Análise da desconsideração da personalidade jurídica no processo licitatório

1.    LICITAÇÕES PÚBLICAS NO BRASIL 

O procedimento administrativo que antecede contratos administrativos evolução legislativa na matéria de Licitação no Brasil, que ocorreu no final do século passado, e concentra a exposição no tocante à mudança da denominação do instituto e das alterações da regulamentação.

O instituto procedimental que antecede contratos administrativos, delimitados na lei, nem sempre foi denominado Licitação. O Brasil adotava o instituto concorrência pública, que foi regulamentada pelo Código de Contabilidade Pública da União, de 1922.[1]

O instituto da concorrência pública, conforme indica Cretella atuava:

O processo geral e impessoal, empregado pela Administração para selecionar, entre várias propostas, apresentadas por particulares que pretendem oferecer serviços ou bens ao Estado, a que mais atende ao interesse da coletividade.[2]{C}

Para o jurista os institutos da concorrência pública e Licitação coadunam, portanto, compartilham da mesma natureza jurídica, vez que embora Licitação fosse habitual aos procedimentos de direito privado, naquele momento era preenchido por elementos de direito público. 

Vale destacar que o referido procedimento previsto no Código de Contabilidade Pública da União de 1922, denominado de concorrência pública, não regulamentava o procedimento que antecedia o contrato administrativo da Administração Pública indireta.[3]

O autor, ainda, sobre a definição do procedimento que antecede o contrato administrativo, estabelece diferenças entre Licitação pública e privada.

Cretella indica que a Licitação Pública é instaurada pelo ocupante de cargo público, que deverá se ater às regras disponíveis ao seu cargo. Ainda, que não pode desta forma, dispor com discricionariedade o ato administrativo no processo licitatório, ao contrário da Licitação privada, que há maior liberdade:

Se o instituidor do procedimento licitatório é o particular, a licitação se inclui no campo do Direito Privado, se o instituidor do procedimento é o Estado, a licitação é pública. Assim a licitação classifica-se em licitação privada e licitação pública, ambos procedimentos preliminares, o primeiro dependente da vontade do dominus, o segundo sujeito às leis do Estado, as quais disciplinam o instituto, colocando-o fora da alçada da volutas  do administrador, mas dentro do campo da competência deste.{C}[4]

Em 26.02.1967 passou a vigorar o Decreto-Lei n° 200, que estabeleceu novos princípios para o procedimento que antecedia contratos administrativos. Tal legislação retificou a denominação do procedimento de concorrência pública à Licitação Pública.

Caracterizou, neste momento, a apropriação de instituto privado pela Administração Pública.

Vale destacar que além da apropriação da denominação do instituto privado, considerou, na legislação, necessidade do processo licitatório anteceder os contratos da Administração Pública indireta, diferente da concorrência pública, que dispensava o referido procedimento nos contratos da Administração Pública indireta.

Hoje o processo administrativo que antecede os contratos da Administração Pública é regulamentado pela Constituição Federal de 1988 e Leis gerais de Licitação. As referidas normas estabelecem as modalidades específicas para situações diferentes.

A Licitação Pública é mecanismo de garantia ao interesse público e da moralidade administrativa, que deve estimular a participação dos cidadãos na Administração Pública, bem como na prestação de serviços e na fiscalização dos contratos administrativos.

Vale destacar que embora a Licitação seja um importante instituto jurídico que visa proteger o interesse público, carece ainda da participação da sociedade, no exercício da cidadania para fiscalizar a Administração Pública. Insta salientar que os entes federativos possuem meios precários para garantir a publicidade dos procedimentos licitatórios que impossibilitam a participação dos cidadãos.

De todo modo o estudo demonstra que a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica na extensão das sanções administrativas pode fomentar a importância da Licitação, como meio de proteção ao interesse público.

 1.1.        DEFINIÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA 

A Licitação Pública está prevista no inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal de 1988. O dispositivo expressa a aplicação do procedimento em determinados contratos administrativos, bem como aqueles que tratam de obras, serviços, alienação e compras.

A doutrina majoritária define a Licitação Pública como procedimento administrativo que antecipa os contratos administrativos referentes aos contratos expressos no inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal de 1988.

O Jurista Marçal Justem Filho define a Licitação Pública e indica dois objetivos do procedimento licitatório e, da mesma forma, um princípio norteador do procedimento.

De acordo com o referido jurista, a contratação mais vantajosa e a promoção do desenvolvimento sustentável são os objetivos principais da Licitação, vez que promove a competição de preços nas interessadas e, consequentemente, diminuição dos gastos públicos, e, conjuntamente a eficácia dos princípios da sustentabilidade respectivamente.[5]{C}

Na mesma linha entende Celso Antonio Bandeira de Melo, afirmando que o procedimento administrativo é usado pela Administração Pública para desenvolver determinados atos administrativos que constituíram contratos de alienação, aquisição de bens, locação de bens, realização de obras ou serviços entre entidades particulares e a administração pública. Desta forma é um procedimento que antecede a contratação, devendo previamente estipular as condições de participação, e, convocar empresas interessadas em participar de certame licitatório. Conforme leciona o jurista:

Pode se conceituar licitação da seguinte maneira: é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados.{C}[6]

Mello indica que a licitação tem duplo objetivo que demonstra a finalidade do procedimento, sendo a possibilidade de a administração pública realizar o negócio jurídico (contrato) mais vantajoso em decorrência da concorrência do mercado, e, a garantia às entidades privadas a disputa para realizar contrato com a administração pública.[7]

Mediante tais objetivos o referido autor expõe três exigências públicas impostergáveis, no procedimento de licitação, sendo elas a proteção aos interesses públicos e recursos governamentais, respeito aos princípios da isonomia e impessoalidade e pela obediência aos reclamos de probidade administrativa. {C}[8]

Para a jurista Maria Sylvia Zanella Di Pietro a licitação tem como pressuposto a competição entre as entidades particulares que, desta forma, fomenta a proposta mais vantajosa, desenvolvimento econômico e o fortalecimento de cadeias produtivas de bens e serviços domésticos. Para a jurista o procedimento licitatório se desenvolve na qualidade de fator de eficiência e moralidade. Desta forma a jurista ensina que:

Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a administração pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse, inclusive o da promoção do desenvolvimento econômico sustentável e fortalecimento de cadeias produtivas de bens e serviços sustentável e fortalecimento de cadeias produtivas de bens e serviços domésticos. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculados para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados a atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios jurídicos administrativos. Tem como pressuposto a competição.{C}[9]

Vale destacar no excerto acima, retirado da obra da jurista Di Pietro, que o procedimento licitatório além de promover a diminuição de custos, mediante proposta mais vantajosa, atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios jurídicos, e desta forma lhe atribui a função impulsionadora da efetividade às normas constitucionais – princípios e regras.

Em diapasão com os autores anteriores, Di Pietro entende que as duas finalidades da licitação são a obtenção do contrato mais vantajoso e resguardo dos direitos de possíveis contratados. A referida autora declara que além das finalidades supramencionadas, pode ser atribuída à finalidade da licitação a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.[10]

Salienta assim que a Licitação Pública é um importante instrumento na garantia da moralidade administrativa, no interesse público, que promove a disputa de mercado na proteção dos bens públicos.

Igualmente a Licitação Pública fomenta função social da empresa. Isto porque os requisitos para participar de processo licitatório, previstos nos artigos 28 a 31 da Lei 8.666/1993, bem como a regularidade fiscal (certidão negativa de débito com da fazenda Municipal, Estadual e Federal), trabalhista (certidão negativa de débitos trabalhista) e certidão negativa de falência, obrigam as interessadas adimplir com as obrigações estipuladas.

1.2 REGIMES LICITATÓRIOS 

A principal fonte quanto ao procedimento está expressa na Constituição Federal de 1988, no artigo 37, inciso XXI. A norma constitucional determina a necessidade do processo licitatório para que haja o contrato administrativo. Da mesma forma, na Constituição Federal, expressa o artigo 175, que trata das outorgas de concessões e de permissões, necessidade do procedimento licitatório.

A Licitação Pública tem três regimes licitatórios, e estão previstos nas leis 8.666/93, 10.520/2002 e 12.426/2011.

O teórico Marçal aponta três aspectos procedimentais das modalidades licitatória expressas na Lei 8666/93, bem como a realização presencial da licitação, julgamento da idoneidade dos licitantes anterior a abertura das propostas e a impossibilidade da mudança da proposta no curso do procedimento[11].

A lei geral de licitação (8.666/1993) é a regra geral para o processo de licitação, e estabelece em seu artigo 22 as cincos modalidades de licitação, sendo elas a concorrência, tomada de preço, convite, concurso e leilão.

Vale lembrar, também que o pregão, procedimento licitatório, está previsto na Lei 12.426/2011. A título de exemplo o pregão ocorre como se fosse um leilão invertido, sendo que o vencedor do certame é consagrado com a proposta menos onerosa. O procedimento foi regulamentado, também, pelo decreto 5.450/2005. O regulamento possibilita que o procedimento ocorra por meio eletrônico através de sistemas como o Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais - SIASG, que intermedia as licitantes da Administração Pública no certame licitatório. O sistema auxilia, promovendo a transparência e garantia dos direitos dos participantes.

