A perda da graduação dos praças e a perda do posto e da patente pelo processo de indignidade ou de incompatibilidade com o oficialato

Considerações Iniciais

A hierarquia militar é estruturada em graus denominados postos (Oficiais) e graduações (Praças), e esses graus correspondem aos cargos do Quadro Administrativo da Corporação Militar.

A Patente é o documento individual onde consta, para cada Oficial, o posto e o quadro a que pertence, a fim de se fazer prova dos direitos e deveres que lhe são assegurados por lei.

A concessão da patente é ato do Presidente da República para os oficiais das Forças Armadas e ato dos Governadores respectivamente aos oficiais das Polícias Militares.

Posto é o grau hierárquico do Oficial, é o lugar que o oficial ocupa na hierarquia militar. Já o título é a função que lhe corresponde. Assim temos, por exemplo: posto: Coronel PM; título: Comandante do Policiamento da Capital.

Graduação é o lugar ocupado pelo praça no quadro hierárquico militar, como exemplo, graduação: Sargento PM.

Necessariamente, o posto e a graduação correspondem ao cargo que recebe aquela denominação, e, enquanto este estiver ocupado, confunde-se com aquele. Ao entrar para inatividade, o militar não leva o cargo e nem o título para a reserva ou a reforma, mas só o posto e a patente, com as prerrogativas a ela inerentes, em plenitude.

A Indignidade está ligada a conduta moralmente reprovável, fere o pundonor, o decoro e a ética militares, cujos preceitos, em sua maioria, se contêm no 8º e seguintes da Lei Complementar 893/2001(RDPM).

A incompatibilidade está ligada a índole do Oficial, quando o seu modo de proceder não se harmoniza com os requisitos de disciplina, liderança e cumprimento do dever militar, comprometendo irremediavelmente o seu desempenho profissional.

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Previsão Constitucional

Historicamente as constituições têm estabelecido essa garantia aos Oficiais. A razão de tal garantia, segundo Manuel Gonçalves Ferreira Filho, está ligada à “estabilidade em termos de verdadeira vitaliciedade” dada ao militar profissional que dedica a sua vida ao serviço do Estado

A Constituição de 1824 - Império, (artigo 149), já previa com a redação original da época que os Oficiais do exército e da armada, obviamente a aeronáutica ainda não existia, não poderiam ser privados de suas patentes senão por sentença proferida por juízo competente.

A Constituição de 1.891 – Primeira República (artigo 74 e 76), previa que os oficiais do exército e da armada só poderiam perder suas patentes por condenação em mais de 2 (dois) anos de prisão com trânsito em julgado por tribunais competentes.

A Constituição de 1934 - Segunda República (artigo 165) trazia como regra geral, aqui já bem mais detalhada, a situação em que os oficiais poderiam perder seus postos e patentes. Dispositivos semelhantes foram encontrados em todas as constituições que se seguiram (1946, 1967/69) até 1988.

Na Constituição Federal de 1988, através da emenda constitucional nº 18, foi estabelecido no seu artigo 42 §1º, a aplicação aos membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares do artigo 142.

Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

§ 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

(...)

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

(...)

§ 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições:       

(...)

VI - o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998).

VII - o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998).

Aparentemente não teríamos grandes dificuldades em interpretar o texto, entretanto, os Tribunais têm entendido de maneira das mais díspares. Há julgados dos Tribunais Superiores e Tribunais de Justiça com os mais variados entendimentos.

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Da Perda do Posto da Patente

Nos termos da Constituição Federal de 1988, o Oficial das Forças Armadas e os Oficiais das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares só perderão seus postos e patentes se forem julgados indignos do oficialato ou com ele incompatível por decisão de Tribunal Militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de Tribunal Especial em tempo de guerra (Inteligência dos artigos 42, § 1º; 125, § 4º e; 142, § 3º, incisos VI e VII da Carta Magna).

Desta forma, a declaração de indignidade e incompatibilidade para o oficialato apresenta-se em duas modalidades: A decorrente do julgamento do Conselho de Justificação e, aquela decorrente da condenação, em crime comum ou militar, por pena privativa de liberdade superior a dois anos.

Para melhor compreensão do tema, importante lembramos o procedimento da fase administrativa do Conselho de Justificação:

Conselho de Justificação – Fase Administrativa

Comandante Geral oferece a representação ao Secretário da Segurança Pública

Secretário da Segurança Pública nomeia uma comissão de 03 (três) oficiais para processar admistrativamente o oficial faltoso

O Conselho de Justificação oferece o parecer ao Secretário de Segurança Pública

O Secretário de Segurança Pública devolve o relatório para o Comandante Geral

O Comandante Geral Aplica uma punição de caráter não exclusória ou, pode entender que a falta cometida é de tal gravidade que comporta o julgamento pelo TJM, momento em que este processo é encaminhado ao Tribunal.

