Breves comentários à nova Lei de Falências.

             Após 10 anos de tramitação legislativa, foi publicada, em edição extraordinária do Diário Oficial da União – 09.02.2005 –, a Nova Lei de Falências (Lei nº 11.101/2005).

            Importante ressaltar, desde o início destes comentários, sobre o período de vacatio legis de 120 dias da nova lei. O novo diploma legal irá reger os procedimentos falimentares iniciados após 9 de junho, data da entrada em vigor da Lei 11.101/2005.

            A vigência da pretérita Lei de Falências – Dec.-lei 7.661/45 – cessará apenas com o deslinde do último processo falimentar iniciado sob a sua égide, ou seja, estará vigente por um período considerável, levando-se em conta a complexidade dos procedimentos, sua ampla gama recursal e a morosidade do Poder Judiciário; o simples acréscimo da garantia individual de razoabilidade temporal dos processos (art. 5.º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal) feito pela Emenda Constitucional 45/2004 (Reforma do Judiciário) não irá, por si só, garantir a celeridade da prestação jurisdicional.

            A Lei de Recuperação de Empresas, nome atribuído à nova lei, vem demonstrar a inversão ideológica do legislador, que transmitiu para o novo diploma legal elementos fáticos e institutos jurídicos capazes de reestruturar economicamente as empresas durante períodos de dificuldade em sua gestão. O objeto da legislação falimentar deixou de ser, exclusivamente, a falência das sociedades e passou a ser a busca por sua recuperação, explicitando o caráter social do diploma legal. O empresário devedor passa a ter como instrumentos de fôlego a recuperação extrajudicial (elabora-se um plano com os principais credores e homologa-se perante o juízo competente) e a recuperação judicial (o juiz nomeia um administrador judicial para tentar gerir a empresa e recuperá-la), antes de sentença judicial decretar a sua falência.

            Aspectos político-sociais à parte, passamos agora a analisar as informações processuais penais e penais contidas na nova lei.

            Trata-se de lei ordinária que revoga expressamente, em seu art. 200, os arts. 503 a 512 do Decreto-Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal.

            Ao revogar tais dispositivos do Código de Processo Penal, a Nova Lei de Falências não estará incluída no rol das leis regidas por procedimento especial. Isto significa a retirada da Lei de Falências da proibição expressa trazida pelo art. 61 da Lei 9.099/95, que exclui expressamente do âmbito de aplicação do procedimento sumaríssimo os crimes regulados por legislação especial. Com isso, encerra-se a polêmica discussão jurisprudencial sobre a aplicação, ou não, do procedimento sumaríssimo aos crimes falimentares. Entretanto, o legislador optou pelo procedimento sumário (arts. 531 a 540 do CPP) para reger a apuração dos crimes falimentares da nova lei (art. 168 a 178), mesmo em se tratando de delitos apenados com reclusão.

            Outra relevante novidade é o fim do inquérito judicial. O artigo 187 da Lei 11.101/2005 atribui ao Ministério Público, caso verifique a ocorrência de crime previsto na nova lei, a obrigação de promover a ação penal ou, se entender necessário, requisitar a abertura de inquérito policial. É o fim do procedimento inquisitorial incidental falimentar. Com a nova lei em vigor, não existirão mais debates sobre a nulidade dos procedimentos falimentares que, em seus inquéritos judiciais, não observaram o princípio do contraditório. O inquérito será presidido pela autoridade policial que encaminhará o procedimento inquisitorial ao representante do Parquet que poderá ou não oferecer a denúncia. Em havendo dúvidas sobre o arquivamento, aplicar-se-á o art. 28 do CPP.

            Os crimes previstos na nova lei são de ação penal pública incondicionada (art. 184).Com o advento da Lei 11.101/2005, a expressão "crimes falimentares" presente no Título XI da lei anterior de 1945 passa a ser tecnicamente incorreta. Agora, pode existir "crime falimentar" sem que tenha sido decretada a falência do devedor. Isso ocorre porque a sentença que decreta a falência perdeu o monopólio de condição objetiva de punibilidade; estão incluídas também neste rol a sentença que homologa o plano de recuperação extrajudicial e a sentença que concede a recuperação judicial (art. 180). A sentença que decreta a falência, portanto, passa a ser, também, marco interruptivo do lapso prescricional (art. 182, parágrafo único) do crime que teve como condição objetiva de punibilidade, v.g., a sentença que homologou o plano de recuperação extrajudicial.

            Em relação às disposições penais tipificadas pela Lei 11.101/2005, o primeiro aspecto diferenciador, fazendo uma comparação com o Decreto-lei 7.661/1945, foi o aumento significativo das penas e, consequentemente, do lapso prescricional. A prescrição dos crimes previstos na nova lei reger-se-á pelas disposições do Código Penal, tendo como marco inicial a decretação da falência, a concessão da recuperação judicial ou a homologação do plano de recuperação extrajudicial.

