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Patrimônio de afetação

Patrimônio de afetação

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Em 04.09.2001 foi criado pela MP 2.221 o Patrimônio de Afetação, quando foi alterada a Lei no 4.591/64, para garantir a efetividade das incorporações imobiliárias, em proteção dos milhares de aderentes lesados ao longo de lamentáveis quebras empresarias do setor. Então nova figura de direito real de garantia destinava-se a estimular a constituição de reserva de bens a constituir um patrimônio autônomo ao do incorporador, objeto de garantia em favor dos promitentes-compradores, tornado imune à insolvência ou falência daqueles. Chamávamos atenção, à época, nas 3ª e 4ª edições de nossa obra Curso de Direito Imobiliário, pela Lumen Juris, RJ, para a realidade de nascer morta em sua efetividade a referida norma; isto porque, deixava-se a critério exclusivo do incorporador a referida submissão do projeto de incorporação ao sistema proposto de garantia. A previsão um tanto visionária fez-se certa e agora volta o legislador, através da Lei 10.931/04, a tentar empreender mecanismos fiscais de estímulo à implantação do referido meio de garantia. Revoga a MP 2.221/04 e incorpora-se ao corpo da Lei 4.591/64, como da mesma forma fizera a revogada MP. A Lei 10.931/04, de extensa abrangência, determina alíquotas especiais para tributação dos empreendimentos que adotem este novo sistema de garantia de afetação, conforme artigos 1o e 4o.

1. Características do patrimônio de afetação

Este novo sistema de direito real de garantia oferece oportunidade ao incorporador para destacar de seu patrimônio, ou de terceiros parceiros, um conjunto de bens que será reconhecido como patrimônio autônomo. Constituído pelos recursos obtidos com a comercialização das futuras unidades, pelas benfeitorias a serem agregadas a suas receitas, ou mesmo o próprio imóvel sobre o qual venha a ser edificada a incorporação. Este patrimônio constituído responderá, quando necessário, por quebras e outras indenizações surgentes por culpa do incorporador, em favor dos referidos promitentes-compradores, ficando imune, aliás, às responsabilidades pessoais daquele, como se verá. [1]

Infelizmente, o estímulo que faz o legislador, na adesão ao sistema de afetação, repete tímida redação contemplada na MP que se revogou. Afinal, em lugar de a lei estabelecer a obrigatoriedade, faculta-a. Deixa ao incorporador sua implementação como mera opção, haja vista a repetida redação normativa. Deita por terra a utilidade da garantia criada, uma vez sabido que tais incorporações, como são realizadas, impõem-se pelo poder econômico das construtoras apaniguadas com incorporadores, que muitas vezes se confundem, camuflando-se em simples corretores de imóveis, responsáveis, em linha documental, pelo lançamento do empreendimento e sua comercialização.

Em lugar algum - salvo, excepcionalmente, nas edificações por verdadeiro condomínio fechado -, se conhece do exercício participativo e fiscal dos promitentes-compradores nas decisões e administração dos construtores e incorporadores. Figuras que se imiscuem em parcerias, em desdobramento ficto. Fazem crer, muitas vezes, existirem mais de uma pessoa jurídica formal para fins de responsabilidade.

Mesmo nas edificações por condomínios fechados é conhecida a praxe de serem os promitentes-compradores avocados por iniciativa de um determinado profissional que omite sua natureza de incorporador. Documentalmente, imputa aos condôminos o perfil de o haverem convidado e contratado, eximindo-se, desta forma, da prática e responsabilidade civil decorrente a incorporação em sua concepção clássica.

De fato, após alguns fenômenos de quebra, impunha-se realizar algo em favor da boa fé de tantas pessoas que canalizam suas economias por anos amealhadas, e as vêem perdidas, não se sabe em favor ou por responsabilidade de quem.

Não era incomum, após anos de pagamento, descobrirem os aderentes promitentes-compradores, que além da quebra, o seu patrimônio estava comprometido com agentes financiadores da edificação, caucionando os recursos obtidos para implantação e desenvolvimento do projeto.

Como resposta, até mesmo para garantir a credibilidade do mercado, sobretudo diante da edição do CDC, a precariedade de segurança dos promitentes-compradores exigiu dos incorporadores o cuidado, por parte das abaladas empresas de edificação e comercialização, informar por ampla publicidade que o mesmo se oferecia já alienado em garantia, ou na forma de caução em garantia a certa instituição financeira.

Neste caso, os promitentes-compradores viam-se impedidos de registrar suas promessas-de-compra. A falta do registro de suas promessas lhes privava da garantia prevista na comentada Lei no 4.591/64, que no inciso III do artigo 43, permitia aos adquirentes liquidarem suas obrigações com a massa, pondo a salvo os direitos adquiridos pela edificação, desde que registrado o contrato, como forma de encontrar a necessária oponibilidade a terceiros.

