Cessão gratuita pura e simples, não incidência de ITCMD

Resumo

O autor chama atenção para a incidência de ITCMD - Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação nos casos de cessão gratuita pura e simples, discorrendo sobre a cobrança irregular desse imposto, visto que este tipo de  cessão é  equiparada a renúncia, sob a qual não há incidência de ITCMD.  Revela também que o Estado do Paraná com fins meramente arrecadatórios insiste em cobrar o ITCMD sobre a cessão por ato gratuito, baseado na lei estadual nº.18.573/2015. Esta lei tem a nítida intenção de desconsiderar o texto insculpido no Código Civil, que diz que a cessão gratuita pura e simples, não importa aceitação da herança, e, portanto, não poderia haver incidência de imposto, haja vista que a cessão gratuita se equipara a renúncia. Dessa forma, conclui o autor que a aceitação da herança é requisito essencial do fato gerador do ITCMD, e tanto na renúncia pura e simples, como na cessão gratuita, não existe aceitação, e, portanto, não há incidência de ITCMD.

Palavras-chave: Não incidência; aceitação da herança e cessão gratuita.

CESSÃO GRATUITA PURA E SIMPLES, NÃO INCIDÊNCIA DE ITCMD.

A Incidência de Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) nos casos de cessão gratuita pura e simples, vem causando muita indignação nas pessoas, visto que mesmo com a previsão legal, que a equipara à  renúncia pura e simples, o estado insiste em tributar os herdeiros e legatários como se estes tivessem aceitado a herança ou legado.

O imposto sobre transmissão causa mortis e doação, doravante simplesmente denominado ITCMD, está disposto no art. 155, I, da CF 88, que reserva aos Estados e ao Distrito Federal a competência para a sua instituição.

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; (destaque nosso)

O Estado do Paraná através da Lei 18.573 de 2 de Outubro de 2015, regulamentou o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos.

Em seu artigo 7º a referida lei traz o seguinte:

Art. 7º. O Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doações de Quaisquer Bens ou Direitos - ITCMD incide sobre a transmissão pela via sucessória legítima ou testamentária, inclusive a sucessão provisória, ou por doação (inciso I do art. 155 da Constituição da República):

I - da propriedade, da posse ou do domínio, de quaisquer bens ou direitos;

II - de direitos reais sobre quaisquer bens, exceto os de garantia.

§1° Sujeitam-se à incidência do imposto:

I - a cessão, a desistência e a renúncia translativa, por ato gratuito, de direitos relativos às transmissões referidas neste artigo;

II - a herança, ainda que gravada, e a doação com encargo;

III - os bens que, na divisão do patrimônio comum, na partilha ou na adjudicação, forem atribuídos a um dos cônjuges, a um dos conviventes, ou a qualquer herdeiro, acima de sua respectiva meação ou quinhão.

§2° A retratação do contrato de doação que já houver sido lavrado e registrado é considerada nova doação.

§3° Para efeito desta Lei, equipara-se à doação qualquer ato ou fato não oneroso que importe ou resolva a transmissão de quaisquer bens ou direitos. (Destaque nosso)

Em seu artigo 9º a Lei traz os casos de não incidência do ITCMD, como segue:

Art. 9. O ITCMD não incide:

I - sobre o ato de renúncia à herança ou ao legado, somente quando feito sem ressalva ou condição, por escritura pública ou por termo nos autos, em benefício do monte-mór, configurando renúncia pura e simples, e desde que o renunciante não tenha praticado qualquer ato que demonstre aceitação da herança ou do legado;

II - sobre a importância deixada ao testamenteiro, a título de prêmio ou de remuneração, até o limite legal;

III - na doação de bens e de direitos, quando realizada na constância do casamento, exceto em relação ao patrimônio particular;

IV - no recebimento de capital estipulado em seguro de vida ou em pecúlio por morte;

V - na extinção de usufruto ou de qualquer outro direito real, que resulte na consolidação da propriedade plena;

VI - sobre os frutos e os rendimentos de bens ou de direitos do espólio, e as benfeitorias realizadas, havidos após o falecimento do autor da herança ou do legado. (Destaque nosso)

Portanto, a Lei estadual considera devido o ITCMD quando existir cessão, desistência ou renúncia translativa, por ato gratuito, de direitos.

Diz que não incide ITCMD sobre o ato de renúncia à herança ou ao legado  quando feito sem ressalva ou condição, por escritura pública ou por termo nos autos, em benefício do monte-mór, configurando renúncia pura e simples, e desde que o renunciante não tenha praticado qualquer ato que demonstre aceitação da herança ou do legado.

Desse modo, pode-se entender que o ponto central para se estabelecer a incidência em caso de renúncia seria a aceitação, ou não, da herança, visto que caso o herdeiro ou legatário não pratique nenhum ato que configure aceitação, a sua renúncia estaria livre da incidência do ITCMD.

Vejamos o que nos traz o artigo 1.804 do  Código Civil.

Art. 1.804. Aceita a herança, torna-se definitiva a sua transmissão ao  herdeiro, desde a abertura da sucessão.

