Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.

1. Antecedentes

Todo se inicia con el inicio de todo. El Creador dice a Adán "Puedes comer todo lo que quieras del jardín, pero no comerás del árbol de la Ciencia del bien y del mal. El día que comas de él, ten la seguridad que morirás" (Génesis 2: 16, 17). Adán podía deleitarse de los manjares, beber de las frescuras y degustar texturas de cuantos frutos del Edén, más no de aquellos florecidos de un árbol, aquél designado como El Árbol. Dios le confirió libertad plena en el Paraíso. Podía dispendiar sus antojos en todo aquello que veía a sus pies o a lontananza, pero la apetito humano pudo más. Vulneró la regla divina. El creado puso de manifiesto el peor de sus defectos, la ambición. Y comió de lo no comible, digiriendo su sanción. No cumplió la orden, no respetó los límites, sobreexpuso su libertad. Hizo aquello que no debía hacer.

En el contexto jurídico el Digesto indicó con claridad que la libertad es la facultad natural de hacer lo que place a cada cual, salvo lo prohibido por la fuerza o por la ley ("Libertas est naturales facultas ejus, quodcuique facere libet, nisi si quid vi, aut jure prohibetur", Florentino: Lib. I, tít. V, ley 4ª). El Derecho comparado moderno presenta como antecedente a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789) que decía "La ley no tiene el derecho de prohibir más que las acciones nocivas a la sociedad. Todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena" (Artículo 5). Qué duda cabe, es una de las consecuencias de la Revolución Francesa cuyo lema principal encierra mucho más que los términos "Igualdad, Libertad y Fraternidad", frase que constituye la sólida base para todo Estado de Derecho. Manifestaba Montesquieu "Una Constitución puede ser tal que nadie esté obligado a hacer las cosas no preceptuadas por la ley, y a no hacer las permitidas" (Capítulo IV, MONTESQUIEU, El Espíritu de las Leyes, LIBRO XI: De las leyes que dan origen a la libertad política en su relación con la constitución). Para llegar a este principio Montesquieu consideró que la noción de libertad política no consiste en hacer lo que uno quiera. Por el contrario, en una sociedad donde hay leyes, la libertad consiste en poder hacer lo que se debe querer y en no estar obligado a hacer lo que no se debe querer: "La libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten, de modo que si un ciudadano pudiera hacer lo que las leyes prohíben ya no habría libertad, pues los demás tendrían igualmente esta facultad" (Libro XI Capítulo III).

La Constitución peruana nos dice "Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe" (artículo 2, inciso 24, literal b). Este precepto normativo en análisis tiene larga data en las Constituciones peruanas. No se inicia con la Constitución del 79, a pesar que así los sostengan algunos autores (por ejemplo GARCIA TOMA, Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993, p. 116). Un análisis serio, mejor dicho con meticulosidad de las fuentes históricas del derecho constitucional peruano, nos revela que consagración la tenemos en la Constitución de 1828 (art. 150), 1834 (art. 144), 1839 (art. 176), el Estatuto Provisorio de 1855 (art. 23), 1860 (art.14), 1867 (art. 13), 1920 y 1933 (art.19), 1979 (art.2, inc.20, literal a).

Continuando con la tradición constitucional, el Código civil de 1852 contenía dos normas en su Título preliminar – De las leyes en general con el tenor siguiente: "III.- A nadie puede impedirse la acción que no está prohibida por la ley" y "VII.- Ningún pacto exime de la observancia de la ley; sin embargo es permitido renunciar los derechos que ella concede, siempre que sean meramente privados, y que no interesen al orden público ni a las buenas costumbre". La ratio de estos preceptos son de orden constitucional sustentados en la autonomía de la voluntad y en la validez de los actos jurídicos (VIDAL RAMÍREZ, p.245 y 246), a la fecha están reconocidos en el artículo V y en 1354 de actual Código civil.