De fato, após estes eventos de quebra, em especial um último rumoroso que ainda deixou inúmeros empreendimentos ao abandono no Rio de Janeiro e demais capitais, surgiu a praxe de se permitir os registros mediante interveniência das referidas instituições financeiras, que faziam, assim, um múltiplo papel, quais sejam, (i) o de conceder os respectivos recursos; (ii) o de cercear a boa fé dos referidos interessados intervenientes na aquisição dos imóveis; e, por fim, (iii) o de garantir, em nome destes, o atrelamento da edificação a ser especificada em seus nomes sem perda de sua garantia. Retorna-se, aqui, a um ponto nodal, as empresas incorporadoras continuariam oferecendo em garantia, e fazendo comprometida como garantia – e perda eventual – o direito alheio, construído a cada metro edificado, imediatamente submetido à forma de garantia da instituição.

Repetiu o legislador, como mencionado, na Lei 10.931/04, a fórmula de deixar-se ao alvedrio do incorporador adotar ou não a constituição do patrimônio de afetação. Deu-lhe incentivos fiscais? Sim, como forma de induzi-lo à adesão do novo sistema. Mas ninguém melhor que o empresariado para conhecer meios, legais inclusive, de utilizar-se de incentivos fiscais, afastando o que não lhes convenha.

Assim, inicia a Lei 10.931/04, em seu artigo 1o, facultando o estímulo à adesão a este "regime especial de tributação aplicável às incorporações imobiliárias, em caráter opcional e irretratável enquanto perdurarem direitos de crédito ou obrigações do incorporador junto aos adquirentes dos imóveis que compõem a incorporação". Acredita-se que a redução importará de 15% a 7%, atualmente, se adotado este sistema, sobre a carga tributária das empresas deste ramo de atividade.

Entretanto, é o artigo acrescido 31-A que inicia a normatização regulamentadora desta figura real de garantia, facultando, "a critério do incorporador, a incorporação que poderá ser submetida ao regime da afetação; pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes".

Para fins de certeza de sua finalidade de garantia, estes bens constituídos não se comunicarão com o patrimônio geral do incorporador, assim como de outros patrimônios de afetação, só respondendo por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva.

Fica implícito que terceiros de boa fé estarão protegidos desde que comprovem haver sido instituído o patrimônio de afetação, quando já existentes obrigações e, tal instituição, tenha por fim driblar a expectativa de seus direitos, mesmo que estranhos à incorporação. Contudo, a casualidade desta concorrência, entre terceiros e adquirentes - todos em mesmo nível de boa fé -, tornar-se-á desafio para os Tribunais estabelecerem a quem atribuir preferência.

Em qualquer caso, como ressalva o parágrafo 2º do citado artigo 31-A da Lei 4.591/64, fica o incorporador responsável pelos prejuízos que causar ao patrimônio de afetação, quando então responderá pessoalmente com seus bens. [2] Ressalve-se: a natureza jurídica de garantia real, do patrimônio de afetação, fica limitada, em sua finalidade, ao comprometimento exclusivo de operação de crédito, cujo produto seja integralmente destinado à consecução da edificação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes (idem, § 3º).

Na medida em que cada unidade venha a ser edificada assumirá, incontinente, a natureza de parte integrante do patrimônio de afetação. Cada unidade corresponderá para o incorporador, quando não quitada, a um crédito a ser percebido pela integralização dos pagamentos por parte do promitente-adquirente. A expressão deste crédito poderá constituir-se em título cedível, de forma plena ou para fins de garantia, e não perderá sua vinculação ou natureza de patrimônio de afetação, a ser utilizado para pagamento ou reembolso das despesas inerentes à incorporação (idem, § 6º). A idéia é que quaisquer créditos comercializados mantenham sua natureza e finalidade de patrimônio de afetação a garantir a viabilidade do empreendimento (parágrafo 4º do artigo 31-A da Lei 4.591/64).

Na hipótese de serem negociadas em parte algumas unidades, incumbe-se a responsabilidade pelo pagamento das obrigações próprias das unidades não comercializadas ao incorporador, que por sua vez as repassará ao promitente-adquirente das referidas unidades. No parágrafo quinto, a nova lei dispõe tal solução, para não deixar dúvidas, de que "as quotas de construção correspondentes a acessões vinculadas a frações ideais serão pagas pelo incorporador até que a responsabilidade pela sua construção tenha sido assumida por terceiros, nos termos da parte final do § 6º do art. 35". Este referido artigo estabelece, apenas, idêntico dever de individualizar quais adquirentes e unidades estarão vinculados para fins deste concurso de obrigação condominial; isto quando não for vendida a preço e prazo certo (artigo 43 da Lei 4.591/64), quando ao incorporador permanecerá a obrigação até entrega final do empreendimento.

"O reembolso do preço de aquisição do terreno somente poderá ser feito quando da alienação das unidades autônomas, na proporção das respectivas frações ideais, considerando-se tão-somente os valores efetivamente recebidos pela alienação", dispõe o artigo sétimo da mesma Lei de Incorporações em seu comentado artigo 31-A.

