Desafios e perspectivas dos direitos humanos em uma jurisdição global

INTRODUÇÃO 

Esta pesquisa, de cunho não exauriente, nasceu da inquietação sobre os desafios e perspectivas de implementação e proteção enfrentadas pelos direitos humanos nos dias de hoje, diante de tantas transformações geradas pela “mundialização”[1] e pelos choques culturais.

Assim, buscou-se entender quais os contornos e a definição que os direitos humanos tomaram em meio aos impactos sofridos pelo mercado e pela regionalização e transfronteirização de questões constitucionais, e, se, na verdade, essas mudanças fomentaram o raio de incidência de proteção ou não desses direitos.

Desta forma, dividimos o trabalho em duas grandes partes. Sendo a primeira para tratar dos dilemas posto aos direitos humanos em um contexto de integração regional e global, em que o Estado é só mais um partícipe do jogo de proteção e efetivação desses direitos, ao passo que outros atores se multiplicam trazendo novas problemáticas e com poderes decisórios que se não se sobrepõe, ao menos limitam a atuação daquele, modificando também a noção de democracia.

Na segunda parte, abordaremos os principais pontos pertinentes à promoção dos direitos humanos numa conjuntura de inclusão e apontaremos os sete desafios que entendemos substanciais à efetivação desses direitos na ordem contemporânea.

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2. DIREITOS HUMANOS E O DIÁLOGO ENTRE JURISDIÇÕES NO PANORAMA DA GLOBALIZAÇÃO

A priori, faz-se mister delimitar o que se entende por direitos humanos na atualidade e do porquê se dispensar a ele proteção em nível mundial, acima, inclusive da soberania estatal. Nas palavras de Hannah Arendt: 

 “os direitos humanos não são um dado, mas um construído, uma invenção humana, em constante processo de construção e reconstrução”[2].

Denotando-se a multiplicidade de significados que este direito alberga, pois cuida da proteção de todos os direitos vitais à existência do homem, sem um núcleo determinado, haja vista que emergem de lutas e rupturas sociais, transformando-se ao longo do tempo, e adequando-se às necessidades da sociedade.

Com efeito, a definição de direitos humanos em uma seara internacionalizante surgiu com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, em 1948, como resposta às crueldades perpetradas nas Guerras Mundiais e nos períodos totalitários, principalmente, no nazismo. É nesse quadro de terror e tendo no Estado o seu pior inimigo, que se observa a necessidade de (re) construir os direitos humanos como vetor e condutor da ordem jurídica internacional, uma vez que, o mesmo encontrava-se em uma verdadeira aporia[3].

Vale dizer que é a partir da Declaração de 1948[4] que se identifica a imbricação de dois caminhos para (re) nascimento dos direitos humanos: através da formação de um Direito Internacional de Direitos Humanos e na nova formatação do Direito Constitucional, aberto a princípios e valores e imerso em um processo sem volta de diálogo e interrelação entre ordenamentos transconstitucionais[5].

Desta forma, cresce a ideia de que a tutela dos direitos humanos deve ultrapassar os muros do Estado, inclusive, relativizando a noção de soberania como até então entendida.

A partir dessa ideia, extraí-se duas consequências notórias: a) a revisão e relativização do conceito de soberania estatal, na medida em que ela passa por abalos quando permite a intervenção no plano nacional para salvaguardar direitos humanos, isto é, transita-se de uma concepção hobbesiana de soberania centrada no Estado para uma concepção Kantiana de soberania centrada na cidadania universal. B) a condição de sujeito de direitos do indivíduo na arena internacional que o condiciona a proteção desses direitos na esfera internacional também.

Nessa toada, a disseminação das Cartas de Direitos, a ideia de supremacia dos Estados relativizou-se, uma vez que eles passaram a tolerar interferências em seus territórios, a fim de resguardar aqueles direitos dos cidadãos. Com a ideia de dignidade da pessoa humana, é interessante perceber que os nacionais deixaram de ser um problema apenas doméstico, uma vez que o indivíduo passa a ser sujeito de Direito Internacional.

Neste contexto, surgem diversos pactos a fim de propagar esta ideia, tais como: A Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), a Convenção Europeia dos Direitos do Homem (1950), a Convenção Americana dos Direitos do Homem – Pacto de São José da Costa Rica (1969) e a Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia (2011). 

Já a Declaração de Viena de 1993, veio reiterar os valores projetados na Declaração de 1948 quando afirma que “Todos os direitos humanos são universais, interdependentes e inter-relacionados, em seu parágrafo quinto.”. Afirmou ainda, a interdependência entre os valores dos direitos humanos, democracia e desenvolvimento. Nota-se, assim, que não há democracia sem direitos humanos e de igual sorte não há direitos humanos sem democracia.[6]

O caráter distintivo da democracia encontra-se, justamente, no fato de que em uma sociedade há pretensões diferentes com razões legítimas, e em última instância irreconciliáveis. Sendo assim, a pós-modernidade tão diversificada e multicêntrica só poderia realizar-se com a democracia, vice-versa.

Assim, as teorias clássicas da Constituição, desenvolvidas por filósofos ao longo do séc. XX já não parecem servir ao enfrentamento de violações a direitos humanos que nos debruçamos hordienamente.

Como referido na obra de François Ost[7], A pirâmide em rede, o Estado como centro e gestor das relações internas e com soberania nas relações exteriores não estão mais aptos a tratar, isoladamente, de questões como a globalização dos mercados, a integração regional, o multiculturalismo dentro dos Estados, o culto aos direitos humanos, a sociedade de informação e a emergência dos direitos privados, para citar apenas algumas mudanças.

A imobilização constitucional ameaça lançar o próprio constitucionalismo para o esquecimento de que falava Konrad Hesse. Em vez de uma ideia dinâmica capaz de emprestar a agilidade indispensável para compreender os desafios constitucionais da internacionalização, da globalização e da regionalização, insiste-se num modelo de paralisia que necessita de respostas à emergência do constitucionalismo e da good governance[8].

É como nos reporta J.J Canotilho ao citar Focault, “Não basta, a nosso ver, estar contra os ventos. É preciso navegar entre o Estado de direito e a República constitucional comercial e compreender como a “fortuna” e a “virtude” se agitam no contexto das novas sociedades”. Para Canotilho, estaríamos mais próximo dos doutrinadores que repudiam a “continuidade histórica” a partir de um sujeito autorreflexivo.[9]

É no reforço dessa ideia que endossamos que as ordens jurídicas, tais como se apresentam, não comportam mais a análise do Estado de cunho tradicionalista. Há quem entenda que não houve alterações no papel do Estado, outros, percebem que houve uma modificação na ordem internacional e que esta atribui aos Estados tarefas de razão mais técnica e específica, sem que para tanto haja negociação política.

Ao fim e ao cabo, na medida em que a Constituição alcança o prestígio de controle de poder e pacificação dos conflitos sociais, através de sua força normativa, é, também, o momento que se inicia uma nova mudança ocasionada pela globalização e pelos processos de integração regional e supranacional[10].

E é buscando dar respostas a esses anseios da nova conjuntura que se delineia os seguintes questionamos: Como os vários níveis de proteção dos direitos humanos e fundamentais podem conversar, interagir e harmonizar-se diante de uma estrutura globalizante?

Como se percebe, essas temáticas dão origem a um quebra-cabeça, ainda sem soluções definitivas, que demonstram uma inquietação generalizada por parte dos juristas contemporâneos. Com a “desfronteirização” do direito, questões de direitos humanos e fundamentais ou de limitação e controle de poder são encaradas por mais de uma instância decisória, sendo este fenômeno conhecido também como “proteção multinível de direitos”[11].

Com a interdependência global, as decisões dos Estados têm cada vez mais efeitos extraterritoriais, por isso, vinculam, de maneira crescente, indivíduos alheios à tomada dessas decisões.

Desta maneira, como se destaca, o tripé da soberania foi abalado nos três pés. Claro, a perna econômica foi a mais afetada. Já incapazes de se manter se guiados apenas pelos interesses politicamente articulados da população do reino político soberano, as nações-estados tornam-se cada vez mais executoras e plenipotenciárias de forças que não esperam controlar politicamente.[12]

Neste contexto, Lucas Pires: “O próprio terreno lhe foge debaixo dos pés quando dos três elementos essenciais do Estado, o território se tornou menos estanque, a população menos exclusiva, a soberania menos indivisível. A erosão da noção de fronteira e a própria noção de pertinência exclusiva suposta pela cidadania estão ligadas. Dir-se-ia, aliás, que a decisão mais prévia sobre a própria exclusão já não é nacional: o excluído, antes e mais do que o estrangeiro, seria o marginal da mundialização.”[13].