Mais recentemente foi regulamentado o Regime Diferenciado de Contratação (RDC), que está previsto na lei 12.426/2011. Tal lei relativiza o princípio da isonomia e estabelece diferenças para empresas de pequeno porte, com a finalidade de garantir a participação de todos.

1.3 PRINCÍPIOS DA LICITA ÇÃO PÚBLICA 

A Lei 8666/93 expressa no artigo 3° que a licitação destina-se a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, impessoalidade, probidade administrativa, igualdade, publicidade, da moralidade, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.

Para o jurista Marçal Justem Filho, os princípios norteiam os atos convocatórios e os decisórios no procedimento licitatório. Para o jurista há diversos princípios, e os fundamentais são o da vantajosidade, isonomia e desenvolvimento sustentável. Ademais o referido autor indica que o processo licitatório está submetido para diversos princípios que estão expresso na Constituição Federal de 1988, conforme excerto:

O ato convocatório da licitação e todos os atos decisórios decorrentes se subordinam a diversos princípios, os fundamentais são a vantajosidade, a isonomia e o desenvolvimento nacional sustentável, já referidos acima. Mas, ademais deles, há diversos outros princípios que norteiam a atividade licitatória.[12]{C} 

Para Celso Antonio Bandeira Melo a licitação será processada e julgada na conformidade dos seguintes princípios: legalidade, da impessoalidade, da moralidade, igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo. Para Mello os princípios licitatórios estão previstos nos artigos 3° e 4° da Lei 8.666 de 1993.[13]{C} 

Os princípios expressos na Lei Geral de Licitação são norteadores das regras que regulamentam a licitação. O trabalho adotara o rol de princípio licitatório exposto pelo Celso Antonio Bandeira de Mello, e, desdobrará sobre os princípios mediante autores diferentes.

1.3.1 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE  

O princípio da impessoalidade é o mandamento normativo que determina a eliminação do subjetivismo na escolha da entidade participante. Para esse princípio os atos administrativos que em detrimento de elementos subjetivos privilegiasse determinada entidade são inexistentes.  A impessoalidade orienta o procedimento licitatório, promovendo o cumprimento dos atos através dos critérios objetivos, conforme indica Marçal:

A impessoalidade é a emanação da isonomia, da vinculação à lei e ao ato convocatório e da moralidade. Indica vedação a distinção fundadas em caracteres pessoais e concretas (que sejam relevantes para os fins da licitação). Exclui o subjetivismo do agente administrativo. A decisão será impessoal quando derivar racionalmente de fatores alheios à vontade subjetiva do julgador. A impessoalidade conduz a uma decisão que se pauta em critérios objetivos. Ou seja, ela deve independer da identidade de quem julga. {C}[14]

Em diapasão, Di Pietro indica que há uma ligação entre o princípio da isonomia e do julgamento objetivo com o princípio da impessoalidade. Desta forma, para a jurista, todos aqueles que tiverem interesse em participar de um certame licitatório deverá ser tratado igualmente aos outros interessados. Outrossim a administração pública que promover Licitação deverá seguir os critérios objetivos expressos em edital ou na lei regulamentadora.[15]

Na mesma linha, Celso Antonio Bandeira de Melo, afirma que deve ser eliminado qualquer tipo de favoritismo entre os participantes, ou, qualquer forma de discriminação entre os participantes do certame licitatório.[16]

Considerando a doutrina administrativista, o princípio da impessoalidade, nos processos licitatórios, impede a ocorrência de atos administrativos com elementos subjetivos que se exteriorizam com a finalidade de beneficiar determinado participante de certame licitatório. Tais influências externas causam o desequilíbrio no certame licitatório e, consequentemente, desvirtua a finalidade do procedimento administrativo.

1.3.2 PRINCÍPIO DA IGUALDADE

O princípio da igualdade que está previsto na Constituição Federal de 1988, no artigo 37, XXI e no §1° do artigo 3° da Lei 8.666/1993, e determina o tratamento isonômico com aqueles que estão participando do certame licitatório e, da mesma forma, que os procedimentos licitatórios não ensejem obstáculos para aqueles que desejam participar do certame. Não à toa é previsto no § 1° do artigo 3° da Lei 8.666/1993 que:

É vedado aos agentes públicos: admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferencias ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicilio dos licitantes ou de qualquer outra circunstancias impertinente ou irrelevante para o especifico objetivo do contrato.[17] (artigo 3°, §1° da Lei de Licitação)

O princípio da igualdade, para Celso Bandeira, tem duas finalidades importantes, bem como nos processos licitatórios proteger a isonomia entre os participantes. Outrora impedir critérios discriminatórios em atos de convocação para Licitação.{C}[18]

O referido autor ainda lembra que há exceções ao princípio que estão previsto na Lei 8.666/1993, no §2° do artigo 3° em situação de empate. Igualmente através da Lei Complementar 123 de 2006, que cria critérios distintos para as pequenas empresas. O jurista explica que:

Deve-se considerar que estas distintas providências correspondem a um exemplo paradigmático da aplicação positiva (ou seja, não meramente negativa) do princípio da igualdade, o qual, como é sabido, conforta tratamentos distintos para situações distintas, sempre que exista uma correlação lógica entre o fato discriminante e a diferença de tratamento. {C}[19]

Vale destacar que a relativização do princípio da isonomia reflete na garantia da participação de todos.

A jurista Di Pietro entende que os únicos critérios indispensáveis na Licitação são os da exigência técnica e econômica, vez que assim no centro da proteção ficará a escolha da melhor proposta e a igualdade de direito daqueles interessados em participar.[20]

Di Pietro lembra, ainda, que o princípio da igualdade está correlatado no princípio da competitividade. Isto porque não poderá, na Licitação, conter expressas cláusulas que limitem a participação de determinadas interessadas em virtude de critérios subjetivos.[21]

A jurista ensina que o princípio da igualdade não é absoluto, e pode ser relativizado conforme a lei. Para a jurista a relativização do princípio deve ser pautada no princípio da razoabilidade[22].

1.3.3 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

O princípio da publicidade está presente no artigo 5°, XXXIII da Constituição Federal, que determina que os atos da Administração Pública devam ser públicos. Mais especificamente, na Licitação, está expresso no §3° do artigo 3° da Lei 8.666/93 que:

A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das proposta até a respectiva abertura.[23]

Desse modo, indiscutivelmente, necessário é a publicidade de todos os atos à Licitação, bem como a publicidade dos editais de convocação, de ata de sessão pública, dos atos de impugnação e todos aqueles referentes aos procedimentos da Licitação.

O jurista Marçal indica duas funções desempenhadas pelo aludido princípio que fomenta na sociedade a prática da cidadania. A publicidade dos atos, para o autor, permitir o acesso dos interessados ao certame e a fiscalização da regularidade dos atos praticados na Licitação. As pessoas atuando como fiscalizadoras estimula a preocupação em seguir as leis e a moral.[24]

1.3.4 PRINCÍPIO DA MORALIDADE

O princípio da moralidade é aplicado entre todos aqueles que participam da Licitação, bem como os ocupantes de cargo público e os licitantes, entidades que participam da licitação. O princípio prevê a garantia da boa-fé nos contratos administrativos, e desta forma orienta a conduta da função administrativa. O jurista Marçal ensina que:

A licitação deve ser norteada pela honestidade e seriedade. Os princípios aplicam-se tento à conduta do agente da administração pública com à dos próprios licitantes. A moralidade compreende também a boa-fé. [25]

O princípio da moralidade pode ser entendido, também, conforme ensina Di  Pietro,  que garante à Administração Pública os valores constitucionais. Os atos da Administração não são limitados apenas naquilo escrito na lei escrita, os atos devem ser pautados nos princípios constitucionais.{C}[26]

Na mesma linha de pensamento José dos Santos de Carvalho Filho entende que o princípio da moralidade exige que o servidor da administração pública pratique seus atos no manto da boa-fé, e que estabeleça nas relações contratuais a garantia da moralidade administrativa. Os princípios estão interligados entre si, e exigem da Administração Publica conduta em consonância com a moralidade administrativa. {C}[27]{C}       

Vale destacar que as definições do princípio da moralidade, que foram ditas, às vezes são inócuas e merecem, neste capitulo, aprofundamento sobre a interpretação dessa norma (princípio) constitucional. É adotado nesta monografia o estudo do professor Thiago Marrara, sobre o conteúdo do princípio da moralidade, que indicou que a moralidade administrativa não é uma norma que flutua em águas sem correntes, pelo contrário, que o mandamento – princípio -  dever ser interpretado à luz da Constituição Cidadã de 1988, portando na concretização dos fundamentos do Estado Social e Democrático de Direito. O Professor Marrara vai além, e demonstra que apenas fundamentar a aplicação da norma constitucional à luz dos fundamentos da Constituição não impediria a confusão causada pela inocuidade, e defende a atuação de três vetores, bem como a probidade, cooperação e a razoabilidade, que fazem o controle administrativo do princípio da moralidade.[28]{C}         

1.3.5 PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO

Conforme prevê o artigo 41 da Lei 8.666, não poderá a Administração Pública descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada, e desta forma faz referência ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

De acordo com Celso Bandeira, o supramencionado princípio obriga a Administração Pública cumprir as condições estipula no ato convocatório, limitando se naquilo que foi expresso[29].

