Breves anotações sobre controle da constitucionalidade

1. Introdução

Exercer o controle da constitucionalidade das leis e atos normativos significa aquilatar sua consonância para com a Carta Magna. Sem um efetivo sistema de controle dos atos normativos, a Constituição torna-se apenas um belo documento de intenções.

A Constituição irradia para o sistema normativo a autoridade de suas disposições, dando sustentação jurídica e legitimando o conteúdo e a forma das normas infraconstitucionais.

Para MICHEL TEMER, "controlar a constitucionalidade de ato normativo significa impedir a subsistência da eficácia de norma contrária à Constituição" (Elementos de Direito Constitucional, 10ª ed., Malheiros, São Paulo, 1993, p. 40).

Assenta HANS KELSEN, citado por ALEXANDRE DE MORAES, que

"o controle de constitucionalidade configura-se, portanto, como garantia de supremacia dos direitos e garantias fundamentais previstos na constituição que, além de configurarem limites ao poder do Estado, são também uma parte da legitimação do próprio Estado, determinando seus deveres e tornando possível o processo democrático em um Estado de Direito" (Direito Constitucional, 12ª ed., Atlas Jurídico, São Paulo, 2002, p. 578).

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2. Fundamentos

Os fundamentos do controle da constitucionalidade residem na supremacia e na rigidez da norma constitucional.

A rigidez (supralegalidade constitucional) importa na impossibilidade de alteração do texto constitucional por norma de jaez ordinário. Daí a importância de se exercer o controle da constitucionalidade das normas infraconstitucionais, já que sua incompatibilidade para com o Texto Maior não tem o condão de modificar a obra do Poder Constituinte Originário. Nos Estados cujas Constituições são do tipo flexível, por óbvio, não há necessidade de se aferir a harmonia das normas comuns para com a Lei Suprema, porquanto a reforma desta se perfaz com legislação de caráter vulgar.

Segundo PAULO BONAVIDES, "da rigidez constitucional resulta a superioridade da lei constitucional, obra do poder constituinte, sobre a lei ordinária, simples ato do poder constituído, por um poder inferior, de competência limitada pela constituição mesma" (Curso de Direito Constitucional, 4ª ed., Malheiros, São Paulo, 1993, p. 122).

A supremacia do Texto Constitucional encontra na soberania popular (autônoma, independente, incondicional e ilimitada) o achaque para desprover a legislação inferior que lhe seja contrária. Sob este enfoque, portanto, até mesmo as Emendas Constitucionais, por serem fruto do poder constituinte derivado (limitado e condicional; criatura daquel’outro), suportam o comedimento de constitucionalidade.

Tendo-se, pois, um escalonamento normativo em cujo cimo localiza-se a Constituição, infere-se que todas as demais normas componentes desse seriado hierárquico de regras encontrarão nela a forma de elaboração legislativa e o seu conteúdo. Não se dá conteúdo à Constituição a partir das leis. A fórmula a adotar-se para a explicitação dos conceitos opera sempre ‘de cima para baixo’, o que serve para dar segurança ao ordenamento jurídico (compatibilidade vertical).

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3. Controle preventivo e repressivo

Referentemente ao momento de ocorrência da supervisão de constitucionalidade, tem-se que ela se dá preventivamente sobre o projeto de lei, ou de forma repressiva sobre a norma perfeita e vigente.

O controle preventivo (a priori) fica a cargo do Poder Legislativo, através de suas comissões (CF/88, art. 58 – Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado e Comissão de Constituição, Justiça e Redação da Câmara dos Deputados) e do Executivo, por meio da sanção ou veto ao projeto de lei (art. 66). Seu objetivo é impedir a inserção no ordenamento jurídico de uma lei contrária à Constituição. O Judiciário, nesta fase, em respeito à independência dos poderes estatais (leia-se tripartição das funções do poder do Estado), não procede à análise do projeto de lei, embora possa exercer o controle da constitucionalidade do procedimento legislativo de sua elaboração e votação (STF – Pleno – MS nº 22503-3/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, 06/06/1997).