No que toca a (re)definição da ideia de cidadania no âmbito pós-nacional, como aludido por Lucas Pires, Tully vem nos falar do cidadão pertencente a várias ordens jurídico- políticas diferentes, através de uma revalorização da participação política e da abertura desses ordenamentos a novas formas de representação, inclusive de uma revalorização da dimensão cultural[14].

Com a difusão globalizada do poder político, distribuindo-se por vários espaços, é plausível que se aceite um constitucionalismo sem nação e sem Estado, contudo, é indispensável que haja uma cidadania compromissada em uma comunidade de objetivos e valores.

Nessa esteira, Mark Tushnet, em recente palestra no Instituto de Direito Internacional da Haia sustentou a “inevitável globalização do direito constitucional, esclarecendo que não estava tratando da existência da chamada Constituição global ou internacional, mas sim da globalização do direito constitucional doméstico.”[15]

A interação sistêmica, cada vez em maior nível, fez com que a sociedade mundial ampliasse o espaço de resolução dos problemas constitucionais, emancipando-os da competência exclusiva do Estado-nação, com o fito de partilhar de questões comuns aos Estados e apaziguar decisões conflitantes.

O surgimento de ordenamentos supranacionais[16] é um contexto do qual estamos inseridos e não podemos nos olvidar. Sendo a União Europeia o melhor exemplo que temos até o momento de concretização e integração no que diz respeito à proteção multinível de direitos, apesar do debatido défice democrático, ainda assim, consegue-se promover um diálogo entre tribunais nacionais e comunitários, preservando a identidade cultural de seus Estados-membros.

Quanto à União Europeia e os instrumentos normativos de proteção internacional dos direitos humanos. Uma vez mais, o Tratado de Amsterdam asseverou que a União deve agir em respeito com os direitos humanos e fundamentais catalogados na Convenção Europeia de Direitos Humanos, bem como os direitos decorrentes das tradições constitucionais comuns aos Estados-membros, como princípios gerais do Direito Comunitário.

Nesse interím, podemos citar também o Mercosul, mesmo em menor proporção, no desenvolvimento do projeto regional e nas dificuldades enfrentadas na construção de uma política interna sul americana e de igualdade, e para além disso, do problema do duplo défice democrático que o acomete de maneira mais incisiva, pois além do défice encontrado na União Europeia, dispensa ainda o défice de desenvolvimento social e de estabilização política. 

Já o Mercosul, como medida de interação entre os países que o integram,  instituiu-se o Tratado de Assunção de 1991, que trata da cooperação e integração econômica no âmbito da América Latina, através da formação de um mercado comum entre a Argentina, o Brasil, o Paraguai e o Uruguai. O objetivo é o crescimento dos mercados nacionais destes países, através da integração, como fator primordial para ampliar seus meios de desenvolvimento com justiça social.

Assim, a problemática que se põe, em relação ao debate europeu, é justamente o limiar de uma circulação de poder que esteja aberta, em cada caso, aos influxos de uma esfera pública pluralista, que distintamente de uma identidade coletiva, é antes uma identidade da diferença, isto é, a identidade só subsistirá se conviver com os dissensos sobre a matéria debatida e passar pela garantia máxima de proteção dos direitos do indivíduo, mormente, com respeito a dignidade da pessoa humana.[17].

Pois bem. Se analisarmos assim, a constituição em uma linha mais ortodoxa radica a necessidade de uma comunidade política composta por um povo. E, exatamente nesta comunidade política e no seu povo que a democracia assegura a sua legitimidade.

Nesse quesito, é salutar considerar também, em contraponto, as observações de Ballaguer Callejón quando se refere que apesar de todo desenvolvimento do bloco europeu no objetivo de formar cada vez uma sociedade mais coesa, há de se considerar, por conseguinte, a malograda crise que assola o continente e os dados de evasão dos cidadãos para outros países membros ou até mesmo para outros continentes, podendo gerar retrocessos quanto ao processo de integração da comunidade. Contudo, afirma o autor também que, em razão inversa, países com altos graus de desigualdades estão conseguindo diminuir suas diferenças através do desenvolvimento econômico de seus países e com isso, acarretando uma maior semelhança com países mais desenvolvidos, não só em termos de integração regional, mas também proporcionando um movimento invertido de imigração.[18]

Para já, em meio ao contexto de crise trazido por Callejón, Mariana Canotilho, alerta-nos sobre a liberdade de expressão, pensamento e protestos como instrumentos de reivindicação em meio à crise que assola a Europa. Ela toca num ponto sensível que é o exercício desses direitos fundamentais no âmbito transnacional, contextualizando-os na inadequação do espaço nacional como local de opções políticas quando se trata de defender direitos que ultrapassam o interesse nacional e entram em choque com direitos ínsitos a conformar uma sociedade civil a nível europeu, quebrando as últimas barreiras para a construção de uma supranacionalidade, qual seja a garantia e o nível mais elevado de proteção de direitos para o cidadão europeu (art. 53°[19] da CDFUE).[20]

A razão que se coloca em relação à observância se os standards de proteção dos direitos fundamentais estão sendo resguardados em maior ou menor nível e em qual das esferas, se nacional ou europeu, é garantir que seja aplicado o nível mais elevado de proteção. Assim, se forem equivalentes às proteções em âmbito nacional e comunitário deverá ser aplicado o princípio da equivalência de tratamento, ao revés, se o nível mais elevado de proteção residir no limite do Estado-membro, deve-se fazer valer o princípio da garantia da identidade nacional, sendo justificável a intervenção do tribunal constitucional do Estado-membro.[21]

Na ausência de um poder constituinte formal, o constitucionalismo europeu permanecerá a ser constituído, de maneira gradual e evolutiva. Nessa linha,“o constitucionalismo europeu traduz e compensa no fundo a crise e a relativa perda de importância do constitucionalismo nacional, que por sua vez é somente o espelho da erosão da soberania do Estado nacional sob os embates da integração regional e da globalização. Quando todo poder pertencia ao Estado nacional, toda a constituição era estadual; quando o poder se torna supraestadual e transnacional, também a constituição se deve tornar supraestadual e transnacional” para resguardar os direitos fundamentais de seus cidadãos[22].

A governança transnacional é resultado da crescente dimensão transfronteiriça de questões que envolvem regulação econômica, competição fiscal internacional, o ambiente, terrorismo, rede internacional de tráfico de drogas e armas, etc. Nenhum destes problemas podem mas ser regulados à luz do trato doméstico. A crise do Estado é articulada pelos novos embates da humanidade que ultrapassam os limites territoriais da Nação[23].

O transconstitucionalismo foi a nomenclatura utilizada por Marcelo Neves a fim de designar o “modelo de articulação”, isto é, do entrelaçamento transversal entre ordens jurídicas diversas, sejam elas estatais ou não, com o fito de intermediar a resolução de conflitos de  natureza constitucional (direitos fundamentais ou controle e limitação de poder), através do diálogo e da troca de experiências vividas por estes ordenamentos. Pode ainda ser traduzido como a tentativa de “aproximar ordens constitucionais com o propósito sinérgico de proteção dos direitos humanos em patamar internacional, criando-se laços de diálogo entre países sem olvidar o respeito cultural e jurídico de cada realidade.[24]”

Neves invoca o “ponto cego” para fundamentar sua teoria, aduzindo que todo observador tem uma limitação no alcance de sua visão, há sempre um lado (razão) que o alter ego não consegue enxergar, para tanto, ele utiliza-se da alteridade, do “ponto cego”, como forma de explicar que a conversação constitucional é imprescincível para o deslinde de questões conflitantes, pois, no embate, um consegue perceber o que o outro não vê. Dessa forma a identidade é rearticulada a partir da alteridade.

Nessa toada, a crise vivenciada pelo Estado torna-se mais evidente, levantando-se hipóteses sobre a estabilidade da soberania estatal, o novo papel da Constituição, principalmente no que pertine à efetivação dos direitos fundamentais e humanos frente à concorrência de ordens jurídicas debruçadas sobre o mesmo tema e ainda em como harmonizar essas decisões, entre Cortes Constitucionais, Tribunais Supranacionais e mesmo Organismos não-Estatais.

Comumente a globalização é tratada como sinal de grandes mercados e no meio da economia em geral, e, em menor projeção está à atuação dos tribunais no âmbito de uma justiça global. Não obstante, basta observar rapidamente para se deparar com a imensidão de conflitos transfronteiriços que instigam os juízes nacionais a se porem em contato, uns com os outros e a partilharem as suas experiências em busca de uma maior “sintonia” judicial.[25].

