A vulnerabilidade do consumidor e a mediação

Resumo: A proteção do consumidor como direito fundamental previsto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ganha especial relevo ante a sua atuação como agente econômico em uma sociedade contemporânea globalizada e hipercomplexa. Neste sentido, a noção de vulnerabilidade deste agente econômico transcende as relações jurídicas de cunho substancial e ganha especial relevância no tocante a ideia de acesso a ordem jurídica justa sob a perspectiva da chamada Resolução Apropriada de Disputas (RADs). Neste cenário, busca-se analisar a viabilidade da solução de controvérsias consumeristas através da mediação ante a vulnerabilidade do consumidor como instrumento do sistema multiportas e da política de tratamento adequado dos conflitos. É com vistas nesse contexto que o trabalho se ancora no estudo das espécies de vulnerabilidade apontadas por Cláudia Lima Marques e Fernanda Tartuce a fim de conferir efetividade ao direito fundamental a proteção do consumidor previsto no art. 5º, XXXII da CRFB/88 pelo método da mediação.

Palavras-chave: Vulnerabilidade – Direitos Fundamentais – Proteção ao consumidor - Acesso à Justiça - Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos – Mediação.

Sumário: 1. Introdução. 2. O acesso à ordem jurídica justa como efetividade da proteção ao consumidor. 2.1. Breve explanação acerca do neoconstitucionalismo. 2.2. A proteção constitucional do consumidor como direito fundamental. 2.2.1. O princípio da igualdade como fundamento da proteção do consumidor vulnerável. 2.3. O acesso à ordem jurídica justa e os MARCS. 3. A vulnerabilidade do consumidor frente a medição. 3.1. Conceito e espécies de vulnerabilidade. 3.2. O sistema multiportas e a cultura da pacificação: a mediação como alternativa possível aos litígios consumeristas. 3.2.1. Breves considerações acerca do sistema multiportas na américa latina. 3.2.2. Considerações acerca do termo “mediação”. 3.2.3. Os desafios da mediação frente a vulnerabilidade processual do consumidor. 4. Políticas pacificadoras nos conflitos consumeristas. 4.1. Aspectos introdutórios da mediação extrajudicial. 4.1.1. A mediação extrajudicial como perspectiva educadora nos litígios consumeristas de massa. 4.1.2. Os programas de mediação extrajudicial em acidentes de consumo. 4.1.2.1. Os desenhos de sistemas de disputas na seara consumerista. 4.2. As mediações judiciais pelo sistema multiportas. 5. Possíveis perspectivas da politica de tratamento adequado nos conflitos consumeristas. 6. Conclusão. Referências bibliográficas.

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1. INTRODUÇÃO

A sociedade de consumidores preconizada por Bauman traduz-se pelo contexto pós moderno em que a liquidez dos vínculos evidenciam a descartabilidade e a temporariedade das relações pessoais. Desta maneira, o consumo passa a ter um valor central na nova sistemática social como definidora de identidade, passando a interferir na própria maneira como os indivíduos se reconhecem: a própria vida é considerada uma mercadoria1.

Diante deste quadro, o papel axiológico do Estado Constitucional de Direito baseado na Dignidade da Pessoa Humana reconheceu o consumidor como sujeito vulnerável, garantindo a sua proteção como direito fundamental. Nesta toada, o alcance deste especial tratamento reverbera não apenas nas relações de consumo de cunho material, como também no tratamento processual destes agentes no momento da solução de conflitos, seja judicial ou extrajudicialmente.

Neste prisma, a cultura eminentemente adversarial de solução de controvérsias no Brasil coloca em risco a própria efetividade deste direito fundamental diante da crise de superlotação de demandas no Poder Judiciário e da inexistência de políticas públicas voltadas ao tratamento adequado dos conflitos consumeristas no Brasil.

Desta feita, a expressão da proteção ao consumidor se perfaz mediante o acesso a uma ordem jurídica justa pelos métodos alternativos de resolução de conflitos através da construção da cultura pacificadora na sociedade brasileira tanto na seara legislativa quanto por políticas públicas judiciais e extrajudiciais. A previsão de novos diplomas normativos, como o CPC/2015, a Lei 13.140/2015 e a resolução 125 do CNJ, são reflexos desta mudança de pensamento pelo legislador pátrio, que carecem de implementação por parte do Estado e dos particulares.