E a razão da inoperância do Judiciário na seara do controle preventivo é por demais singela: somente a lei, entendida esta como o fruto da vontade popular exarada pela aprovação do Legislativo e do Executivo, é capaz de gerar direitos e impor obrigações (CF/88, art. 5º, II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei). O mero projeto, enquanto tal, não tem repercussão nas relações sociais, ou seja, não dá espeque a direitos ou obrigações e, portanto, não desperta o Judiciário para uma análise sobre sua validade.

Em sede repressiva (a posteriori), com o fito de expurgar do ordenamento jurídico a norma inconstitucional, atua o Poder Judiciário com envergadura para produzir coisa julgada. Aqui, em respeito novamente à independência dos poderes estatais (art. 2º), tanto Executivo quanto Legislativo acham-se desautorizados a realizar o controle repressivo no sentido de fulminar por vício de inconstitucionalidade a validade da norma por eles elaborada.

Verdade é que o Legislativo pode produzir outra lei que faça revogar uma que lhe seja anterior (Lei de Introdução ao Código Civil, art. 2º) bem como o Executivo pode editar uma Medida Provisória (CF/88, art. 62) para suspender os efeitos da lei que considerar inconstitucional. Porém, tanto num como noutro caso, não estarão eles exercendo o controle repressivo de constitucionalidade, cujo caráter é eminentemente jurisdicional. Estarão sim, é verdade, desempenhando seus misteres precípuos de produção legislativa definitiva ou condicional, respectivamente.

Numa primeira leitura do artigo 49, V (É da competência exclusiva do Congresso Nacional: (...) V – sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa) pode-se levianamente concluir que se trata de uma exceção à regra do controle jurisdicional repressivo de constitucionalidade. Mas uma exegese mais acurada revela que a norma em destaque cuida apenas de um controle de legalidade de decreto regulamentar (primeira parte do dispositivo) e de um controle sobre os limites traçados pela Resolução que delega ao Presidente da República a atribuição legislativa efêmera, tal como previsto no artigo 68, § 2º (segunda parte do dispositivo transcrito).

É importante ainda ressaltar que a inconstitucionalidade de uma lei só pode ser aferida em face à Constituição de seu tempo, ou, em outras palavras, não é possível tachar de inconstitucional perante uma determinada Carta a lei editada sob a égide de uma Constituição anterior. As leis anteriores à Constituição vigente e que com ela conflitem são revogadas. Já as leis passadas que se coadunam com o atual Texto Magno são recepcionadas.

Não existe, portanto, inconstitucionalidade superveniente. Veja-se, neste sentido, o seguinte aresto do Supremo Tribunal Federal:

"CONSTITUIÇÃO – LEI ANTERIOR QUE A CONTRARIE – REVOGAÇÃO – INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE – IMPOSSIBILIDADE – 1. A lei ou é constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma contradição em si. A lei é constitucional quando fiel à Constituição; inconstitucional na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios.

Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária.

2. Reafirmação da antiga jurisprudência do STF, mais que cinqüentenária. 3.

Ação direta de que se não conhece por impossibilidade jurídica do pedido".

(STF – ADI 2 – DF – T.P. – Rel. Min. Paulo Brossard – DJU 21.11.1997).

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4. Inconstitucionalidade formal e material

Inconstitucionalidade é uma situação decorrente de um ou vários vícios que tornem a norma jurídica contrária à constituição, quer quanto ao conteúdo (inconstitucionalidade material), quer quanto ao seu procedimento de elaboração (inconstitucionalidade formal).

Ensina MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, que

"controle da constitucionalidade é, pois, a verificação da adequação de um ato jurídico (particularmente a lei) à Constituição. Envolve a verificação tantos dos requisitos formais – subjetivos, como a competência do órgão que a editou – objetivos, como a forma, os prazos, o rito, observados em sua edição – quanto dos requisitos substanciais – respeito aos direitos e às garantias consagrados na Constituição – de constitucionalidade do ato jurídico" (Curso de Direito Constitucional, 21ª ed., Saraiva, Rio de Janeiro, 1997, p. 30).