Entre las Constituciones que tratan expresamente este principio de la libertad personal podemos mencionar, sin perjudicar su consideración en otras la de Brasil (art. 5- II), Ecuador (art. 23-4), El Salvador (art. 8), Guatemala (art. 5), Honduras (art. 70), Nicaragua (art. 32), Paraguay (art. 9), Uruguay (art. 7). La Constitución Nacional de Argentina indica que "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ello no prohíbe" (Artículo 19). En el caso concreto del Brasil el profesor Arnaldo Godoy de la maestría en Derecho UNISUL/SC (Brasilia) nos dice que "Este principio da legalidade, que vem sendo reproduzido em todos os textos constitucionais brasileiros a saber, de 1824, de 1891, de 1934, de 1937, de 1946, de 1967, de 1969, a par, naturalmente, do texto atual, de 1988".

Pero el principio de la libertad personal y el principio de legalidad es consagrado como regla en gran parte de la legislación nacional peruana. Entre los ejemplos a citar tenemos caso de la Constitución, arts. 2, incs. 3, 4, 8, 15, 24, literal(es) b, d, g, 2, 74 y 103; Código Civil II, V, 5, 214, 215, 216, 667 – 4, 1354; Código Penal, II, 151; Código de Procedimientos Civiles 685; Código de justicia militar, 147 inc. 1; Código de procedimientos penales, 132; L. 26689; Asimismo, en la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 9; Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 11-2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 15-1.

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2. Conceptos

La libertad es la facultad de hacer, o dejar de hacer aquello que el orden jurídico permita, es decir es la prerrogativa que tiene la persona de realizar, sin obstáculos, sus actividades en el mundo de las relaciones (BITTAR, p.105). En mayor rigor, es el principio rector en la historia de la humanidad que nos puede llevar a alcanzar el bien común y la justicia social (FERRERO, p.35). La persona progresa, se desarrolla, avanza y crece espiritual e intelectualmente cuando goza y hace uso de manera apropiada de su derecho a la libertad. Esta no solo constituye un derecho sino un valor personal y social (al igual que la justicia, la honradez y la verdad) que está vinculado a la confianza y al orden público. Lo cierto es que la libertad es un valor importante y trascendente para el continuo desarrollo de las sociedades. Al tener respaldo general, el Estado se ve en la obligación de promoverlo y garantizarlo. Con mucha propiedad se dice que vida y libertad son expresiones extraordinarias de la dignidad humana. Como la vida es esencialmente el ser humano y la libertad es potencialmente expresiva de la existencia humana, se presentan como los valores que orientan el principio de la dignidad de la persona humana. Hablar de dignidad es hablar de vida y libertad (ANDRADE NERY, p.114). En similar sentido, se ha sostenido que de la dignidad humana se derivan valores como la seguridad, la libertad y la igualdad. El derecho a la libertad encuentra su fundamento en el valor libertad, para HLA HART es "el derecho igual de todos los hombres a ser libres", incluyendo la libertad negativa (no ser obstaculizado por otros) y la libertad positiva (facultad de determinar la propia suerte) (FERNANDEZ, p. 558 y 559).

La Doctrina Social de la Iglesia trata este derecho considerando que la "La libertad humana consiste fundamentalmente en el dominio de sí --en el libre albedrío-- que el hombre posee para realizar una acción, según decida su voluntad, informada por el conocimiento de la inteligencia, ante el juicio dado por su conciencia" (Catecismo de la doctrina social, p.51).