A redação continua, em conteúdo de obviedade, a assegurar, ao que parece, o espírito da destinação autônoma do patrimônio constituído e neste estilo acaba confundindo a interpretação. Ao contrário do consagrado brocardo in claris cessat interpretatio, torna-se um desafio imaginar-se estar explicitando algo que possa ser errôneo. Mas a omissão é mais odiosa e, assim, parece que a implicitude da redação do parágrafo sétimo do artigo em comento, está se referindo ao reembolso do empreendedor, pelo investimento que se constituiu em afetação. [3]

Imagine-se que o incorporador constituiu o empreendimento em natureza de afetação. O investimento na aquisição do terreno não poderá ser reavido do patrimônio de afetação constituído. O incorporador não poderá lançar mão dos valores integralizados indiscriminadamente, mês a mês, pelos diversos adquirentes das unidades. Mas considerado que a cada cota de terreno corresponderá uma unidade, somente poderá reembolsar-se pelo investimento que fez na compra do terreno de cada novo integrante, a medida que aderirem novos adquirentes e o incorporador lhes exigir o valor da cota de terreno, quando será ressarcido do valor que antecipou pelas despesas de tais unidades.

Porém, não se incluem na natureza de garantia por afetação os recursos financeiros que excederem a importância necessária à conclusão da obra, considerando-se aqueles a receber até sua conclusão e os necessários à quitação do financiamento para a construção, se houver.

Assim, é preciso definir-se o momento em que cessa a atividade do incorporador e sua responsabilidade, em que momento podem ser consideras "sobras de recursos". O referido inciso I do parágrafo oitavo acima do artigo 31-A, reporta-se ao artigo 44, da mesma Lei 4.591/64, que por sua vez considera a concessão do "habite-se" pela autoridade administrativa, o momento em que cessa a responsabilidade do incorporador pelo empreendimento. Resta-lhe apenas requerer averbação da construção das edificações, para efeito de individualização e discriminação das unidades. Somente se contemplaria superveniente responsabilidade perante tais adquirentes pela demora na mister constituição da propriedade junto ao Registro e é neste momento que a lei considera concluída a atividade do empreendedor. Somente após o registro (averbação das unidades) poderá desconstituir o patrimônio de afetação e lançar mão dos valores restantes; afinal, tais bens constituíram-se em função de garantia.

Também se excluem da natureza de patrimônio de afetação, o valor referente ao preço de alienação da fração ideal de terreno de cada unidade comercializada na incorporação em que a construção seja contratada sob o regime por empreitada ou por administração.

Não é incomum em regiões urbanas de maior disponibilidade de área edificável - como no Rio de Janeiro a Barra da Tijuca, Recreio e Jacarepaguá -, a realização de empreendimentos de diversos blocos edificáveis, sobre áreas comuns ou intercaladas de áreas de logradouros públicos. Neste último caso, inclusive com o beneplácito do Poder Público. Apresentam-se, tais empreendimentos, como condomínio a dar aos logradouros a aparência de área privativa comum do empreendimento.

Edificam-se diversos blocos residenciais que se constituirão em prédios de existência autônoma. Cada um deles uma situação jurídica particular, com auto-regulamentação (convenção), administração e representação autônoma por um síndico.

Admite então a lei, no parágrafo nono do artigo 31-A que se possam constituir patrimônios de afetação distintos, desde que devidamente previstos no memorial de incorporação; tantos quantos forem os subconjuntos de casas para as quais esteja prevista a mesma data de conclusão e edifícios de dois ou mais pavimentos.

Conforme mencionado no início deste esboço, os empreendimentos poderão valer-se de recursos de terceiros, como entidades de financiamento, para sua viabilidade; como, aliás, de ordinário ocorre. A complexidade da matéria surge, então, pela coexistência de sistemas de garantias complexos, a concorrerem os interesses do patrimônio – como entidade distinta, embora despersonalizada – e ademais o interesse do ente financiador pelos seus recursos a incidir sobre o empreendimento.

Nestes casos, onde houver no regime de afetação financiamento, a comercialização das unidades de per se deverá contar com a anuência da instituição financiadora ou deverá ser a ela cientificada, na forma como disponha o contrato de financiamento firmado com o incorporador (parágrafo 11, do artigo 31-A). Afinal, haverá múltiplos sistemas reais de garantia, a inviabilizarem-se, inclusive no momento da constituição do vínculo registral

A complexidade de relações jurídicas concorrentes é grande, na solução da operacionalidade de interesses do particular hipossuficiente diante do ente financiador e, com certeza, não haverá simplicidade, mas imbricação, acaso surja a quebra do incorporador. Não se descure da sobre-existência da lei consumerista, sobretudo do que determina o seu artigo. [4]

A lei em comento não prevê, como não poderia, pelo desafio inóspito, solução para o conflito final que envolva os interesses do agente financiador e do ente privado adquirente da unidade. Limita-se a ressaltar que as relações jurídicas embora subordinadas pelo fim – o empreendimento e a integridade de cada interesse em concorrência –, calcadas na autonomia dos contratos e das relações jurídicas deverão ser preservadas. Assim, a cessão ou promessa de cessão, enfim, qualquer tipo de transferência de direitos pelos promitentes-adquirentes a terceiros, em nada poderá afetar a base original de cada um dos contratos firmados com o mencionado agente financeiro.