Di Pietro vai além, e afirma que a violação do princípio da vinculação ao instrumento convocatório agride os princípios da igualdade, da publicidade, da livre competição e do julgamento objetivo. Isto porque aquele que se atentou às condições editalicias iniciais poderá ser prejudicado em decorrência da imprevisível conduta.

Quando a Administração estabelece, no edital ou na carta-convite, as condições para participar da licitação e as cláusulas essenciais do futuro contrato, os interessados apresentarão suas propostas com base nesses elementos; ora, se for aceita proposta ou celebrado contrato com desrespeito às condições previamente estabelecidas, burlados estarão os princípios da licitação, em especial o da igualdade entre os licitantes, pois aquele que se prendeu aos termos do edital poderá ser prejudicado pela melhor proposta apresentada por outro licitante que os desrespeitou. Também estariam descumpridos os princípios da publicidade, da livre competição e do julgamento objetivo com base em critérios fixados no edital.[30]

Portanto o edital é um instrumento convocatório, que é fundamental para certame licitatório, desenvolvendo função fundamental na garantia da competição.

Vale salientar que se o instrumento convocatório for omisso e inócuo, e desta forma não fornecer as informações necessárias para participação dos interessados no certame licitatório, eles ficaram prejudicados. A título de exemplo segue a hipótese de certame licitatório instaurado por Município Z, que no ato convocatório não estabeleça as qualificações técnicas ou termo de referência que indique o objeto do contrato. A falta de informação no instrumento convocatória pode gerar o comprometimento da execução do contrato e, consequentemente no procedimento licitatório.

1.3.6 PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE

Os Órgãos Públicos e os agentes públicos devem se atentar quanto aos atos praticados que versam o interesse público, serviços públicos e os bens públicos. Isto porque cabe aos agentes públicos apenas a manutenção. Cabe aos Órgãos Públicos e aos agentes públicos apenas guardar e aprimorar o interesse público, serviços públicos e os bens públicos.{C}[31]{C}     

Não cabe a Administração dispor do interesse público, vez que a atividade administrativa é uma atividade de zelo. Para Celso Ribeiro Bastos a disposição está no sentindo da máxima observância ao interesse público, e, em ultima análise da Administração Pública.[32]

O referido autor indica que caberá a Administração atuar na proteção do patrimônio público.

Cabe à Administração tomar as medidas necessárias para a proteção do patrimônio público, para a sua manutenção.[33]

Da mesma forma o autor indica que os atos administrativos devem possuir o objetivo da proteção, zelo e da cura.

Caberá ao Estado e aos ocupantes de cargo público a função de gerir e conservar os bens públicos. Igualmente, garantir o interesse público em prol da sociedade representada por aquele (s) ente (s) federativo (s). Vale destacar, também, que a Administração Pública não pode se abster da lei quando seus atos forem relativos aos bens públicos. Isto porque deve levar em consideração o interesse do público. Não à toa é possível alienar bens públicos apenas nos casos previstos em lei.{C}[34] Dessa forma a Licitação deve atender aos princípios da indisponibilidade dos bens públicos, vez que deve pautar os atos na consonância com o interesse coletivo. Propor à coletividade as melhores ações previstas para o momento.  E, da mesma forma, proteger contra fraudes que ofereçam riscos bens coletivos.

1.3.7. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA

 princípio da legalidade está presente na Constituição Federal no artigo 5°, inciso II, e expressa que:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

O princípio estabelece que a conduta típica seja descrita em lei, sendo que os atos praticados serão típicos quando for previsto legalmente. A norma não impõe condutas obrigatórias para a prática sem escolha, mas um bojo de ações típicas, e desta forma não impõe a necessidade de fazer apenas o que está expresso na lei,

Na Administração Publica o princípio é rogado de forma distinta. Conforme indica Celso Antônio Bandeira de Mello o agente estatal está submisso às normas que regulam seus atos. O ato administrativo não poderá, mesmo no poder da discricionariedade, se desvincular com a previsão legal, vez que todos os atos são previstos em lei. Celso Bandeira de Mello ensina que:

o próprio do Estado de Direito, como se sabe, é encontrar-se, em quaisquer de suas feições, totalmente assujeitado aos parâmetros da legalidade. Inicialmente, submisso aos termos constitucionais, em seguida, aos próprios termos propostos pelas leis, e, por último, adstrito à consonância com os atos normativos inferiores, de qualquer espécie, expedidos pelo Poder Público. Deste esquema, obviamente, não poderá fugir agente estatal algum, esteja ou não no exercício de “poder” discricionário.[35]{C}   

Em diapasão com o referido jurista, Garcia de Enterrria e Tomás Fernandez, entendem que:

A Administração é uma criação abstrata do direito e não uma emanação pessoal de um soberano e atua submetida necessariamente à legalidade, a qual, de sua vez, é uma legalidade objetiva, que se sobrepõe à Administração e não um mero instrumento ocasional.[36]

Outrossim, no tocante ao princípio da legalidade na Administração Pública, na mesma linha de pensamento Ruy Cirne Lima indica que:

Administração deverá submeter-se  ao princípio da legalidade, que constitui a regra básica dos atos administrativos.[37]

O ato administrativo deverá ser pautado, nessa corrente de pensamento, na estrita observância da lei. Será da norma a origem dos atos dos agentes públicos, na Administração Pública.  Desta forma, conforme indicam Luiz Scarpino Júnior e Ricardo Silveira:

A Administração Pública age  como um mero cumpridor de leis{C}[38]{C}

 A legalidade estrita pode ser entendida conforme expressa na Constituição Federal de 1988, no artigo 37, caput:

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte.

Insta salientar que o princípio da legalidade, na Administração Pública, não pode ser refém da própria norma. Isto porque o princípio faz parte de uma cadeia de princípios e regras ao qual deve ser consoante. O administrador ao limitar sua conduta/atos apenas aos quais estão previsto ao caso concreto poderá ser omisso á efetividade aos princípios da Administração Pública. O princípio não está sozinho, e desta forma, deve ser interpretado conforme o bojo de princípios. Vale destacar os ensinamentos de Lúcia Valle Figueiredo:

Todavia o princípio da legalidade não pode ser compreendido de maneira acanhada, de maneira pobre. E assim seria se o administrador, para promover, para praticar determinado ato administrativo, tivesse sempre que encontrar arrimo expresso em norma específica que dispusesse exatamente para aquele caso concreto.

Ora, assim como o princípio da legalidade é bem mais amplo do que a mera sujeição do administrador à lei, pois aquele, necessariamente, deve estar submetido também ao direito, ao ordenamento jurídico , às normas e princípios constitucionais, assim também há de se procurar solver a hipótese de a norma ser omissa ou, eventualmente, faltante.[39]

Far-se-á interpretação construtiva dos princípios, pois o princípio da legalidade é amplo e está em conjunto com outros princípios que norteiam a Administração Pública. A ausência de conduta por falta de previsão legal que acarretar lesão às norma é repelida. O princípio da legalidade, assim, na Administração Pública é mais amplo, e deverá ser observado em conjunto. Contudo deverá ser presente tal princípio nos atos da administração pública, sendo que os atos deverão sempre ser pautados em previsão legal, mas que não impeça a flexibilização em decorrência da interpretação construtiva do direito.

1.4.    MODALIDADES LICITATÓRIAS 

O instituto Licitação Pública, mediante artigo 22 da Lei 8.666/1993, estabelece 5 modalidades licitatórias, bem como a concorrência, tomada de preço, convite, concurso e leilão. Da mesma forma a Lei 10.520/2002 estabeleceu a modalidade pregão. Todas com características específicas, contudo bem parecidas.

A modalidade concorrência é exclusiva em algumas situações que envolvam o contrato administrativo com valores vultosos. Em contrato administrativo de obras e serviços de engenharia com valor superior R$ 1.500.000,00 ou para compras e serviços acima de R$ 650.000,00, de acordo com o artigo 23 §3º. A obrigatoriedade das situações mencionadas não limita o procedimento licitatório, e desta feita poderá ser utilizado para qualquer tipo de contrato administrativo.{C}[40]

A modalidade tomada de preço está expressa no artigo 22 §2°da Lei de Licitação diferente da concorrência, que não há requisitos para participar do certame, regulamenta que é necessário o cadastramento dos participantes em até três dias antes da proposta, que promovem sua habilitação para aquele objeto do contrato, vez que será habilitado aqueles que observarem as condições. Portanto a modalidade tomada de preço, que é destinada aos contratos de médio valor, deverá ser restringida às pessoas que forem cadastradas previamente ao certame. As regras expressam que as condições de cadastros são restrições para concorrer ao certame licitatório. Vale lembrar, conforme expressa artigo 98 da lei de licitação, que haverá punição aos que de forma injustificada, legal e injusta frustrar participação de empresas nas licitações em virtude das aludidas condições. Portanto o agente público não poderá de forma discricionária impedir a participação das empresas interessadas salvo quando aquelas não possuírem as condições expressas na lei. Tal modalidade, tomada de preço, antecede os contratos administrativos cujo valor, de compras e serviços, que são superiores o valor de R$ 650.000,00 e para obras de engenharia cujo valor não seja superior R$ 1.500,00.

