Dano extrapatrimonial no Direito do Trabalho

Palavras-chave: Direito do Trabalho, Reforma Trabalhista, Inconstitucionalidade, Dano Extrapatrimonial.

---

1 INTRODUÇÃO

Com o passar dos tempos, os detentores do Poder Econômico e Poder Politico observaram os aspectos relacionados com a mão de obra humana, pois se tornou necessária a criação de mecanismos e ferramentas para possibilitar, cada vez mais, melhores condições de trabalho para os sujeitos que laboravam nas fábricas, uma vez que estas começavam a se espalhar pelo mundo com o advento da Revolução Industrial. O paradigma da escravidão como forma de trabalho já havia ficado para trás. O sistema capitalista havia se firmado. Cada vez mais, por conta dos grandes avanços desse novo sistema, era necessário que surgissem novas formas de proteção para o trabalhador.

Em determinada época, acreditava-se que, com mais proteções, mais o sujeito produziria. Começou a serem observadas as questões relativas aos direitos da pessoa humana, pois certas condições de trabalho eram totalmente contrárias a tal conceito. As jornadas de trabalho não eram regulamentadas, os salários não eram compatíveis com o exercício prestado pelo empregado, não existiam férias, mulheres e crianças trabalhavam nas mesmas condições que os homens: era um verdadeiro caos. Além disso, faltavam condições mínimas de segurança no ambiente de trabalho. Muitos trabalhadores perdiam suas vidas nas fábricas e minas, ou, pela falta de segurança, acabavam por se ferir gravemente, por consequência. Por não haver a quem os defendessem, os empregadores acabavam por descontar dos seus salários, que já eram baixíssimos, caso viessem causar prejuízos durante o serviço. Assim, o salário era objeto de reparação do dano sofrido pelo empregador.

 No Brasil, apesar de atrasado em relação ao resto do mundo, com o surgimento das novas tecnologias e formas de trabalho, os homens passaram a deixar os campos para as grandes cidades para trabalhar nas fábricas, uma vez que grande parte do trabalho que existia no país era o plantio e colheita do café. Os governantes da época sabiam que seria necessário a criação de mecanismos para proteger esses trabalhadores. Era necessário também o surgimento de entidades para determinadas classes de empregados. Esse método surgiu em meados da década de 1940 e perdurou dessa forma por muito tempo, sempre melhorando a vida dos trabalhadores no tocante à relação de emprego.

 Entretanto, essa forma de proteção sofreu severas mudanças recentemente, com a alteração das normas que resguardam os direitos da maioria dos trabalhadores brasileiros, com exceção daqueles que são regidos por estatuto próprio.

Essas mudanças ocorreram através da Reforma Trabalhista, onde diversos dispositivos foram alterados e outros foram acrescentados, tal como o dano extrapatrimonial, que vem sendo fortemente criticado pelos operadores do direito, pois, o mesmo encontra-se completamente recheado de inconstitucionalidade, pois, como pode o valor do dano causado aos empregados da empresa com base nos seus salários, esse calculo fere a dignidade da pessoa humana.

Essa pergunta será respondida tendo como base a metodologia utilizada, como doutrinas, artigos e demais obras jurídicas.

---

2. BREVE PANORAMA HISTÓRICO DO DIREITO DO TRABALHO

A palavra trabalho originou-se do vocábulo latino tripaliu, que significa um objeto formado por três madeiras. Tripaliu era, na verdade, uma ferramenta de tortura que consistia na formação de três paus que eram utilizados para estripar o sujeito. (RDMAESTRI, 2015).

De acordo com Carla Teresa Martins Romar  a história por trás do trabalho tem início a partir do momento em que se tomou ciência que era possível a utilização da mão de obra como forma de produção de bens, tanto para uso próprio quanto para produção de riquezas.(ROMAR, 2014, p.35)

Assim afirma Yone Frediani): “de início, não se pode esquecer que desde a mais remota antiguidade sempre existiram dois grupos: os dos que trabalham e os que se utilizam do trabalho desenvolvido”.(FREDIANI, 2011, p.1)

Nos primórdios da civilização, as sociedades como um todo faziam o uso do trabalho forçado, e a escravidão era tida como principal forma de produção. No período histórico podem ser destacadas além da escravidão, outras formas de trabalho como a servidão e corporações de ofício. (ROMAR 2014, p.35).

Para alguns autores, o Direito do Trabalho surgiu por força de movimentos políticos e sociais, tais como ocorridos nos Estados Unidos (1770-1783) e na França (1789-1799) bem como da Revolução Industrial (1760, 1820-1840). As alterações realizadas sobre os meios de produção recaíram sobre os trabalhadores, desta forma, começaram a surgir concentrações de fábricas, provocando transformações sociais e econômicas. (MARTINEZ, 2016, p.79).

A partir daí, com o surgimento das indústrias e abolição da escravidão, em 1888 o regime de trabalho capitalista tomou forma e apesar de passar por diversas evoluções foi a forma que mais possibilitou meios de trabalho para os homens. Entretanto, com o grande avanço das indústrias, o trabalho, cada vez mais e mostrava desigual entre empregado e empregador. De certa forma o sujeito que laborava não tinha possibilidade de expor suas vontades muito menos exigir qualquer direito. Pelo surgimento desse novo sistema industrial, a classe burguesa que detinha o poder econômico buscavam ainda mais o lucro, e por consequência, começaram as jornadas de trabalho abusivas, os salários eram muito desproporcional e os ambientes de trabalho eram totalmente perigosos. Estes acontecimentos acabaram por despertar interesse do sociólogo Marx, na qual passou a fazer críticas ao trabalho capitalista e sua exploração. (FERREIRA, 2013, S/P).