A perda do posto e da patente dos oficiais e a perda da graduação de praças serão decididas pelo Pleno do Tribunal de Justiça Militar ou pelo Tribunal de Justiça nos Estados onde não dispõe de Tribunais castrenses. .

Fase Judicial - Representação para declaração de Indignidade/Incompatiblidade e para perda de graduação

Recebidos os autos no TJM – O Relator mandará citar o militar para, no prazo de 5 (cinco) dias, se manifestar por escrito.

Após manifestação da defesa, o relator fará o relatório e encaminhará os autos ao revisor.

No Conselho de Justificação, após a manifestação da defesa, os autos serão encaminhados à Procuradoria de Justiça para manifestação na condição de fiscal da lei.

Depois de restituídos pelo revisor, o relator encaminhará o processo ao Presidente para que seja colocado em pauta para julgamento.

Profere-se decisão reconhecendo a indignidade ou a incompatibilidade do oficial, decretando a perda do posto e da patente. Em seguida os autos irão para o governador do Estado para demissão ex oficio.

Importante frisar que o Tribunal de Justiça Militar do Estado de são Paulo tem entendido que há exclusividade da decisão de perda do posto e da patente por parte do Tribunal de Justiça Militar ou pelo Tribunal de Justiça nos Estados onde não possuem a Justiça especializada, entretanto, existem julgados onde se verificam a perda do cargo e conseguintemente do posto e da patente por meio de decisão da justiça comum, mesmo em 1ª grau, sem a necessidade do processo, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA CRIMINAL. POLICIAL MILITAR. CRIME DE TORTURA. LEI 9.455/1997. CRIME COMUM. PERDA DO CARGO. EFEITO DA CONDENAÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. INAPLICABILIDADE DO ART. 125, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. Em se tratando de condenação de oficial da Polícia Militar pela prática do crime de tortura, sendo crime comum, a competência para decretar a perda do oficialato, como efeito da condenação, é da Justiça Comum. O disposto no art. 125, § 4º, da Constituição Federal refere-se à competência da Justiça Militar para decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças quando se tratar de crimes militares definidos em lei. Precedente. Nos termos da orientação deste Tribunal, cabe à parte impugnar todos os fundamentos da decisão agravada, o que não ocorreu no caso, tornando inviável o agravo regimental. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AI 769637 AgR, Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 20/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 21-05-2012 PUBLIC 22-05-2012).

Nesse caso, o STF decidiu que o disposto no art. 125, § 4º, da Constituição Federal, refere-se à competência da Justiça Militar para decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação de praças quando se tratar-se de crimes militares definidos em lei, não se aplicando aos crimes comuns.

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Natureza da Decisão no Processo de Justificação

O STF decidiu que o Conselho de Justificação possui natureza administrativa, o que impossibilitaria a impetração de Recurso Especial e Extraordinário. Em São Paulo tem se insistido com a tese de que tanto o processo de Justificação quando o de Indignidade possuem natureza Judicial, assim como o processo da perda da graduação de praças.

Já no âmbito do STJ, existem julgados no sentido de que tais decisões possuem natureza Judicial. No RMS nº 43.628, o Ministro Humberto Martins reconheceu a natureza Judicial da decisão do Tribunal de Justiça Militar. Na oportunidade, um Oficial que tinha perdido o Posto e a Patente e também os proventos apesar de já ter passado para a inatividade, ingressou com ação contra o Governador, vejamos:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MILITAR. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DECRETO DE PERDA DOS PROVENTOS DE REFORMA. PENA DECIDIDA PELA JUSTIÇA MILITAR. ATO DE OFÍCIO EM CUMPRIMENTO AO ACÓRDÃO EM RAZÃO DO § 2º DO ART. 16, I DA LEI 5.836/72. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. PRECEDENTE ESPECÍFICO. 1. Cuida-se de recurso ordinário interposto contra acórdão no qual foi denegada a segurança ao feito impetrado contra Governador do Estado com o objetivo de obstar a emissão de ato administrativo que determinasse a perda dos proventos em razão de penalidade aplicada contra oficial pelo Tribunal de Justiça Militar. 2. A competência para decisão acerca da aplicação da penalidade de perda do posto ou patente de militar por indignidade é da Justiça Militar, por força do art. 125, § 4º e do art. 142, § 3º, VI, todos da Constituição Federal. O ato alegadamente coator - Decreto do Governador - foi praticado em obediência ao acórdão prolatado pelo judiciário castrense estadual. 3. O Governador do Estado não possui legitimidade passiva ad causam para figurar no presente feito, uma vez que o ato reputado coator é praticado meramente de ofício, com base no § 2º do art. 16, I, da Lei Federal n. 5.836/72. Não teria a autoridade poder para reverter a decisão judicial, somente para lhe dar efetivo cumprimento. Precedente específico: RMS 31520/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 27.8.2012. Recurso ordinário improvido.