O processo licitatório convite está regulamentado artigo 22, §3° da Lei de Licitação. Nesta modalidade a administração pública convidará até três interessados que praticam atividade correspondente com objetivo da licitação. Dentre as características da modalidade, consta que desnecessidade do edital, vez que é a entidade administrativa, contratante, que convoca as entidades particulares ao certame, Vale lembrar que a Lei estipula que, para evitar ofensa à isonomia, quando na praça estiver presente mais de três interessadas com objetos iguais no estatuto, deverá ocorrer a chama de mais um, conforme expressa o artigo 22, §7° da Lei 8.666/1993. Tal modalidade é limitada aos contratos de valores menos vultuosos.

O concurso está previsto no §4º da Lei 8.666/1993, e é destinada às qualquer interessado para escolha de trabalho técnico, cientifico ou artístico, mediante a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores. Tal modalidade é instaurada mediante ato convocatório, edital, com 45 dias de antecedência.

A última modalidade expressa na Lei de Licitação é o leilão. A modalidade Leilão prevê a venda de bens móveis inservíveis para a Administração Pública ou alienação. Tal modalidade estão previstas nas Leis 9.491/97, 9.074/95 e 11.481/07.

Por fim, não menos importante, a Lei 10.520/2002 regulamenta a modalidade pregão. Pregão poderá ser a modalidade do contrato de aquisição de bens e serviços comuns, sem limitação quanto ao valor e, tampouco, por qualidade do interessado, sendo possível participar todos os interessados quer preencham os requisitos previstos em ato convocatório. Outrossim, todos os entes da federação poderão utilizar de tal modalidade. A disputa para a contratação ocorrerá em sessão pública mediante lances invertidos.

1.5. SANÇÃO ADMNISTRATIVA NA LICITAÇÃO PÚBLICA 

O artigo 58 da lei 8.666/1993 regulamenta que a prerrogativa da aplicação das sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste é da Administração Pública. Na sequência, na referida lei, encontra se as sanções administrativas nos artigos 86 e 87. Outrossim na Lei do pregão, no artigo 7° da Lei 10.520/2002 é estabelecido sanções às irregularidades que ocorrem na modalidade pregão.

É de salutar que as sanções administrativas são subordinadas ao regime constitucional e prevalece, nesse tocante, as garantias constitucionais, no contexto de Estado Democrático de Direito, bem como a observação aos princípios da legalidade, ampla defesa e o contraditório.

Tornar-se-á, na aplicação das sanções administrativas, importante a observância das garantias constitucionais supramencionadas, vez que a própria entidade administrativa, interessada na punição, estabelece as penas. [41]

Nesse sentindo, no tocante a aplicação da sanção administrativa expressa o artigo 58 da Lei 8.666/1993, que caberá a Administração Pública aplicar sanções motivadas pela inexecução total e parcial do ajuste.  Não há, portanto, que se furtar das garantias constitucionais supramencionadas.

Assim entende Antonio Cecilio Moreira:

impede, pois, considerar que as prerrogativas mencionadas decorrem do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Convém observar que, em razão dessa supremacia, autorizado está à administração, inclusive, sacrificar o direito do particular, sem, contudo, amesquinhá-lo [42].

A Lei de Licitação 8.666/1993 nos artigos 86 e 87 regulamentam as formas de sanções administrativas decorrentes da relação contratual.  O artigo 86 estabelece nos casos de atraso para execução do contrato, multa de mora. O artigo 87 regulamenta a inexecução parcial ou total do contrato, e estipula a possibilidade da aplicação das sanções de multa, advertência, suspensão temporário de participação em licitação, impedimento de contratar com a administração e declaração de inidoneidade para licitar com a Administração Pública.

Na Lei de do pregão (10.520/2002) é regulamentado no artigo 7° hipótese de punição administrativa, e estabelece a possibilidade do impedimento do direito de licitar com todos os entes da federação.

O estudo concentra a análise nas sanções que criam óbice ao direito de licitar, e desta forma concentra a exposição nas sanções que implicam nesse direito.

 O ato convocatório, edital, regulamenta as questões basilares do contrato, bem como o prazo da assinatura após adjudicação do certame licitatório. No tocante a necessidade da assinatura às vezes contagem do prazo para entrega da ordem de serviço, estabelece o artigo 81 da Lei 8.666/1993 que incorrerá em sanção o atraso na assinatura do contrato. Essa conduta caracteriza a inexecução total do contrato, sendo aplicadas as penas previstas no artigo 87 da Lei mencionada anteriormente.{C}[43]

Poderá ocorrer a multa por atraso na execução do contrato, que está previsto no artigo 86 da Lei de Licitações. Tal multa ocorre em virtude do atraso na execução do contrato que ocorre de forma injustificada. Vale destacar que deverá constar no instrumento convocatório as formas e o prazo excedente para aplicação da sanção.

Ocorrerá, também, sanção administrativa a rescisão do contrato prevista no art. 86§ 1° da Lei 8.666/93.

As sanções administrativas expressas na Lei de Licitação são a advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a dois anos e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação.

1.5.2 ADVERTÊNCIA  

A sanção está expressa no artigo 87, I, da Lei de Licitação 8.666/1993. Estabelece a sanção em atos de menor gravidade, que envolve dois efeitos característico, sendo uma a atenção maior quanto à fiscalização dos atos do particular e a outra consiste na comunicação da possível reincidência gerar sanções mais gravosas.[44]

Vale lembrar que a conduta punida deverá ser constituída dos pressupostos legais anteriormente expressos. De todo modo há o estudo de Pires, que indica o princípio da legalidade como impositivo, e desta forma não há impedimento para que a sanção seja detalhada no edital ou no contrato.{C}[45]

Pires afirma que:

Nesse sentido em razão do princípio da legalidade e da tipicidade, seria possível dizer que, um primeiro momento impossível seria o sancionamento do particular na hipótese de inadimplência. Afinal nossa carta constitucional, já em seu art. 1°, é clara ao dizer que a República Federativa do Brasil se constitui em um Estado Democrático de Direito, sendo, ´portanto, impossível, o apenamento com base em critérios de ordem discricionária[46]{C}.

Desta forma, para garantir a proteção do interesse público e, consequentemente, aos princípios constitucionais, necessário se faz estender a sanção nos moldes da lei expressa. 

1.5.3 MULTA

A sanção de multa está expressa no artigo 87 da Lei 8.666/1993, inciso II, e indica que nos casos de inexecução total ou parcial poderá ocorrer essa hipótese de punibilidade, sendo que a multa deverá ser paga para a entidade que aplica a sanção.

Salienta, ainda, que a sanção deverá ser expressa anteriormente no edital ou no contrato sob pena da impossibilidade da aplicação da sanção.

Quanto à necessidade de especificação da multa em momento anterior ao certame licitatório, portanto no edital e no contrato, é demonstrada a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça:

Inviável a aplicação de penalidade ao adjudicatário que se recusa a assinar o contrato sem que ela tenha previsto no edital  - RESP 709.378/PE, 1ª  rel. Min. Teori Albino Zavascki, j.21.10.2008, Dje 03.11.2008.

A necessidade expressa da multa no edital indica a garantia do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, limita a aplicação da sanção nas nos casos que há previsão contratual.

1.5.4 SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO E IMPEDIMENTO DE CONTRATAR COM A ADMISTRAÇÃO

A suspensão temporária está prevista no inciso III do artigo 87 da Lei 8.666/1993. Estabelece que ocorre aplicação da sanção administrativa nos casos previstos no artigo, na suspensão não superior a dois anos. A suspensão provisória ou temporária do particular em participar ou contratar com a Administração Pública é aplicada mediante conduta culposa, que prejudica a licitação ou a execução do contrato, em fatos ou atos de menor gravidade.{C}[47]

Insta salienta que a aplicação do tempo ao qual o particular ficará suspenso será mediante consonância com o princípio da razoabilidade e proporcionalidade.[48]

É de salutar que a ausência na dosimetria de consonância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade implica na olegalidade da pena.[49]

A pena supramencionada diferente da declaração de inidoneidade, que também se aplica aos atos mais lesivos, não estende seus efeitos para outros entes federativos.

Nesse tocante vale destacar o entendimento do Egrégio Tribunal Contas da União

As sanções elencadas no art. 87 da Lei 8.666/93 encontram se em escala gradativas de gravidade: advertência, multa, suspensão do direito de licitar e declaração de inidoneidade. Percebe-se a intenção do legislador de distinguir as duas últimas figuras, de forma a permitir ao administrador que penalize uma falta não tão grave apenas com a suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração, por prazo não superior a dois anos. Por outro lado, a sanção mais grave seria declarar o licitante inidôneo para contratar com a Administração Pública. O legislador utilizou os conceitos da própria Lei, art. 6°, incisos XI e XII, para definir a abrangência das duas sanções: a primeira aplica-se apenas à Administração como órgão entidade ou unidade administrativa que atua concretamente, e a segunda aplica-se à administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.[50]{C}

Considerando que a declaração de inidoneidade e a suspensão do direito de licitar se equiparem na gravidade da punição é possível, contudo, apontar diferenças, bem como na extensão da punição quanto aos entes da Federação.