Frente a essa situação fez-se necessário a criação de algum mecanismo de proteção aos trabalhadores, tendo como um dos mais famosos o Código de Napoleão de 1804, na qual podia ser encontrados as diretrizes da organização trabalhista. Uma das conquistas interessantes deste diploma legal foi a criação do contrato por tempo determinado, pois, afastava-se o reaparecimento da escravidão. O legislador da época tinha em mente que o trabalho por toda a vida implica em alienação da liberdade. (BARROS, 2010 p. 62).

O autor Amaury Mascaro Nascimento explica que:

O direito do trabalho surgiu como consequência da questão social que foi precedida pela Revolução Industrial do século XVIII e da reação humanista que se propôs a garantir ou preservar a dignidade do ser humano ocupado no trabalho das indústrias, que, com o desenvolvimento da ciência, deram nova fisionomia ao processo de produção de bens na Europa e em outros continentes. (NASCIMENTO, 2011, p.32).

Já para Vólia Bomfim Cassar:

O Direito do Trabalho nasce como reação do cenário que se apresentou com a Revolução Industrial, com a crescente e incontrolável exploração desumana do trabalho. É produto da reação da classe trabalhadora ocorrida no século XIX contra a utilização sem limites do trabalho humano. (CASSAR, 2017, p.11).

Os trabalhadores começaram a se organizar com o objetivo de adquirir seus direitos. O Direito do Trabalho se tornou o caminho pelo qual se buscou regulamentar garantias. Esse ramo contem diversas normas e princípios a fim de resguardar aos empregados melhores condições para trabalhar.

Inicialmente se tinha uma preocupação, que nada mais era que acabar com a exploração de trabalho, especialmente se tratando de mulheres e crianças, e em consequência surgiu a jornada de trabalho e o salário como conhecemos hoje em dia. Desta forma, surgiram as primeiras ferramentas constitucionais de garantia ao trabalhador como a Constituição do México em 1917 bem como a Constituição de Weimar de 1919 e o Tratado de Versalhes, em 1919. (Yone Frediani, p.2).

2.1 Direito do Trabalho no Brasil.

A respeito de Direito do Trabalho no Brasil como bem explica Yone Frediani não se falava até o advento da independência e a promulgação da primeira Constituição republicana em 1891 na qual assegurava liberdades de trabalho apenas, visto que a abolição do regime de escravos era bem recente. (FREDIANI, 2011, p. 3).

Yone Frediani acrescenta:

Com o princípio da industrialização em São Paulo e no Rio de Janeiro, bem como por forca das influências provocadas pela imigração estrangeira (italianos, espanhóis, holandeses, franceses etc. que já conheciam um sistema de trabalho disciplinado pelo Estado), desenvolveu-se um movimento de trabalhadores, surgindo as primeiras leis de proteção, quanto ao trabalho do menor, concessão de férias aos ferroviários, e, posteriormente, aposentadoria a mesma categoria.

A partir de 1907, surgem os diplomas normativos relativos à criação dos sindicatos e das cooperativas, aos acidentes do trabalho, a extensão das férias aos trabalhadores no comércio e na indústria e aos bancários, as caixas de aposentadorias e pensões, a proibição de trabalho aos menores de 12 anos de idade, bem como em relação ao trabalho noturno e as falências, considerando o crédito dos empregados como privilegiado. (FREDIANI, 2011, p. 3).

No Brasil o direito do trabalho teve seu reconhecimento na Constituição Federal de 1934, esses direitos são previstos do artigo 6º ao 11º, que tratam dos direitos que cabem ao trabalhador.

Desta forma Maurício Godinho Delgado descreve que a inserção do Direito do Trabalho na Constituição se trata:

(…) complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam a relação empregatícia de trabalho e outras relações normativamente especificadas, englobando, também, os institutos, regras e princípios jurídicos concernentes às relações coletivas entre trabalhadores e tomadores de serviços, em especial através de suas associações coletivas. (DELGADO, 2017, p.47).

Mas convenhamos que as grandes vitórias para os trabalhadores brasileiros ocorreram entre os anos de 1930 e 1945 durante o governo do então presidente Getúlio Vargas. De acordo com Márcio Túlio Viana, Vargas tinha um ambicioso projeto que era industrializar o Brasil, haja vista que em sua maior parte, o país vivia quase que apenas de café, portanto, Vargas tinha em mente que se fazia necessário valorizar os trabalhadores. Não apenas direitos como vinham acontecendo com as Constituições que garantiam direitos sociais como tinha ocorrido na Alemanha e no México, as chamadas segunda dimensão de direitos. Para muitos estudiosos da área, o Direito do Trabalho surgiu para equilibrar a desigualdade provocado pelo próprio capitalismo, a ideia era simples, quanto mais direitos adquiridos e melhores condições de trabalho, mais consumo haveria. Vargas criou em 1930 o Ministério do Trabalho, em 1939 já existiam 1.219 sindicatos registrados. E em primeiro de maio de 1943 a CLT se abriu para o Brasil, um dia de comemoração, era o Dia do Trabalhador. A CLT trazia em sua primeira parte os direitos individuais dos empregados e empregadores, um exemplo era do aviso prévio, seguido da segunda parte que tratava dos sindicatos, greves e convenção e acordo coletivo de trabalho, a terceira parte encontrava-se o processo e por fim a fiscalização. A CLT a partir de então só tinha a ganhar mais força. Um ponto interessante a se destacar é o fato de que por algum tempo o Ministro do Trabalho da época Marcondes Filho explicava detalhadamente na Hora do Brasil sobre os direitos, obrigações, como acessar a Justiça, como era o trabalho do fiscal e a importância do sindicato. (VIANA, 2013, p.43-54).

Com a promulgação da Constituição da República Federativa de 1988, foram acrescidas normas que asseguraram aos trabalhadores direitos sociais essenciais ao exercício da cidadania.

