de uma decisão judicial como paradigma. Além disso, somente a parte que forma a Ratio Decidendi tem o potencial de se tornar vinculante. Este entendimento, como este trabalho demonstrará, é elementar no sistema de precedentes judiciais.

Deste modo, percebe-se que o ordenamento jurídico do sistema de Common Law é jurisprudencial e suas regras são encontradas nas ratio decidendi das decisões das cortes superiores. Como determinado no primeiro capítulo deste trabalho, a ratio decidendi consiste na tese jurídica essencial para a decisão do litígio, é um elemento determinante, a matriz de sua fundamentação. É uma complexa interação entre os aspectos controversos, associados aos princípios de direito e aos elementos de direito e de fato.

Entretanto, a parte fundamental deste processo é assimilar o mecanismo de distinção entre o caso em apreço e o caso paradigma gerador do precedente. O juiz subsequente vincula-se a regra de direito posta na decisão precedente, de acordo com o suporte fático que o magistrado utilizou como essencial para decidir o caso. Neste sentido, Vieira (2007, p. 267) explica que: “Assim, firmou-se o princípio de que uma Corte está vinculada às decisões de Cortes superiores e também às decisões das Cortes de mesma instância”.

De fato, verificam-se situações em que se deixam de aplicar o precedente no caso concreto. Desenvolveu-se, na doutrina e no judiciário do sistema de Common Law, a possibilidade do uso da técnica do overruling. Neste, conquanto, haja um caso semelhante ao do precedente, nega-se a aplicação daquele, criando uma nova regra aplicável ao caso.

Nota-se, assim, que, apesar do pragmatismo do sistema, na prática, há uma multiplicidade de técnicas que eliminam este “engessamento” e realizam um justo equilíbrio entre a certeza do direito e a necessária flexibilidade do sistema. Sobre este tema, Goron (2004, p. 284) explicita que: "poderia superar os seus próprios precedentes quando entendesse oportuno ou conveniente. Entretanto, o número de situações em tal faculdade que foram de fato empregadas é muito reduzido".

No mesmo sentido, Marinoni (2013, p. 542) destaca que: “Note-se, porém, que este poder de revogar os próprios precedentes, presente na Suprema Corte dos Estados Unidos e agora na House of Lords, não nega o sistema de precedentes exatamente por restringir o overruling a hipóteses especiais”. Neste aspecto, nota-se o elevado realce que é dado a argumentação jurídica. Esta é a percussora de uma motivação coerente que acarrete o convencimento aos operadores do direito. Desta forma, há uma grande preocupação com os acontecimentos fáticos existentes.

Outro ponto fundamental é a constante evolução deste direito jurisprudencial. David (1997, p. 85) afirma que: “direito inglês representa um sistema aberto; seus juristas reconhecem com franqueza que ele está sempre em vias de elaboração, que é inacabado [...] as distinções pelas quais pretende-se aperfeiçoá-lo muitas vezes têm como efeito modificá-lo”.

Neste sentido, David (1997, p. 89) conclui que: “O direito inglês, apesar da recente importância dada à legislação e aos regulamentos, continua a se desenvolver essencialmente como direito jurisprudencial, com base em precedentes que fazem o Common Law evoluir ou especificam o sentido e o alcance dos textos legislativos e regulamentares”.

Após a descrição histórica e conceitual do sistema de Common Law, passa-se, neste momento, a se realizar o mesmo procedimento para o sistema de Civil Law. Este sistema tem sua criação no Direito Romano, por meio do Imperador Justiniano que visava unificar todo o direito existente à época.

Entretanto, somente com a Revolução Francesa, houve um estabelecimento de um Direito Codificado. Atualmente, grande parte do continente europeu utiliza o sistema de Civil Law, especialmente, Itália, Alemanha, França, Espanha, Portugal, bem como a América Latina, decorrente, principalmente, da colonização espanhola e portuguesa.

Mello (2008, p. 15) define o instituto, nas seguintes palavras:

Já nos ordenamentos de origem românica, caberia à lei a função de protagonizar a manifestação do direito, incumbindo-se às decisões judiciais papel meramente acessório e mediato, como fonte explicitadora e declaradora do significado do ordenamento positivo. Assim, a determinação da solução aplicável a uma demanda específica dar-se-ia pelo mecanismo da subsunção das situações de fato na regra geral legislada, cujo significado seria revelado através da atividade interpretativa.

Nota-se, assim, que nos países que adotam o Civil Law há a predominância da aplicação da positivação do direito. Neste sistema, o juiz é mero aplicador da lei. Não há, por parte do magistrado, a criação de direitos. Para exemplificar este ponto, percebe-se no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal da República Federativa do Brasil (Brasil, 1988) a demonstração da presença de um sistema positivado: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.” Tal dispositivo remonta ao princípio da legalidade como norteador da atividade jurisdicional.