RMS 43628 / SP RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2013/0282073-4 - 01/04/2014.

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Da Cassação dos Proventos na Inatividade

Esse ponto vem levantando muita polêmica no Estado de São Paulo. O Tribunal de Justiça Militar tem decidido que se o crime ou a transgressão disciplinar de natureza grave que motivou a instalação do Conselho de Justificação ou motivou declaração de indignidade foi praticado quando o Policial estava ainda no serviço ativo, ele deve ter cassado seus proventos caso venha a se transferir para inatividade nesse período. Tem-se entendido que não há direito adquirido a esse recebimento de proventos no curso da inatividade. Argumentam que os militares estaduais adquirem o período que contribuiu dentro do regime geral da previdência do país.

Nesse caso, o interessado levaria esse período de contribuição para INSS, lá, sob aquelas regras, poderiam pleitear sua aposentadoria.

O STJ, lamentavelmente, tem referendado esse entendimento do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo, aceitando a cassação dos proventos do Policial Militar nesse caso.

Diferentemente é a situação na qual o policial é submetido a processo de declaração de indignidade por fatos ocorridos depois inatividade. Nessa situação, o TJM entende que o Policial não perderá os proventos da aposentadoria.  

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Da Perda da Graduação das Praças

A garantia dada às praças de serem submetidas a julgamento para eventual perda da Graduação só veio a ser estabelecida na Constituição de 1988. Antes da Constituição, essa garantia era exclusivamente dos Oficiais.

Em 1988, um deputado estadual do RJ, Major Paulo Ramos, então presidente do clube dos oficiais da PMRJ, foi eleito deputado constituinte e, por uma questão de justiça e equidade, propôs a inserção na Constituição Federal do direito também das praças de serem submetidas a Tribunal competente para eventual perda da Graduação. Depois de uma longa batalha no curso da assembleia constituinte, ele conseguiu fazer inserir essa garantia também às praças, (art. 125 parágrafo 4º da CF), passando com isso as praças o direito de somente perder suas respectivas graduações por decisão de Tribunal de Justiça competente, nos casos de Estados com Tribunal de Justiça Militar, por este Tribunal.

Constituição Federal

Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.

§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

Essa questão, porém, passou a gerar interpretações das mais diversas, tendo sido logo levada aos Tribunais, chegando ao STF em 26/04/1990. Na oportunidade o Supremo Tribunal Federal, por meio de julgado paradigma, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence (Recurso Extraordinário 121.533-MG), decidiu que se o constituinte de 1988 fez inserir no Parágrafo 4º do artigo 125 a competência dos tribunais para julgar a perda da Graduação das Praças, não poderia haver outra interpretação. A partir de então, toda disciplina da matéria no que se refere à perda da Graduação das Praças, passou a adotar esse entendimento.

Militar: praças da Polícia Militar Estadual: perda de graduação: exigência constitucional de processo específico (CF 88, art. 125, § 49, parte final) de eficácia imediata: caducidade do art. 102 do Código Penal Militar. O artigo 125, § 49, in fine, da Constituição, subordina a perda de graduação dos praças das policias militares ã decisão do tribunal competente, mediante procedimento específico, não subsistindo, em conseqüência, em relação aos referidos graduados o artigo 102 do Código Penal Militar, que a impunha como pena acessõria da condenação criminal a prisão superior a dois anos. A nova garantia constitucional dos graduados das policias militares é de eficácia plena e Imediata, aplicando-se, no que couber, a disciplina legal vigente sobre a perda de patente dos oficiais e o respectivo processo. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N9 121.533-0 - MINAS GERAIS - 26.04.90 – RELATOR: SEPÚLVEDA PERTENCE.  

Com isso, as Polícias Militares e os Corpos de Bombeiros Militares começaram a encaminhar os processos que inicialmente eram administrativos e restringiam a decisão dos Comandantes Gerais para os respectivos Tribunais de Justiça, para que os Tribunais decidissem sobre a perda da Graduação das Praças (soldado a subtenente).