Domingos Sávio Zainaghi destaca que na CRF/88 os seguintes termos:

[…] “As principais novidades são férias remuneradas com um terço a mais, direitas dos empregados domésticos, licença paternidade, FGTS, ampliação do prazo prescricional para a cobrança de créditos trabalhistas para cinco anos etc.” (ZAINAGHI 2011, p.07),

No próximo capítulo abordaremos os princípios especiais que integram o Direito do Trabalho, pois são fundamentais para a compreensão do sistema jurídico.

---

3. PRINCÍPIOS ESPECIAIS DO DIREITO DO TRABALHO

Os princípios são ferramentas que possuem a função informativa, ou seja, tem por finalidade balizar o legislador na elaboração de uma norma, a integrativa ou normativa. Os princípios integram o ordenamento jurídico diante de suas lacunas para que possam suprimi-las. Já a interpretativa é a mais usada, os princípios são utilizados para auxiliar a interpretação das normas.

Segundo Amauri Mascaro:

A CLT (art. 8°) atribuiu ao princípio a função de integrar as lacunas da lei ao dispor que as decisões das autoridades, à falta de lei, devem ser fundadas nos princípios, com o que não lhes deu a função retificadora dos efeitos indesejáveis da aplicação de algumas normas. (NASCIMENTO 2011, p.450):

De acordo com Volia Bomfim Cassar:

Principio é a postura mental que leva o intérprete a se posicionar desta ou daquela maneira. Serve de diretriz, de arcabouço, de orientação para que a interpretação seja feita de uma certa maneira, e por isso, tem função interpretativa. (CASSAR, 2017, p.153).

Já no entendimento de Luciano Martinez:

Os princípios gerais do direito são comandos normativos genéricos que condicionam e orientam a compreensão de todo o ordenamento jurídico, inclusive para fins de criação de novas normas e para aplicação/integração daquelas existentes. Eles são considerados, como o próprio nome sugere, no início de qualquer ponderação, sendo, portanto, ponto de partida para as primeiras conclusões. (MARTINEZ, 2016, p.139).

Yone Frediani classifica os princípios como sendo “comuns: podem ser aplicados a qualquer área do direito, por exemplo, princípio do contraditório, da ampla defesa etc” e específicos: “são peculiares a determinado ramo, por exemplo, anterioridade da lei penal e tributária”.  (FREDIANI, 2011, p. 8).

Yone Frediani acrescenta:

Basicamente, os princípios possuem duas funções: construção do direito e realização social. No que se refere à construção do direito ou à elaboração da norma jurídica propriamente, cumprem seu papel mais relevante, já que influem diretamente no processo de criação da norma, constituindo, pois, fontes materiais do direito. (FREDIANI, 2011, p. 8).

Amauri Mascaro Nascimento traz uma nota em respeito ao estudo dos princípios aos olhos da doutrina:

Não há unanimidade no estudo dos princípios e as divergências de posições dos doutrinadores são conceituais porque a concepção a respeito do significado ontológico dos princípios comporta discussões. São teleológicas porque divergem sobre as funções dos princípios no ordenamento jurídico, e são causais porque existem posições diferentes quanto às fontes dos princípios, o que basta para que o estudo do tema tenha de ser desenvolvido com o maior cuidado possível. (NASCIMENTO, 2011, p. 450).

Contudo, há de se observar que os princípios possuem um papel de extrema importância para a Constituição e para o ordenamento jurídico no geral. A aplicação dos princípios se torna indispensável, pois é através deles que se pode ter uma correta interpretação do sistema jurídico, e o legislador pode usá-los também para criar e aplicar as normas.

3.1 Princípio da Proteção

No Direito do Trabalho, o princípio de maior importância, e que tem grande destaque, é o chamado Princípio da Proteção, que visa a proteção do empregado que é considerado a parte mais fraca da relação empregatícia. Esse princípio busca o equilíbrio das desigualdades, para colocar o trabalhador em posição igualitária perante as classes patronais.

Para Renato Saraiva:

O princípio da proteção, sem dúvida o de maior amplitude e importância no Direito do Trabalho, consiste em conferir ao polo mais fraco da relação laboral, o empregado, uma superioridade jurídica capaz de lhe garantir mecanismos destinados a tutelar os direitos mínimos estampados na legislação laboral vigente. O princípio protetivo desmembra-se em outros três, Princípio do in dubio pro operário, Princípio da utilização da norma mais favorável e por fim Princípio da aplicação da condição mais benéfica. (SARAIVA, 2014, p. 21)

Já no entendimento de Carla Teresa Martins Romar:

Este princípio tem por fundamento a proteção do trabalhador enquanto parte economicamente mais fraca da relação de trabalho e visa assegurar uma igualdade jurídica entre os sujeitos da relação, permitindo que se atinja uma isonomia substancial e verdadeira entre eles. A concepção protecionista adotada pelo Direito do Trabalho remonta à própria formação histórica deste ramo do Direito e tem como fundamento a constatação de que a liberdade contratual assegurada aos particulares não poderia prevalecer em situações nas quais se revelasse uma desigualdade econômica entre as partes contratantes, pois isso significaria, sem dúvida nenhuma, a exploração do mais fraco pelo mais forte. (ROMAR, 2014, p.51).