Nesta seara, o desafio atual é operacionalizar a política de tratamento adequado de conflitos consumeristas, a fim de inserir uma cultura pacificadora a fim de efetivar a proteção do consumidor em toda a sua cadeia de vulnerabilidade. Diante disto, o presente trabalho busca evidenciar o método da mediação como um instrumento democrático de empoderamento do consumidor frente a sua vulnerabilidade material e processual.

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2. O ACESSO À ORDEM JURÍDICA JUSTA COMO EFETIVIDADE DA PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR

2.1. Breve explanação acerca do neoconstitucionalismo

O desenvolvimento do constitucionalismo na pós-modernidade ganha extrema relevância diante da proteção de direitos fundamentais à luz da dignidade da pessoa humana, sobretudo no contexto de uma “sociedade de consumidores”2 onde a própria vida é considerada mercadoria. Nas palavras de Luigi Ferrajoli:

“(...) Podemos concebir el constitucionalismo como un sistema de vínculos sustanciales, o sea, de proibiciones y de obligaciones impuestas por las cartas constitucionales, y precisamente por los principios y los derechos fundamentales en ella establecidos, a todos los poderes públicos, incluso al legislativo. La garantía jurídica de efectividad de este sistema de vínculos reside en la rigidez de las constituiciones, asegurada a su vez, en las cartas constitucionales de la segunda posguerra, por un lado por la previsión de procedimientos especiales para su reforma, y por otro por la creación del control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes. El resultado es un nuevo modelo de derecho y de democracia, el Estado Constitucional de derecho, que es fruto de un verdadero cambio de paradigma respecto al modelo paleopositivista del Estado legislativo de derecho”3

Acerca deste Estado Constitucional de Direito, a doutrina aponta a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) como o marco histórico do denominado neoconstitucionalismo no contexto jurídico pátrio. Pautada na cultura filosófica pós-positivista, esta teoria busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto, pois procura empreender uma leitura moral da Constituição e das leis, reaproximando-se, por conseguinte, o Direito da ética. Sobre o tema Miguel Carbonell leciona:

(...) El neoconstitucionalismo pretende explicar un conjunto de textos constitucionales que comiezan a surgir después de la segunda guerra mundial y sobre todo a partir de los años setenta del siglo XX. Se trata de Constituciones que no se limitan a estabelecer competencias o a separar a los poderes públicos, sino que contienen altos niveles de normas “materiales” o sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de ciertos fines y objetivos. Ejemplos representativos de este tipo de Constituciones lo son la española de 1978, la brasileña de 1988 y la colombiana de 1991.(...) Además, los jueces se las tienen que ver con la dificultad de trabajar con “valores” que están constitucionalizados y que requieren una tarea hermenéutica que sea capaz de aplicarlos a los casos concretos de forma justificada e razonable, dotándolos de esa manera de contenidos normativos concretos. Y todo ello sin que, tomando como base tales valores constitucionalizados, el juez constitucional pueda disfrazar como decisión del poder constituyente, lo que en realidad es una decisión más o menos libre del propio juzgador. A partir de tales necesidades se geran y recrean una serie de equilibrios nada fáciles de mantener” 4.

Segundo Luís Roberto Barroso, trata-se de uma teoria do Direito que estabelece como principais fundamentos a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e uma nova hermenêutica5. A relevância do primeiro pilar demonstra-se através da imperatividade das normas jurídicas constitucionais, sobretudo no tocante aos princípios e direitos fundamentais, uma vez que rompe com a posição retrógrada de que as constituições eram apenas repositórios de promessas vagas e de exortações ao legislador infraconstitucional6.

Desta maneira, a concretização dos direitos fundamentais almejados na Carta Constitucional de 1988 através do paradigma da força normativa da constituição devem ter eficácia tanto no plano vertical (entre o Estado e o cidadão), como no horizontal (entre particulares), conforme esclarece Gilmar Ferreira Mendes: “as violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados7”.