A inconstitucionalidade formal é verificada sob dois aspectos: objetivo e subjetivo (orgânico). O primeiro, objetivo, diz respeito ao procedimento de elaboração da lei infraconstitucional bem como ao seu status dentro da escala hierárquica. Assim, se a Constituição exige regulação de determinada matéria através de lei complementar (art. 192, por exemplo), mas é editada uma lei ordinária para o mesmo mister, esta, a lei ordinária, será considerada inconstitucional por vício formal objetivo. Quanto ao mote subjetivo, ou orgânico, verifica-se a inconstitucionalidade de uma lei quando ocorre um vício de competência do órgão que a criou ou de quem teve a iniciativa de propô-la. Exemplo corriqueiro é a regra do art. 61, § 1º, II, "a" da CF/88 que estabelece ser de iniciativa privativa do Presidente da República a lei tendente a criar cargos no âmbito da Administração Pública Direta ou Autárquica. Em sendo criada uma lei sobre tal matéria, mas cuja iniciativa tenha partido de um parlamentar, será ela inconstitucional por vício formal de cunho subjetivo.

A inconstitucionalidade material refere-se ao conteúdo da norma. Assim, por exemplo, estaria eivada de inconstitucionalidade a lei que criasse cargos de provimento efetivo na Administração Pública independentemente de aprovação do candidato em prévio concurso público de provas ou de provas e títulos, por acaroar o art. 37, II da CF/88.

É possível ainda falar-se em "inconstitucionalidade progressiva" ou "inconstitucionalidade temporária". Ocorre apenas no aspecto material da norma e diz respeito à inércia do Poder Pública em concretizar os objetivos idealizados pela nova ordem. O seguinte aresto do Supremo Tribunal Federal, julgado à unanimidade na esteia do voto do Min. Marco Aurélio, bem ilustra o instituto:

"LEGITIMIDADE. AÇÃO ‘EX DELICTO’. MINISTÉRIO PÚBLICO. DEFENSORIA PÚBLICA.

ARTIGO 68 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CARTA DA REPÚBLICA DE 1988. A teor do disposto no artigo 134 da Constituição Federal, cabe à defensoria pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, a orientação e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5º, LXXIV, da Carta, estando restrita a atuação do Ministério Público, no campo dos interesses sociais e individuais, àqueles indisponíveis (parte final do artigo 127 da Constituição Federal). INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA.

VIABILIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DE DIREITO ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE.

ASSITÊNCIA JUR´DICIA E JUDICIÁRIA DOS NECESSITADOS. SUBSISTÊNCIA TEMPORÁRIA DA LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Ao Estado, no que assegurado constitucionalmente certo direito, cumpre viabilizar o respectivo exercício.

Enquanto não criada por lei, organizada – e, portanto, preenchidos os cargos próprios, na unidade da Federação – a Defensoria Pública, permanece em vigor o artigo 68 do Código de Processo Penal, estando o Ministério Público legitimado para a ação de ressarcimento nele prevista. Irrelevância de a assistência vir sendo prestada por órgão da Procuradoria Geral do Estado, em face de não lhe competir, constitucionalmente, a defesa daqueles que não possam demandar, contratando diretamente profissional da advocacia, sem prejuízo do próprio sustento" (RE 135328/SP, DJ 20/04/2001).

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5. Inconstitucionalidade por ação e por omissão

A afronta à Constituição pode tanto se dar por um ato positivo dos Poderes Públicos, quanto por sua inércia, que ocorre do silêncio do legislador, por exemplo, ou quando este deixa de regulamentar um determinado dispositivo da Constituição que exige, para produzir efeitos, de norma infraconstitucional ulterior.