E de acordo com Henrique Correia:

A lei trabalhista estabelece normas de proteção ao trabalhador, ou seja, garante direitos mínimos ao hipossuficiente. Esse princípio protetivo tem por finalidade estabelecer o equilíbrio que falta à relação de emprego, ou seja, o empregador possui situação econômica favorável, enquanto o empregado terá situação a seu favor na legislação trabalhista. A necessidade do princípio protetor tem fundamento na subordinação exercida pelo empregador, limitando a autonomia da vontade. Explica-se: em um contrato de locação (contrato civil), por exemplo, as partes têm liberdade de recusar as propostas uma da outra. Assim, se o proprietário pedir um valor elevado pelo aluguel, o locatário poderá entregar o imóvel. Da mesma forma, se o locatário pedir ao proprietário que reforme todo o imóvel, ele provavelmente se recusará. Veja que nesse contrato civil (locação) há plena liberdade em contratar, pois as partes (locador e locatário) estão em pé de igualdade. (CORREIA, 2018, p. 106-107).

Dessa forma este princípio visa a proteção do trabalhador, ou se prova ou não se prova, para ser aplicado deve ocorrer a dúvida, e sua decisão deve estar de acordo com o que está na lei.

3.2. Princípio do In Dúbio Pro Operário

No Direito do Trabalho existem diversos princípios que visam à proteção da parte hipossuficiente da relação de trabalho, no caso, o trabalhador, desta forma ao inserir regras interpretativas, como em todo ramo do direito, no âmbito trabalhista se faz necessário à interpretação do in dúbio pro operário ou in dubio pro misero, que, quando o magistrado estiver diante um fato que surja alguma dúvida interpretativa em relação à norma trabalhista, no caso, o magistrado deve sempre estar a favor do trabalhador, ou seja, dentre todas as interpretações possíveis, deve seguir o que for favorecer mais a parte hipossuficiente.

Nesse sentido descreve Carla Teresa Martins Romar o princípio do in dúbio pro operário: “é regra de interpretação de normas jurídicas, segundo a qual, diante de vários sentidos possíveis de uma determinada norma, o juiz ou o intérprete deve optar por aquele que seja mais favorável ao trabalhador” (ROMAR, 2014, p. 51-52).

Já Luciano Martinez entende que essa proteção não se aplica apenas no âmbito trabalhista:

O princípio da avaliação interpretativa in dubio pro operário baseia-se no mandamento nuclear protetivo segundo o qual, diante de uma única disposição, suscetível de interpretações diversas e ensejadora de dúvidas, há que aplicar aquela que seja mais favorável ao trabalhador. Essa avaliação pró-vulnerável não é exclusiva do direito do trabalho O próprio Código Civil, em relação aos contratos de adesão, disciplinou o tema da interpretação em seu art. 423. (MARTINEZ, 2016, p. 173).

Conforme dispõe o artigo 423 do Código Civil “Quando houver no contrato de adesões cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente”. (BRASIL, 2002).

Maurício Godinho Delgado descreve:

Para este princípio prevalece a restrição à autonomia da vontade no contrato trabalhista, em contraponto à diretriz civil de soberania das partes no ajuste das condições contratuais. Esta restrição é tida como instrumento assecuratório eficaz de garantias fundamentais ao trabalhador, em face do desequilíbrio de poderes inerente ao contrato de emprego. (DELGADO, 2017, p. 216).

Portanto, em caso de ambiguidade envolvendo o contrato trabalhista, não cabe ao trabalhador o ônus a respeito das contradições que surgem.

3.2.1 Princípio da Norma Mais Favorável

Utilizado para solucionar conflito de regras no Direito do Trabalho, este princípio se difere dos demais no ordenamento jurídico brasileiro, pois, afasta a aplicabilidade da Teoria da Pirâmide de Kelsen, onde se observa primeiramente a norma constitucional e posteriormente as infraconstitucionais. Portanto, no caso do Direito do Trabalho se aplica a Teoria do Conglobamento. Sobre determinado assunto se aplica o que for mais benéfico ao trabalhador.

Renato Saraiva e Rafael Tonassi Souto descrevem, “aplica-se a norma mais favorável ao trabalhador, independentemente de sua posição na escala hierárquica”. (SARAIVA; SOUTO, 2014, p. 21).

Nesse mesmo sentido é o entendimento de Luciano Martinez “no plano das relações de trabalho, entretanto, não se pode falar numa hierarquia normativa rígida, haja vista no topo da pirâmide hierárquica estará a norma mais favorável ao trabalhador”. (MARTINEZ, 2016, p. 124).

Há de se destacar que com a Reforma Trabalhista esse princípio sofreu uma flexibilização significativa, podendo afastar a aplicação da norma mais favorável quando se tratar de assuntos envolvendo acordo coletivo e negociação, pois, está prevalecerá sobre a legislação. Ou seja, se um acordo estabelecido for prejudicial ao trabalhador, não há o que se discutir. Assim afirmam os artigos 611-A e 620 da CLT.

3.2.2 Princípio da Continuidade Da Relação De Emprego

De acordo com Carla Teresa Martins Romar:

Este princípio consiste no objetivo que têm as normas trabalhistas de dar ao contrato individual de trabalho a maior duração possível e tem por fundamento o fato de ser o contrato de trabalho um contrato de trato sucessivo, que não se esgota com a execução de um único e determinado ato, mas, ao contrário, perdura no tempo, regulando obrigações que se renovam. (ROMAR, 2014, p. 53).

Já no entendimento de Carlos Henrique Bezerra Leite “o contrato de trabalho, em regra, deve ter a maior duração possível, pois, no paradigma do Estado Democrático de Direito, o direito ao trabalho digno é um direito humano e fundamental”. (LEITE, 2017, p. 101).

Desta forma entende-se que e princípio da continuidade da relação de emprego exerce importante influência no Direito do Trabalho, protegendo o trabalhador, tendo o contrato de emprego por tempo indeterminado, devendo o ônus de vigência ao empregador.