Atento a isso e compartilhando da opinião de Slaughter, Gustavo Zagrebelsky[26] enfatiza a importância do diálogo constitucional entre as Cortes de Justiça, mesmo quando pertencentes a sistemas totalmente diferentes. Afirma ainda que os Juízes domésticos estão interligados por via da internet, de conferências, programas de capacitação da atividade jurisdicional por todo o mundo, visando identificar novas abordagens para solução de problemas comuns. No âmbito da UE, isso se torna mais plausível uma vez que os Juízes nacionais têm que zelar pela aplicação do direito comunitário em seu território. E é interessante perceber que essas trocas de informações e identidades culturais, não raras às vezes, modificam a maneira de enxergar o mundo, traduzindo-se em resultados concretos nas decisões.

Entrementes, Boaventura identifica na globalização um dos fatores de tensão da modernidade que põe em cheque tanto as violações perpetradas aos direitos humanos quanto à sua tutela ser efetivada em âmbito nacional, ou não com o surgimento cada vez mais forte de entes supranacionais e a atuação da sociedade civil de maneira mais engajada. A questão que coloca, é justamente, de como irá se operar essa proteção fora do espaço nacional, se é neste lugar que floresce as identidades e semelhanças culturais.[27]

Assim, o objetivo dessa primeira parte do trabalho foi identificar o “potencial emancipatório” dos direitos humanos na arena da globalização, sob dois ângulos: de um lado à fragmentação cultural e dos traços identitários, de outro. Com vistas a fortalecer uma política global de direitos humanos com legitimidade local.

Após algumas reflexões sobre o enquadramento dos direitos humanos no contexto atual e de como ele reage frente ao novo espaço da democracia e da pluralidade, passaremos a analisar alguns conflitos que se mostram prementes como desafios à consecução desses direitos. 

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3. DESAFIOS E PERSPECTIVAS DE IMPLEMENTAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS NA ATUALIDADE 

3.1.UNIVERSALISMO X RELATIVISMO CULTURAL

    A tônica da problemática dos direitos humanos é que eles tanto se reconhecem no campo local quanto global, de maneira cosmopolita. Para Boaventura, enquanto os direitos humanos forem considerados universais permanecerão agindo como um localismo globalizado (“uma forma de globalização de cima-para-baixo”, como mecanismos de “choques de civilizações”, isto é, como artifício do Ocidente contra o restante do planeta)[28].

A conceituação dos direitos humanos como universais e indivisíveis tomou corpo com a Declaração de Viena de 1993, como citado alhures. Porém, ainda muito se discute a respeito do universalismo como característica peculiar aos direitos humanos. E começaremos a debater os desafios pelo impasse que persiste entre universalistas e relativistas que asseveram diversas críticas ao universalismo, dentre elas a de que tratar todo indivíduo de forma genérica infringiria os particularismos culturais de cada povo.

Desta forma, a discussão entre universalistas e relativistas revive a própria fundamentação dos direitos humanos: por que temos direitos? As normas de direitos humanos podem ter um sentido universal ou são culturalmente relativas?[29]

Os universalistas enxergam os direitos humanos como consequência da dignidade humana, tão-somente pela condição de ser pessoa. Já os relativistas entendem que os direitos humanos estão associados às particularidades vivenciadas por cada sociedade, atreladas, indissociavelmente ao sistema político, econômico e cultural, social e moral vigente de cada sítio. Para este último, não existe uma moral universal, diante da pluralidade cultural que fabrica suas próprias crenças e valores.

Com efeito, os relativistas defendem que os universalistas buscam implantar uma noção de dignidade humana ocidental, incompatível com a cultura islâmica, por exemplo. Pois, ao asseverar que o homem tem direitos pelo simples requisito de ser pessoa, atrai para si uma visão antropocêntrica, voltada unicamente para o homem em si, passando a ideia de que todo direito para ser legítimo precisa servir à pessoa, noção esta incompatível com o povo mulçumano que professa o islamismo como fé, e que apreende em sua doutrina que o homem é um representante de Deus e que, portanto, deve balizar-se por meio de seus valores espirituais, condizentes com o Alcorão[30].

“A posição do ser humano como representante de Deus, os valores espirituais que devem guiar sua vida e o significado e o propósito espirituais de sua existência na terra proporcionam a razão de ser para o estabelecimento de um vínculo de irmandade com o resto da família humana. Isso, e apenas isso, constitui a essência da unidade no islã, uma unidade fundamentada na fé, fé em Deus, o Deus único de toda a família humana, de todo o universo.”.[31]

Sob essa óptica de que é a universalização reportada aos direitos humanos reproduz os direitos humanos com base nas experiências ocidentais, traduz, em outras palavras, impor direitos locais (do Ocidente) como universais.[32]

Percebe-se patente os embates culturais quando, questões, tida por legítimas, como por exemplo, a clitorectomia[33], a desigualdade entre os sexos, os casamentos arranjados tornam-se incompatíveis com o preceituado nas Cartas de Direitos.

Ainda questiona-se que os direitos humanos devem são catalogados para a proteção de um homem abstrato, descontextualizado de seu meio. Os relativistas afirmam que o homem tem que se ligar a uma identidade com um povo, é esse elo que irá caracterizá-lo (língua, costumes, valores, comportamento social, etc).

Por último, os relativistas alegam que a baixa representatividade das nações em adesão a Declaração do Homem e a ausência de políticas públicas comprometidas com a efetivação desses direitos prejudicam a realização de um universalismo em concreto, fora do mundo ideal. Nessa toada, muitas vezes os direitos humanos são violados por escassez de recursos, gerando várias violações aos direitos sociais (esta questão será melhor abordada no item 3.4)

Em contrapartida, os universalistas afirmam que os relativistas, em nome da cultura e dos particularismos escondem sérias violações a direitos humanos. Aduzem também que o fato da proteção universal dos direitos humanos terem iniciado no Ocidente são significa que só esteja relacionado a este campo de incidência, reportando-se mais a um dado histórico.

Doutra banda, alegam que a afirmação relativista de que os direitos devem guardar identidade com uma comunidade específica e suas características, podem soar como autoritarismo, capaz de reprimir a liberdade, ocultar as desigualdades e promover a subjugação.

Também evidencia-se que mesmo em uma determinada sociedade não se encontra homogeneidade cultural capaz de embasar os argumentos dos relativistas, pois mesmo em um núcleo social existem pluralidades e dissensos capazes de minarem a paz social e a construção de certos valores comuns.

Nesse sentido, em posição intermédia, Boaventura de Souza Santos argumenta em favor de uma concepção multicultural de direitos humanos, inspirada no diálogo entre as culturas, a compor um multiculturalismo emancipatório[34].

Para ele, “os direitos humanos têm que ser reconceitualizados como multiculturais. O multiculturalismo seria pré-condição de uma relação equilibrada e mutuamente potenciadora entre a competência global e a legitimidade local, que constituem os dois atributos de uma política contra-hegemônica de direitos humanos no nosso tempo.” [35]

O autor defende, ainda, a necessidade de superar o debate entre universalismo e relativismo cultural a partir da transformação cosmopolita dos direitos humanos. Ao passo que todas as culturas possuem noções diversas de dignidade humana, todas incompletas, deveria fomentar a consciência dessas incompletudes culturais mútuas, como pressuposto para um diálogo intercultural. A formação de um conceito multicultural dos direitos humanos estaria relacionada com um diálogo intercultural.[36]

Nessa perspectiva, necessário se faz a construção de valores universais que tutelem a condição humana em geral, com balizas mínimas de convivência social na diversidade. Não se cuida de impor aspectos ocidentais ao restante do mundo, mas de acreditar na capacidade que só o dialogo intercultural possa concretizar os direitos humanos.  

3.2. LAICIDADE ESTATAL X FUNDAMENTALISMOS RELIGIOSOS

O segundo desafio que se coloca está intimamente ligado ao primeiro, no que pertine à manutenção de particularidades e identidades de um povo, no caso a religião.

Como é sabido, a crença em uma força superior sempre esteve presente na história da humanidade, desenvolvendo-se e passando por várias fases de entendimento, liberdade e consciência religiosa. Este desenvolvimento nunca foi linear, ao revés, sempre variou em conformidade com a liberdade de pensamento e dos costumes de cada nação.

Flávia Piovesan afirma que “o Estado laico é garantia essencial para o exercício de direitos humanos, especialmente nos campos da sexualidade e da reprodução”.[37]

Com efeito, a opção pelo Estado Democrático de Direito faz-nos crer na separação do Estado da religião, a fim de evitar certos preceitos morais injustificáveis ao equilíbrio de uma sociedade aberta e plural.