No cenário brasileiro hipercomplexo, globalizado e fragmentado, a Constituição da República Federativa de 1988 previu um especial tratamento aos vulneráveis, dentre eles, a proteção do consumidor, sendo consagrado tanto como um direito fundamental em seu art.5º, XXXII da CRFB/88, quanto um princípio da ordem econômica consoante o art. 170, V, da norma suprema.

Desta forma, o legislador constituinte estabeleceu, a presunção de desigualdade material, formal, econômica e informativa entre os sujeitos da relação de consumo8 reconhecendo os consumidores como sujeitos vulneráveis merecedores de especial proteção do Estado.

Esta especial defesa atrela-se ao direito fundamental do acesso à justiça consagrado no art. 5º, XXXV da CRFB/88, cujo papel reflete-se em um tratamento adequado destes agentes econômicos, sobretudo no tocante ao seu empoderamento mediante os novos modelos de resolução de conflitos como o método da mediação.

Para tanto, faz-se necessário realizar uma digressão acerca dos fundamentos da proteção constitucional prevista no art.5º, XXXII da CRFB/88 para depois relacionar a mediação como meio hábil a concretização deste direito fundamental diante da assimetria nas relações processuais oriundas dos conflitos consumeristas.

2.2 A proteção constitucional do consumidor como direito fundamental

Segundo Cláudia Lima Marques, a proteção dos vulneráveis pelo direito perpassa por duas fases, quais sejam, a identificação de novos sujeitos merecedores de proteção por se encontrarem em situação de desigualdade, e, por conseguinte, a construção de um sistema de normas e subprincípios orgânicos para reconhecimento e efetivação de seus direitos9.

No tocante a primeira etapa, o consumidor pode ser identificado como sujeito vulnerável ante uma sociedade de consumidores em que a própria vida é uma mercadoria (consuming life) e a exclusão deste agente econômico do mercado passa a significar a pobreza10. Com efeito, a jurista traz à tona o conceito de homo economicus et culturalis do século XXI: “este é o consumidor um agente econômico ativo no mercado e na sociedade de consumo (de crédito e de endividamento), e ao mesmo tempo persona como identidade cultural específica e diferenciada pela cultura de sua nação, seu mercado, sua língua e interesses locais. Um sujeito mais ciente de seus direitos e de seu papel na sociedade global e local, mas cada vez menos consciente e racional diante das pressões e tentações do mercado: cada vez mais vulnerável perante os fornecedores”11.

Tendo em vista a identificação dos consumidores como agentes vulneráveis nas relações de mercado, passou-se a construção de um sistema de normas e subprincípios para a sua defesa, qual seja, a Constituição de 1988, que estabeleceu como paradigma axiológico do ordenamento jurídico pátrio o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (art.1º, III da CRFB/88) e como objetivo da República a “erradicação da pobreza e marginalização, reduzindo-se as desigualdades sociais e regionais” (art.3º, III da CRFB/88). Ademais, como mencionado outrora, a defesa do consumidor ganhou status de norma de direito fundamental e passou a ser merecedor de especial proteção do Estado à luz do Princípio da Igualdade, conforme artigos 5º, XXXll e 170, V, ambos da Constituição da República.

Oriundo destes mandamentos constitucionais, o avançado Código de Defesa do Consumidor foi promulgado no ordenamento pátrio com o ensejo de atribuir um regime jurídico diferenciado às relações consumeristas nos contratos privados. Com efeito, a isonomia conferida por este sistema deve ser encarada como “o direito à diferença”, eis que a vulnerabilidade não seria um fundamento da proteção do mais fraco, mas técnica de aplicação das normas protetivas reequilibradoras a procura do fundamento da igualdade e da justiça equitativa12. Neste sentido Guilherme Martins13 enuncia que:

“O direito privado passa a conviver a valorizar as especificidades dos grupos vulneráveis, desenvolvendo instrumentos para compensar (não excluir, vitimizar ou acabar) com as diferenças, pois estas identificam os indivíduos da nossa sociedade. A partir dessas assertivas, encontramos a instrumentalidade maior desse paradigma, que não se contenta apenas em endereçar direitos aos vulneráveis, mas impõe que o Estado (este no exercício de qualquer dos poderes desempenhados na República) e os particulares concretizem formas de concretização destas diferenças”.