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6. Controle difuso ou por via de exceção (judicial review)

Previsto no sistema brasileiro inicialmente na primeira Constituição Republicana de 1891, o controle difuso de constitucionalidade, também denominado incidental, descentralizado, indireto ou mediato, tem espeque no caso Madison versus Marbury (1803) julgado pelo juiz Marshal da Suprema Corte Americana.

Pelo controle difuso, exercido perante um caso concreto, qualquer juiz ou tribunal pode, incidenter tantum, declarar a inconstitucionalidade da lei. O objeto principal da ação, porém, não é a declaração de inconstitucionalidade, mas o litígio instaurado entre autor e réu em virtude do cumprimento da norma eivada daquele vício.

Quando a querela estiver sendo analisada pelo tribunal, deverá o relator, antes de proferir seu voto em relação ao objeto principal da demanda, encaminhar o feito para o plenário ou para o órgão especial, se houver, que decidirá, incidental e previamente, sobre a inconstitucionalidade da lei pelo voto da maioria absoluta de seus membros (art. 97). É a chamada "cláusula de reserva de plenário". Tem entendido o Supremo Tribunal Federal, porém, que se a inconstitucionalidade da lei já tiver sido declarada pelo guardião da Constituição, não há necessidade de se submeter o feito ao órgão especial ou plenário, em homenagem ao princípio da economia e celeridade processuais.

A última palavra acerca da inconstitucionalidade da norma será dada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Recurso Extraordinário (RE), do qual não caberá mais recurso. Os efeitos da decisão judicial, neste caso, serão inter partes e ex tunc, isto é, obrigam somente as partes envolvidas na ação e retroagem à data de vigência da lei. O STF deverá encaminhar ao Senado Federal cópia da decisão exarada no RE para que seja suspensa, por resolução, a execução da lei declarada inconstitucional. Todavia, não está o Senado obrigado a suspender a lei. Sua postura, nesta hipótese, decorre de um juízo de conveniência, como atesta PAULO BROSSARD: "tudo está a indicar que o Senado é o juiz exclusivo do momento em que convém exercer a competência, a ele e só a ele atribuída, de suspender lei ou decreto declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. No exercício dessa competência cabe-lhe proceder com equilíbrio e isenção, sobretudo com prudência, como convém à tarefa delicada e relevante, assim para os indivíduos como para a ordem jurídica" (O senado e as leis inconstitucionais, Revista de Informação Legislativa nº 50/55).

Em sendo a lei suspensa por resolução do Senado Federal, os efeitos dessa deliberação abrangerão todas as pessoas (erga omnes), mas ex nunc, ou seja, não serão retroativos.

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7. Controle concentrado ou por via de ação

Visa à invalidação da lei em tese, não havendo um caso concreto a ser decidido. Portanto, não existe qualquer direito subjetivo a ser tutela pelo juiz. O atuar do Judiciário, neste caso, tende apenas a expurgar do ordenamento jurídico a norma contrária ao Texto Constitucional, independentemente de interesses pessoais eventualmente feridos pela aplicação da lei.

Hans Kelsen foi o maior mentor do sistema de controle concentrado e abstrato de constitucionalidade. Pertence a ele a idéia de que o controle deveria ser exercido por um órgão único que funcionaria como uma espécie de legislador atípico negativo.

Como o objeto principal da ação é o reconhecimento da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma jurídica, não se admite a transação ou a desistência.

As normas revogadas ou cuja eficácia já se tenha exaurido, ainda que hostis à Constituição, não podem ser objeto de controle concentrado. Somente as leis e atos normativos em vigor passam pelo crivo do Supremo Tribunal Federal em sede de controle in abstrato. Se, no curso da ação direta, for revogada ou suspensa a norma cuja constitucionalidade se discute, a demanda será extinta por perda de objeto. Eventuais danos referentes a situações concretas serão analisados em ação própria intentada pelo prejudicado.

7.1. Ação direta de inconstitucionalidade

Assim como a Ação Declaratória de Constitucionalidade tem seu procedimento regrado pela Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999. O objeto da ADIn é a invalidação da lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital, quando expedido no exercício da competência atribuída aos estados. Atos normativos, para esse fim, são, além das espécies elencadas no artigo 59 (emenda à constituição, lei complementar, lei ordinária, medida provisória, decreto legislativo, lei delegada e resolução) todos aqueles dotados de generalidade e abstração.