3.2.3 Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva

De acordo com Mauricio Godinho Delgado trata-se de um princípio especial do Direito do Trabalho, entretanto, a origem advém do ramo civilista, mais precisamente inspirado no Princípio Geral do Direito Civil. Assim descreve o autor:

Realmente, um dos mais importantes princípios gerais do Direito que foi importado pelo ramo justrabalhista é o da inalterabilidade dos contratos, que se expressa, no estuário civilista originário, pelo conhecido aforismo pacta sunt servanda (“os pactos devem ser cumpridos”). Informa tal princípio, em sua matriz civilista, que as convenções firmadas pelas partes não podem ser unilateralmente modificadas no curso do prazo de sua vigência, impondo-se ao cumprimento fiel pelos pactuantes. (DELGADO, 2017, p. 218).

 Caso a alteração no contrato for prejudicial ao trabalhador, não será válido, como um acordo individual que vise reduzir o salário.

3.2.4 Princípio da Indisponibilidade De Direitos

O princípio da indisponibilidade de direitos ou irrenunciabilidade de direitos visa à proteção quanto a vontade do trabalhador, este princípio impede, por exemplo, a renúncia de direitos trabalhistas.

Há de se destacar que acordos homologados em juízo, quando amas as partes abrem mão de algo, não se caracterizam renuncia a direito adquirido, assim descreve Carlos Enrique Bezerra Leite:

Não há confundir, porém, renúncia e transação. Aquela diz respeito a direito já reconhecido, inquestionável, restando absolutamente claro que o renunciante está abrindo mão de algo que lhe pertence em troca de nada. Esta, ao revés, presume a controvérsia, a dúvida, a incerteza do direito. Aqui, cada parte abre mão de algo que supõe lhe pertencer.

O acordo, quando homologado em juízo, recebe o nome de conciliação (LEITE, 2017, p. 101).

A indisponibilidade inviabiliza o direito do empregado de renunciar direitos perante as manifestações de vontade do empregador, lhe assegurando segurança jurídica no ordenamento.

3.2.5 Princípio da Primazia Da Realidade Sobre A Forma

A respeito da primazia da realidade Luciano Martinez descreve:

O princípio da primazia da realidade baseia-se no mandamento nuclear protetivo segundo o qual a realidade dos fatos prevalece sobre meras cláusulas contratuais ou registros documentais, ainda que em sentido contrário. De nada, portanto, adianta mascarar a verdade, uma vez que se dará prevalência ao que efetivamente existiu.

Esse princípio aplica-se tanto a favor quanto contra o empregado. Justifica-se essa atitude porque o princípio ora em análise dá primazia à realidade, e não à versão apresentada pelo trabalhador em detrimento daquela oferecida pelo empregador. (MARTINEZ, 2016, p. 189-190).

Portanto, caso o empregado laborar de forma alternativa do estabelecido no contrato de trabalho, prevalecerá a realidade do trabalho.

3.2.6 Princípio da Irredutibilidade Salarial

De acordo com Carla Teresa Martins Romar a irredutibilidade salarial “trata-se de regra de proteção em relação ao valor do salário, impedindo que o empregador o diminua. Assim, a redução unilateral dos salários é nula”. (ROMAR, 2014, p. 291).

Ainda no entendimento de Carla Teresa Martins Romar, não só o salário, mas também as comissões não podem sofrer redução, assim descreve a autora:

Como salário que é, a comissão também não pode ser reduzida (irredutibilidade salarial), salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo de trabalho (art. 7º, VI, CF). Considerando que o salário pago à base de comissão é tipicamente variável, pois depende da quantidade de produção do empregado, importante ressaltar que a irredutibilidade não se refere ao valor final pago a ele, mas, sim, ao parâmetro de cálculo das comissões. Qualquer alteração feita pelo empregador na forma de cálculo das comissões que implique em redução dos ganhos salariais do trabalhador será nula em razão do princípio da irredutibilidade salarial. (ROMAR, 2014, p. 273).

Entretanto, de acordo com Renato Saraiva esse princípio não é absoluto:

No entanto, a própria Carta Maior acabou por flexibilizar o princípio da irredutibilidade salarial, pois possibilitou, por meio de convenção ou acordo coletivo de trabalho, a redução temporária de salários, passando o princípio da irredutibilidade salarial a ser relativo e não mais absoluto. (SARAIVA, 2014, p.25).

3.2.7 Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva

Segundo Henrique Correia:

No direito do Trabalho, é vidada qualquer alteração contratual que seja lesiva ao empregado, mesmo se houver consentimento deste. Assim, conforme previsto no art. 2° da CLT, os riscos do empreendimento são suportados exclusivamente pelo empregador, não sendo permitido a ele dividir os prejuízos com seus trabalhadores. (CORREIA, 2018, p. 114-115).

Neste seguimento descreve o artigo 468 da CLT:

Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. (CLT, 1943).

Portanto, as alterações contratuais consideradas lesivas ao trabalhador são vedadas pela CLT.

3.2.8 Princípio da Imperatividade Das Normas Trabalhistas.

É certo que no Direito do Trabalho não existe muito espaço para a autonomia da vontade, dessa forma sendo afastadas tal preceito.

De acordo com Yone Frediani:

Como é sabido, no direito do trabalho não vigora o princípio civilista da ampla autonomia da vontade, posto que o ordenamento se encontra eivado de regras imperativas, que implicam sua exclusiva observância e são responsáveis pela limitação da autonomia da vontade dos sujeitos contratantes. Dessa forma, apenas as normas de disposição relativa admitem eventual negociação entre as partes envolvidas na relação (FREDIANI, 2011, p. 8-9).

Destarte que, as normas que regem o Direito do Trabalho são imperativas, este princípio não pode ser afastado com a simples vontade das partes. Diferentemente do Direito Civil, na qual as partes possuem autonomia para negociarem cláusulas assim que desejarem.