Nessa medida, ao passo que o Estado busca a laicidade visando resguardar os princípios da igualdade e da separação de poderes, inclusive através de ações afirmativas, é, também o momento em que se observa um processo inverso, quando a religião, através de seus líderes fundamentalistas tentam eleger-se e aplicar seus valores religiosos de forma a impor suas crenças à toda a população, desrespeitando as minorias e afrontando a laicidade estatal, é o que ocorre por exemplo com as bancadas religiosas no legislativo no Brasil.

Outro enfoque, ainda sobre o tema é dado no contexto europeu, na análise do julgamento pelo TEDH no caso Sahin v. Turkey (Decisão n. 2004-505 DC, de 19.11.2004). De fato, no que concerne a multiplicidade de constitucionalismos europeus, exige-se do Tribunal dos Direitos do Homem, uma postura flexível ao julgar com força vinculante, em casos que envolvem diversas autocompreensões e países com culturas distintas[38].

Cuidou-se de uma estudante de medicina, chamada de Leyla Sahin, que foi proibida, através de uma circular emitida pela Faculdade de medicina de Cerrahpasa na Universidade de Istambul, de frequentar aulas e eventos de seu curso quando estivesse a usar seu véu islâmico, símbolo de sua religião mulçumana, sob o argumento de secularismo adotado pelo Estado da Turquia. Após inúmeras punições de cunho disciplinar, Leyla Sahin, recorreu ao Tribunal Administrativo de Istambul que considerou as medidas cabíveis e não ilegais. A partir desta decisão, a aluna recorreu ao TEDH contra o Estado da Turquia, afirmando ter seus direitos de liberdade religiosa, de pensamento, crença e à educação, assegurados pela CEDH.

 Diante desse caso concreto, o TEDH, entendeu que, particularmente, no caso da Turquia em que há o convívio de várias religiões, e que o Estado tem uma maior preocupação de resguardar o secularismo a fim de promover a paz social, aquele Tribunal foi favorável a Turquia, pois percebeu a necessidade de preservar o princípio do secularismo do Estado, promovendo um diálogo entre as fontes.

Caminhando na mesma direção, mais recentemente, foi à decisão no caso Dogru v. France[39], em que uma mulçumana francesa que estudava no liceu e a partir de 1999 passou a usar um véu islâmico, recusando-se a retirá-lo para as aulas de educação física. Fato este que ocasionou a sua expulsão da escola. Tal decisão foi mantida pelo diretor dos serviços de educação, pelo Tribunal Administrativo e pelo Tribunal Administrativo de Nante, para onde foram interpostos recursos, sem êxito, pois consideraram a atitude da aluna desmedida em face ao direito de liberdade religiosa. Persistindo em recorrer, a aluna interpôs recurso para o Conselho D’Etat, sob a alegação de flagrante violação de seus direitos de liberdade, de convicção e de expressão, porém, seu pedido fora julgado improcedente. Nesta esteira, como último instrumento, a autora pleiteou junto ao TEDH, arguindo a violação do art. 9°. da CEDH (liberdade de pensamento, de consciência e de religião).

Atente-se para o fato do primeiro caso francês a versar sobre o uso “véu islâmico” em colégios públicos ocorreram em 1989. Foi neste ano que foi emitido parecer do Conselho D’Etat (n°. 346.893) aduzindo que “o princípio secular na escola pública é uma dimensão concretizadora do princípio da separação entre Estado e Igreja”, sendo uma exigência, a imparcialidade dos docentes e dos currículos escolares no que concerne à liberdade de consciência dos estudantes”. Com o passar do tempo e a “uniformização de condutas administrativas”, admitiu-se a utilização de alguns símbolos religiosos pelos alunos, desde que não interferissem na ordem pública e tampouco pusesse em causa o funcionamento regular das atividades ministradas no âmbito escolar.

Logo após, fora aprovada pelo Parlamento francês a Lei n°. 2004-228 (Lei do Secularismo). Todavia, o TEDH alegou que no momento da interposição do recurso ainda não havia sido publicada a referida Lei. E ressaltou, também que “os valores do pluralismo e da democracia requeriam um diálogo social promotor da interculturalidade”, admitindo que a Constituição Francesa, assim como a Turca (Caso Leyla Sahin), ratificaram a secularidade como um princípio fundamental, o que se somava ao fato da decisão tomada pelos demais Tribunais não serem desproporcionais, pois tinha a finalidade de tutelar à neutralidade no meio público, além de proteger a saúde pública, já que o uso do véu serviria como escusa para não praticar os exercícios físicos. Por todo o exposto, o TEDH entendeu que não houve violação ao art. 9°. da CEDH.

Em ambos os casos analisados, na arena europeia, percebe-se uma nítida intenção em preservar o secularismo, a fim de promover a paz social, mormente pelo contexto cultural dos países envolvidos, em que se observam tensões latentes sobre a temática religiosa. Nesses julgados, percebe-se, por fim, a vontade do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem em sacrificar certos direitos humanos e fundamentais ao indivíduo, para resguardar um bem maior, a paz social.

Sem dúvida, o maior desafio que o tema enfrenta é a extirpação de toda e qualquer forma de discriminação por intolerância religiosa, devendo-se ampliar as interpretações religiosas sempre com respeito aos direitos humanos.[40]  

3.3.DIREITO AO DESENVOLVIMENTO X ASSIMETRIAS GLOBAIS

O direito ao desenvolvimento[41] está correlacionado com as dimensões culturais, sociais e de estabilidade econômica que uma sociedade conseguiu atingir. Para que haja direitos econômicos e sociais faz-se necessário constituir leis e políticas sociais agregadoras.

O direito ao desenvolvimento traduz-se, nas lições de J.J. Canotilho[42] a capacidade da liberdade igual. ”Liberdade igual” significa, por exemplo: não penas o direito a inviolabilidade de domicílio, mas o direito de ter casa; não apenas o direito à vida e integridade física, mas também o acesso a cuidados médicos; não apenas direito de expressão, mas também a possibilidade de formar a própria opinião; não apenas direito ao trabalho e emprego livremente escolhido, mas também a efectiva posse de um posto de trabalho. Busca-se em verdade o acesso a oportunidades.

Nessa esteira, ensina-nos Celso Lafer, que os países em grau de desenvolvimento, almejam formar uma identidade cultural própria, através de direitos de identidade cultural coletiva, como o direito ao desenvolvimento.[43]

Foi nesse contexto que em 1986, a ONU adotou a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento[44], no qual obteve 146 países signatários, com o voto contrário dos EUA e oito abstenções, tendo como objetivo a importância da participação, da justiça social e da necessidade de adoção de programas e políticas públicas com a cooperação internacional[45]. A noção que esta declaração busca implementar, deve-se manter como um “instrumento vivo e dinâmico”[46] apto a dar soluções aos problemas experimentados na atualidade.

A participação, como destaque ao componente democrático, capaz de direcionar a concretização de políticas públicas. Tendo na sociedade civil, um poderoso agente, ansioso por maior transparência, democratização e accontability na organização do orçamento público e na regulação de políticas públicas[47].

A tutela aos programas de políticas públicas e inclusão social com o intuito de promover a justiça social, para além da cooperação internacional.

Nas palavras de Piovesan, “Em uma arena global não mais cingida pela bipolaridade Leste/Oeste, mas sim pela bipolaridade Norte/Sul, abrangendo os países desenvolvidos e os em desenvolvimento (sobretudo nas regiões da América Latina, Ásia e África), há que se demandar uma globalização mais ética e solidária.” [48]

Assim, na visão de Amartya Sen, o direito ao desenvolvimento deve ser interpretado como um “processo de expansão das liberdades reais que as pessoas podem usufruir”.[49] E para tanto, deve-se incitar os Estados à aderirem ao Protocolo Facultativo[50] do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais como um contributo à acessibilidade desses direitos e promoção do desenvolvimento em âmbito local, regional e global.

Para além disso, temos nas agências financeiras internacionais (BANCO MUNDIAL e FMI) importantes agentes fiscalizatórios das políticas monetárias e cambial, que tem o papel de colaborar com o desenvolvimento humano, na medida em que analisam os impactos que as políticas econômicas podem vim a ter em determinada zona, principalmente, atento às flutuações e fluxos de capitais que destroem empresas e até economias estatais em segundos, com a globalização dos mercados. Devemos nos afastar dos paradoxos entre a inclusão, nomeadamente da efetivação dos direitos humanos e da exclusão promovida pelo FMI, ao passo que a condicionalidade de suas políticas aplicadas a países em desenvolvimento para “ajustes estruturais” não condizem com políticas de desenvolvimento dos direitos humanos[51].