Insta salientar, que há divergência quanto a diferença supramencionada, sendo entre o Tribunal de Contas da União (TCU) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O TCU sustenta a proposta da aplicação da sanção administrativa de suspensão (art. 87, Lei 8.666/1993) ter efeitos apenas ao ente federativo que aplicou tal medida.

Contrario ao posicionamento referido, o STJ entende que a sanção da suspensão temporária gera efeitos para todos os entes federativos, e desta forma limita totalmente o direito de licitar da sancionada.[51] 

1.5.5 DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE

A sanção de declaração de inidoneidade, diferente das anteriores, não expõe quais são as hipóteses de aplicação. De todo modo aplica se aplica a penalidade mais rigorosa. É salutar o estudo de Sonia Kanashiro Tanaka para as hipóteses de aplicação:

Assim sendo, a declaração de inidoneidade é, sem dúvida, a pena de maior gravidade, que só deve ser aplicada nas faltas evidentemente execráveis, ilícitas. Por esse motivo, a lei Federal atribuiu competência para aplicá-la não à Administração contratante, mas tão somente ao Ministro de Estado, secretário estadual ou municipal, conforme o caso.[52]

A declaração de inidoneidade é considerada a mais severa, pois aplica a sanção mais gravosa. Conforme expressa no artigo 87 da Lei 8.666/1993 trata se de uma sanção administrativa que deverá ser aplicada por aquelas autoridades indicada na lei, mediante a demonstração de dolo. [53]

Insta salientar que o particular que sofreu a sanção poderá fazer sua reabilitação para garantir seu direito de participar de processo licitação. Isto porque conforme expressa o artigo 87, inciso IV, da Lei 8.666/1993, ao decorrer dois após aplicação da sanção poderá o sancionado postular sua reabilitação. Vale lembrar que para obter a reabilitação deverá ocorrer o ressarcimento à Administração Pública.

Quanto à extensão da sanção da declaração de inidoneidade, necessário se faz indicação da jurisprudência que inclina sua interpretação na possibilidade da sanção se estender para toda Administração Pública.

A punição prevista no inciso III do artigo 87 da Lei n. 8.666/1993 não produz efeitos somente em relação ao órgão ou ente federado que determinou a punição, mas a toda Administração Pública, pois caso contrário permitir-se-ia que a empresa suspensa contratasse novamente durante o período de suspensão, tirando desta a eficácia necessária  (ementa do resp 174274 STJ).

Vale destacar que a suspensão do direito de licitar e a declaração de inidoneidade são penalidades administrativas que mais implicam a restrição da participação no processo licitatório e, consequentemente, as que provocam as fraudes, bem como o uso indevido da pessoa jurídica com o objetivo burlar a lei. Desta forma o estudo concentrará a possibilidade do uso da desconsideração da personalidade jurídica nas sanções que limitam o direito de licitar, vez que são as que, em hipótese, poderão impedir a violação do interesse público e a moralidade administrativa.

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2.    DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

O presente capítulo apresenta o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, e para isto serão demonstrados os fatores que impulsionaram o surgimento do instituto, supramencionado, no ordenamento jurídico brasileiro, bem como os precedentes judiciais e as necessidades sociais.

O capitulo demonstra a atuação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica em vários ramos do ordenamento jurídico brasileiro e, sobretudo das relações submetidas ao direito público.

2.1 PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO

O direito romano não reconhecia a possibilidade da união de pessoas com a finalidade de administrar e compartilhar bens. Isto porque não havia a figura abstrata da pessoa jurídica.[54]{C}

A necessidade da união de bens e de conjugar esforços para conseguir evoluir no mercado impulsionou o surgimento pessoa jurídica.{C}[55]

Para o Venosa a pessoa física ou natural quando só é pequeno para desenvolver grandes empreendimentos:

O ser humano, pessoa física ou natural, é dotado de capacidade jurídica. No entanto, isoladamente é pequeno demais para a realização de grandes empreendimentos. Desde cedo percebeu a necessidade de conjugar esforções, de unir-se a outros homens, para realizar determinados empreendimentos, conseguindo, por meio dessa união, uma polarização de atividades em torno de grupo reunido[56]{C}

Desta forma, a pessoa jurídica surgiu a partir da necessidade de reunir esforços, com o objetivo de exteriorizar atividades elementares no empreendimento.

Para Maria Helena Diniz a pessoa jurídica é a união de pessoas naturais ou de patrimônios, que tem a finalidade de obter certos fins. Tal pessoa jurídica formada por essa união poderá, dessa forma, ser sujeito de direito e obrigações. {C}[57]

O jurista De Plácio indica que a pessoa jurídica está subordinada à lei e, também, ao propósito da sua criação:

Em oposição à pessoa natural, expressão adotada para a indicação individualidade jurídica constituída pelo homem, é empregada para designar instituições, corporações, associações e sociedades, que, por força ou determinação da Lei, se personalizam, tomam individualidade própria, para construir uma entidade jurídica, distinta das pessoas que a formam ou que a compõem. Diz-se jurídica porque se mostra uma encarnação da lei. E, quando não seja inteiramente criada por ela, adquire vida ou existência legal somente quando cumpre as determinações fixadas por lei.{C}[58]

Assim sendo a pessoa jurídica deverá, para sua constituição, representar seu propósito inicial, que está no seu estatuto de criação. O artigo 45 do Código Civil, expressa que a pessoa jurídica passa a ter existência a partir do registro dos seus atos constitutivos, como o estatuto e o contrato social.

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.

ilvio Venosa indica que para a constituição da pessoa jurídica são necessários três requisitos, bem como a vontade humana criadora, observância das condições legais para sua formação e finalidade lícita.[59]{C}         

Ainda no tocante à definição da pessoa jurídica, entende que aqueles associados que constituíram a personalidade jurídica possuem personalidade jurídica e patrimônio diversos desta.[60]

A autonomia patrimonial protege o empreendedor do risco que o mercado oferece e, portanto, além de estimular a evolução no empreendimento promove a proteção do patrimônio dos gerenciadores das pessoas jurídicas, como no caso da Sociedade Limitada (LTDA).

Destarte assim a personalidade jurídica é um marco da evolução do sistema capitalista, que visa a evolução das relações econômicas.

Contudo a técnica jurídica feita para acompanhar tal evolução restou, às vezes, frustrada. O jurista Silvio Venosa indica que:

Hoje, na pessoa jurídica, a pessoa natural despersonaliza-se, torna-se um objeto, um joguete de interesses. Os poderosos controladores da pessoa jurídica do presente podem, sem nenhuma hesitação, torna-se o mecanismo obsoleto do amanhã. Tais reflexos não devem ser esquecidos pelo legislador, porque repercutem decididamente na questão social ou econômica com relação direta com o desemprego e produção.[61]

Dessa forma, na ausência das limitações nos atos das personalidades jurídicas, mediante lei, poderão ocorrer ações lesivas à sociedade, vez que o uso irrestrito da personalidade jurídica pode gerar ações diversas daquelas indicadas no ato de constituição, em virtude do “mau uso” do instituto jurídico. Tal técnica proposta pelo homem pode ter seu propósito, que é iluminador para as relações econômicas, ofuscado pelo uso incorreto e lesivo à sociedade.

2.2 INSTITUTO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

O instituto da desconsideração da personalidade jurídica tem origem no direito anglo saxão, que é caracterizado pelo sistema common law, e foi absolvido no ordenamento jurídico brasileiro anos posteriores aos primeiros precedentes.

O instituto “disregard doctrine” foi desenvolvido nos países que adotam o sistema commom law, bem como Estados Unidos da América e Inglaterra. O primeiro precedente ocorreu no ano de 1809, e ficou conhecido como o caso bank of United Startes V. Deveaur, nos Estado Unidos da América. Na ocasião foi decidido pelo reconhecimento do instituto, pelo juiz Mashall, em virtude da garantia das cortes federais sobre as corporations {C}[62]

Posterior ao caso supramencionado, no ano de 1897, ocorreu o primeiro impasse legal, na aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, na Inglaterra. O embate jurídico conhecido como caso Salomon v Salomon e Co, reconheceu a possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica, contudo que posteriormente foi reformado pela câmara dos Lordes. [63]

Mais incisivamente foi proposto pelo alemão Rolf Serick nos anos de 1950, a sistematização do instituto da desconsideração da personalidade jurídica bem como:

(I) caso a estrutura formal da pessoa jurídica seja utilizada da maneira abusiva, o juiz poderá descarta-la para frustrar o resultado contrário ao Direito que se persegue; (II) não é suficiente a alegação de que sem a desconsideração não se possa atingir a finalidade de uma norma ou de um negócio jurídico; (III) as normas fundantes nas qualidades ou capacidades humanas, ou que considerem valores humanos, também deve, ser aplicadas às pessoas jurídicas quando a finalidade da norma corresponder a esta classe de pessoas admitindo-se que se penetre na personalidade das pessoas situadas atrás da pessoa jurídica para comprovar se concorrem as hipóteses das quais dependente a eficácia da norma; (IV) se a forma da pessoa jurídica for utilizada para ocultar a identidade que, de fato, existe entre as pessoas que intervieram em um determinado ato, poderá ser descartada tal forma quando a norma dos sujeitos interessados não é puramente nominal, mas verdadeiramente efetiva.[64]

Rolf Serick demonstrou que poderiam ocorrer limites nos atos da pessoa jurídica  sempre que ocorresse abuso do direito no uso desvinculado daquele previsto na constituição da pessoa jurídica. Indicou que poderia, dessa forma, ocorrer a responsabilização dos gerenciadores.   