Alguns anos depois começaram a surgir na Doutrina e Jurisprudência novos entendimentos, chegando novamente a questão ao STF em 1997, (Recurso extraordinário 197.649), de relatoria do Ministro Carlos Veloso.

CONSTITUCIONAL. MILITAR. PRAÇA DA POLÍCIA MILITAR. EXPULSÃO. C. F. art. 125, § 4o. I. - A prática de ato incompatível com a função policial militar pode implicar a perda da graduação como sanção administrativa, assegurando-se à praça o direito de defesa e o contraditório. Neste caso, entretanto, não há invocar julgamento pela Justiça Militar estadual. A esta compete decidir sobre a perda da graduação das praças, como pena acessória do crime que a ela, Justiça Militar estadual, coube decidir, não subsistindo, em consequência, relativamente aos graduados, o art. 102 do Cód. Penal Militar, que a impunha como pena acessória da condenação criminal a prisão superior a dois anos. II. - R.E. não conhecido. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 197.649-7 SAO PAULO - RELATOR : MIN. CARLOS VELLOSO - 04/06/97.

Na oportunidade, ao contrário do entendimento anterior do próprio Supremo, decidiu-se no sentido de que não se pode discutir a competência dos Com

andantes das polícias estaduais de julgar através de seus processos regulares acerca da perda da graduação das praças, dando interpretação ao Parágrafo 4º do artigo 125 no sentido de que Constituição se referiu apenas aos processos por crimes militares julgados pelo TJM, não se estendendo aos processos administrativos militares.

Diante da mudança de entendimento, a garantia dada às praças de somente perder suas graduações por meio de Tribunal competente, tornou-se inócua, deixando de existir a representação para o processo de perda da Graduação das praças.

A partir de então, os processos administrativos findos deixaram de ser encaminhados para os Tribunais de Justiça/TJM para análise.

No ano 2003, em virtude de uma série de recursos encaminhados ao STF, foi editada a súmula 673, estabelecendo que o artigo 125 Parágrafo 4º da Constituição Federal, não impede a perda da Graduação de militar por meio de processo administrativo.

Súmula 673 STF

O art. 125, § 4º, da Constituição não impede a perda da graduação de militar mediante procedimento administrativo.

Atualmente, a Perda da Graduação das praças está sujeita a processo regular (PAE, PAD e CD) no âmbito do poder executivo, e no âmbito do Poder Judiciário, à decisão proferida em processo específico destinado a Perda da Graduação das Praças, Instaurada a partir de uma condenação transitada em julgado.

Importante destacar que temos posicionamentos diversos nos Tribunais de Justiça. No TJSP tem-se entendido que é possível a representação para a Perda da Graduação de praça mesmo diante de condenação pelo tribunal por pena inferior a 2 (dois) anos. O MPSP tem oferecido representação continuamente, sendo julgada pelo tribunal a possibilidade da perda da graduação.

E quanto aos crimes comuns praticados por Policiais Militares, é possível a perda da graduação?

Nesses casos o MP tem oferecido representação para a perda da Graduação perante os tribunais, ou seja, mesmo não sendo condenado pela Justiça Militar, vem ocorrendo a representação pela perda da Graduação. Em São Paulo, o MP da justiça comum oficia o MP do TJM. Este, por sua vez, dá inicio a representação para a perda da graduação.

Por derradeiro, em 21/05/2015, após 10 anos de tramitação, por maioria de 6 x 5, o STF decidiu, no Recurso Extraordinário 447.859, que qualquer juiz de 1° instância poderá decretar a perda da graduação de praças, extinguindo de vez com essa garantia constitucional. A decisão ainda pende de trânsito em julgado, tendo em vista a interposição de embargos de declaração.

O referido recurso discutiu mais uma vez a questão da parte final do parágrafo 4° do art. 125 da Constituição Federal. De relatoria do Ministro Marco Aurélio, a decisão simplesmente derrogou a parte final do parágrafo 4° do artigo 125, fazendo com que, após sua publicação, o juiz de 1° instância possa decidir sobre a perda da graduação, revigorando o disposto no art. 102 do CPM.

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BibliogrAFIA:

AGOSTINHO, Theodoro Vicente; SALVADOR, Sergio Henrique. Direito previdenciário. Coleção Elementos do Direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2006.

MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2006.

NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Penal Militar / Cícero Robson Coimbra Neves, Marcello Streifinger, - 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014. 

PEDROTTI, Irineu Antonio. Militares Estaduais – Regime Próprio de Previdência. In: A Força Policial, ano 12, nº 47. São Paulo:  Set 2005.