Neste sentido dispõe o parágrafo doze do artigo 31-A que a contratação de financiamento e constituição de garantias, inclusive mediante transmissão para o credor fiduciário [5], sobre as unidades imobiliárias integrantes da incorporação, bem como a cessão, plena ou fiduciária, de direitos creditórios decorrentes da comercialização dessas unidades, não implica a transferência para o credor de nenhuma das obrigações ou responsabilidades do cedente, do incorporador ou do construtor, permanecendo estes como únicos responsáveis pelas obrigações e pelos deveres que lhes são imputáveis.

2. Do Modo de Constituição do Patrimônio de Afetação

Considera-se constituído o patrimônio de afetação mediante averbação, a qualquer tempo, no Registro de Imóveis, de termo firmado pelo incorporador, assim como, sendo o caso, pelos titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno (artigo 31-B). [6] A existência de ônus reais, gravando o imóvel, não será óbice para a averbação, desde que - complementa a lei - tenham sido constituídos sobre o imóvel objeto da incorporação, com o fim de garantia do pagamento do preço de sua aquisição ou do cumprimento de obrigação de construir o empreendimento. Os direitos reais de garantia, a exemplo, em favor do proprietário originário, onde o incorporador se predispôs a edificar, poderá não ser pago, mas contratada permuta de pagamento pela entrega das edificações futuras. Esta garantia, se refere a lei, não será óbice para averbação do patrimônio de afetação, desde que tenha a mesma finalidade protetiva em favor da conclusão do empreendimento.

3. Condomínio edilício e patrimônio de afetação

Prevêem os artigos 7o e 8o, da mesma Lei 4.591/64, poder-se registrar o desdobramento da propriedade comum por meio de constituição de frações ideais sobre o terreno indiviso, a fim de alcançar a individualidade da propriedade. Desta forma, não haverá memorial de incorporação a ser registrado, uma vez que não há incorporação na forma clássica, mas por meio de ato negocial ou causa mortis, como forma de receber, identificando-se cada unidade a ser individualizada.

Pode-se adquirir, por condomínio, entranhada a forma de escritura de aquisição, cessão, doação, ou qual seja, inclusive testamentária, como meio de receber os ônus de composição de condomínio, na forma da lei. Se todos os condôminos concordarem ainda, poder-se-á ratificar planta baixa, a ser submetida à Prefeitura para aprovação e posterior envio ao RI. Enfim, casos há em que a constituição do condomínio edilício dispensará a figura da incorporação e os requisitos do artigo 32 da mesma Lei de Incorporações. Nada impedirá, entretanto, pela eventual complexidade, garantirem-se os condôminos, quando entregue a iniciativa ou partindo de terceiros, às cautelas da afetação do patrimônio em garantia.

Nestes casos, quando não seja exigível o arquivamento do memorial de incorporação, a afetação será definida em qualquer fase da construção, em instrumento, público ou particular, de instituição de condomínio, nos termos e com as discriminações de que tratam os artigos 7o e 8o da Lei 4.591/64, mediante averbação da instituição no Registro de Imóveis competente (artigo 31-B da Lei de Incorporações).

4. Da Comissão de fiscalização

Segundo o artigo 31-C, a Comissão de Representantes constituída pelos promitentes-compradores, juntamente com a instituição financiadora da construção poderão nomear, às suas expensas, pessoa física ou jurídica para fiscalizar e acompanhar o patrimônio de afetação, isto é, sua intangibilidade e administração comprometida ao fim do empreendimento.

Considerada a limitação de esfera fiscal, ressalta a lei que os nomeantes em nada se tornam responsáveis pela qualidade da obra, pelo prazo de entrega do imóvel ou por qualquer outra obrigação pertinente à responsabilidade do incorporador ou do construtor. Mesmo de natureza legal, como no trato de profissionais contratados, terceiros ou diante do Estado. Igualmente permanece responsabilidade do incorporador ou construtor a elaboração dos contratos de alienação das unidades imobiliárias, de construção e de quaisquer outros contratos eventualmente vinculados à necessidade de conclusão da incorporação (parágrafo primeiro).

