Controle concreto ou abstrato?

Não há como negar uma atual tendência existente no ordenamento jurídico brasileiro: encontram-se, cada vez mais, argumentos que comprovam a utilização do Recurso Extraordinário (típico instrumento do controle difuso), com efeitos que eram comumente utilizados, apenas, no controle concentrado.

Para demonstrarmos essa tendência, basta mencionarmos algumas peculiaridades existentes em relação aos vários requisitos a serem preenchidos para que seja conhecido um recurso extraordinário perante a Suprema Corte. Dentre eles, podemos mencionar o tão discutido prequestionamento.

É imprescindível relembrarmos o conceito básico desse instituto criado pela jurisprudência brasileira:

De acordo com alguns acórdãos e súmulas do Supremo Tribunal Federal, o prequestionamento é considerado requisito de admissibilidade dos nomeados recursos excepcionais. Senão, vejamos:

Súmula 282 do STF: é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.

Súmula 356 do STF: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.

Segundo Nélson Nery Júnior, o prequestionamento não é um fim em si mesmo, tampouco instituto que tenha autonomia e subsistência próprias. É apenas um dos meios para chegar-se ao requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais, que é o do cabimento do recurso.

De acordo com esses conceitos, podemos concluir, pacificamente, que o prequestionamento pode ser utilizado como fundamento para negar conhecimento aos recursos excepcionais.

Entretanto, não é o que observamos no presente voto da Eminente Ministra da Suprema Corte, Ellen Gracie, conforme consta do informativo 365, senão vejamos:

"...A despeito de a questão de fundo estar pacificada no âmbito desta Suprema Corte em relação às demandas que tratem sobre o mesmo tema, ainda assim se exige a presença dos pressupostos específicos de conhecimento do recurso extraordinário, como é o caso do prequestionamento. Foi o que decidiu a Primeira Turma desta Corte no julgamento de caso idêntico ao presente: AI 383.617-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 27/09/2002. Estou, entretanto, mais inclinada a valorizar, preponderantemente, as manifestações do Tribunal, especialmente as resultantes de sua competência mais nobre - a de intérprete último da Constituição Federal. Já manifestei, em ocasiões anteriores, minha preocupação com requisitos processuais que acabam por obstaculizar, no âmbito da própria Corte, a aplicação aos casos concretos dos precedentes que declaram a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de normas. Ao votar, na Primeira Turma no RE 222.874-AgR-ED, de que fui relatora, expressei-me da seguinte forma: "Entendo que este Supremo Tribunal deve evitar a adoção de soluções divergentes, principalmente em relação a matérias exaustivamente discutidas por seu Plenário. Manifestei esta posição no julgamento da Ação Rescisória 1.713, de que fui relatora (Plenário, unânime, DJ 19/12/2003):

''Sobre a rescisória ajuizada com base no art. 485, V do CPC, quando em jogo a violação de dispositivo constitucional, asseverou o eminente Ministro Gilmar Mendes ao proferir seu voto no RE 235.794-AgR, que ''a manutenção de soluções divergentes, em instâncias inferiores, sobre o mesmo tema, provocaria, além da desconsideração do próprio conteúdo da decisão desta Corte, última intérprete do texto constitucional, a fragilização da força normativa da Constituição.'' No presente caso, da mesma forma, a manutenção da decisão proferida por esta Corte, permitindo a majoração de alíquotas do FINSOCIAL recolhido por empresa seguradora, fragilizaria a força normativa dos art. 195 da CF e 56 do ADCT. ''A adoção no âmbito desta Corte de decisões contraditórias compromete a segurança jurídica, porque provoca nos jurisdicionados inaceitável dúvida quanto à adequada interpretação da matéria submetida a esta Suprema Corte.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em recentes julgamentos, vem dando mostras de que o papel do recurso extraordinário na jurisdição constitucional está em processo de redefinição, de modo a conferir maior efetividade às decisões.

Como se pode observar, a eminente Ministra reconhece que para que seja conhecido um recurso extraordinário, exige-se a presença dos requisitos específicos, mas esses pressupostos não podem impedir a manutenção do entendimento dominante nos Tribunais Superiores.