Diante da necessidade deste novo paradigma, faz-se necessário uma breve explanação sobre o Princípio da Igualdade como fundamento do regime jurídico diferenciado atribuído às relações consumeristas.

2.2.1 O Princípio da Igualdade como fundamento da proteção do consumidor vulnerável

O voto do relator Luís Roberto Barroso na ADC 41/DF14, trouxe a compreensão contemporânea de três dimensões do direito à igualdade: a igualdade formal, a igualdade material e uma modalidade mais recente e muito importante, que é a igualdade como reconhecimento. Quanto a esta última, identifica-se a igualdade no que se refere ao respeito às minorias e ao tratamento da diferença de uma maneira geral. Assim, igualdade como reconhecimento significa respeitar as pessoas nas suas diferenças, mas procurar aproximá-las, igualando as oportunidades.

Neste diapasão, Erik Jaime reconheceu uma nova perspectiva ao direito a igualdade que denominou de “direito à diferença” (“droit à la difference”), conceito este desenvolvido por Cláudia Lima Marques e Bruno Miragem15 na seara do direito privado:

“Realmente, no pluralismo (de agentes, de sujeitos de direito, de fontes, de vínculos e de métodos de proteção) do direito privado atual, a tendência atual e do futuro é identificar a diferença e respeitá-la (sejam crianças, adolescentes, idosos, pessoas portadoras de necessidades especiais, consumidores). Isto é, identificar os grupos em que há uma unidade diferencial” coletiva e mantê-la sem suprimi-la, sem querer transformar a diferença em “igualdade” ou “normalidade”.

Trata-se, em nossa opinião, de uma nova igualdade com “alma” e com “calma”, como ensina Berthiau: a igualdade (aequus) dos desiguais, quase uma equidade (aequitas) pois há uma nova sensibilidade com o “alter”, que exige mais atenção dos privados nas suas relações (civis, empresariais, de consumo, de família e sucessões), e dos aplicadores da lei” (Marques, Cláudia, p. 178/179).

Isto significa que o reconhecimento do direito a igualdade nas relações jurídicas assimétricas não apenas comporta um tratamento diferenciado a fim de assegurar a isonomia material ao consumidor vulnerável, como também garante o direito à diversidade em uma sociedade de consumidores pautada por um modelo padrão de vida16.

Nesta ordem de ideias, torna-se relevante demonstrar a relação entre o acesso à ordem jurídica justa pelos Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos (MARCs) como meio de concretização do direito fundamental previsto no art.5º, XXXII da CRFB/88 mediante o tratamento adequado de disputas consumeristas.

2.3 O acesso à ordem jurídica justa e os MARCS

A crise do modelo litigioso convencional17 trouxe à tona a necessidade de uma releitura do direito ao Acesso à Justiça (art.5º, XXXV da CRFB/88), sobretudo no tocante a concretização dos direitos fundamentais à luz do paradigma da força normativa da constituição. A este respeito, dois movimentos em meados do século XX destacaram-se por evidenciar a importância deste direito social fundamental18 como ponto central da moderna processualística, a saber, o multi-door courthouse (sistema multiportas) de Frank Sander nos Estados Unidos e as ondas de acesso à justiça de Mauro Capelletti na Itália19.

O primeiro movimento revela a necessidade da democratização do Judiciário e a identificação e desenvolvimento científico de novos métodos para-judiciários de solução de conflitos como a mediação, arbitragem, ombudsman, fact finding, small claims etc.20 A sua finalidade reside na busca da opção técnica mais adequada e capaz de reduzir a quantidade de demandas do sistema jurisdicional e criar um lugar no qual os métodos ecléticos de resolução de disputas estariam de modo concentrado, à disposição dos cidadãos.

O segundo modelo teórico, por sua vez, expõe que o movimento de acesso à justiça, sob o enfoque de reforma, vislumbra três obstáculos a serem superados no âmbito do processo civil: o econômico, o organizacional e o processual. O obstáculo econômico refere-se a pobreza de muitas pessoas que, por motivos financeiros, nenhum ou pouco acesso têm à informação e à representação adequada. Já o obstáculo organizacional se liga a possibilidade de ineficiência da proteção judicial de direitos em um cenário de transformação da economia pelo fenômeno de produção, distribuição e consumo de massa das sociedades contemporâneas. O obstáculo processual, por sua vez, leciona que determinados litígios são inadequados aos tipos ordinários de procedimento (o tradicional processo litigioso em Juízo), pois podem não ser o melhor caminho para ensejar a vindicação efetiva de direitos21.