Não podemos nos olvidar ainda, da participação do setor privado na consecução desses objetivos, uma vez que, são eles os maiores beneficiários da globalização, devendo sim, manter uma postura de responsabilidade social quanto às políticas públicas e de incentivo à promoção do desenvolvimento humano e sustentável da sociedade.

Por último, o Brasil reporta na própria Constituição o direito ao desenvolvimento e a colaboração do Estado no raio de ação dessas políticas, como principal promotor desse desenvolvimento, estabelecendo, inclusive, a necessidade de intervenção estatal para assegurar os meios de promoção dessas políticas e da economia, respeitando o cunho social, possibilitando ao Estado intervir na economia, sempre que necessário a resguardar os interesses sociais, coletivos  e nacionais legítimos.[52]

 Em última análise, o direito ao desenvolvimento busca garantir, na esfera local e internacional, um ambiente propício à expansão das potencialidades dos indivíduos, através da tutela dos direitos humanos e das liberdades e garantias fundamentais. 

3.4.PROTEÇÃO DOS DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS X GLOBALIZAÇÃO ECONÔMICA

Em sequência e na linha da Declaração Universal dos Diretos do Homem, são constituídos dois pactos, em 1966, um visando à proteção dos direitos civis e políticos e o outro a promoção dos direitos econômicos, culturais e sociais. É bom que se diga que tais pactos devem ser observados como uma unidade, consoante o princípio da indivisibilidade reza.

Para alguns, os direitos civis e políticos gozariam de autoaplicabilidade, enquanto que os direitos sociais, culturais e econômicos não, pois, estes dependeriam de políticas públicas a serem implementadas pelo Estado, que por sua vez, tem as suas limitações, principalmente, orçamentárias.

Não obstante o peso dessa argumentação, a verdade é que tanto os direitos sociais quanto os civis e políticos implicam em obrigações positivas e negativas ao Estado. Pois todos os direitos tem custos. O que não impede o dever de observância do mínimo essencial à realização plena da dignidade humana. O maior óbice encontrado, de fato, é definir este mínimo existencial, se é um valor apto a quantificar a sobrevivência do indivíduo ou uma quantia ajustável a condicionar uma vida com a garantia de todos os direitos humanos básicos a uma vida com dignidade (como por exemplo: saúde, educação, moradia, vestimenta, acesso à cultura, etc)

Primorosa é a assertiva J.J. Canotilho neste sentir: “O princípio da proibição do retrocesso social já realizado e efetivado através de medidas legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas que, sem a criação de esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática em uma anulação, revogação ou aniquilação pura e simples desse núcleo essencial. A liberdade do legislador tem como limite  núcleo essencial realizado”.[53]

Outrossim, não podemos nos olvidar dos reflexos negativos da economia neoliberal frente a concretude dos direitos fundamentais em um Estado Social. Como dito,  “Os direitos tem custos”, para que haja a concretização de direitos fundamentais, faz-se mister que o Estado tenha suporte econômico para garanti-la, assim, com a globalização cada vez mais difundida e a “fuga de capital”, os Estados remanescem sem aporte financeiro, fato gerador da “epidemia social” e crise financeira que assola a Europa neste momento, por exemplo, gerando o suposto fim do Estado Social. “O paradigma de que o Estado deve enxugar cada vez mais”[54], leva-nos a crer que o Estado deixou de ser o “referente exclusivo da efetivação dos materiais constitucionais”[55].

Em outras palavras, mesmo que as Cartas de Direitos abarquem cada vez mais “direitos” e os tribunais constitucionais e supranacionais tentem efetivar tais direitos, os desafios propostos pela economia, talvez sejam os obstáculos mais complicados de se superar.

A 'globalização' nada mais é que a extensão totalitária de sua lógica a todos os aspectos da vida.” Os Estados não têm recursos suficientes nem liberdade de manobra para suportar a pressão — pela simples razão de que “alguns minutos bastam para que empresas e até Estados entrem em colapso”[56].

Atento à conjuntura de desmantelamento das politicas públicas sociais em face dessa avassalora transformação, há que se redefinir o papel do Estado sob o impacto da globalização econômica. Há que se fortalecer a responsabilidade do Estado quanto  à concretização dos direitos econômicos, sociais e culturais[57]. “Caminhos podem e devem ser buscados para que o Estado assegure o respeito e a proteção dos direitos econômicos, sociais e culturais, de forma a preservar condições para uma economia de mercado relativamente livre. A ação governamental deve promover a igualdade social, enfrentar as desigualdades sociais, compensar os desequilíbrios criados pelos mercados e assegurar um desenvolvimento humano sustentável. A relação entre governos e mercados deve ser complementar[58].”

            Em remate ao tema, Suzana Tavares da Silva, compreende que o papel do Estado Social em tempos de globalização modificou-se, em suas palavras:

 “Os conceitos de Estado Social, Estado de bem-estar e Estado e serviços são hoje distintos, mas complementares, continuando todos eles a revelar que o conceito de Estado Social é um lugar-comum onde confluem realidades distintas legitimadoras da intervenção pública nas áreas económicas e social. O Estado Social existe para cuidar dos interesses dos cidadãos, embora a forma dessa intervenção se tenha alterado substancialmente com a mudança de paradigma económico. Mas existe também uma mudança do paradigma da Política, na medida em que o Estado Social deixa de ser um território de afirmação de ideologias políticas e passa a constituir, na sua reconstrução pragmática fortemente arreigada a um neoconstitucionalismo sustentável, um núcleo de tarefas públicas consentâneas com o desenvolvimento económico-social vigente.”[59]

Assim, percebe-se que com a globalização o papel do Estado se transformou. Agora, ele é mais um ator, dentre tantos outros a buscar satisfazer as políticas públicas e sociais, da forma mais ampla possível, a fim de garantir uma existência condigna e com igualdade de acesso às condições de bem estar e prestações sociais a todos os cidadãos. 

3.5.  RESPEITO À DIVERSIDADE X INTOLERÂNCIAS  

A tutela efetiva dos direitos humanos passa não apenas por políticas universalistas, mas específicas, com o fito de salvaguardar categorias mais vulneráveis, enquanto seres que sofrem as piores exclusões.

A primeira versão de proteção dos direitos humanos foi tratada de forma genérica, com base em uma igualdade formal, a fim de expressar o medo da diferença que no nazismo havia sido orientada para o extermínio. Todavia, percebe-se que é insuficiente tratar o individuo de maneira geral e abstrata. É preciso delimitar o sujeito de direitos, ou determinadas violações de direitos que exigem uma resposta pontual e particularista. Assim, as mulheres, as crianças, os afrodescendentes, os migrantes, as pessoas portadoras de deficiências, dentre outras categorias vulneráveis, devem ser analisadas sob à óptica de suas peculiaridades.

É crucial observar que para além do direito à igualdade, está o direito à diferença, coberto pelo mesmo manto fundamental. Importa o respeito à diferença e à diversidade, o que lhes assegura um tratamento especial.

Para Nancy Fraser[60], a justiça exige, concomitantemente, redistribuição e reconhecimento de identidades.

Na mesma linha, Boaventura aduz que somente com a imposição do reconhecimento e da redistribuição se realiza a igualdade. E considera: “temos o direito a ser iguais quando a nossa diferença nos inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza. Daí a necessidade de uma igualdade que reconheça as diferenças e de uma diferença que não produza, alimente ou reproduza as desigualdades.[61]”

Com efeito, não se cuida mais de aplicar a igualdade material aristotélica, em que se trata “os iguais na medida de suas igualdades e os desiguais na medida de suas desisgualdades” , mas, o desafio torna-se bem mais peculiar e requer uma sensibilidade latente para aplicar medidas diferentes em situações iguais ou de tratar de forma igual situações diferentes. Isto se observa por exemplo no caso do casamento e de adoção por homossexuais, ou na tutela de famílias monoparentais; ou quando admite-se o divórcio somente para alemães e não admiti-lo para as imigrantes mulçumanas para respeitar a sua cultura, embora esteja sobre o abrigo da mesma legislação dentro do país acolhedor.[62] 

 Nessa toada, torna-se clarividente a necessidade de reprimir  toda e qualquer forma de discriminação, seja ela através de: racismo; sexismo; homofobia; xenofobia; etc. Buscando alcançar duas vertentes: a primeira um foco repressivo que puna a discriminação e a intolerância, e a segunda através de medidas que visem promover a igualdade[63].