3.2.9 Breve Análise Principiológica.

Pedro Paulo Teixeira Manus acredita que a nova realidade advinda da Reforma Trabalhista não produzira mudanças instantâneas como é o desejo dos empresários. (MANUS, 2017, S/P).

Portanto, há o entendimento de que a priori as mudanças advindas da Reforma Trabalhista não surtirão efeitos, entretanto, não deve se esquecer que as mudanças de fato acabaram por prejudicar, de certa forma, os trabalhadores brasileiro.

---

4.1. Conceito de dano extrapatrimonial.

De acordo com o artigo 186 do Código Civil, caso haja o cometimento do ato ilícito que venha ocasionar dano à dignidade da pessoa e que tenha sido provado o nexo de causalidade, desta forma, portanto, se faz necessário a indenização: ”art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL, 2002).

Para Henrique Correia o dano moral no Direito do Trabalho pode ocorrer de duas maneiras tais como envolvendo o acidente de trabalho e de situações que violem direitos da personalidade que são ofensa verbal, humilhação, assédio moral. (CORREIA, p.1092)

Há de se destacar também que, apesar de estar ligado à responsabilidade civil, existe a previsão do dano extrapatrimonial na Constituição Federal de 1988 no artigo 5°, V e X:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (BRASIL, 1988).

Portanto não se trata de uma novidade no ordenamento jurídico Brasileiro.

4.2. Espécies de Dano.

a) Dano moral.

No entendimento de Vólia Bomfim Cassar em relação ao dano moral, este, desde a Constituição Federal de 1988 não está intimamente ligado apenas ao sentimento de sofrimento, o Direito evoluiu com base na doutrina e jurisprudência que passou a entender que o dano moral abrange também quando houver a violação de direitos do individuo como a imagem, nome, voz, estética. Nesse sentido, não se aplica também a ideia que apenas a pessoa natural pode sofrer o dano moral, portanto, poderá sofrer a coletividade como a pessoa jurídica. (CASSAR, 2017, p.894).

Parte da doutrina entende que dado moral seria uma espécie de sinônimo de dano extrapatrimonial, outros afirmam ser gênero. A doutrina majoritária entende ser gênero, pois, de acordo com o texto constitucional, quando diz que há a existência de três formas de dano que são o material, moral e imagem. Portanto, dano moral se torna gênero, pois, são as suas espécies a honra e intimidade, imagem e a vida privada.

Homero Silva entende que o dano extrapatrimonial só se aplica ao dano moral, portanto, segundo o entendimento do autor, o dano estático não se enquadra nos moldes da alteração realizada pela Reforma Trabalhista. (SILVA, 2017, p.59).

Já para Sergio Cavalieri Filho o dano moral é dividido entre moral e à imagem, portanto, o dano estético. (FILHO, 2004, p.95)

Nesta perspectiva, o artigo 223-D da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela LEI n° 13.467/17, autoriza que seja reparado o dano causado que tratem sobre imagem, marca, nome, segredo empresarial, honra, intimidade, liberdade de ação, autoestima, sexualidade, saúde, lazer, integridade física.

b) Dano existencial.

Na perspectiva de Aline Carla Lopes Belloti o dano existencial consiste em:

Violação dos direitos fundamentais da pessoa, direitos estes garantidos pela CF, que resulte algum prejuízo no modo de ser ou nas atividades executadas pelo individuo. Em outras palavras, o dano existencial trata‐se de um dano que decorre de uma frustração que impede a realização pessoal do trabalhador, reduzindo sua qualidade de vida. É uma forma de frustração de projetos (não profissionais) ou relações sociais dos trabalhadores, causadas por condutas ilícitas praticadas por seus empregadores. (BELLOTI, 2014 S/P).

Podem ser citados como exemplos de acordo com Vólia Bomfim “o empregador que agride oralmente o empregado, explora sua imagem de forma pejorativa, expõem de forma vexatória, espia sua intimidade nos vestuários, tece maliciosos comentários a respeito do obreiro”. (CASSAR, 2017, p.899).

São tantas as formas e espécies danosas praticadas pelo empregador ao empregado que fica difícil enumerá-las no texto

4.3. Regulamentação do dano extrapatrimonial.

Em suma, pelo pressuposto legal, o dano extrapatrimonial decorre da ação ou da omissão do sujeito ativo que no exercício do ato ofende a integridade moral ou existencial do ofendido, seja pessoa natural ou pessoa jurídica, pois, assim determina o artigo 223-B da CLT “art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação”. (BRASIL, 1943).

Há de se destacar também a existência de nexo de causalidade, para que se tenha o direito à indenização. Portanto, se faz necessário a existência da relação da omissão, ou ação do empregador ou empregado e respectivamente o resultado danoso. (CORREIA, 2017 p.1096).

No entendimento de Vólia Bomfim Cassar para que haja indenização ao dano os requisitos são “dano, ato ilícito, abusivo ou atividade de risco e nexo causal”. Nesse sentido, portanto, “o dano é o fato gerador da responsabilidade de pagamento de indenização ou de reparação. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano”. (CASSAR, 2017, p.872)

Dando continuidade, ato ilícito é praticado por aquele que não observou os pressupostos legais, ou que por ação ou omissão, e acima de tudo através da negligência ou imprudência acabar por violar direitos, causando dano a terceiros, assim é o entendimento do art. 186 do Código Civil de 2002. Poderá cometer ato ilícito, também o sujeito que detém determinado direito, e ao exercê-lo, excedendo seus limites legais também comete ato ilícito, conforme artigo 187 do Código Civil de 2002. Pode-se citar como exemplo o direito do empregado em não desejar mais os serviços de determinado empregado, entretanto, o empregado o demite sem justa causa, desse modo, não fazendo jus ao direito do empregado sobre a rescisão de contrato, ora, o exercício do direito do empregador, de demitir a qualquer momento um funcionário gera um dano ao empregado, pois, a renda advinda do serviço prestado caracteriza uma forma de sobrevivência para o funcionário. Portanto, se faz necessário o pagamento dos devidos direitos pelo dano causado.