            A pena máxima em abstrato, dos crimes definidos nos artigos 168 a 178 da Lei 11.101/2005, varia de 6 (seis) anos – no caso de fraude contra credores – a 2 (dois) anos – no crime de omissão dos documentos contábeis obrigatórios. Este crime omissivo, devido à quantificação máxima em abstrato de sua reprimenda, é o único crime falimentar que está sujeito ao procedimento sumaríssimo, levando-se em consideração o parágrafo único do art. 2.º da Lei 10.259/2001 (Juizados Especiais no âmbito da Justiça Federal). Os demais crimes, como já explicado neste trabalho, estão sujeitos ao rito sumário do CPP por expressa disposição legal (art. 185, da Lei 11.101/2005).

            Salvo os delitos tipificados nos arts. 176 (Exercício ilegal de atividade) e 178 (Omissão dos documentos contábeis obrigatórios) que possuem pena mínima em abstrato de 1 (um) ano de reclusão e de detenção respectivamente, os demais crimes falimentares não admitem a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95).

            Com a redação das disposições penais da nova lei, o legislador deixou transparecer dois objetivos que pretende alcançar: 1) com o aumento das penas e com a retirada do âmbito do procedimento sumaríssimo da quase totalidade dos crimes, impedindo a composição civil dos danos e a transação penal, utilizou a hipótese de restrição efetiva da liberdade, como coação para o desestímulo de práticas fraudulentas contra os credores; e 2) ampliou o prazo da prescrição para evitar o que quase sempre ocorria nos procedimentos falimentares regidos pelo Decreto-lei 7.661/1945: a extinção da punibilidade do agente pelo decurso do lapso prescricional, nos termos do art. 107, IV, do CP.

            Outro fator relevante da lei foi o tratamento especial dado às empresas de pequeno porte e às microempresas. Tratando-se de empresas legalmente qualificadas como tal e não se constatando prática habitual de condutas fraudulentas por parte do empresário, nos termos do § 4.º do art. 168 (Fraude contra credores) "poderá o juiz reduzir a pena de reclusão [de 3 a 6 anos] de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) ou substituí-la pelas penas restritivas de direitos, pelas de perda de bens e valores ou pelas de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas".

            Ao verificarmos este tratamento díspare em relação às demais empresas excluídas da redação do § 4.º supra citado, constatamos, em rara ocasião, a preocupação legislativa com o princípio da proporcionalidade penal. O impacto social e o capital de giro destas empresas é menor e, portanto, proporcionais devem ser as penas aplicadas ao microempresário devedor que não possui habitualidade na prática de condutas fraudulentas.

            Em resumo, o impacto social positivo trazido pela nova lei restará demonstrado com a redução do número de falências das empresas, dos índices de desemprego e com a efetiva recuperação dos empresários que, em sua grande maioria, têm que travar desiguais batalhas para honrar seus compromissos contratuais, fiscais e trabalhistas, e nem sempre conseguem fazê-lo no campo da licitude de suas condutas. Com o brilhantismo de sempre afirmou Benjamin Disraeli: "A dívida é mãe prolífica de loucuras e de crimes". ⁽¹⁾

            Terminamos estas breves considerações fazendo menção aos ensinamentos de FERRAJOLI ⁽²⁾ e adaptando-os: Oxalá esteja presente o garantismo necessário entre a normatividade de recuperação de empresas e a sua efetividade, assegurando a manutenção das relações de trabalho das classes menos favorecidas e impedindo a utilização dos mecanismos de fraude por parte dos deliqüentes econômicos.

            Utopias e extremismos à parte, parece-nos que o Direito Penal Moderno desenhado por GRÁCIA MARTÍN ⁽³⁾ dá seus primeiros passos, incluindo nos dispositivos penais específicos desta nova lei, não apenas condutas típicas das classes menos favorecidas economicamente, mas também comportamentos ilícitos que, anteriormente, eram tratados como delitos menos graves devido às particularidades de seus sujeitos ativos e por monopólio exclusivo do princípio da legalidade nas mãos de quem se auto beneficiava.

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Notas

            1 ALDO DELLA NINA. Dicionário da sabedoria. São Paulo: Fittipaldi Editores, 1985, p. 372, vol.1.

            2 LUIGI FERRAJOLI. Derecho y Razón-Teoría del Garantismo Penal. Madrid: Trotta, 1998, p. 853.

            3 LUIS GRACIA MATIN, Luis. Prolegomenos para la lucha por la modernización y expansión del derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003.