Nesse tocante, na limitação aos direitos da pessoa jurídica, Koury indica que a função da pessoa jurídica é prevenir os riscos aos empreendedores/empresários, sendo certo que a união de patrimônio e a distinção da personalidade jurídica promovem o desenvolvimento econômico, proteção do patrimônio dos sócios, e, portanto, o desenvolvimento social. Contudo todo instituto jurídico poderá ter sua finalidade desviada. [65]

Para Koury, o pressuposto elementar para aplicação da desconsideração da personalidade jurídica é o desvio de função, que ocorre quando a empresa é usada deliberadamente para obter resultados diversos àqueles previstos na constituição da pessoa jurídica.[66]

Para Venosa os atos praticados pela pessoa jurídica que não coadunam com sua finalidade, que ocorrem com o objetivo de lesar terceiros, são fraudulentos e ilegítimos.{C}[67]

Da mesma forma Venosa indica que nesses atos ocorre a desconsideração da personalidade técnica, e indica que:

Imputa a responsabilidade aos sócios e membros inegrantes da pessoa jurídica que procuram burlar a lei ou lesar terceiros. Não se trata de considerar sistema taticamente nula a pessoa jurídica, mas, em caso específico e determinado, não a levar em consideração. Tal não implica, como regra geral, negar validade à existência da pessoa jurídica.{C}[68]

Rubens Requião, que definiu a “disregard doctrine” através de seu objetivo, indicou que o objetivo do instituto não é anular a personalidade jurídica, contudo afastá-la apenas nos casos concretos de abuso de direito.[69]

Em diapasão Fábio Ulhoa salienta que o efeito da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica gera apenas “ineficácia episódica” da personalidade jurídica.[70]

O instituto possibilita afastar os efeitos da personalidade jurídica com o propósito de responsabilizar os sócios/gerenciadores, coibindo assim a consumação de fraudes. Flavio Tartuce indica que:

Tal instituto permite ao juiz não mais considerar os efeitos da personificação da sociedade para atingir e vincular responsabilidades dos sócios, com intuito de impedir a consumação de fraudes e abusos cometidos pelos mesmos, desde que causem prejuízos e danos a terceiros, principalmente a credores da empresa.[71]

A doutrina aponta duas formulações para a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, bem como as denominadas maior e menor.[72]

Para Fabio Ulhoa existem duas formulações, bem como a subjetivista e a objetiva. Como os próprios nomes revelam, a primeira estabelece elementos para a limitação da personalidade jurídica através de elementos subjetivos, e, a segunda, objetiva, que constrói os elementos em preposto objetivos.[73]{C} 

Fábio Konder Comparato entende que na concepção objetiva deverá apontar a confusão patrimonial e o desaparecimento do objeto social para aplicação do instituto jurídico enquanto a subjetiva se concentra a fraude pelo abuso do direito.

A confusão patrimonial, na teoria objetiva, tem que ser demonstrada em juízo. Deve ser comprovado em concreto que a fraude ocasionou dano a terceiro, conforme indica Hent:

Com a quebra do rigor da personalidade jurídica, a execução de obrigações assumidas pelos sócios, particularmente, será estendida, nos seus efeitos, à sociedade da qual fazem parte. Bem como, nas obrigações sociais, permite atingir os sócios, nos seus bens particulares. É necessário, porém, que haja abuso da personalidade jurídica em prejuízo de terceiros, o que deve se verificar in concreto.[74]

A aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, desta forma, será mais clara quando utilizados de formas objetiva os pressuposto para a aplicação,  no caso, nas questões atinentes a confusão patrimonial.

2.2.1  DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

O instituto da desconsideração da personalidade jurídica surgiu, de forma tímida, pela primeira no ordenamento jurídico brasileiro na Consolidação das Leis Trabalhistas, no artigo 2, §2º.

Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Outrossim, no projeto do Código Civil de 1975, no artigo 59, também foi demonstrado, de forma simplista, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica.

A pessoa jurídica não pode ser desviada dos fins estabelecidos no ato constitutivo, para servir de instrumento ou cobertura à prática de atos ilícitos, ou abusivos, caso em que poderá o juiz, a requerimento de qualquer dos sócios ou do Ministério Públicos, decretar a exclusão do sócio responsável, ou, tais sejam as circunstâncias, a dissolução da entidade.

Venosa indica que a redação do artigo 59 do projeto do Código Civil de 1975 pouco tratou da teoria estrangeira da desconsideração da personalidade jurídica, e em virtude da má redação não especificou as hipóteses da aplicação no caso concreto e, tampouco, atuação de terceiros interessados.[75]

A primeira disposição a tratar do instituto da desconsideração da personalidade jurídica é o artigo 28  do Código de Defesa do Consumidor na Lei 8.078/90. Tal artigo expressa que:

Art. 28 O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimentos do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

O artigo mencionado indica a possibilidade da aplicação da desconsideração pelo próprio juiz. Tal medida é obrigatória quando presentes os requisitos para aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, e desta forma afasta a discricionariedade e concretizou suas ações na proteção da parte hipossuficiente.[76]

Também há no ordenamento jurídico brasileiro na Lei 12.529/11, conhecida como Lei Antitruste, hipótese da desconsideração da personalidade jurídica. O artigo 34 expressa que:

A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poderm infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatos ou contrato social.

Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

A Lei Antitruste, conforme indica a redação do artigo 34, não assegura a parte mais fraca de uma relação jurídica, mas o interesse público que se desdobram da relação jurídica.[77]

Na proteção dos direitos coletivos e difusos, a Lei 9.605/98 regulamentou a responsabilidade dos danos causados no meio ambiente. O artigo 4° da referente Lei expressa que:

Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

Nesta lei é possível observar a possibilidade da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica no âmbito administrativo, civil e penal.[78]

Da mesma forma foi atribuído ao ordenamento jurídico brasileiro, no Código Civil de 2002, no artigo 50, possibilidade da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, A redação do artigo 50 do Código Civil expressa que:

em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

O Código Civil de 2002 estabeleceu hipóteses restritivas para aplicação do instituto. A hipótese de abuso da personalidade jurídica que pode ocorrer devido a confusão patrimonial e a possibilidade quando ocorrer desvio de finalidade.

Antonio Cecilio Moreira Pires entende que a fraude também é uma hipótese de aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, vez que está no conceito de abuso de personalidade quando trata de desvio de finalidade.[79]

Mais recentemente foi incorporado na Lei 12.846/2013, denominada de Lei anticorrupção, no artigo 14, possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica. A redação do artigo expressa que:

A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa.

Maurício Zockun considera que os objetivos ilícitos que autorizam a desconsideração da personalidade jurídica na Lei Anticorrupção são as condutas previstas no artigo 5° da Lei Anticorrupção. Se as condutas praticadas provocarem a confusão patrimonial poderá ocorrer a aplicação do instituto. Outrossi,  Zockun, entende que nos atos descritos anteriormente, os administradores das pessoas jurídicas são os beneficiários da lesividade à probidade administrativa, e portanto ocorrerá punição.[80]

O artigo 5° da referida Lei expressa os atos lesivos à Adminsitração Pública. São atos lesivos aqueles que atentem contra o patrimônio público, contra os princípios da Administração Pública. Insta salientar que o referido artigo no inciso IV regulamenta as licitações e o contrato.

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3. DA APLICAÇÃO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

O capitulo propõe uma analise, mediante a dialética, da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica em processo licitatório.

A aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, nas sanções administrativas previstas no artigo 87 da Lei 8.666/1993, não tem previsão legal, tampouco, há, também, regulamentação quanto ao procedimento da aplicação do referido instituto. Contudo a anuência da Administração Publica aos atos fraudulentos de gerenciadores de pessoa jurídica, nos processos de licitação, provocam a violação dos princípios da Administração Pública, bem como a moralidade administrativa e a indisponibilidade dos bens públicos, consequentemente, o interesse público.

Destarte, assim, nesse contexto, será exposto, a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no processo de licitação. Da mesma forma, o procedimento de aplicação do instituto. Por fim será ilustrado o embate, de forma dialética, em julgados, demonstrando o posicionamento do Judiciário frente a aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica em sanções administrativas que estão previstas no artigo 87 da Lei 8.666/1993.