Para León Duguit "El hombre no tiene el derecho de ser libre; tiene el deber social de obrar, de desenvolver su individualidad y de cumplir su misión social. Nadie puede oponerse a los actos que ejecuta con este propósito, a condición, bien entendido, de que esos actos no tengan como resultado atentar a la libertad de otro. El Estado no puede hacer nada que limite la actividad del hombre ejercida en vista de ese fin; debe proteger todos los actos que tiendan a este fin y reprimir y castigar todos aquellos que le sean contrarios" (DUGUIT, p.186). Como concepto general, la libertad es aquella facultad del sujeto para realizar sus deseos, hacer lo que ambiciona siempre que no dañe ni perjudique al resto. Nos permite la posibilidad de elegir nuestros actos y quehaceres sin restricción o sometimiento alguno partiendo de la premisa que nuestros derechos terminan donde comienzan los derechos de los demás o, como diría Alzamora Silva, "la libertad de cada individuo está limitada por el derecho a la libertad de los demás, y cada individuo acepta espontáneamente limitar su libertad para que coexista al lado de la libertad de los demás" (p.93).

De Cupis (pp. 106 y 107) hace una clara distinción entre las conductas internas y las conductas externas siendo estas últimas las que interesan al Derecho, pero no toda conducta externa puede tener trascendencia jurídica. Las acciones externas --nos dice-- están "normalmente" comprendidas en la esfera de la competencia del Derecho, aclarando que se dan situaciones excluidas de esta competencia en las que se debe actuar con cautela (cita los casos de la no prohibición del suicidio y de la autolesión).

Con este norte de pensamiento, la libertad ha de ser entendida en su contenido jurídico. Como todo derecho, la libertad es relativa en la medida que tiene una demarcación y este es el derecho a la igualdad: "La igualdad es el límite de la libertad". Las acciones de las personas podemos representarlas como caminos paralelos asfaltados por la libertad pero delineados por la igualdad. Estos senderos no pueden entrecruzarse por el contrario, deben asumir los lineamientos de la equiparidad entre las personas que se logra con la igualdad. La no distinción motivada por alguna razón ajena al hecho de ser ciudadano (credo, color, raza, etc.) se conoce como igualdad, en términos sencillos, los hombres no son iguales, hay elementos físicos, psíquicos y morales que los diferencian. Pero, ante la ley, todos somos iguales... iguales en la diferencia.

Un sistema democrático, un legítimo Estado de Derecho, como hemos referido, está sustentado en la libertad y en la igualdad de los derechos de sus ciudadanos. Libertad implica igualdad y viceversa. Ambas, conjuntamente con la solidaridad, conforman la libertades fundamentales (WEBER, p. 741) que se encuentra plasmada en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea.

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3. Delimitación

La libertad discurre entre lo que la ley que manda --y, por tanto, obliga a hacer-- y lo que prohíbe --y, por tanto, obliga a no hacer-- (CHIRINOS SOTO, p.38). En principio, la única limitación para el ejercicio de este derecho es el no transgredir, ni violar el derecho de las demás personas, parámetro asumido por la ley en base al principio de reserva de la ley y al principio de legalidad, lo que nos lleva a establecer que la ley es la única que precisa lo que la persona está obligada a hacer o en todo caso a no hacer. Entiéndase el término ley en sentido amplio (RUBIO CORREA, p.56). En esta corriente sostiene Arnaldo Godoyque "La materia tiene amplia discusión dado que la pregunta se centra respecto del sentido de la palabra ley. Será ley en sentido formal o ley en sentido amplio (por ejemplo decretos, resoluciones, las reglas administrativas, y con mayor razón, las sentencias judiciales). Entonces pasamos a la exigencia constitucional, que nos sugiere una lectura con ojos y saberes de hombres simples. En ese caso, naturalmente, será ley en sentido amplio, y que no recibe aceptación de la jurisprudencia y de los mismos doctrinarios, que insisten que la ley, en relación al principio de legalidad, debe ser en sentido formal y fechado", criterio sustentando en el principio de legalidad del derecho penal.