A pessoa nomeada - verdadeiro mandatário - deverá agir em prol de seus interesses; aliás, probo e diligente no interesse de todos os envolvidos no empreendimento. Assim, havida negligência ou conluio na falta de fiscalização adequada, obtido e reservado o acesso às informações comerciais, tributárias e de qualquer outra natureza referentes ao patrimônio afetado, responderá pessoalmente pela falta de zelo, dedicação e sigilo destas informações (parágrafo segundo do artigo 31-C). Tais informações, por óbvio, obtidas nos exercícios do munus, destinam-se à segurança e interesse dos mandantes, não se constituindo – desnecessário, porém, normatizado ressaltar – quebra de sigilo, quando fornecidas, à própria Comissão de Representantes, cópia de seu relatório ou parecer (parágrafo terceiro, idem). Pelo preciosismo poderia ter seguido a lei e prever que também não se constituirá quebra de sigilo fornecer ao Poder Público fiscal ou por ordem judicial tais informações.

5. Da administração do patrimônio de afetação

Ao incorporador se imputa fazeres próprios de sua atividade, colimando-se na edificação contratada. Entretanto, em relação ao patrimônio de afetação, a lei lhe impõe deveres próprios haja vista que a ele caberá administrar o referido conjunto de bens.

Assim, impõe-lhe a lei, nos incisos do artigo 30-D, promover todos os atos necessários à boa administração e à preservação do patrimônio de afetação, inclusive mediante adoção de medidas judiciais, acaso necessárias (respondendo, pessoalmente, pela negligência ou morosidade, ressaltamos); manter apartados os bens e direitos objeto de cada incorporação; diligenciar a captação dos recursos necessários à incorporação e aplicá-los na forma prevista nesta Lei, cuidando de preservar os recursos necessários à conclusão da obra; entregar à Comissão de Representantes, no mínimo a cada três meses, demonstrativo do estado da obra e de sua correspondência com o prazo pactuado ou com os recursos financeiros que integrem o patrimônio de afetação recebidos no período, firmados por profissionais habilitados, ressalvadas eventuais modificações sugeridas pelo incorporador e aprovadas pela Comissão de Representantes; manter e movimentar os recursos financeiros do patrimônio de afetação em conta de depósito aberta especificamente para tal fim; entregar à Comissão de Representantes balancetes coincidentes com o trimestre civil, relativos a cada patrimônio de afetação; assegurar à pessoa nomeada pela Comissão de Representantes, livre acesso à obra, bem como aos livros, contratos, movimentação da conta de depósito exclusiva aqui referida, e quaisquer outros documentos relativos ao patrimônio de afetação; e, por fim, manter escrituração contábil completa, ainda que esteja desobrigado pela legislação tributária.

6 Dos efeitos da decretação de falência e da assembléia para solução do patrimônio de afetação

Os efeitos da decretação da falência ou da insolvência civil do incorporador não atingirão os patrimônios de afetação constituídos, não integrando a massa concursal o terreno, as acessões e demais bens, direitos creditórios, obrigações e encargos objeto da incorporação (artigo 31-F).

Desta forma, como providência complementar, nos sessenta dias que se seguirem à decretação da falência ou da insolvência civil do incorporador, determina a Lei (parágrafo primeiro do artigo 31-F), para solução de continuidade, que a Comissão de Representantes ou, na sua falta, um sexto dos titulares de frações ideais, ou, ainda por determinação do juiz da falência, sejam convocados, pessoalmente, todos condomínios adquirentes, como condição de validade, para que se instale assembléia geral. Por maioria simples de presentes, quando poderá ser novamente ratificado o mandato da Comissão de Representantes, ou nomeada outra. A seguir, por dois terços dos votos dos adquirentes, em primeira convocação, ou pela maioria absoluta desses votos, em segunda convocação, será instituído por instrumento público ou particular o condomínio da construção, que deliberará sobre a continuação da obra ou a liquidação do patrimônio de afetação. Se houver financiamento para construção, a convocação poderá ser feita pela instituição financiadora, que deverá, nas primeiras hipóteses, ter sido convocada, pessoalmente, sob pena de invalidade da decisão encontrada na referida assembléia.

Idêntica providência – a de convocação de assembléia – terá lugar, se paralisada a obra, sem justa causa, como previsto no artigo 43, inciso VI da mesma Lei de Incorporações.

Em qualquer destas duas hipóteses, acima, a Comissão de Representantes ficará investida de mandato irrevogável, sendo válido mesmo depois de concluída a obra, para o fim de firmar com os adquirentes das unidades autônomas o contrato definitivo a que estiverem obrigados o incorporador, o titular do domínio e o titular dos direitos aquisitivos do imóvel objeto da incorporação em decorrência de contratos preliminares. Não se trata de reconhecer personalidade jurídica a esta Comissão, mas de legitimidade representativa pelo conjunto de condôminos.

Os poderes concedidos à Comissão são específicos, observado o fim de resguardar os direitos e interesses dos condôminos, pelo que responderão os seus membros diante da ineficácia dos atos que firmarem, quando em desacordo com o escopo do empreendimento. Neste sentido dispõe a lei, que o mandato outorgado à Comissão de Representantes confere poderes plenos, para em nome dos condôminos transmitir domínio, direito, posse e ação, manifestar a responsabilidade do alienante pela evicção e imitir os adquirentes na posse das unidades respectivas, caso alguns deles não queira continuar no empreendimento, custeando-o (parágrafo quinto do artigo 31-F).