E Maria Benedita Urbano conclui que: “Esta nova função de ão discriminação, de integração e de tolerância enquadra-se bem na trilogia apresentada por Denninger – segurança, diversidade e solidariedade – complementar à trilogia da Revolução Francesa (liberdade, igualdade e fraternidade). A qual, por sua vez, consubstancia uma concretização dos novos valores pós-modernos como o pluralismo (ou poliformismo), o multiculturalismo e a inclusividade.”[64]. 

3.6. COMBATE AO TERROR X PRESERVAÇÀO DE DIREITOS E LIBERDADES PÚBLICAS

Como resguardar a “era dos direitos” em tempos de terror? Após o onze de setembro, o perigo iminente que se observa é que o embate contra o terror interfira nos séculos de lutas e conquistas sociais para assegurar direitos, liberdades e garantias, sob o pretexto da segurança máxima. “O que mudou com o terrorismo global não foi a intensidade da ameaça, mas sim a vulnerabilidade da organização social[65]”.

Baldassare[66] chega a comparar os ataques de 11 de setembro aos EUA ao atentado em Sarajevo, no começo do séc. XX, que esteve na ordem de fatores que ocasionaram a Primeira Guerra Mundial, comovendo esforços de nações em diversos continentes.

Devemos observar que, diferentemente dos conflitos que marcaram o séc. XX, agora, a (in) segurança não advém da conquista territorial, mas resulta da falência da proteção de certas liberdades e garantias fundamentais.

Se olharmos para a filosofia dos EUA pautada no unilateralismo, nos ataques preventivos e na hegemonia o poderio militar norte-americano. E analisarmos as consequências se um dos 200 Estados que compõem a ordem internacional resolvesse agir da mesma maneira, celebrando o mais puro hobbesiano “estado de natureza”, em que guerra é o termo forte e a paz se limita a ausência de guerra[67].

Pesquisas apontam para as terríveis consequências advindas da guerra contra o terror, na  agenda mundial de proteção à ataques terroristas e evidentemente restritiva de direitos e liberdades, com a adoção de legislações contra o terror, aplicação de pena de morte, discriminações insustentáveis, afronta ao principio do devido processo legal, extradição sem garantias de direitos, restringindo direitos, como a liberdade de reunião e de expressão[68].

Não podemos nos curvar a esse quadro de incertezas e de comprometimento de nossas liberdades e garantias fundamentais em detrimento de uma suposta segurança contra um “inimigo dos EUA”. A segurança não pode está condicionada ao sacrifício dos direitos fundamentais. “A luta antiterrorista e o respeito dos direitos do homem são não apenas compatíveis, mas o segundo é uma condição de aceitabilidade e de eficácia do primeiro[69]”.

Em verdade, alguns mecanismos foram criados a fim de coibir atos e práticas suspeitos de terrorismo, tais como instrumentos processuais, tribunais de exceção, tortura, prisões arbitrárias e  tratamentos cruéis e degradantes, tudo, embasado no Patriotic Act , lei estadunidense constituída para validar toda espécie de conduta do Estado sob o argumento de proteção contra o terror, sem qualquer restrição na esfera de liberdade do cidadão, seja ele americano ou não, aplicável a qualquer pessoa que os EUA entendam como “suspeito”.

É sob esse apelo que nasce o direito penal do inimigo, como uma resposta ao hipergarantismo do direito penal de matriz liberal-burguesa, centrado na protecção do criminoso, com quase completo desprezo pela vítima”[70].

Desta forma, o Estado Democrático de Direito se vê em uma encruzilhada, tendo que legitimar o estado de exceção como estado de necessidade, sem as restrições do “direito de necessidade”.[71] 

3.7.  UNILATERALISMO X MULTILATERALISMO

Consoante Bobbio, os direitos humanos só serão efetivados no campo internacional com a formação de uma jurisdição internacional que se sobreponha as jurisdições nacionais, deixando de atuar dentro dos Estados, mas contra os Estados e em defesa dos cidadãos[72].

 É preciso que se avance na construção de instrumentos aptos à servir a concretização da justicialização dos direitos humanos internacionalmente declarados. Une-se a noção de Estado de Direito com a implementação de Cortes Independentes, capazes de proferir decisões obrigatórias e vinculantes.

Nesse aspecto, surgem em paralelo as chamadas redes das sociedade civis que aliam e fomentam a interlocução entre entidades locais, regionais e globais, a partir de um “solidarismo cosmopolita”[73].

Teubner identificou na globalização, a formação de ordens jurídicas globais emergentes, à margem de qualquer regulação política centrada no Estado., porém, conferiu a essas ordens legitimidade. Ele alega que essas ordens jurídicas não se cingem a lex mercatória, mas estão espalhadas em outros ramos como o esporte, os direitos humanos e o espaço cibernético[74].

Desta maneira e de tudo quanto exposto, cremos no multilateralismo e na sociedade civil como vetores capazes de conter o amplo grau de discricionariedade do Estado de Natureza premente no poder de império (Unilateralismo Americano)[75].

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

A globalização não é um processo simples de se perceber, tampouco aceita uma definição singela, haja vista a complexidade de abordagens envolvidas. Na nossa pesquisa, procuramos enfatizar a inserção dos direitos humanos no quadro de normatividades da globalização. Isto é, como esses direitos veem sendo resguardados, por quem,  e se essa proteção se ampliou ou não no âmbito da transfronteirização do direito e diante das mudanças do jogo democrático.

Em um segundo momento, trouxemos à baila alguns dos principais desafios e projeções que entendemos ser essenciais à implementação efetiva dos direitos humanos.

Entrementes, diante do fenômeno da globalização e do multiculturalismo, com a criação de blocos regionais, maior integração econômica, social e política de culturas diversas, indaga-se sobre os limites e projeções dessa nova cultura de direitos humanos em meio ao espaço global, e a consequente efetividade, maior ou menor, na proteção desses direitos.

Com efeito, podemos dizer que tanto no caso da União Europeia, como no Mercosul, as normas internacionais de tutela aos direitos humanos, conjugada com as “cláusulas democráticas, implicam em uma gama de objetivos materiais mínimos impostos aos Estados integrantes daqueles que devem ser seguidos como requisito para a própria permanência desses países nos blocos regionais.

Desta forma, entendemos os direitos humanos como agregadores na constituição de uma sociedade política cada vez mais interdependente e plural. E conforme as lições de Hannah  Arendt, se os direitos humanos constroem-se e reconstroem-se ao longo do tempo, ancorados nos espaços de lutas e ações sociais, em meio às pressões da pós-modernidade, onde os conflitos são densos, velozes e multifacetados, serão os direitos humanos, os mais capacitados a se reinventarem e engendrar novas soluções aos dilemas da humanidade com fundamento na tolerância como pedra de toque para harmonização social e efetivação dos desafios discutidos neste artigo.

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Notas

[1] Este termo foi utilizado pelo Dr. Francisco Lucas Pires, na obra Introdução ao Direito Constitucional Europeu. 1997, Livraria Almedina, Coimbra.

[2] ARENDT, Hannah apud LAFER, Celso.A reconstrução dos direitos humanos:um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt, São Paulo: Cia das Letras, 1988, p. 134.

[3] “O "direito a ter direitos", segundo a terminologia de Hannah Arendt, passou, então, a ser o referencial primeiro de todo este processo internacionalizante. Como resposta às barbáries cometidas no Holocausto, começa, então, a aflorar todo um processo de internacionalização dos direitos humanos, criando uma sistemática internacional de proteção, mediante a qual se torna possível a responsabilização do Estado no plano externo, quando, internamente, os órgãos competentes não apresentarem respostas satisfatórias na proteção desses mesmos direitos.”

[4] A principal inovação no conceito contemporâneo de direitos humanos é sugerido pela universalidade e pela indivisibilidade desses direitos. Universalidade porque induz a extensão desses direitos sob o argumento de que o requisito essencial para dispor desse direito é a condição de ser pessoa. Já a indivisibilidade refere-se ao olhar lançado sobre esses direitos que tem de ser indivisível. Assim, a observância de direitos civis e políticos é condição também para conferir os direitos sociais, econômicos e culturais com a mesma validade. Para um melhor esclarecimento do tema: PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos, Democracia e Integração Regional: Os Desafios da Globalização. Recurso online. Disponível em: http://www.plataformademocratica.org/Publicacoes/12881.pdf#page=221 último acesso em: 13.07.2013 às 07:10.