---

5. A QUANTIFICAÇÃO DO VALOR DO DANO

Há de se observar que a Reforma Trabalhista trouxe mudanças polêmicas para o Direito do Trabalho. De certa forma, algumas alterações acabaram por desproteger a parte hipossuficiente da relação, ou seja, a parte que mais deveria ter  proteção do Estado.

O artigo 223-G, §1°, I, II, III e IV da CLT trata da indenização a ser paga ao(s) ofendido(s), que será fixada conforme a ofensa e sua natureza – leve, grave e gravíssima – e conforme a proporção salarial. Há de se observar que tal artigo é inconstitucional, pois fere o artigo 1°, III, da Carta Magna, que trata da dignidade da pessoa humana, e artigo 5°, que trata da igualdade entre os sujeitos.

Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:

I – a natureza do bem jurídico tutelado;

II – a intensidade do sofrimento ou da humilhação;

III – a possibilidade de superação física ou psicológica;

IV – os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;

V – a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;

VI – as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;

VII – o grau de dolo ou culpa;

VIII – a ocorrência de retratação espontânea;

IX – o esforço efetivo para minimizar a ofensa;

X – o perdão, tácito ou expresso;

XI – a situação social e econômica das partes envolvidas;

XII – o grau de publicidade da ofensa.

§ 1° Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:

I – ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;

II – ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;

III – ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;

IV – ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.

§ 2° Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1o deste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor. (BRASIL, 1943).

Roberto Dala Barba Filho entende que o STF deve vir a decidir a respeito de

diversos pontos a respeito dessa temática e que naturalmente declare a inconstitucionalidade dos § 1°. 2° e 3° do art. 223-G da CLT. (FILHO, 2017, S/P).

 Não se deve impor um limite ao aplicar tal dispositivo ao(s) empregado(s), pois, neste aspecto, vale trazer o entendimento de Cláudia Honório e Fabrício Gonçalves de Oliveira, que afirma:

Passa a ser plenamente possível que os envolvidos em um mesmo fato danoso recebam valores diferentes de indenização, mesmo tendo sofrido idênticos prejuízos, instituindo expressamente tratamentos diferenciados de acordo com a condição da pessoa naquela determinada situação. (Honório; Oliveira, 2017, S/P).

Como exemplo, os autores trazem a situação em que dois trabalhadores sofrem algum acidente de trabalho da qual se resultam ferimentos graves. É possível, de acordo com os autores, que um dos trabalhadores receba uma indenização maior que o outro trabalhador, por ocupar um cargo hierarquicamente superior, apesar de idêntica lesão e mesmo local de acidente. E continua dizendo que os “empregados potencialmente passam a valer menos do que sujeitos de direito civil, empresários e consumidores”. (Honório; Oliveira, 2017, S/P).

Portanto, em uma situação de acidente de trabalho que estejam envolvidos um repositor de mercadorias e um gerente, cargos totalmente diferentes, com salários diferentes, pela aplicação do instituto do artigo 223-G, da CLT, o repositor de mercadorias está menos protegido, pois seu salário não é equivalente ao do gerente.

Sob esse prisma, a diferenciação trazida pela norma em comento fere o princípio da dignidade da pessoa humana, pois um trabalhador não é melhor que o outro, haja vista que não se pode fazer tal distinção. Então, porque um deve receber menos que o outro se o dano foi o mesmo, a gravidade foi a mesma e o local do fato foi o mesmo? Tal dispositivo não deve prevalecer no ordenamento jurídico, pois fere a norma constitucional, devendo, portanto, ser declarada inconstitucional.

5.1 Quantificação do Dano e a Medida Provisória 808

A Medida Provisória 808 previa que os valores referentes à indenização por dano moral deveria ter tido como base o teto do beneficio vigente pago pela Previdência Social, ou seja, em torno de R$ 5.600,00 (cinco mil e seiscentos reais). Com base na Reforma Trabalhista, o limite que deve ser pago é com base no último salário contratual do empregado, até 3 vezes, caso o dano for em relação a natureza leve, e pode chegar no máximo a 50 vezes, caso a natureza do dano for gravíssimo. (ROVER; MARTINES, 2018, S/P).

Portanto, o valor que se pagava anteriormente era igual para todos que sofressem acidentes, o teto dos benefícios pagos pela Previdência Social, desta forma, fica evidente que o princípio da igualdade entre todos era visível, infelizmente a quantificação do dano segue de forma inconstitucional no ordenamento jurídico brasileiro, vez que a Medida Provisório 808 perdeu sua validade. 

---

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

É certo que o Direito do Trabalho surgiu com o objetivo de proteger os empregados, sempre buscando melhores condições de trabalho, salários mais justos, interpretações benéficas. Corroboram para tal fim a edição de Súmulas e Orientações Jurisprudenciais pelo Poder Judiciário – que uniformizam a aplicação da lei ao caso concreto.

As proteções ao trabalhador eram de tamanha importância que até mesmo a Constituição Federal poderia ter sua aplicabilidade afastada, caso outra norma que trate do mesmo assunto trouxesse um benefício melhor que a do texto constitucional. Assim, descrevia o princípio da norma mais favorável do Direito do Trabalho. Este princípio acabou perdendo sua verdadeira essência com a promulgação da Lei n° 13.467, pois acabou por implicar em uma limitação do mesmo.