Isso significa que a tendência do STF é se utilizar de mecanismos que tornem mais eficazes as suas decisões, não importando de qual processo ou ação a mencionada Corte se valerá para fazer imperar o seu entendimento.

Esse fenômeno, como conhecemos, é facilmente encontrado nos processos de controle abstrato de constitucionalidade, nos quais a Corte Maior não fica adstrita aos fundamentos e pedidos inseridos nas ações, posto que pode declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei, independentemente do pedido feito pelo autor da ação.

O que está surgindo no ordenamento jurídico brasileiro em processos comuns (causa petendi fechada) é algo muito semelhante ao que ocorre nos processos objetivos. Não mais se exige demonstrar requisitos antes tão veementemente cobrados, sob o simples fundamento de fazer valer o entendimento de um Tribunal Superior, tal como ocorre nos processos objetivos.

Um outro fato relevante para comprovar essa nova tendência é a existência do recente parágrafo quinto do artigo 321 do RISTF (Regimento interno do STF):

"....parágrafo quinto: Ao recurso extraordinário interposto no âmbito dos Juizados Especiais Federais, instituídos pela lei 10.259 de 12 de julho de 2001, aplicam-se as seguintes regras:

I- verificada a plausibilidade do direito invocado e havendo fundado receio da ocorrência de dano de difícil reparação, em especial quando a decisão recorrida contrariar súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, poderá o relator conceder, de ofício ou a requerimento do interessado, ad referendum do Plenário, medida liminar para determinar o sobrestamento, na origem, dos processos nos quais a controvérsia esteja estabelecida, até o pronunciamento desta Corte sobre a matéria;"

Ora, a que se assemelha tal providência a ser possivelmente tomada pelo Relator? Basta abrirmos a lei 9.9868/99, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e a da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo tribunal Federal, e analisarmos o seu artigo 21:

"... .O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo."

Os dois casos exemplificativos visam somente comprovar que, de fato, o Supremo tribunal Federal pretende dar maior eficácia as suas decisões proferidas em recursos extrordinários.

Não é uma posição incorreta, mas deve ser analisada com bastante cautela, posto que o Poder Judiciário não pode exigir que todos os jurisdicionados fiquem vinculados a uma determinada decisão, sob o fundamento de ter sido verificada a "plausibilidade" do direito invocado por uma simples parte, de uma ação qualquer, ajuizada numa vara de Juizado Especial Federal.

Devido a isso, atualmente, há diversas discussões entre doutrinadores processualistas sobre essa nova tendência "abstrata" presente nos efeitos dos recursos extraordinários, fazendo surgir a possibilidade de, paulatinamente e indiretamente, ampliar o rol de legitimados a proporem ações que visem controlar, abstratamente, a constitucionalidade de leis ou atos normativos, posto que os efeitos de uma decisão num processo subjetivo não mas ficam adstritos, somente, às partes integrantes do litígio, mas, sim, estendem-se a diversas outras causas nas quais se discutem questões semelhantes.

Na se pretende demonstrar, com isso, que o rol de legitimados do artigo 103 da Lei Maior está sofrendo alteração, mas não se pode olvidar que as conseqüências trazidas por essas novas possibilidades defendidas pela Suprema Corte acabam, ainda que indiretamente, possibilitando tal interpretação.

É sabido por todos que o processo de controle abstrato de constitucionalidade, no Brasil, durante o século XX, sofreu bastantes alterações. Até a constituição de 1988, o único legitimado a propor ação direta de inconstitucionalidade era Procurador Geral da República. Com a promulgação da presente Carta Magna, o rol foi extremamente ampliado. Antes da reforma constitucional 45/2004, o rol de legitimados a propor a ação direta de constitucionalidade era restrito a poucos. Enfim, essa constante modificação relativa à ampliação desse rol só confirma a necessidade, de cada vez mais, ser disponibilizado aos administrados, mecanismos eficazes de se manter a rigidez e supremacia do texto constitucional - tarefa imprescindível à manutenção da existência do Estado Democrático de Direito.

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Referêncial bibliográfico

JÚNIOR, Nelson Nery. 6ºed atualizada da IV edição do livro Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos. RT/SP-2004.