[5] Quando se fala aqui em relações transconstitucionais, quer-se dizer de forma geral, relações entre ordens jurídicas constitucionais distintas, entre ordens  constitucionais e organismos internacionais, extraestatais, e transnacionais, isto é, ordens não-jurídicas.

[6]  PIOVESAN, Flávia. Concepção Contemporânea de Direitos Humanos: Desafios e Perspectivas. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Porto Alegre, RS, v. 75, n. 1, p. 107-113, jan./mar. 2009, p. 07. 

[7] OST, François e KERCHOVE, Michel van de, De La Pyramide au réseau?Por une théorie dialectique Du Droit, Publications dês Facultés Universitaries Saint Louis Bruxelles, n°.94, 2002, p. 11.

[8] Nesse sentido, “A good governance não é uma constituição nacional, é um novo principio estruturante do multilevel constitutionalism.”, CANOTILHO, J. J. Gomes, Brancosos e Interconstitucionalidade, ob. cit, p. 333.

[9] Cfr. FOCAULT, Michel apud CANOTILHO, J.J. Gomes. In. Brancosos e Interconstitucionalidade,  Almedina, 2008, p. 27.

[10] Ibidem, p. 101.

[11] Para um melhor entendimento sobre o tema e a proteção multinível de direitos, ver: SILVA, Suzana Tavares da. Direitos Fundamentais na Arena Global, 2011, Coimbra, Universidade de Coimbra.

[12]Nos ensinamentos de Bauman: “Graças à nova “porosidade” de todas as economias supostamente “nacionais” e à condição efêmera, ilusória e extraterritorial do espaço em que operam, os mercados financeiros globais “impõem suas leis e preceitos ao planeta. A 'globalização' nada mais é que a extensão totalitária de sua lógica a todos os aspectos da vida.” Os Estados não têm recursos suficientes nem liberdade de manobra para suportar a pressão — pela simples razão de que “alguns minutos bastam para que empresas e até Estados entrem em colapso”. Cfr. BAUMANN, Zygmunt, Globalização. As Consequências Humanas, 1999, Rio de Janeiro, Trad. Marcus Penchel, Título original:Globalization: The Human Consequences.Tradução autorizada da primeira edição inglesa publicada em 1998 por Polity Press, em associação com Blackwell Publishers, de Cambridge/Oxford, Inglaterra Copyright © 1998, P. 73 e ss.

[13] PIRES, Francisco Lucas, Introdução ao Direito Constitucional Europeu, 1997, Livraria Almedina, Coimbra, p. 08.

[14] James Tully faz uma análise crítica à linguagem empregada no constitucionalismo e percebe três vertentes do pensamento constitucional, a saber: liberalismo, nacionalismo e comunitarismo. Para o autor, nenhuma delas estaria apta a enxergar ou dar lugar a diversidade, seja ela cultural, étnica, religiosa, política, etc. ele aponta, ainda, que os três modelos constitucionalistas elencados acima, constituem uma presunção de homogeneidade, isto é, percebem a constituição como um acordo crítico de um povo soberano e culturalmente uniforme, inaceitável diante da pluralidade hordiena. E explica que na atualidade, as constituições não devem ser entendidas como construção abstrata de indivíduos, Estados ou comunidades homogêneas, mas, como resultado do exercício compartilhado de soberania entre seres diferentes, que colime em um processo de participação intercultural. Cfr. TULLY, James, The Unfreedom of the Moderns in Comparison to their Ideals of Constitutiona Democracy, in The Modern Law Review, vol. 65, Março de 2002.

[15] TUSHNET apud NEVES, Marcelo, Transconstitucionaliso. Martins Fontes, 2009., p.1.

[16] Valeremo-nos da expressão supranacional em termos genéricos, abrangendo, neste particular, tanto as entidades internacionais, transnacionais e os supranacionais, isto é, aquelas que apresentam como característica a ultrapassagem as fronteiras do Estado.

[17] Cfr. NEVES, Marcelo, ibid., p. 104 e ss. 

[18] BALLAGUER CALLEJÓN, Francisco, ob. cit., p. 112 e ss. No fundo, a crise bancária de 2008 que assolou a Europa, seguida das crises econômicas e de endividamento público só vieram a demonstrar que os déficits de integração só poderão ser superados por meio de um exponencial aumento de integração.  

[19] Artigo 53.^{o –} Nível de proteção: “Nenhuma disposição da presente Carta deve ser interpretada no sentido de restringir ou lesar os direitos do Homem e as liberdades fundamentais reconhecidos, nos respectivos âmbitos de aplicação, pelo direito da União, o direito internacional e as Convenções internacionais em que são Partes a União ou todos os Estados-Membros, nomeadamente a Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, bem como pelas Constituições dos Estados-Membros.”. Disponível em: http://eur-lex.europa.eu/pt/treaties/dat/32007X1214/htm/C2007303PT.01000101.htm último acesso em: 13/07/2013 às 22:00.

[20] Nesse sentido, explica a autora: “A garantia do pluralismo exige assim, um comportamento activo por parte dos poderes públicos, tanto nacionais como transnacionais, que vai muito para além dos tradicionais deveres de abstenção em relação ao exercício de direitos fundamentais. O direito constitucional impõe, hoje, às autoridades públicas, verdadeiras obrigações de prestação, no sentido de assegurar um respeito efectivo por direitos como a liberdade de reunião e manifestação, a liberdade de associação, a liberdade de expressão ou a liberdade de imprensa e informação. O exercício efectivo, critico e plural destes direitos constitui um óbvio pilar de sustentação do regime democrático no espaço europeu.”. Cfr. CANOTILHO, Mariana Rodrigues, Com lenço e com documento: A propósito do exercício transnacional de direitos fundamentais, em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho, Coimbra, 2012, Stvdia Iurica, Ad Honorem – 6, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora.

[21] Cfr. TAVARES DA SILVA, Suzana, ob. cit., p. 36. 

[22] Ver:VITAL MOREIRA, Constitucionalismo Supranacional, 2012, Stvdia Ivridica, Coimbra,AD Honorarem – 6,  p. 532-533. 

[23] Cfr. VITAL MOREIRA, Constitucionalismo Supranacional: A União Europeia depois do Tratado de Lisboa, 2012, Compêndio de Estudos em Homenagem ao Dr. Gomes Canotilho, AD Honorarem -6, Ed. Universidade de Coimbra, Coimbra, p. 504.

[24] Pereira, Ricardo Diego Nunes. “O transconstitucionalismo: atualidades constitucionais”, in Revista Jus navigandi, 2012, disponível em http://jus.com.br/revista/texto/21398/o-transconstitucionalismo-atualidadesconstitucionais.Último acesso 20/04/2013.

[25] Nesse sentido: SLAUGHTER, Anne-Marie, Alcançar a Justiça Internacional através da rede de Juízes Nacionais, 2002, Artigo publicado na Revista: Cidadania e novos poderes numa sociedade global, Fundação Calouste Gulbenkian, Ed. Dom Quixote, 2002, pp.214-215. [...]“O sistema que estes juízes estão a criar é mais uma comunidade de tribunais do que um sistema centralizado com uma hierarquia reconhecida. Não obstante, está a emergir como uma comunidade com princípios organizacionais identificáveis. Entre esses princípios incluem-se, em primeiro lugar, uma concepção irregular de freios e contrapesos (checks and balances), tanto vertical como horizontal. Na rede vertical mais desenvolvida, o sistema legal da União Europeia, nem os tribunais nacionais, nem os internacionais detêm uma supremacia definitiva. A nível horizontal, também é verdade que os tribunais nacionais continuam a estar muito conscientes da suas prerrogativas enquanto representantes de soberanos independentes e interdependentes, mesmo reconhecendo a necessidade de cooperar com os outros e, até, de alguma deferência. O terceiro princípio é um princípio de pluralismo e de diferença legítima, segundo o qual os juízes reconhecem a validade de uma gama alargada de diferentes abordagens dos mesmos problemas legais. Este pluralismo não é ilimitado, contudo, pois opera num enquadramento de valores fundamentais comuns, tais como o reconhecimento da necessidade de independência judicial e do seguimento dos trâmites processuais básicos. Em quarto e último lugar, surge a aceitação do valor da autoridade persuasiva em vez da coerciva. Juízes de sistemas legais diferentes reconhecem a possibilidade de aprenderem uns com os outros com base na experiência relativa de um conjunto particular de questões e na qualidade de raciocínio em decisões específicas.”.

[26] ZAGREBELSKY, Gustavo, Cinquante ans d’activité de La Cour constitutionnelle italienne, Revúe Du Droit Public, n. 1, 2007, p. 132 e ss.