Como se não bastasse, a Lei n° 13.467 criou uma verdadeira afronta ao sistema normativo, com a inserção do capítulo que trata do Dano Extrapatrimonial. O empregado não pode ser submetido a tais preceitos elencados no artigo 223-G, dado ao fato de se tratar de diferenciação de pessoas na relação de trabalho. O salário não pode ser usado como parâmetro de indenização. Os envolvidos podem possuir uma discrepância assustadoramente distinta quando se trata de cargos diferentes. Não há que se falar em impor limite para que um trabalhador receba a indenização do dano causado.

Não restam dúvidas da inconstitucionalidade de tal dispositivo, haja vista que não respeita a dignidade da pessoa humana, uma vez que o cálculo se dava conforme o teto estabelecido pela Previdência Social, sendo este valor concedido a todos, não sendo levada em conta sua posição social, com a alteração o cálculo evidentemente leva em conta a posição social do empregado. Portanto, deve tal dispositivo ser considerado inconstitucional. Assim, cabe ao magistrado analisar o caso concreto e aplicar a indenização conforme o dano, sem utilizar o contracheque como parâmetro de satisfação.

---

REFERÊNCIAS

BARROS. Alice Monteiro de. Curso de Direito de Trabalho. 6°. ed. São Paulo. Ed: LTr. 2010, p. 62.

BELLOTI. Aline Carla Lopes. Indenização por dano existencial. Disponível em: < http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI207483,51045-Indenizacao+por+dano+existencial>. Acesso em: 9 de mai. 2018

BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em:

BRASIL. DECRETO-LEI N.º 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em:

BRASIL. LEI N° 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em:

CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 14° ed. São Paulo. Ed: Método. 2017, p.11, 872, 894, p.899.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 16° ed. São Paulo. Ed: LTr. 2017, p. 47, 216, 218.

FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 5°. ed. São Paulo. Ed: Malheiros, 2004, p.95

FREDIANI, Yone. Coleção sucesso Concursos Públicos e OAB Direito do Trabalho. São Paulo. Ed: Manole. 2011, p. 1, 2, 3, 8, 8-9.

HONÓRIO, Cláudia; OLIVEIRA, Fabricio Gonçalves de. Retrocesso sem precedentes: a reforma trabalhista e os danos extrapatrimoniais. Disponível em: < http://justificando.cartacapital.com.br/2017/08/14/retrocesso-sem-precedentes-reforma-trabalhista-e-os-danos-extrapatrimoniais/>. Acesso em: 9 de out. 2018

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. 8° ed. São Paulo. Ed: Saraiva jus. 2017, p. 101.

LUCA, Guilherme de. Dano Extrapatrimonial e o Direito do Trabalho pós-Reforma. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/leitura/dano-extrapatrimonial-e-o-direito-do-trabalho-pos-reforma>. Acesso em: 3. Mai. 2018.

MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Reforma não tem efeito imediato de afastar

princípios do Direito do Trabalho. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2017 out-27/reflexoes-trabalhistas-reforma-nao-efeito-imediato-afastar-principios-direito-trabalho>. Acesso em: 3 mai. 2018.

MARTINEZ, Luciano. Curso De Direito Do Trabalho. 7° ed. São Paulo. Ed: Saraiva 2016, p. 79, 124, 139, 173, 189-190. Disponível em: < https://minhateca.com.br/Italo.Salgado/Documentos/Direito+do+Trabalho/CURSO+DE+DIREITO+DO+TRABALHO+++LUCIANO+MARTINEZ+++7*c2*aa+ED.+++SARAIVA+(2016),947435266.pdf>. Acesso em 25 abr. 2018.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, 26. ed. São Paulo. Ed: Saraiva, 2011.p.32, 450.

RDMAESTRI. A etimologia da palavra trabalho para explicar comportamentos. Disponível em: <https://jornalggn.com.br/blog/rdmaestri/a-etimologia-da-palavra-trabalho-para-explicar-comportamentos>. Acesso em: 01 mai. 2018

ROMAR, Carla Teresa Martins. Direito Do Trabalho Esquematizado. 2° ed. São Paulo. Ed. Saraiva, 2014. p. 35, 51-52, 53, 273, 291. Disponível em: < https://www.academia.edu/23874942/DIREITO_DO_TRABALHO_ESQUEMATIZADO_-_PEDRO_LENZA>. Acesso em 25 abr. 2018.

ROVER, Tadeu; MARTINES, Fernando. Lacunas Da Lei Fim da medida provisória da reforma trabalhista altera de novo regras da CLT. Disponível em:<https://www.conjur.com.br/2018-abr-21/fim-mp-reforma-trabalhista-altera-regras-clt >.Acesso em: 23 mai. 2018.

SARAIVA, Renato; SOUTO, Rafael Tonassi. Como se Preparar Para o Exame de Ordem. 13° ed. São Paulo. Ed: Método. 2014, p 21, 25 Disponíveis em: <https://minhateca.com.br/lojinhadozeh/Livros/Direito+Trabalho/Renato+Saraiva+-+Direito+do+trabalho,726399296.pdf. Acesso em 25 abr. 2018.

SILVA, Homero Batista Mateus da. Comentários à Reforma Trabalhista. 1°. ed. São Paulo. Ed: Revista dos Tribunais, 2017.

TRINDADE, Rodrigo. Reforma Trabalhista – 10 (Novos) Princípios do Direito

Empresarial Do Trabalho. Disponível em: <http://www.amatra4.org.br/79-uncategorised/1249-reforma-trabalhista-10-novos-principios-do-direito-empresarial-do-trabalho>. Acesso em: 3 mai. 2018

VIANA, Márcio Túlio. 70 anos de CLT Uma história de trabalhadores. Brasília. Ed: 2013.

ZAINAGHI, Domingos Sávio, Curso de Legislação Social – Direito do Trabalho, 12° ed. São Paulo. Ed: Atlas. 2011, p 07.