Gutierrez Camacho analizando el criterio de Germán Bidart Campos (Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, tomo 1, p. 359) explica que existe una relación entre el principio de legalidad y el de razonabilidad. El primero tiene un propósito de seguridad y responde al principio de despersonalización o impersonalidad del poder, y al de legitimidad racional. No es que el poder no sea ejercido por hombres sino de que deben hacerlo ajustándose al orden consagrado en las normas legales. "O sea que el mando no se basa en la voluntad arbitraria o caprichosa de los hombres que gobiernan, sino en lo que la ley predetermina como debido o prohibido. De allí, entonces, surge el adagio de que no gobiernan los hombres sino la ley" (GUTIERREZ CAMACHO, p. 51).

La libertad tiene doble contenido. Por un lado es un derecho esencial para la realización de la persona y, por otro, es el valor fundamental que orienta el Estado de Derecho. Es un atributo que permite un facere o non facere sin más límites que los legales. Hago lo que deseo en observancia a lo permitido y respondo de mis actos en la medida de los bienes afectados, lo que se ve reflejado en el principio penal Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali en razón que "Los límites de la libertad que traza el derecho penal no sólo son límites de la libertad individual, sino también límites de la intervención estatal" argumento sostenido por el profesor alemán Winfried Hassemer, vicepresidente del Tribunal Constitucional Federal Alemán.

El principio de legalidad está consagrado en el artículo II del Título preliminar del Código penal que dice "Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella". La Exposición de motivos menciona que en el Título preliminar el Código penal enarbola un conjunto de principios garantistas como es el principio de legalidad, según el cual la actividad punitiva del Estado debe tener apoyo pleno, claro y completo en la ley. A consideración de Raúl Peña Cabrera "este principio rector de todo el Derecho penal democrático tiene varios cimientos: garantía popular que orienta al hombre a actuar libremente siempre y cuando su comportamiento no esté prohibido a título de hecho punible, y, garantía política, que asegura la creación de la ley penal por el poder legislativo y su correspondiente aplicación judicial" (p.49). A mayor abundamiento se considera que es la garantía penal más importante en el derecho penal contemporáneo "al permitir que todo ciudadano conozca con la debida anticipación y precisión qué conductas están prohibidas y se encuentran amenazadas con la imposición de una sanción y qué comportamientos son lícitos (CASTILLO ALVA, p.21), representa un límite a la arbitrariedad estatal (URQUIZO, p.64).

Bernales Ballesteros (p.170) señala que la definición de libertad en este artículo es negativa porque no establece sus alcances sino que niega sus límites lo cual reafirma que el derecho a la libertad es inherente a la persona en base al cual puede desarrollarse. En efecto, el artículo trata la materia sosteniendo que Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe es decir que, en sentido afirmativo Todos están obligados a hacer lo que la ley manda e impedidos de hacer lo que ella prohíbe.

Como se aprecia este artículo es la máxima consagración de la libertad. El maestro Carlos Fernández Sessarego sostiene que el Derecho es, por ello, libertario, ha sido creado por el ser humano para proteger básicamente su libertad. De ahí el axioma jurídico que refleja y traduce esta finalidad medular propone en términos positivos que: Todo está permitido, salvo aquello que prohíba expresamente el ordenamiento jurídico o que atente contra el orden público o las buenas costumbres (Cfr., p.86), se trata de un axioma jurídico fundamental pues traduce la función principal del Derecho. Siguiendo la posición de Landa Arroyo en el entendido que existen dos tipos de normas en la Constitución, Norma constitucional regla y Norma constitucional principio, ésta que analizamos se encuadra en el primer tipo pues se caracteriza en ser una obligación de hacer o no hacer; a diferencia de las segundas que contiene un mandato con un alto grado de generalidad (LANDA ARROYO, p.32).

Para García Toma (Teoría del Estado y Derecho constitucional, p.249) es una norma declarativa en la medida que resume su contenido en la declaración de una mera proclama. Diríamos como un principio mediante el que la persona goza de un derecho innato de decidir y hacer lo que quiera, por tanto a través de la ley se cumple con la formalidad de declararla. Pero la norma abarca mucho más, indica que la persona podrá hacer o no, solo lo que la ley señale. En tal sentido, no seria solo declarativa sino también dispositiva y prohibitiva. De esta manera, es en los límites del sistema jurídico que se ejercita la libertad, respetando el ordenamiento jurídico el individuo es libre en la práctica de los actos jurídicos (QUEIROZ DE OLIVEIRA, p.197).