A partir desta análise, Mauro Cappelletti estabeleceu respectivamente as 3 ondas renovatórias de universalização do acesso à justiça: a assistência judiciária aos necessitados, a tutela de interesses supraindividuais e a eficácia do processo visando a efetividade de direitos.22 No tocante a terceira hipótese, a doutrina atualmente se posiciona no sentido de que esta transpõe a simples postulação perante o Judiciário, trazendo a perspectiva do acesso à ordem jurídica justa. Trata-se de uma releitura do direito fundamental ao acesso à justiça previsto no art. 5º, XXXV da CRFB/88, sob duas perspectivas: a primeira atrelada a inafastabilidade da jurisdição, ou seja, o direito de acesso ao Poder Judiciário; e a segunda tratar-se de “acesso à ordem jurídica justa” entendida por Luiz Guilherme Marinoni como acesso ao processo justo, a uma ordem jurídica imparcial que permita o desenvolvimento de um processo com participação equilibrada e efetivas das partes, incluindo o acesso à informação, à orientação jurídica e aos meios alternativos composição de controvérsias23.

O ordenamento jurídico pátrio passou a contemplar esta última acepção atrelado a um sistema de tratamento adequado de conflitos, tais como a resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, a Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996), a Lei de Mediação (13.140/2015) e Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015).

Corroborando esta nova ordem, o art. 4º, I e V do Código de Defesa do Consumidor (CDC) expõe, respectivamente, a principiologia da Política Nacional das Relações de Consumo: “o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo”; e o “incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo”. Para Cláudia Lima Marques e Bruno Miragem, tratam-se de normas narrativas (Erik Jayme) ou normas- objetivo (Eros Grau) que narram um comportamento, isto é, possuem força organizadora, pois são um resumo dos valores de ordem pública que o CDC quer impor ao mercado nas relações de consumo.24

Esta evolução legislativa manifesta uma paulatina mudança cultural de resolução de conflitos por meio da consensualidade, isto é, busca-se garantir uma decisão justa através do empoderamento dos sujeitos envolvidos no litígio. Trata-se da denominada “privatização”25 da solução das lides como elemento de uma evolução jurídica moderna, pois remete ao protagonismo dos agentes envolvidos na solução de disputas como expressão democrática em um Estado de Direito.

Em síntese, o tratamento adequado das disputas inclui a via consensual e proporciona o acesso a uma ordem jurídica justa, utilizando-se, para tanto, dos métodos alternativos de resolução de conflitos como ferramentas de uma cultura pacificadora pelo diálogo.

Nesta toada, passa-se a evidenciar o método da mediação como instrumento apto a efetivar o direito fundamental de proteção do consumidor na resolução de conflitos. Para tanto, é indispensável analisar as espécies de vulnerabilidade do consumidor apontadas pela doutrina brasileira a fim de averiguar a viabilidade da mediação frente aos princípios da igualdade e autonomia da vontade previstas no art. 2º, II e V da Lei 13.140/2015.

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3. A VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR FRENTE A MEDIÇÃO

3.1.Conceito e espécies de vulnerabilidade

A dinâmica das relações consumeristas na sociedade de contemporânea e globalizada facilitou o acesso a produtos e serviços no mercado de consumo, o que acarretou no desdobramento em novos contextos para o Direito privado, como por exemplo, o controle de práticas abusivas pelo fornecedor; a responsabilidade civil por novos danos (danos coletivos, perda do tempo); litígios de massa etc..

Para Andressa Michel26, as lides de consumo são marcadas pela complexidade e pelo anonimato dos sujeitos envolvidos, pois o consumidor e fornecedor, em geral, são estranhos um para o outro, o que dificulta o contato daquele com quem detém o poder decisório quanto ao produto ou serviço disponibilizado no mercado, acabando por evidenciar a condição de vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor (art. 4.º, I, do CDC).