As leis e atos normativos municipais contrários à Constituição Federal não podem ser objeto de ADIn perante o Supremo Tribunal Federal. Neste caso, os Tribunais de Justiça dos Estados poderão julgar tais normas, desde que aflijam também a Constituição Estadual no tocante aos preceitos de repetição obrigatória.

Somente as pessoas arroladas no artigo 103 da CF/88 têm legitimidade para encetar a ação direta de inconstitucionalidade, que, como a própria terminologia está a indicar, visa à retirada do ordenamento jurídico da norma avessa à Constituição. São eles: o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembléia Legislativa, o Governador de Estado, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Já decidiu o Supremo Tribunal Federal que, não obstante a legitimidade ativa de tais entes, não têm eles capacidade postulatória, razão pela qual devam ser representados por advogado, exceto o Procurador-Geral da República (ADIn nº 109-4, DJU 07/12/89; ADIn nº 131-1, DJU 07/12/89).

Para alguns daqueles legitimados exige-se exista pertinência entre suas atribuições e a norma que se pretende invalidar. À guisa de ilustração, traz-se à colação o seguinte julgado:

"CONSTITUCIONAL – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: SEGUIMENTO NEGADO PELO RELATOR – COMPETÊNCIA DO RELATOR (RI/STF, ART. 21, § 1º; LEI 8.038, DE 1.990, ART. 38) – CONSTITUCIONALIDADE – AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE: LEGITIMIDADE ATIVA: PERTINÊNCIA TEMÁTICA – 1. Tem legitimidade constitucional a atribuição conferida ao Relator para arquivar ou negar seguimento a pedido ou recurso intempestivo, incabível ou improcedente e, ainda, quando contrariar a jurisprudência predominante do Tribunal ou for evidente a sua incompetência (RI/STF, art. 21, § 1º; Lei 8.038/90, art. 38), desde que, mediante recurso – Agravo Regimental, por exemplo – possam as decisões ser submetidas ao controle do colegiado.

Precedentes do STF. 2. A legitimidade ativa da confederação sindical, entidade de classe de âmbito nacional, Mesas das Assembléias Legislativas e Governadores, para a ação direta de inconstitucionalidade, vincula-se ao objeto da ação, pelo que deve haver pertinência da norma impugnada com os objetivos do autor da ação. 3. Precedentes do STF: ADIn 305-RN (RTJ 153/428); ADIn 1.151-MG (Diário de Justiça da União de 19.05.1995); ADIn 1.096-RS (LEX-JSTF, 211/54); ADIn 1.519-AL, julg. em 06.11.1996; ADIn 1.464-RJ, Diário de Justiça da União de 13.12.1996. 4. Inocorrência, no caso, de pertinência das normas impugnadas com os objetivos da entidade de classe autora da ação direta". (STF – ADIMCA 1.507 – RJ – TP – Rel. Min. Carlos Velloso – DJU 06.06.1997).

O Advogado-Geral da União participa do processo, na condição de curador especial, para sustentar a constitucionalidade da norma impugnada que, aliás, já surge com tal presunção. A presunção de estar condizente com a Constituição decorre de a lei ter sido submetida ao crivo dos Poderes Legislativo e Executivo quando ainda era mero projeto de lei.

Não é permitida a intervenção de terceiros no controle concentrado, em virtude de sua natureza abstrata. Todavia, o § 2º do artigo 7º da lei nº 9.868/99 criou a figura do amicus curiae, que consiste na oitiva de órgãos ou entidades interessadas no desfecho da ação, a fim de pluralizar o debate.