La persona debe actuar de acuerdo al sentido y espíritu de la ley, al mandato de la misma. Para Legaz y Lacambra "La libertad jurídica se integra con lo permitido en cuanto no-prohibido y con todo aquello que se puede jurídicamente hacer con eficacia y seguridad reconocida por el Derecho" (p.744), de modo tal que es deber de todo cuidado andar por el sendero normativo fijado, tomando en consideración lo tratado por el Digesto al señalar que la fuerza de la ley es mandar, prohibir, permitir, castigar (Legis virtus haec est: imperare, vetare, permittere, punire, Modestino: Lib. I, tít. III, ley 7ª).

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4. Casuística

Dentro esta norma constitucional se agrupan todas normas jurídicas imperativas que ordenan una conducta positiva o una prohibición (RUBIO CORREA, p.100). Con algunos ejemplos prácticos podemos apreciar mejor las premisas de trabajo que se vienen planteando en el análisis de este artículo:

• La ley no me manda a que me movilice necesariamente en carro, de manera que no me pueden obligar a que asista a mi centro de trabajo en vehículo. Por el contrario, la ley me manda a que pague mis impuestos, estando obligado a ello.

• Nadie me puede impedir que fume pues la ley no prohíbe el consumo de tabaco. Por el contrario, en lugares públicos este derecho está restringido.

Otros casos sueltos:

• Un cónyuge no puede obligar a otro a mantener relaciones sexuales a pesar del deber de cohabitación. (La negativa al débito conyugal puede dar a lugar a una sanción de injuria grave --Pontes de Miranda, p.224-- o infidelidades justificadas, según tratamiento del art.336 CC. indubio pro adulterum. Como escribe García Marques: "El sexo es el consuelo que uno tiene cuando no le alcanza el amor". Memoria de mis putas tristes, 1ª edición, Barcelona, Mandadori, 2004, p.70).

• La ley no prohíbe que la persona tenga más de un prenombre. (Puedo llamarme Fernando Gabriel Alberto Ramón Francisco Saúl Marco con mis respectivos apellidos o, incluso, tener un nombre ridículo Inxs Candy. Algunas conjugaciones de apellidos terminan siendo letales para el honor de la persona, imaginemos a un descansado señor Cama Alegre o un canino amigo del salón de clase, Pastor Alemán).

Algunos casos entran en juego límites éticos.

Enéas Castilho Chiarini Júnior, miembro del Instituo Brasilero de Derecho Constitucional, manifiesta en sus obras vinculadas a relaciones de género y bioética que en Brasil, al no existir prohibición legal, sería permisible el matrimonio homosexual, la adopción por homosexuales, la cirugía de reasignación de sexo con la posterior alteración del registro y posibilidad futura de casamiento. Situaciones un poco más complicadas en los que no existe ley expresa pero deben tomarse en cuenta los principios generales del derecho para su valoración, menciona el aborto de fetos anencefálicos, la utilización de células tronco y la objeción de conciencia en los tratamientos médicos de los testigos de Jehová.

La jurisprudencia local sustentada en que "Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano" (artículo VII del Código civil; artículo 139, inciso 8 de la Constitución) ha venido fallando con un criterio amplio aplicando el principio de libertad:

"Conforme el artículo 88 y siguientes del Código de los niños y adolescentes, el régimen de visitas debe permitir que la madre conserve las relaciones personales con su hija, y de ésta con su hermano; y para promover en adelante la relación que debe existir entre madre e hija, se otorga un régimen de visitas abierto, que si bien la ley no señala de manera expresa, tampoco lo prohíbe. Este régimen será fijado teniendo en cuenta el interés del menor y su derecho a la opinión, promoviendo su relación filial" (las cursivas son nuestras).