A este respeito faz-se necessário compreender, primeiramente, o conceito de vulnerabilidade e suas espécies para depois projeta-las no instituto da mediação a fim de averiguar a compatibilidade entre ambas.

Destarte, cumpre esclarecer que não obstante acirrada controvérsia doutrinária no tocante a distinção dos conceitos de vulnerabilidade e hipossuficiência, adota-se, no presente trabalho, a hipossuficiência como espécie de vulnerabilidade, qual seja, a econômica27.

Feitas estas considerações, Fernanda Tartuce, esclarece que o termo “vulnerabilidade” pode agregar três principais sentidos28, quais sejam: 1. Como característica relativa, contingente e provisória de certas pessoas (como crianças, idosos, incapazes etc.) ou grupos sociais (como as classes mais pobres); 2. Como condição humana em razão da finitude; e 3. Como princípio ético sob dois vetores: um procedimento racional para orientar a reflexão sobre questões morais e um conteúdo identificável com o conceito de justiça.

No tocante a primeira concepção, Cláudia Lima Marques e Bruno Miragem apontam a vulnerabilidade do consumidor sob as vertentes técnica, fática, jurídica e informacional na relação jurídica material consumerista. Acerca da vulnerabilidade técnica, o comprador não possui conhecimentos específicos sobre o objeto que está adquirindo e, portanto, é mais facilmente suscetível de ser enganado quanto a característica do bem ou sua utilidade. A vulnerabilidade fática, por sua vez, traduz- se pela posição de monopólio do fornecedor fático ou jurídico em razão de seu poderio econômico e da essencialidade do serviço. Por conseguinte, a vulnerabilidade jurídica corresponde a falta de conhecimentos jurídicos, de contabilidade ou de economia específicos pelo consumidor (esta é presumida para não profissionais e pessoas físicas) ganhando especial relevância como fonte irradiadora dos deveres de informação do fornecedor sobre o conteúdo do contrato em face da complexidade da relação contratual conexa e seus múltiplos vínculos cativos. Por fim, quanto a vulnerabilidade informacional os autores esclarecem: “o que caracteriza o consumidor é justamente seu déficit informacional, pelo que não seria necessário aqui frisar este minus como uma espécie nova de vulnerabilidade, uma vez que já estaria englobada como espécie de vulnerabilidade técnica. Hoje, porém, a informação não falta ela é abundante, manipulada, controlada e, quando fornecida, nos mais das vezes, desnecessária (MARQUES, Cláudia, p.158).

Fernanda Tartuce atenta para a projeção destes fatores na seara processual, conceituando-se a vulnerabilidade processual como “a suscetibilidade do litigante que o impede de praticar os atos processuais em razão de uma limitação pessoal involuntária ensejada por fatores de saúde e/ou ordem econômica, informacional, técnica ou organizacional de caráter permanente ou provisório”29.

Partindo-se destes conceitos, é possível concluir, preliminarmente, que a vulnerabilidade do consumidor nas relações jurídicas materiais se reflete nas relações de cunho processual30, fazendo-se necessário a proteção deste agente econômico no tocante a política de tratamento adequado de conflitos consumeristas à luz sistema multiportas.

3.2 O sistema multiportas e a cultura da pacificação: a mediação como alternativa possível aos litígios consumeristas

3.2.1 Breves considerações acerca do sistema multiportas na América Latina

Para Mariana Hernandez Crespo, os métodos alternativos de resolução de conflitos nos Estados Unidos constituem, de modo geral, uma alternativa para o Judiciário dentro da própria estrutura do sistema legal, operando sob o que tem sido descrito como “a sombra da lei”31. Neste contexto, o Tribunal Multiportas é um sistema efetivo que se vale de um responsável pela triagem e encaminhamento das ações, ajudando as partes a selecionarem o método alternativo de resolução de conflitos e ampliando, de maneira geral, o nível de satisfação com o resultado entre os envolvidos na disputa. Para a autora, trata-se de um sistema eficiente, porque além de permitir que as partes cheguem a uma solução relativamente barata e rápida, possui a funcionalidade de liberar o Judiciário das ações que são mais apropriadas aos métodos alternativos de resolução de conflitos, mantendo a via jurisdicional apenas para as ações que exigem um processo público32.