No sistema de Civil Law, o critério primordial de decisão funda-se nesta legalidade. Não há um espectro muito grande para a discricionariedade do juiz. Deve-se pautar na legislação existente. Neste sentido, Castro (2017, p. 08) explica: “tem um sistema jurídico fundamentado em leis escritas e codificadas, que englobam de forma geral e genérica, os casos particulares”.

Desta forma, permite-se uma uniformização de decisões, apoiada em uma incremental sistema de recursos. Assim, os tribunais superiores servem de “supervisores” da atuação dos magistrados e tribunais dos primeiros graus de jurisdição.

Novamente recorrendo aos ensinamentos de Castro (2017, p. 10):

O Sistema Jurídico do Civil Law caracteriza-se pelo fato de as leis serem a pedra primal da igualdade e da liberdade, posto que objetivava proibir o juiz de lançar interpretação sobre a letra da lei, fornecendo, para tanto, o que se considerava como sendo uma legislação clara e completa; onde, ao magistrado, caberia apenas proceder à subsunção da norma.

Percebe-se, deste modo, que a fonte imediata do Civil Law é a lei. Ou seja, tem-se um comando normativo dotado de generalidade e abstratividade que visa abranger uma pluralidade de casos futuros. Verificam-se que existem outras fontes de interpretação: princípios gerais do direito, doutrina e jurisprudência. Entretanto, a lei é a fonte imediata e primordial. Desta maneira, esta sistemática assegura que os magistrados só podem aplicar as leis elaboradas pelo Legislativo.

Após estes apontamentos sobre os dois sistemas, mostram-se necessárias realizar algumas ponderações acerca das principais diferenças entre eles. Para esta finalidade, inicialmente, pode-se recorrer ao seguinte entendimento de Tavares (2005, p. 128) que afirma:

O modelo codificado (civil law) se caracteriza pelo raciocínio abstrato e dedutivo, que estabelece premissas e obtém conclusões por processos lógicos, a partir de normas gerais; ao passo que o modelo de precedente judicial (common law), fortemente centrado na decisão judicial (judge made law), atua por um raciocínio indutivo, pelo qual se busca nos julgados a fonte/norma de decisão dos casos subsequentes.

Assim, enquanto no Common Law ocorre a acepção vinculante e coercitiva do precedente judicial, no sistema de Civil Law, em sentido oposto, o precedente tem função interpretativa de cunho persuasivo, orientando e norteando a interpretação da lei pelos magistrados.

No preciso ensinamento de Soares (2000, p. 98), percebe-se que: “A questão é de método: enquanto no nosso sistema a primeira leitura do advogado e do juiz é a lei escrita e, subsidiariamente, a jurisprudência, na Common Law o caminho é inverso: primeiro os cases e, a partir da constatação de uma lacuna, vai-se à lei escrita”.

Conclui-se, assim, que uma das grandes diferenças entre estes dois sistemas é no tocante ao tratamento que é dado aos Precedentes Judiciais. Tradicionalmente, as decisões judiciais nos países de Common Law são a principal fonte de irradiação de normas, vinculando e solucionando os casos por meio da técnica de indução.

No tocante aos países de Civil Law, as decisões são colocadas como formas declaratórias da interpretação da produção legislativa. Nestes países, usa-se a subsunção do fato à norma geral, considerando a lei como fonte imediata do direito. Por outro lado, entendem que a jurisprudência não poderia ser considerada como fonte do direito. A função do juiz é eminentemente realizar a interpretação de fórmulas legislativas.

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REFERÊNCIAS FINAIS

BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.html >. Acesso em: 25 fev. 2017.

CASTRO, Guilherme Fortes Monteiro de; GONÇALVES, Eduardo da Silva. A aplicação da common Law no Brasil: diferenças e afinidades. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?artigo_id=11647&n_link=revista_artigos_leitura> Acesso em: 20 mar. 17.

DAVID, René. O direito inglês. São Paulo: Martins Fontes, 1997.

GAMBARO, Antônio; SACCO, Rodolfo. Sistemi giuridici comparati. Torino, Unione Tipográfico-Editrice Torineses, 2002.

GORON, Lívio Goellner. A jurisprudência como fonte do direito: a experiência anglo-americana. Revista de Direito Constitucional e Internacional, v. 47, abr. 2004.

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

MELLO, Patrícia Perrone Campos. Precedentes: o desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

SOARES, Guido Fernando Silva. Common law: introdução ao direito dos EUA. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

TAVARES, André Ramos. Reforma do Judiciário no Brasil pós-88: (des)estruturando a justiça: comentários completos à Emenda Constitucional n. 45/04. São Paulo: Ed. Saraiva, 2005.

VIEIRA, Andréia Costa. Civil Law e Common Law: os dois grandes sistemas legais comparados. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2007.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Súmula Vinculante: desastre ou solução? Revista de Processo, v. 98, abr. 2000.