Parágrafo único. A transmissão tem-se por não verificada quando o herdeiro renuncia à herança.

O artigo 1.805 trata da aceitação, e esclarece quando se dá aceitação da herança, in verbis.

Art. 1.805. A aceitação da herança, quando expressa, faz-se por declaração escrita; quando tácita, há de resultar tão-somente de atos próprios da qualidade de herdeiro.

§ 1o Não exprimem aceitação de herança os atos oficiosos, como o funeral do finado, os meramente conservatórios, ou os de administração e guarda provisória.

§ 2o Não importa igualmente aceitação a cessão gratuita, pura e simples, da herança, aos demais co-herdeiros.

 

Portanto, se percebe que o Código Civil estabeleceu com plena clareza que a além dos casos descritos no §1º do artigo 1.805, não importa igualmente aceitação a cessão gratuita, pura e simples da herança, aos demais co-herdeiros.

Desse modo, resta evidente que o legislador ao inserir o Parágrafo 2º, está equiparando, a cessão gratuita pura e simples, a renúncia.

Silvio de Salvo Venosa analisando o artigo 1.805 do Código Civil traz as seguintes reflexões: (Direito das Sucessões. Silvio Venosa – Pg. 17e 18)

Esses atos citados apenas exemplificativamente no texto, não exprimem aceitação, mas são fortes indícios de que ela tenha ocorrido. Quem recebe uma joia valiosa, guarda-a com cuidados e a usa ostensivamente, está aceitando a herança, sem dúvida. Se repudiá-la, posteriormente estará fazendo um ato de transmissão inter-vivos, pois recebeu a coisa causa mortis e a transmitiu posteriormente por negócio entre vivos.Cada circunstância deve ser sempre analisada. A questão ganha mais importância em relação aos imóveis, tendo em vista as implicações tributárias: quem recebe um imóvel por herança paga o imposto que tem como fato gerador a morte (imposto causa mortis), Se renuncia simplesmente à herança, o imposto será de responsabilidade do herdeiro sucessivo. No entanto, se alguém recebe o imóvel e depois, impropriamente, diz que renuncia à herança, o novo aquinhoado deve arcar com o imposto de transmissão entre vivos (ITCD). Não importa a denominação dada pelas partes ao ato. Devem ser examinados  seu conteúdo e as respectivas circunstâncias que o revestem.

O Art. 1.805, §2º (antigo, art. 1.582) equipara a renúncia à cessão gratuita pura e simples da herança, aos demais co-herdeiros. Quem cede gratuitamente a herança nunca teve realmente a intenção de ser herdeiro: essa é a ideia que centraliza o dispositivo.  (Direito das Sucessões – Silvio Venosa – Pg. 17/18)

 

Assim entendeu o Tribunal de Justiça do Paraná, em decisão de agravo de instrumento nº AI 1672382 PR 0167238-2 (TJ-PR).

TJ-PR - Agravo de Instrumento AI 1672382 PR 0167238-2 (TJ-PR) Data de publicação: 18/08/2005

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARROLAMENTO SUMÁRIO - CESSÃO DE BENS ENTRE HERDEIROS - INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - SIMPLES CESSÃO QUE NÃO IMPORTA EM DOAÇÃO AO HERDEIRO. Agravo desprovido. Não incide o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) quando há cessão gratuita, pura e simples entre herdeiros, pois nesta hipótese não ocorre a doação configuradora do fato gerador.(destaque nosso)

Não é atoa que o legislador estadual fez constar  no §1º, Inciso I  do art. 7º da Lei 18.573/2015 , que o ITCMD  incide sobre a cessão por ato gratuito.

Está inserção tem a nítida intenção de desconsiderar o texto insculpido no Código Civil, que diz que a cessão gratuita pura e simples, não importa aceitação da herança, e, portanto, não poderia haver incidência de imposto, visto que a cessão gratuita se equipara a renúncia.

O fato-gerador do ITCMD é pendente, significa que ele fica aguardando que o direito civil diga o momento da sucessão, o que acontece somente após a aceitação da herança ou do legado.

Quando um determinado herdeiro ou legatário cede gratuitamente a um ou aos demais co-herdeiros,   está manifestando que nunca teve a intenção de ser herdeiro ou legatário, e não pode ser tributado, visto que nunca se consubstanciou nenhuma transmissão a este.

Dessa forma, conclui-se que a aceitação da herança é requisito essencial do  fato gerador do ITCMD, e tanto na renúncia pura e simples, como na cessão gratuita, não existe aceitação. Em que pese a lei estadual dizer o contrário, esta não pode se sobrepor ao código civil, que prevê que a cessão gratuita pura e simples não importa aceitação de herança, e não existindo aceitação, não haverá incidência de ITCMD, diante da ausência de  transmissão.     

Bibliografia.

Venosa, Silvio de Salvo. Direito Civil, Volume 7: Direito das Sucessões, 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.

Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões.16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

Fiuza, César. Direito Civil: Curso Completo, 9ª ed.,Ver.,atual. E Ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.