[27] SANTOS, Boaventura de Sousa. As tensões da Modernidade. Fórum Social Mundial. Biblioteca das Alternativas. P. 20 e ss.                         

Disponivel em: http://www.susepe.rs.gov.br/upload/1325792284_As%20tens%C3%B5es%20da%20Modernidade%20-%20Boaventura%20de%20Sousa%20Santos.pdf último acesso em 13/07/2013 às 22:26.

[28] SANTOS, Boaventura de Sousa. As tensões da Modernidade. Fórum Social Mundial. Biblioteca das Alternativas. P. 25 e ss. Disponivel em: http://www.susepe.rs.gov.br/upload/1325792284_As%20tens%C3%B5es%20da%20Modernidade%20-%20Boaventura%20de%20Sousa%20Santos.pdf último acesso em 13/07/2013 às 22:26.

[29] PIOVESAN, Flávia. Concepção Contemporânea de Direitos Humanos: Desafios e Perspectivas. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Porto Alegre, RS, v. 75, n. 1, p. 107-113, jan./mar. 2009, p. 9 e 10.

[30] Livro sagrado da religião islâmica.

[31] MUZAFFAR, Chandra. Islã e Direitos Humanos. In: BALDI, César Augusto (org.).  Direitos Humanos na Sociedade Cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 319.

[32] Isso se observa, inclusive, na elaboração da Declaração de 1948 que contou com o quórum de 51 países e 8 abstenções, sem grande representatividade global.

[33]  Significa uma espécie de circuncisão feminina com a extirpação do clitóris ou do prepúcio do clitóris.

[34] SANTOS, Boaventura de Sousa. Ob. cit. p. 22 e ss.

[35] SANTOS, Boaventura apud PIOVESAN, Flávia. Concepção Contemporânea de Direitos Humanos: Desafios e Perspectivas. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Porto Alegre, RS, v. 75, n. 1, p. 107-113, jan./mar. 2009, p.11.

[36] Ibidem, p. 11.

[37] PIOVESAN, Flávia. Concepção Contemporânea de Direitos Humanos..., ob. cit., p. 14. A autora traz esse argumento como alusão, principalmente, ao recente julgado no Brasil sobre a possibilidade de interrupção da gravidez de anecefalos, pelo STF, através da ADPF 54, em que houve grande comoção  e apelo religioso à liberação da prática no país. Julgamento disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo661.htm último acesso em: 13/07/2013 às 21:05.

[38] Disponível no endereço eletrônico https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=924673, último acesso em 04/03/2013. 

[39] Disponível em: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng-press/pages/search.aspx#{"display":["1"],"dmdocnumber":["843951"]} 

[40] PIOVESAN, Flávia. Concepção Contemporânea de Direitos Humanos…, ob. cit., p. 14 e 15. 

[41] Note-se que, no sistema africano, merece menção um caso emblemático que, ineditamente, em nome do direito ao desenvolvimento, assegurou a proteção de povos indígenas às suas terras. Em 2010, a Comissão Africana dos Direitos Humanos e dos Povos considerou que o modo pelo qual a comunidade Endorois no Kenya foi privada de suas terras tradicionais, tendo negado acesso a recursos, constitui uma violação a direitos humanos, especialmente ao direito ao desenvolvimento. 

[42] J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2ª edição, Ed. Almedina, p..328

[43] LAFER, Celso. Comércio, desarmamento, direitos humanos: reflexões sobre uma experiência diplomátia. São Paulo: Paz e Terra, 1999. 

[44] O art. 2° da Declaração reconhece que: “A pessoa humana é o sujeito centra do desenvolvimento e deve ser ativa participante e beneficiária do direito ao desenvolvimento. ” 

[45] PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. 4ª Ed., Saraiva editora, 2010, p. 138 e ss.

[46] Ibidem, p. 148.

[47] É o que se denota nas manifestações recentes no Brasil (junho de 2013) em busca de efetivação de políticas públicas essenciais e maior transparência no uso dos recursos a fim de evitar à corrupção e o desvio de verbas públicas. Disponível também em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Protestos_no_Brasil_em_2013 último acesso em 13/07/2013 às 23:02.

[48] PIOVESAN, Flávia. Concepção Contemporânea de Direitos Humanos: Desafios e Perspectivas. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Porto Alegre, RS, v. 75, n. 1, p. 107-113, jan./mar. 2009, p. 16.

[49] PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. 4ª Ed., Saraiva editora, 2010, p. 142.

[50] O protocolo facultativo ao Pacto dos Direito Econômicos, culturais e sociais é uma ferramenta importantíssima na implementação da igualdade entre os direitos civis e políticos e os direitos sociais, econômicos e culturais, na seara internacional.

[51] PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. Ob. cit., p. 150.

[52] Eros Roberto Grau, A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 6ª edição, Malheiros Editores, pg.21

[53] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Livraria Almedina, Coimbra, 2003.

[54] STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise. Uma exploração hermenêutica da construção do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 1999. p. 20.  

[55] RANGEL, Paulo. Transconstitucionalismo versus interconstitucionalidade, in TribunalConstitucional – 35º aniversário da Constituição de 1976, vol. I, 151-174, Coimbra: Coimbra Editora, 2012, p.153. 

[56] BAUMAN, Zygmunt, GLOBALIZAÇÃO. As Consequências Humanas, 1999, Rio de Janeiro, Trad. Marcus Penchel, Título original:Globalization: The Human Consequences.Tradução autorizada da primeira edição inglesa publicada em 1998 por Polity Press, em associação com Blackwell Publishers, de Cambridge/Oxford, Inglaterra Copyright © 1998, Zygmunt Bauman.

[57] PIOVESAN, Flávia. Proteção dos Direitos Sociais: Desafios do Sistema Global, Regional e Sul-Americano.  Coimbra, 2012, Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. J.J. Gomes Canotilho. AD HONORAREM n. 6, Coimbra Editora.

[58] EIDE, Asbjorn. Obstacles and Goals to be Pursued, In: Asbjorn Eide, Catarina Krause e Allan Rosas, Economic, Social and Cultural Rights, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston e Londres, 1995, p. 383.

[59] SILVA, Suzana Tavares da. Direitos Fundamentais na Arena Global, 2011, Coimbra, Universidade de Coimbra, p. 112.

[60] FRASER, Nancy. Redistribución, recoocimiento y participación: hacia un concpto integrad de la justicia, In: Unesco, Informe Mundial sobre la Cultura – 2000 -2001, p. 55-56.

[61] SANTOS, Boaventura de Sousa. Introdução: para ampliar o cânone do reconhecimento, da diferença e da igualdade. In: Reconhecer para Libertar: Os caminhos do cosmopolitanismo multicultural. Rio de Janeiro. Civilização Brasileira. 2003, p. 56.

[62] URBANO, Maria Benedita. Globalização: os direitos fundamentais sob stress. Boletim da Faculdade de Direito. STVDIA IVRIDICA 101, AD HONOREM – 5. Universidade de Cimbra. 2010. P. 1034.

[63] PIOVESAN, Flávia. Ob. Cit., p. 24.

[64]URBANO, Maria Benedita. Ibidem, p. 1034.

[65] SILVA, Suzana Tavares da. Ob. cit. p. 154.

[66] BALDASSARE, Antonio. Globalizzazione ontro democrazia, Roma-Bari, 2002.

[67] PIOVESAN, Flávia. Ob. Cit. p. 25.

[68] Ibidem. p. 25

[69] MOCK, Hanspeter. Guerre contre le terrorisme et droits de l’homme. Réflexions à propôs Du rapport de La Fédération internationale des droits de l’homme (FIDH) intitulé “L’anti-terrorisme à l’épreuve des droits de l’homme: lês clés de La compatibilité”, in Revue Trimestrielle des Droits de L’homme, Ano 17, n. 65, Janeiro, 2006, p. 24.

[70] CANOTILHO apud URBANO, Maria Benedita, ob. cit., p. 1037.

[71] Ibid, p. 1038.

[72] BOBBIO, Noberto. A era dos Direito. 10ª edição, 2004, p. 25 -45.

[73] PIOVESAN, Flávia. Ob. Cit, p. 27

[74] SIMIONI, Rafael Lazzarotto, A constitucionalidade da Constituição em Niklas Luhmann: paradoxo e contingência do direito constitucional na sociedade globalizada, 2009, Revista de Direito Constitucional e Internacional, RDCI/ 68, Minas Gerais, Brasil. Ed. Malheiros, p. 329 e ss. 

[75] PIOVESAN, Flávia. Ob. Cit, p. 27.