Mais uma vez a redação dada ao dispositivo da lei constitui-se em técnica tímida. Em estilo confuso estabelece o parágrafo sexto do mesmo artigo 31-F que os contratos definitivos serão celebrados mesmo com os adquirentes que tenham obrigações a cumprir perante o incorporador ou a instituição financiadora, desde que comprovadamente adimplentes; situação em que a outorga do contrato fica condicionada à constituição de garantia real sobre o imóvel, para assegurar o pagamento do débito remanescente.

Ao que tudo indica, o legislador quis ressaltar que qualquer adquirente, mesmo aquele que tenha obrigações pendentes para com o incorporador – isto é, o que ainda não integralizou os valores devidos para aquisição das unidades prometidas -, não estará impedido de celebrar contratos com a Comissão de Representantes. Para tanto, será necessário, apenas, que tais obrigações pendentes, de natureza de trato sucessivo, estejam sendo adimplidas em seu tempo de pagamento. Ou seja, o adquirente em mora, ou o inadimplente, não poderá firmar contrato com a Comissão de Representantes. De toda sorte, em face das obrigações pendentes, e para não colocar em risco o empreendimento, será necessário a este adquirente dar garantia, de alguma forma, de que as obrigações pendentes serão adimplidas, quer pelo pagamento normal, quer através da garantia.

Na hipótese de constituição de Comissão de Representantes, quando do abandono da obra ou de sua paralisação injustificada (parágrafos primeiro e segundo do artigo 31-F), ficará a Comissão investida de mandato irrevogável em nome dos adquirentes, e em cumprimento da decisão da assembléia geral, para deliberar pela liquidação do patrimônio de afetação, podendo efetivar, através de contrato eficaz para transmissão de direitos reais, a alienação do terreno e das acessões; transmitindo posse, direito, domínio e ação, responsabilizar-se pela evicção, bem como imitir os futuros adquirentes na posse do terreno e das acessões (parágrafo sétimo, idem).

A Comissão de Representantes, como mandatária, cumprirá o mandato nos exatos termos e limites estabelecidos pela deliberação da assembléia geral, assim como prestará contas aos adquirentes, entregando-lhes o produto líquido da alienação, no prazo de cinco dias do recebimento do preço ou de cada parcela do preço (parágrafo nono do artigo 31-F), sendo consignados judicialmente, os destinados aos adquirentes não localizados (parágrafo dez, idem).

7. Da assunção do empreendimento pelos promitentes-compradores

Caso decidam pela continuação da obra, os adquirentes, promitentes-compradores ficarão automaticamente sub-rogados nos direitos, nas obrigações e nos encargos relativos à incorporação; inclusive aqueles relativos ao contrato de financiamento da obra, se houver, perante o agente financeiro com quem fizera o incorporador o respectivo contrato para obtenção dos recursos (parágrafo onze do artigo 31-F da Lei 4.591/64). Neste caso, cada um responderá individualmente pelo saldo porventura existente entre as receitas do empreendimento e o custo da conclusão da incorporação na proporção dos coeficientes de construção atribuíveis às respectivas unidades, isto é, na proporção da cota de obra (futura fração ideal); salvo se outro critério de rateio não for deliberado em assembléia geral. A modificação do critério de custeio exigirá o quorum de dois terços dos votos dos condôminos adquirentes e, para tanto, será observado o seguinte:

I - os saldos dos preços das frações ideais e acessões integrantes da incorporação que não tenham sido pagos ao incorporador até a data da decretação da falência ou da insolvência civil passarão a ser pagos diretamente à Comissão de Representantes, permanecendo o somatório desses recursos submetido ao sistema de afetação, nos termos do art. 31-A, até o limite necessário à conclusão da incorporação;

II - para cumprimento do seu encargo de administradora da incorporação, a Comissão de Representantes ficará investida, por mandato tácito, decorrente da própria lei, em caráter irrevogável, para, em nome do incorporador ou do condomínio de construção, receber as parcelas do saldo do preço e dar a respectiva quitação; legitimando-se, ainda, a promover as medidas extrajudiciais ou judiciais necessárias a cobrança destes valores, praticando todos os atos relativos ao leilão de que trata o art. 63 ou os atos relativos à consolidação da propriedade e ao leilão de que tratam os arts. 26 e 27 da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, devendo realizar a garantia e aplicar na incorporação todo o produto do recebimento do saldo do preço e do leilão; [7]

III - consideram-se receitas do empreendimento os valores das parcelas a receber, vincendas e vencidas e ainda não pagas, de cada adquirente, correspondentes ao preço de aquisição das respectivas unidades ou do preço de custeio de construção, bem como os recursos disponíveis que tenham sido afetados; e

IV - compreendem-se no custo de conclusão da incorporação todo o custeio da construção do edifício e a averbação da construção das edificações para efeito de individualização e discriminação das unidades, nos termos do artigo 44, da mesma Lei 4.591/64, que determina as providências conclusivas para averbação e constituição plena da propriedade autônoma edificável.