A pesquisadora defende que, embora a maioria das constituições da América Latina assegure a proteção do direito de acesso à justiça, na maioria das vezes isto não passa de uma aspiração diante da frágil implementação de seus mecanismos. Nesta toada, a solução de conflitos latino-americana (LDR), estão sob a denominada “pálida sombra da lei”33, que reflete esta deficiência na implementação dos mecanismos alternativos de resolução de conflitos, e, por conseguinte, pode levar a acordos não tão justos diante da falta de garantias de imparcialidade. Para tanto, a autora defende um aprimoramento sistêmico dos MARCs no contexto cultural latino americano através da participação do cidadão nos sistemas decisórios públicos:

“No contexto da América Latina, o Tribunal Multiportas poderia fazer parte de uma solução sistêmica para um futuro melhor. Os cidadãos precisam participar das decisões públicas, mas, para que isso ocorra, eles precisam adquirir as competências necessárias a uma participação significativa. O Tribunal Multiportas tem a capacidade de começar a desenvolver essas competências, proporcionando a oportunidade de uma participação significativa, em menor escala, na resolução de conflitos privados. Tal como funciona atualmente nos Estados Unidos, o Tribunal Multiportas se vale de um responsável pela triagem para encaminhar as ações, ajudando as partes a selecionarem o método alternativo de resolução de conflitos. Entretanto, no contexto da América Latina, o Tribunal Multiportas pode adquirir uma dimensão socialmente transformadora, treinando as partes e transmitindo experiência na resolução de conflitos de forma construtiva, sem recorrer à violência ou à passividade34.

A este respeito, Lilia Sales e Cilana de Morais Soares identificam a mediação, a conciliação e a negociação como práticas democráticas, uma vez que “são procedimentos que procuram resolver os conflitos de maneira ativa, participativa, pacífica e inclusiva, por meio da valorização do diálogo, do respeito às partes, da formação de parcerias e com ativa participação e responsabilidade das pessoas” 35. Nesta linha intelectiva, a mediação como proposta de resolução de conflitos evidencia a necessidade de um novo pacto social diante da sua compreensão como um novo saber que corresponde aos ideais de construção democrática, uma vez que possibilita resgatar o protagonismo dos próprios atores que compõem o cenário das situações de conflito.

Para a compreensão desta nova cultura pacificadora através do diálogo, faz-se necessário delimitar o significado do termo mediação utilizado no presente trabalho para depois apontar os seus desafios frente a vulnerabilidade do consumidor no ordenamento jurídico pátrio.

3.2.2 Considerações acerca do termo “mediação”

O art. 1º, parágrafo único da Lei 13.140/2015 conceitua a mediação como “a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”. Já o Código de Processo Civil de 2015 dispõe em seu art. 165:

“§ 2º O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.

§ 3º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos”.

Para Fredie Didier Jr. os institutos da mediação e conciliação se assemelham por ambas serem “formas de solução de conflito pelas quais um terceiro intervém em um processo negocial, com a função de auxiliar as partes a chegar à autocomposição”36. Trata-se, portanto, de forma de autocomposição de conflitos, em que o mediador/conciliador apenas exerce um papel de catalisador do conflito.

Segundo o autor, há uma sutil diferença entre os institutos, uma vez que o conciliador possui uma atuação mais ativa no processo de negociação, podendo inclusive propor soluções para o litigio, ao passo que o mediador apenas facilita o diálogo entre os envolvidos no conflito de modo que estes possam chegar por si sós a solução mais adequada ao impasse. Outrossim, a conciliação é mais indicada para litígios em que não há vinculo anterior entre os envolvidos, e a mediação, ao revés é mais adequada em litígios com vínculos pretéritos, conforme art. 165, §§ 2º e 3º do Código de Processo Civil de 2015.