Exige-se quorum mínimo de oito ministros para se instalar a sessão de julgamento da ADIn e a inconstitucionalidade deve ser reconhecida pela maioria absoluta dos membros do STF. Daí não ser cabível ação rescisória da decisão (STF, AR nº 1357-8/MA, Rel. Min. Sydney Sanches). Declarada a inconstitucionalidade, não haverá necessidade de se oficiar ao Senado para este suspenda a norma, pois a decisão do STF já é suficiente para retirá-la do ordenamento jurídico, pois age como "legislador negativo".

Os efeitos da decisão são erga omnes e, regra gral, ex tunc, isto é, retroagem à data de vigência da lei – ocorrendo a repristinação da lei anterior –, pois se considera que uma norma inconstitucional é nula desde o seu nascimento. Excepcionalmente, porém, pode o Supremo, presente a necessidade de segurança jurídica e interesse social, estabelecer outros efeitos (ex nunc ou pro futuro) para a decisão exarada na ADIn (dá-se o nome de "manipulação dos efeitos da declaração". O STF pode inclusive decidir sobre a repristinação da lei revogada pela norma declarada inconstitucional).

Apreende-se da pena de IVES GANDRA DA SILVA MARTINS que

"no Brasil, uma vez declarada, via controle concentrado, a inconstitucionalidade, esse reconhecimento atinge a norma desde sua origem e, por força do princípio da segurança jurídica, a decisão tem efeito vinculante e erga omnes. Porém, diante da impossibilidade material de reconduzir as situações definitivamente constituídas, sob a égide da norma inválida, à situação pretérita, eliminando todos os efeitos do ato legislativo inválido, pode o tribunal reconhecer à decisão de mérito, eficácia ex nunc" (Eficácia das decisões do Supremo Tribunal Federal, Revista de Processo. Publicação oficial do IBDP – Instituto Brasileiro de Direito Processual. Ano 25 nº 97, p. 241-250, jan- mar/2000).

Em havendo perigo de lesão irreparável, poderá o STF conceder medida cautelar para suspender a eficácia da norma impugnada. Esta decisão, todavia, produzirá efeitos ex nunc.

7.2. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão

O objetivo da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão é, segundo ALEXANDRE DE MORAES, dar total eficácia às normas constitucionais (de eficácia limitada) que necessitam de complementação ou regulação infraconstitucional (op. cit., p. 631). A inconstitucionalidade reside justamente na inércia do poder público.

A edição de norma inconsistente ou injusta não dá ensejo à ação direta por omissão. Somente a ausência de norma regulamentadora é que possibilita o manejo dessa modalidade de ADIn.

Julgada procedente a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, dará o Supremo Tribunal Federal ciência ao órgão administrativo para editar o ato normativo faltante em 30 dias, sob pena de responsabilização. Em se tratando de norma a ser editada pelo Legislativo, não fixará o STF prazo para cumprimento do dever, em respeito à tripartição das funções estatais e independência dos Poderes.

7.3. Ação declaratória de constitucionalidade

Criada pela Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993, a Ação Declaratória de Constitucionalidade tem o objetivo oposto ao da ADIn. Visa-se reconhecer, pelo Supremo Tribunal Federal, a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual que esteja sendo objeto de análise por outros órgãos do Poder Judiciário. Em outras palavras, tem o fito de afastar a insegurança jurídica e tornar absoluta a presunção de constitucionalidade inerente a toda lei.

A petição inicial deve vir acompanhada de demonstração da controvérsia judicial em torno da constitucionalidade da norma. Os efeitos da decisão serão erga omnes e vinculantes. Há divergência na doutrina quanto à constitucionalidade da EC nº 3, que criou a ADECON, pois os efeitos vinculantes da decisão afrontam a independência dos magistrados e o princípio do juiz natural (o juiz da causa é hábil a conhecer do feito e sobre ele decidir). Alega-se também sua inconstitucionalidade por não haver réu na ação. Ensina GILMAR MENDES que,

"em verdade, o efeito vinculante decorre do particular papel político-institucional desempenhado pela Corte ou pelo Tribunal Constitucional, que deve zelar pela observância estrita da Constituição nos processos especiais concebidos para solver determinadas e específicas controvérsias constitucionais" (Jurisdição Constitucional, 2ª ed., Saraiva, São Paulo, 1998).