Vid. Casasión No. 1426-03-Lima, en: Diálogo con la jurisprudencia, Lima, Gaceta Jurídica, No.72, septiembre, 2004, año 10, p.128.

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5. Límites de la libertad

La legalidad y la equidad son los parámetros constitucionales a la libertad: a) Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, b) Nadie está impedido de hacer lo que la ley no prohíbe y (sobretodo), c) No se ampara el abuso del derecho. Aclarando el paréntesis,.. . puedo hacer todo aquello que la ley no me impida, teniendo en cuenta el respeto de los derechos de las demás personas. Es que la Constitución (art. 103) no ampara el abuso del derecho (este artículo recién citado debió ser un segundo párrafo del aquí comentado o, mejor, --como dice Bernales, p.171-- hacerse referencia en él a su aplicabilidad). En los términos expuestos las características del ejercicio de ésta libertad son tres: "a) La declaración de libertad lleva consigo la posibilidad de hacer todo lo que no dañe a otra persona, b) el límite del ejercicio de la libertad en no impedir ese mis o derecho ejercicio a otros miembros de la sociedad, c) la ley es el instrumento de que se vale el estado para señalar los límites de acción" (GARCÍA TOMA, Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993, p.116).

Con estas reflexiones tenemos que la libertad está supeditada al principio de legalidad que se presenta como un parámetro para su ejercicio. Véase que la ley no siempre establece un límite expreso --lo que no significa que existan facultades extremas-- en la medida que no se ampara el abuso del derecho (instrumento del que se vale el operador jurídico para lograr una correcta y justa administración de justicia, sostiene ESPINOZA, p.129). Este es un principio reconocido uniformemente en el derecho constitucional comparado a punto tal que la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (2000) declara que "Ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá ser interpretada en el sentido de que implique un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos en la presente Carta o a limitaciones más amplias de estos derechos y libertades que las previstas en la presente Carta" (art. 54, Prohibición del abuso del derecho).

Considérese que la ley no obliga sino una vez publicada pues es necesario que la sociedad tome conocimiento de lo que señala la norma para saber los derechos, deberes y limitaciones que se plasman en ella y luego cumplirla.

El principio de libertad debe entenderse de manera amplia y general. Viene funcionando con mayor preponderancia y versatilidad en la libertad de comercio e industria que es uno de los grandes principios del orden económico (KRESALJA, p.499) mediante los que el hombre logra parte de su realización. Como ejemplo en materia societaria podemos citar el razonamiento oportuno de Hundskopf "es factible realizar aportes en moneda extranjera.. . siendo al caso aplicable el principio contenido en el artículo 2, numeral 24, literal a de la Constitución Política del Perú, que establece que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Sin embargo, en el caso de que el estatuto o pacto social autoricen aportes en moneda extranjera, debe siempre consignarse la equivalencia respectiva en moneda nacional, que es la que será oficialmente tomada para efectos de incrementar el capital social" (HUNDSKOPF, p. 54).

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6. Delito contra la libertad. La coacción

El Código penal de 1924 trataba los delitos contra la libertad. En especial el artículo 222 tipificaba la violación del artículo 2, inciso 20, literal a de la Constitución Política del Perú de 1979, cuyo texto era similar al aquí analizado (Cfr. ESPINO, p.284 y 285).

El Código Penal vigente en su Título IV, Delitos contra la libertad, Capítulo I, Violación de la libertad personal, tipifica el delito de coacción de la siguiente manera: "Artículo151o.- El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años". En este delito el bien jurídico tutelado es la libertad personal entendida, en virtud al sustento constitucional antes citado, como "la libertad de obrar o de actuar de la persona de acuerdo a su voluntad" (BRAMONT-ARIAS TORRES y GARCIA CANTIZANO, p. 183 y SALINAS, p.154) o el derecho a la autodeterminación (VILLA STEIN, p.108).