3.1     APLICAÇÃO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONAIDADE JURÍDICA NA EXTENSÃO DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS PREVISTAS NA LEI DE LICITAÇÃO 8.666/1993

Conforme demonstrado no primeiro capítulo deste trabalho, na Administração Pública tem princípios norteadores, que possuem força normativa. Os princípios da indisponibilidade do interesse público e da moralidade administrativa possibilitam a garantia do interesse público, e formam a fundamentação para aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, na extensão das sanções administrativas previstas na lei 8.666/1993.[81]

Pires entende que uma vez explicita as condições para a desconsideração da personalidade jurídica, bem como a fraude no desvio de finalidade, deverá a Administração Pública agir. O autor salientar que ignorar a fraude no processo licitatório é aviltar o direito, igualmente, compactuar com a fraude e desvincular com a moralidade administrativa.[82]

Quanto ao princípio da moralidade, sustentáculo no fundamento da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, vale destacar o sentindo indicado por Marrara:

A moralidade administrativa representa o respeito aos valores maiores do Estado, ou seja, aos valores, eleitos democraticamente e consagrados no ordenamento jurídico, que justificam a existência e a ação do Poder Públicos, inclusive de modo a restringir a liberdade e a propriedade privada em algumas situações. Nesse sentido, a moralidade administrativa representa o dever de que as autoridades e instituições públicas observem constantemente as finalidades maiores do Estado – previstas no art. 3° da Carta Magna, por exemplo. 109

O referido autor indica que os agentes públicos, autoridades e instituições públicas, são responsáveis pela observância constante da prática da moralidade administrativa que está nos valores democráticos da Constituição Federal.

O princípio da indisponibilidade do interesse público impulsiona o ato administrativo que aplica a desconsideração da personalidade jurídica conforme indica Pires:

Ao dizermos que o princípio da moralidade oferta à Administração o sustentáculo adequado para a desconsideração da personalidade jurídica, não podemos esquecer que agregado a esse, temos outro princípio de igual magnitude, o princípio da indisponibilidade do interesse público, a impulsionar a Administração a uma tomada de decisão que venha ao encontro do interesse público.

O referido autor afirma que os princípios da moralidade administrativa e indisponibilidade do interesse público são pilares para a aplicação do referido instituto jurídico.

A título de exemplo vale destacar a seguinte hipótese, em que determinada empresa (pessoa jurídica) é contratada, mediante Licitação, pela Administração Pública, para prestar serviços de locação de ambulâncias, durante o período de 12 meses. E que mesmo diante do cumprimento do contrato pela Administração Pública a contratada deixa de fornecer os serviços estabelecidos no contrato, ocasionando a morte de um cidadão destinatário do serviço público. Mediante tal conduta a Administração Pública decide sancionar a empresa, e impedi-la de participar de processo licitatório, nos termos do artigo 87 da Lei 8.666/1993.

Para que pudesse participar do processo licitatório, os gerenciadores da referida empresa, no caso hipotético, decidem constituir nova pessoa jurídica com o mesmo objeto no contrato social e os sócios de empresa sancionada, com a finalidade de participar de processo licitatório.

Insta salientar que o interesse público, no caso hipotético foi frustrado mediante a má execução do contrato, vez que causou prejuízos aos cidadãos aos quais foram destinados os serviços públicos. A aplicação da sanção administrativa ocorre para impedir ocorrência das praticas que frustram o interesse público. Assim, a constituição de nova pessoa jurídica com a finalidade de burlar a sanção administrativa é novamente ato que burla o interesse público.

Mediante situação supramencionada a Administração Pública, mesmo na ausência de lei, deverá com base nos princípios da moralidade administrativa e da indisponibilidade do interesse público aplicar o instituo da desconsideração da personalidade jurídica.[83]

Celso Antonio  Bandeira de Mello menciona a importância do princípio, e indica a gravidade da violação deles:

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio ofende não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comando. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra{C}[84]

Assim a Administração Pública não poderá justificar sua omissão frente às fraudes em processo licitatório em virtude da ausência de previsão legal, vez que sua anuência aos fatos por falta de regulamentação de aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, colide com o interesse público e, consequentemente, com os princípios da moralidade administrativa e da indisponibilidade do interesse público.[85]

Luiz Eugenio Scarpino Junior entende pela possibilidade da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, e fundamenta a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no poder- dever de agir da Administração Pública.[86]

Para Scarpino o poder – dever de agir está intimamente ligado a efetividade dos princípios da legalidade e eficiência da Administração Pública.

Indica, ainda, que em situação conflitante ao interesse público deverá a Administração agir de forma mais incisiva com o objetivo de restaurar a legalidade e moralidade.{C}[87]

A ocorrência da aplicação do referido instituto no processo licitatório deverá observar os requisitos previstos no artigo 50 do Código Civil 2002, que indica as possibilidades da desconsideração da personalidade jurídica, bem como na hipótese de desvio de finalidade oriunda da fraude.

A fraude, no processo licitatório, se caracterizada na constituição de pessoa jurídica com os mesmos sócios, gerente e objeto social de pessoa jurídica sancionada por infrações administrativas previstas na Lei de Licitação 8.666/1993.

3.2 PROCEDIMENTO DA APLICAÇÃO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO PROCESSO LICITATÓRIO  

O presente item do capitulo apresenta algumas hipóteses de aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica no processo licitatório em âmbito administrativo.

Vale destacar que as hipóteses foram propostas antes da vigência do Novo Código de Processo Civil, e desta forma não foram mencionadas o incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto nos artigos 133 a 137 do Novo Código de Processo Civil.

Pires propõe o debate sobre a possibilidade da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no âmbito administrativo, e fundamenta no caráter autoexecutório do ato administrativo.{C}[88]

De acordo com referido autor a Administração Pública poderá aplicar o instituto de desconsideração da personalidade jurídica em processo licitatório sem a presença do judiciário. Isto porque uma vez explicita a fraude, no desvio de finalidade ou da confusão patrimonial da pessoa jurídica, não poderá ser omissa.

O autor entende que a autoexecutoriedade é uma função administrativa, vez que há a indisponibilidade das competências da Administração.[89]

  Salienta, ainda, que necessário se faz a observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5°, LV da Constituição Federal de 1988) que está expresso, também,  na Lei 9.784/99 da Lei do Processo Administrativo Federal.

Destarte assim, nessa hipótese, a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no âmbito administrativo tem caráter autoexecutório mesmo sem Lei que regulamente tal característica no ato. E, assim, mediante fraude – confusão patrimonial e desvio de finalidade (artigo 50 Código Civil) – deverá - no sentido obrigatório - a Administração Pública aplicar a desconsideração da personalidade jurídica, em virtude da necessidade administrativa em combater a irregularidade no processo licitatório.

Outrora vale destacar a hipótese indicada por Scarpino que indica a possibilidade do ente público instaurar um processo administrativo próprio.[90]

O referido autor indica que uma vez constatada a presença dos elementos da fraude no abuso de direito da pessoa jurídica, a Administração Pública deve instaurar, mediante requisição ou até mesmo de oficio, processo administrativo.[91] Para tanto é necessário garantir o direito ao contraditório e ampla defesa, e isso fundamenta o procedimento.

Insta salientar, novamente, que as supramencionadas hipóteses não foram propostas mediante o Novo Código de Processo Civil, que regulamentou o incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

Quanto a isto necessário se faz demonstrar o posicionamento do Tribunal de Contas da União, no acórdão 98/2017, que decidiu pela judicialização da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica no processo licitatório, em virtude do procedimento expresso no NCPC.

Vale destacar que as decisões sobre a aplicação do instituto vêm sendo tomadas no judiciário, vez que tais medidas aplicadas são, na maioria das aplicações, recorridas nos Tribunais, mediante “writ” mandado de segurança, conforme decisões expostas no item a seguir.

De todo modo não há posicionamento consolidado sobre a aplicação do referido instituto visto que há não regulamentação específica.

3.3.PRECEDENTES DO JUDICIÁRIO E DO TRIBUNAL DE CONTAS SOBRE A APLICAÇÃO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA EXTENSÃO DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS 

Neste item são expostos casos decididos no Tribunal de Contas e no Judiciário que ventilam a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no processo licitatório.

A priori destaca o recurso ordinário julgado no Superior Tribunal de Justiça (STJ), em mandado de segurança RMS 15166 BA 2002/0094265-7, no ano de 2002.  O STJ julgou e decidiu, no mencionado caso, pela possibilidade da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica para extensão dos efeitos da sanção de inidoneidade para licitar, contra gerenciadores de empresa sancionada.

O referido julgado fundamentou a aplicação do instituto com base nos princípios da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos, e tornou precedente na aplicação do instituto de direito privado no processo licitatório.

Mais recentemente vale destacar o posicionamento do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, nos julgamentos do recurso de apelação 0386867-11.2003.8.26.0000 e 0003090-12.20008.8.265.0236 que foram julgados em 2010 e 2012 respectivamente. Ambos os julgados inclinaram na possibilidade da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.

Em diapasão, no dia 16 de maio de 2018 foi julgado o recurso de apelação de processo n° 1000241-47.2017.8.26.0038, pelo Tribunal de Justiça de São Paulo que decidiu pela possibilidade da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica em empresa vencedora de certame licitatório, pois possuía os mesmos sócios, gerente e objeto social de empresa suspensa de licitar. A decisão mencionou que:

“(...)A alteração pura e simples do nome, através da constituição de nova empresa, embora formalmente legítima, é materialmente deturpada, de sorte que estender a penalidade à mesma (...)”           

A decisão julgou a legalidade da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica pelo Egrégio Tribunal de Contas da União (TCU), em processo de licitação (Processo TC – 000.723/2013-4. )

Vale destacar que neste caso ocorreu a aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica mediante supostas irregularidades em processo licitatório. Vale destacar, ainda, que foi o Tribunal de Contas da União que aplicou o instituto da desconsideração da personalidade jurídica.