Considerando que as providências que justificaram a constituição e interveniência da Comissão de Representantes decorre da falência ou insolvência do incorporador, os valores restantes, após apurado saldo positivo entre as receitas da incorporação e o custo da conclusão da incorporação, serão entregues à massa falida ou disponibilizadas ao Juízo da declaração de insolvência (parágrafo treze).

Caso não tenham sido compromissadas pelo incorporador todas as unidades disponíveis no empreendimento, até sua decretação de falência ou insolvência, a Comissão de Representantes agilizará a oferta pública de tais unidades a novos aderentes, como forma de obter recursos que possam concorrer para o fim comum, a edificação edilícia. A lei determina o prazo de sessenta dias após a constituição da Comissão, para realização do referido leilão público, onde se alienarão as referidas frações ideais e acessões, sub-rogando-se, os adquirentes, em todos os direitos e obrigações comuns aos demais, inclusive diante do agente financeiro, caso aja (parágrafo quatorze do mesmo artigo 31-F).

As eventuais vendas realizadas pela Comissão informarão o valor das acessões não pagas pelo incorporador, assim como o preço da respectiva fração ideal disponibilizada (parágrafo dezesseis, idem o artigo), sendo assegurado, em igualdade de condições com terceiros, preferência ao proprietário do terreno, a ser exercida nas vinte e quatro horas seguintes à data designada para a venda. Hipótese em que este seja pessoa distinta da pessoa do incorporador falido ou insolvente; e, em segundo lugar ao condomínio, a ser exercida no prazo de quarenta e oito horas, caso não haja licitantes, desde que deliberada em assembléia geral, pelo voto da maioria simples dos adquirentes presentes (parágrafo dezessete do artigo 31-F).

Diante do bom êxito por parte da Comissão, na transmissão onerosa dos direitos disponíveis quanto às unidades não comercializadas, nos cinco dias seguintes ao recebimento do preço, pago terceiro aderente, serão adimplidas as seguintes obrigações pendentes, em decorrência do empreendimento: (i) trabalhistas, previdenciárias e tributárias, vinculadas ao respectivo patrimônio de afetação, observada a ordem de preferência prevista na legislação, em especial o disposto no art. 186 do Código Tributário Nacional; (ii) aos adquirentes o reembolso das quantias que tenham adiantado, com recursos próprios, para pagamento das obrigações acima, aqui mencionadas; (iii) a instituição financiadora a quantia que esta tiver entregue para a construção, salvo se outra forma for convencionada entre as partes interessadas; (iv) ao condomínio o valor que este tiver desembolsado para construção das acessões de responsabilidade do incorporador (§ 6º do art. 35 e § 5º do art. 31-A), na proporção do valor obtido na venda; (v) o proprietário do terreno, nas hipóteses em que este seja pessoa distinta da pessoa do incorporador, o valor apurado na venda, em proporção ao valor atribuído à fração ideal; e, (vi) a massa falida o saldo que porventura remanescer.

O incorporador deve assegurar à pessoa nomeada pela Comissão de Representantes, para fiscalização e acompanhamento do patrimônio de afetação (artigo 31-C), o acesso a todas as informações necessárias à verificação do montante das obrigações que foram pagas ao incorporador, até a decretação da falência ou insolvência, e que foram transferidas ou passaram a ser pagas àquela Comissão (§ 12, inciso I, do art. 31-F), vinculadas ao respectivo patrimônio de afetação (parágrafo dezenove, idem 31-F).

Considerada a natureza do patrimônio de afetação - como garantia constituída em favor dos adquirentes -, nenhuma pretensão se reconhecerá à Fazenda Pública ou quaisquer outras parafiscais, como contribuições sociais, v.g., imputáveis ao incorporador falido ou insolvente, quer sobre o lucro devido, inclusive as decorrentes de outras atividades ou dívidas que não o referido empreendimento. Tais dívidas - resolveu ressaltar o legislador - não se imputarão aos adquirentes, conforme o texto do parágrafo vinte do citado artigo 31-F.