Respecto a la tipicidad objetiva Bramont-Arías Torres y García Cantizano (p.183) consideran que el sujeto activo y el pasivo puede ser cualquier persona. En este último caso puede ser incluso un inimputable pudiéndose dar casos límites (un niño recién nacido, un enfermo mental o en estado catatónico) situaciones en los que la libertad no puede ser afectada por obvias razones. La conducta típica es obligar a otro a hacer lo que la ley no manda o impedir hacer lo que ella no prohíbe, ello puede realizarse mediante amenaza o violencia. Si se realizase por algún otro medio, digamos el engaño, no se cometería este delito. La pena es privativa de libertad no mayor de dos años.

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7. Ámbito de aplicación. Del principio de libertad al principio de vinculación positiva de la administración pública

Este artículo constitucional tiene un ámbito exclusivo de aplicación cual es el derecho privado, es decir sólo es válido en las relaciones pactadas entre los particulares, no así en las relaciones de derecho público, en las que está de por medio el Estado.

El funcionario público solo está facultado a hacer aquello reseñado en la Ley, en su reglamento de funciones. No puede hacer más de lo permitido de acuerdo a las normas sobre la materia. Requiere, para actuar, de una potestad, de una autorización legal, es la exigencia sustentada en al principio de vinculación positiva de la administración pública. La Ley de procedimiento administrativos general (L. 27444) consagra este punto al considerar "Artículo IV, 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de la facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que le fueron conferidas" y, el artículo 61 que trata que la competencia administrativa que tiene como fuente la Constitución y la ley; asimismo por la Ley marco del empleo público (L. 28175) "Artículo IV. 1. Principio de legalidad.- Los derechos y obligaciones que generan el empleo público se enmarcan dentro de lo establecido en la Constitución Política, leyes y reglamentos. El empleado público en le ejercicio de sus función actúa respetando el orden legal y las facultades que la ley le señala".

También es conocido como el principio de legalidad negativa mediante el que un funcionario público no puede realizar acto administrativo alguno sin ley que lo autorice expresamente para ello. Este criterio legal ya ha sido analizado por la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos "[El] principio invocado por el demandante supuestamente conculcado (Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe) no se aplica en las relaciones jurídicas de orden público, en el cual el funcionario tiene que limitarse a las funciones de su competencia expresamente establecidas. Este principio, en cambio, si es aplicable en las relaciones jurídicas de derecho privado laboral, bajo el cual si la ley expresamente no obliga al trabajador a realizar algo, su omisión no es sancionable, solo debe limitarse a lo explícitamente pactado. En el caso sub materia, la ley especial expresamente prohíbe la importación de calzado y útiles de aseo para fines comerciales". Exp. 0135-1996- AA/TC, fundamento jurídico 2. (Cit. SAR, p.79).

Sobre el particular se ha tratado el llamado principio de interdicción de la arbitrariedad que implica un límite a la liberta de actuar de la administración pública, toda acción de esta índole requiere sustento legal y estar debidamente motivada. Sobre este tema se sostenido que "de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional se infiere que el principio de interdicción de la arbitrariedad es un principio matriz, del cual se derivan los límites formales y materiales del ejercicio del poder público. Uno de estos límites es que el ejercicio de toda actuación de la administración debe estar sustentado en la atribución de una competencia por parte del ordenamiento jurídico. Dicho en otros términos: las administraciones públicas están vinculadas positivamente al ordenamiento jurídico, es decir solo pueden hacer todo aquello que les está permitido, a diferencia de los particulares que pueden hacer todo aquello que no les está prohibido" (PALMER OLIDEN, p.49).

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8. Terminado la reflexión

Como se ha indicado en más de una oportunidad, este artículo recepta el principio de legalidad que es una creación del Estado moderno (introducido porHobbes), como principio no existía en el Derecho premoderno (romano y medieval), se presenta como un cambio esencial en la vida jurídica moderna. Expresa también el llamado principio de clausura del ordenamiento jurídico el que permite una interpretación integrativa del sistema, esto es si una conducta no está prohibida, está permitida.