O Advogado-Geral da União não participa do feito para sustentar a presunção de constitucionalidade da norma, eis que o objeto da ADECON é justamente firmar a certeza e incontestabilidade da lei. Admite-se também a oitiva do amicus curiae.

A liminar concedida em Ação Declaratória de Constitucionalidade produz efeitos no sentido de impossibilitar que os demais órgãos do Poder Judiciário reconheçam incidenter tantum a inconstitucionalidade da norma.

7.4. Argüição de descumprimento de preceito fundamental

Prevista pelo constituinte originário na norma do artigo 102, § 1º, cuja eficácia era limitada de preceito institutivo, a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF, após um coma de 11 anos, foi regulamentada pela Lei nº 9.882, de 3 de dezembro de 1999. É julgada pelo Supremo Tribunal Federal e tem o objetivo de evitar ou reparar lesão a um preceito fundamental da Constituição Federal decorrente de ato do Poder Público.

A doutrina se digladia acerca do conceito de "princípio fundamental". Para alguns juristas, preceito fundamental é toda regra constante da Constituição Federal; para outros, são somente os princípios fundamentais dos artigos 1º a 4º. Porém, para a maior parte dos estudiosos da matéria, preceitos fundamentais são as cláusulas pétreas e os princípios fundamentais – explícitos ou implícitos (decorrentes) – esculpidos na Carta bem como todas as normas constitucionais de conteúdo principiológico.

Entende JOSÉ AFONSO DA SILVA que

"preceitos fundamentais não é expressão sinônima de princípios fundamentais. É mais ampla, abrange a estas e todas prescrições que dão o sentido básico do regime constitucional, como são, por exemplo, as que apontam para a autonomia dos Estados, do Distrito Federal e especialmente as designativas de direitos e garantias fundamentais" (Curso de Direito Constitucional Positivo, 12ª ed., Editora Malheiros, São Paulo, 1996, p. 530).

Podem ser objeto de ADPF as leis e atos normativos federais, estaduais, distritais e municipais, anteriores ou posteriores à CF/88. São legitimados para propor ADPF os mesmos da ADIn.

Tem um caráter subsidiário (princípio do exaurimento das instâncias), significando isso dizer que não será a ADPF conhecida se a lesão puder ser reparada ou evitada por qualquer outro meio eficaz. Assim, aliás, já decidiu o STF, v. g.:

"ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – AGRAVO REGIMENTAL – 2. Visa a ação desconstituir ato do Governador do Estado do Ceará que, concordando com a conclusão a que chegou a Comissão Processante da Procuradoria de Processo Administrativo-Disciplinar – PROPAD, da Procuradoria-Geral do Estado – PGR, nos autos do Processo Administrativo-Disciplinar nº 270/97, determinou a lavratura de ato de demissão de policial civil. 3. Negado seguimento por despacho, ao fundamento de que "não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver outro meio eficaz de sanar a lesividade", nos termos da Lei nº 9.882/99, art. 4º, § 1º. 4. Agravo regimental em que se defende a inexistência de outro meio eficaz para sanar a lesividade que aponta. Aduz suspeição do TJCE. 5. Os vícios do processo disciplinar e a nulidade do ato de demissão estão sendo objeto de ação ordinária em curso na Justiça local cearense, ajuizada com pedido de antecipação de tutela, já deferida. 6. Se ainda não ocorreu o cumprimento da decisão judicial de primeiro grau, não seria a medida judicial ora ajuizada no STF a via adequada a assegurar a imediata execução do decisum. Incabível discutir a alegada parcialidade da Corte de Justiça do Ceará para processar e julgar as medidas judiciais requeridas. 7. Agravo regimental a que se nega provimento". (STF – ADPFA 18 – CE – TP – Rel. Min. Néri da Silveira – DJU 14.06.2002 – p. 00127).

Os efeitos são erga omnes, ex tunc e vinculantes.