8. Das Obrigações do Incorporador em face do patrimônio de afetação

Sem prejuízo das obrigações do incorporador diante de seu papel de empreendedor na edificação, quanto à matéria de afetação incumbe-lhe, na forma do artigo 31-D da Lei 4.591/64:

I - promover todos os atos necessários à boa administração e à preservação do patrimônio de afetação, inclusive mediante adoção de medidas judiciais;

II - manter apartados os bens e direitos objeto de cada incorporação;

III - diligenciar a captação dos recursos necessários à incorporação e aplicá-los na forma prevista nesta Lei, cuidando de preservar os recursos necessários à conclusão da obra;

IV - entregar à Comissão de Representantes, no mínimo a cada três meses, demonstrativo do estado da obra e de sua correspondência com o prazo pactuado ou com os recursos financeiros que integrem o patrimônio de afetação recebidos no período, firmados por profissionais habilitados, ressalvadas eventuais modificações sugeridas pelo incorporador e aprovadas pela Comissão de Representantes;

V - manter e movimentar os recursos financeiros do patrimônio de afetação em conta de depósito aberta especificamente para tal fim;

VI - entregar à Comissão de Representantes balancetes coincidentes com o trimestre civil, relativos a cada patrimônio de afetação;

VII - assegurar à pessoa nomeada nos termos do art. 31-C o livre acesso à obra, bem como aos livros, contratos, movimentação da conta de depósito exclusiva referida no inciso V deste artigo e quaisquer outros documentos relativos ao patrimônio de afetação; e

VIII - manter escrituração contábil completa, ainda que esteja desobrigado pela legislação tributária.

9. Da extinção do patrimônio de afetação

Já analisada a possibilidade de constituição de Comissão de Representantes para comercialização das unidades a terceiros, em caso de quebra ou insolvência do incorporador, quando sob regime de afetação o empreendimento. Da mesma forma, viu-se a possibilidade de os condôminos deliberarem pela continuidade da obra a seu custo e risco.

De última forma, mantendo o princípio da intangibilidade do patrimônio de afetação, em favor dos promitentes-adquirentes, poderão estes deliberar em assembléia geral pelo voto de 2/3 (dois terços) dos adquirentes, a venda do terreno, das acessões e demais bens e direitos integrantes do patrimônio de afetação, mediante leilão ou outra forma que estabelecerem. Qualquer que seja a forma será observada a distribuição, entre si, na proporção dos recursos que comprovadamente tiverem aportado, o resultado líquido da venda, depois de pagas as dívidas do patrimônio de afetação e deduzido e entregue ao proprietário do terreno a quantia que lhe couber. Na hipótese, entretanto, de não ser obtido na venda a reposição dos valores investidos, os adquirentes serão credores privilegiados pelos valores da diferença não reembolsada no patrimônio pessoal do incorporador (inciso sétimo do artigo 43 da Lei 4.591/64), haja vista a natureza de direito real de garantia e seu fim primeiro, a proteção dos promitentes-compradores.

Prevê o artigo 31-E e seus incisos, como procedimentos preliminares e condicionais para o cancelamento, as seguintes medidas de caráter registral e negocial: averbação da construção mediante obtenção de "habite-se"; o registro dos títulos de domínio ou de direito de aquisição em nome dos respectivos adquirentes; e, quando for o caso, a extinção das obrigações do incorporador perante a instituição financiadora do empreendimento. Da mesma forma, será necessária a revogação em razão de denúncia da incorporação, depois de restituídas aos adquirentes as quantias por eles pagas (art. 36), ou de outras hipóteses previstas em lei; e a liquidação deliberada pela assembléia geral nos termos de falência do incorporador, observadas as cautelas analisadas no art. 31-F, § 1º.

Considerando-se, contudo, o meio registral em que encontrará existência, validade e eficácia, perante terceiros, o patrimônio de afetação, da mesma forma que constituído por averbação junto ao Registro de Imóveis, seu cancelamento também, em qualquer hipótese, em nível registral, dependerá da respectiva averbação. Tanto pela conclusão do empreendimento em favor dos adquirentes, seja pela sua frustração em que se veja extinto o patrimônio de afetação.

Notas

1Art. 31-A. A critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes. (Lei 4.591/64)

2 Aqui, como se vê, retorna a fragilidade do sistema criado. Afinal, admitida a ingerência do incorporador e possibilidade de responder com seu patrimônio pessoal, retorna-se a situações conhecidas em que, embora não faltante à consciência legal, doutrinária e jurisprudencial, quanto à responsabilidade pessoal supletiva do incorporador, a sua efetividade, regularmente, se vê afetada.

3 Artigo 31-A, da Lei 4.591/64, com a redação dada pela Lei 10.931/04 "§ 7º O reembolso do preço de aquisição do terreno somente poderá ser feito quando da alienação das unidades autônomas, na proporção das respectivas frações ideais, considerando-se tão-somente os valores efetivamente recebidos pela alienação."

4 AGHIARIAN, Hércules. Da restitutio in integrum. Ed. Lumen Juris. RJ. 4. edição, 2ª tiragem, 2003. página 300 e s.

5 Ver comentários à Lei 9.514/97, na presente obra.

6 A Lei 10.931/04 em nada alterou o conteúdo do artigo 30A, da lei original. Apenas desdobrou o caput em parágrafo.

7 As legislações mencionadas, Lei 4.591/64 e 9.514/97, autorizam o leilão como forma de obter ressarcimento pelos valores devidos.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

AGHIARIAN, Hércules. Patrimônio de afetação. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 607, 7 mar. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/6408. Acesso em: 20 abr. 2024.