Sentimiento compartido por Luis Moisset de Espanés y Juan Vallet de Goytisolo "La redacción de la ley humana debe encomendarse a unos pocos sabios" (MOISSET DE ESPANES, p.164) nos permite entender que la fórmula de este artículo es feliz en la medida que consagra el actuar pleno del hombre, dentro de ciertos límites que no necesariamente están en la ley, por el contrario debemos buscarlos en la conciencia de cada uno de nosotros, raíz de una sana convivencia.

Antes del punto final la enseñanza poética de Thiago de Mello es precisa:

Artículo 12

Decrétase que nada

estará obligado ni prohibido.

Todo será permitido,

inclusive jugar con los rinocerontes

y caminar por las tardes

con una begonia en la solapa.

Solo una cosa queda prohibida:

amar sin amor.

Os Estatutos do Homen, Traducción Pablo Neruda

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Doctrina

ALZAMORA SILVA, Lizardo: Estudios constitucionales, 2ª edición revisada y con nuevo título, Lima, Grijley, 2004.

BERNALES BALLESTEROS, Enrique: La constitución de 1993. Análisis comparado, Lima, RAO, 5ª edición, 1999.

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JURISPRUDENCIA

• MEDIANTE LA ACCIÓN DE AMPARO ¿SE PUEDE PRETENDER LA VIGILANCIA PERMANENTE Y LA COLOCACIÓN DE UN CERCO ELÉCTRICO EN UNA CASA ABANDONADA? En cuanto a la vigilancia permanente y la colocación de un cerco eléctrico perimetral, cabe advertir que no existe norma que obligue a cumplir con estos presupuestos, máxime si nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe, por lo que no resulta amparable esta pretensión.

  (Publicada el 08 de octubre del 2001). ACCIÓN DE AMPARO - Expediente Nº 1312-2000. CD. Diálogos con la jurisprudencia 69 tomos.

• Que, concedido el recurso de casación a fojas ciento treintiocho, fue declarado procedente por resolución del trece de julio del dos mil uno, por la causal contemplada en el inciso tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, sustentada en que ninguno de los artículos del Código Procesal Civil, ni del Código Civil condicionan que para interponer una demanda de desalojo el accionante debe precisar la causal para hacerlo, pues ello constituye una infracción del derecho consagrado por el artículo dos inciso veintidós párrafo veinticuatro de la Carta Política, en cuya virtud nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe y en otras oportunidades han interpuesto acciones similares que fueron admitidas y tramitades y porque existe una contravención en la resolución del Juzgado, ya que dispuso en primer lugar que debía precisar la causal de desalojo y posteriormente que no se ha indicado dicha causal y además la ampliación de la resolución exigía que se tenga por subsanada las omisiones implica declarar inadmisible por una segunda vez, y porque habiéndose expedido dictamen Fiscal Superior en lo civil, en la resolución recurrida ni siquiera se menciona que se resuelve de conformidad con lo dispuesto por el Fiscal Superior, lo que en la práctica equivale a sostener que dicho dictamen no mereció ninguna atención por parte del Colegiado.

  CAS. N° 1472-2001 LIMA. (Publicada el 1 de marzo de 2002).

• "La seguridad jurídica es un principio que transita todo el ordenamiento, incluyendo, desde luego, a la Norma Fundamental que lo preside. Su reconocimiento es implícito en nuestra Constitución, aunque se concretiza con meridiana claridad a través de distintas disposiciones constitucionales, algunas de orden general, como la contenida en el artículo 2, inciso 24, parágrafo a) ("Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido se hacer lo que ella no prohíbe") y otros más...

  (Publicada el 15 de mayo del 2003). Cas. EXP. Nº 0016-2002-AI-TC – LIMA.