 A ementa da referida decisão expressa que:

“Representação. Licitação, na modalidade pregão, promovida pela Valec S/A, para aquisição de trilhos. Irregularidades. Gravíssimas. Nulidades. Concessão de medida cautelar para paralização dos procedimentos. Oitiva de todos os participantes do processo revogação do pregão pela valec, posteriormente à demonstração pelo TCU das nulidades. Procedimento licitatório com uma única possibilidade de fornecedor, dada a magnitude do objeto. Inequívoco direcionamento da licitação. Prática de atos com abuso da personalidade jurídica. Extensão da sanção aplicada, com fundamento no art. 7° da Lei do pregão, para empresa vinculada. Conhecimento. Procedência parcial da representação por múltiplos fundamentos. Determinações. Ciência”

A decisão do TCU ensejou a impetração do manado de segurança 32.494 DF pelo representante de empresa sancionada.

A impetrante fundamentou, em contrapartida com a decisão do TCU, que a aplicação do instituto de direito privado, desconsideração da personalidade jurídica, ofende o texto da Constituição da República de 1988, nos artigos 1°, inciso IV, 5°, incisos XLI, e 71, contestando em duas perspectiva a decisão do TCU, bem como a ofensa à legalidade em virtude da ausência de norma que dispôs sobre aplicação da desconsideração da personalidade jurídica e, da mesma forma, quanto ao limite da competência do Tribunal de Contas da União. Alegou que o princípio das transcendências das sanções administrativas impede a extensão da aplicação das sanções administrativas.

O Supremo Tribunal Federal julgou a liminar, e decidiu pela suspensão cautelar da decisão do TCU, que aplicou a desconsideração da personalidade jurídica no processo licitatório para a extensão das sanções administrativas. O STF entendeu que a matéria ainda carece de análise, vez que não há regulamentação. Outrossim porque há  defensores da tese de violações de princípios na aplicação conforme a ementa:

“Ocorre, no entanto, que razões de prudência e o reconhecimento da plausibilidade jurídica da pretensão deduzida pela parte impetrante impõem que se outorgue, na espécie, a pretendida tutela cautelar, seja porque esta Suprema Corte ainda não se pronunciou sobre a validade da aplicação da “disregard doctrine” no âmbito dos procedimentos administrativos, seja porque há eminentes doutrinadores, apoiados na cláusula constitucional da reserva de jurisdição, que entendem imprescindível a existência de ato jurisdicional para legitimar a desconsideração da personalidade jurídica (o que tornaria inadmissível a utilização dessa técnica por órgãos e Tribunais administrativos), seja porque se mostra relevante examinar o tema da desconsideração expansiva da personalidade civil em face do princípio da intranscendência das sanções administrativas e das medidas restritivas de direitos, seja, ainda, porque assume significativa importância o debate em torno da possibilidade de utilização da “disregard doctrine”, pela própria Administração Pública, agindo “pro domo sua”, examinada essa específica questão na perspectiva do princípio da legalidade. Sendo assim, em sede de estrita delibação, e sem prejuízo de ulterior reexame da pretensão mandamental deduzida na presente causa, defiro o pedido de medida liminar, para suspender, cautelarmente a eficácia do item 9.4 do Acórdão nº 2.593/2013 do Plenário do E. Tribunal de Contas da União.”

Destarte assim que a aplicação e o processo de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica na extensão das sanções administrativas, no processo de licitação, ainda carecem de posicionamento consolidado. De todo modo há uma inclinação sólida perante o Judiciário e o Tribunal de Contas na possibilidade do uso do referido instituto de direito privado na extensão das sanções administrativas previstas na Lei 8.666/1993, bem como nas restritivas do direito de participar do processo licitatório – declaração de inidoneidade e suspensão do direito de licitar. Destaca ainda que no procedimento, mediante nova redação expressa no Novo Código de Processo Civil, há mediante decisão mencionada no item anterior que a tendência é da judicialização da aplicação do instituto no processo licitatório.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente monografia propôs, inicialmente, uma análise sobre a aplicação do instituto privado da desconsideração da personalidade jurídica, que surgiu do sistema “commow law” no Estados Unidos da América e na Inglaterra. Como demonstrado no segundo capítulo os primeiros precedentes sugiram para impedir o abuso de direito da personalidade jurídica, que ocorre mediante a fraude no desvio de finalidade e na confusão patrimonial.

O Brasil reconheceu a necessidade da aplicação do referido instituto contra determinadas situações supramencionadas, e o reflexo da necessidade é vista nas legislações brasileira a partir do final do século passado. Os legisladores brasileiros incorporaram aos poucos o referido instituto no ordenamento jurídico brasileiro em diversos ramos.

Vale destacar, que diferente do sistema “commow law”, no Brasil o sistema vigente é o “civil law”, o que tornou crucial a necessidade de regulamentação para aplicação do referido instituto.

Frente às fraudes que ocorrem no uso inadequado da personalidade jurídica vem sendo requerido, pela Administração Pública, para manter incólume o bem público e, consequentemente, o interesse público a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.         

Vale destacar que a fundamentação para a aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica no processo licitatório é a seguinte:

1)     Na proteção da moralidade administrativa;

2)     Na proteção da indisponibilidade do interesse público

3)   Impedimento da lesão ao bem público;

4)    Na legalidade do ato em virtude do impedimento do uso irregular do direito à personalidade jurídica.

Em contrapartida vale destacar, também, os fundamentos contrários a aplicação da desconsideração do referido instituto no processo de licitação:

1)     Ofensa ao princípio da legalidade estrita no direito administrativo;

2)   Ofensa ao princípio da intranscendência das sanções administrativas.

Nota se no estudo que a ausência de regulamentação impede um posicionamento mais solido, vez que embora haja precedentes do Judiciário e do Tribunal de Contas, não há segurança jurídica na aplicação.

De todo modo ocorre a aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica no processo licitatório conforme demonstrado no capitulo anterior. É de salutar que a prática não é comum nos processos licitatório. Outrossim, que tais aplicações são judicializadas quase na maioria das vezes conforme capitulo anterior.

Insta salientar que a ausência de regulamentação sobre a aplicação da matéria provoca a impunidade daqueles que ludibriam a Administração Pública, no processo licitatório, quando usam nova roupagem de personalidade jurídica para continuarem incólume às sanções administrativas. Sempre na pretensão de continuarem a obter o erário na dolência do Estado.

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REFERÊNCIAS B

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{C}[2]{C} CRETELA, José Júnior. Das Licitações Públicas. 16ª ed. Rio de Janeiro: Editora Revista Forense p.51

{C}[3]{C} CRETEL, José Júnior Das Licitações Públicas. 16ª ed. Rio de Janeiro: Editora Revista Forense p.51

{C}[4]{C} CRETELA JÚNIOR. Das Licitações Públicas. 16ª ed. Rio de Janeiro: Editora Revista Forense p.59

{C}[5]{C} JUSTEN FILHO, Marçal, Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. Belo Horizonte: Editora Forum, 2011. Pag. 24

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{C}[10]{C} DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 29ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2016. Pág 298

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{C}[17] BRASIL. Lei n.º 8.666 de 1993.

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{C}[73]{C} COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 6. Ed. São Paulo: Saraiva, 2003. V. 2 p. 154

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{C}[77]{C} PIRES, Antonio Cecílio Moreira,  A desconsideração da Personalidade Jurídica nas Contratações Pública. São Paulo: Editora Atlas 2014 p. 116

{C}[78]{C} PIRES, Antonio Cecílio Moreira,  A desconsideração da Personalidade Jurídica nas Contratações Pública. São Paulo: Editora Atlas 2014 p. 117

{C}[79]{C} PIRES, Antonio Cecílio Moreira,  A desconsideração da Personalidade Jurídica nas Contratações Pública. São Paulo: Editora Atlas 2014 p. 119

{C}[80]{C} DIPIETRO, Maria Sylvia Zanella, MARRARA, Thiago. Lei Anticorrupção Comentada. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2017 p. 180

{C}[81]{C} PIRES, Antonio Cecílio Moreira,  A desconsideração da Personalidade Jurídica nas Contratações Pública. São Paulo: Editora Atlas 2014 p.136

{C}[82]{C} PIRES, Antonio Cecílio Moreira,  A desconsideração da Personalidade Jurídica nas Contratações Pública. São Paulo: Editora Atlas 2014 p. 136

{C}[83] PIRES, Antonio Cecílio Moreira,  A desconsideração da Personalidade Jurídica nas Contratações Pública. São Paulo: Editora Atlas 2014 p.137

{C}[84] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo, p.975

{C}[85] PIRES, Antonio Cecílio Moreira,  A desconsideração da Personalidade Jurídica nas Contratações Pública. São Paulo: Editora Atlas 2014 p.138

{C}[86] Scarpino 297

{C}[87] Scarpino 295

{C}[88] PIRES, Antonio Cecílio Moreira,  A desconsideração da Personalidade Jurídica nas Contratações Pública. São Paulo: Editora Atlas 2014 p. 145

{C}[89] PIRES 146

{C}[90] 300 scapirno

{C}[91] 301 scarpino