A despeito da diferenciação estabelecida pelo novo Código, Américo Bedê Júnior e Cristiane Conde Chmatalik defendem que há de se buscar, na prática, quais técnicas e métodos que serão mais adequados para o caso em concreto: “pensamos que num conflito envolvendo questões de reparação de danos materiais e morais, as partes envolvidas têm vínculo anterior e, muitas vezes, querem continuar essa relação contratual, sendo a mediação a forma mais correta de resolver tal conflito.37

Nesta linha de ideias, o manual de mediação do CNJ estabelece que o §3º do art. 165 do CPC/2015 não dispõe de uma definição de mediação, mas uma orientação de encaminhamento de casos. A título de exemplo, nada impede que em uma hipótese de acidente aéreo no qual partes da aeronave tenham caído sobre propriedade de produtores rurais hipossuficientes que nunca tenham viajado de avião possa ser resolvida por mediação. No exemplo citado, note-se que não há vínculo anterior entre os interessados e ainda assim a mediação mostra-se um processo consensual aplicável ao caso”.38

Diante desta explanação, o presente trabalho tratou do termo “mediação” como a participação de um terceiro imparcial com intuito de promover a comunicação entre os envolvidos, a fim de estimular a solução do conflito pelos envolvidos mediante o exercício da autonomia privada na elaboração de opções para os impasses e sem a imposição de resultados. 39

Feitas estas considerações, passa-se a análise doutrinária dos desafios do gestor de conflitos frente a vulnerabilidade processual do consumidor.

3.2.3 Os desafios da mediação frente a vulnerabilidade processual do consumidor

A cultura do litígio arraigada no contexto brasileiro concentrou a solução de conflitos pela via jurisdicional, e, por consequência, a sobrecarga do Poder Judiciário diante do grande número de demandas oriundas do consumo de massa na sociedade pós-moderna. Neste contexto, a resolução de controvérsias pelo meio estritamente adversarial e formalista somado a “superdependência” da população à figura do juiz40 acarretaram na má administração dos conflitos consumeristas41 diante do excessivo apego ao legalismo e da supervalorização da norma escrita.

Neste conturbado cenário, a comprometida efetividade do direito fundamental da proteção do consumidor na seara processual carece de uma mudança cultural à luz do acesso a uma ordem jurídica justa, a fim de dinamizar outras fontes de pacificação social para melhor gerir as lides de consumo. Com efeito, a cultura da administração consensual dos conflitos42 busca através de ações comunicativas estabelecer um diálogo entre o fornecedor e o consumidor vulnerável, de maneira a incutir a ideia de parceria entre estes agentes econômicos. Esta visão não adversarial permite um ganho para ambas as partes tratando o conflito como uma oportunidade de crescimento, amadurecimento ou até mesmo como marketing direto e de aproximação com o consumidor, sob a lógica do ganha-ganha43: ganham os consumidores que constroem suas próprias soluções satisfatórias e ganham as empresas, que preservam seu maior patrimônio, o cliente44.

Diante desta nova perspectiva de acesso à justiça pela gestão adequada de conflitos, cabe questionar: a mediação seria um método adequado na solução de conflitos consumeristas ante a vulnerabilidade do consumidor? Qual seria a postura do gestor de conflitos diante desta vulnerabilidade?

Para a doutrina, a mediação seria um meio satisfativo adequado para esta espécie de controvérsia, pois comporta no empoderamento das partes envolvidas, atendendo aos interesses de ambos os envolvidos, combinando celeridade e baixos custos de transação45. A título de exemplo, a mediação é apontada como uma opção viável a resolução do litígio em controvérsias consumeristas de massa, cujos interesses imediatos exigem, geralmente, a solução célere das demandas, sob pena de comprometimento considerável da relação jurídica e da condição da parte46.

Por outro giro, parte da doutrina considera que não se aplica este método aos casos em que haja grande disparidade de poder, tendo em vista a vulnerabilidade do consumidor47. Para tanto, cabe ao gestor de conflitos encarar a existência de graus e espécies de vulnerabilidade na relação processual de solução de conflitos consumeristas a fim de assegurar a igualdade e a autonomia da vontade dos envolvidos, conforme art. 2º, II e V da Lei 13.140/2015.

A este respeito a jurista Fernanda Tartuce leciona que a vulnerabilidade do litigante pode ser aferida no momento da promoção da composição e, caso não seja devidamente enfrentada, pode ensejar efeitos nocivos na transação porventura entabulada. Como o jurisdicionado mais fraco suporta o tempo do processo com grandes prejuízos, sua precária situação pode acabar induzindo-o a transacionar para receber qualquer valor (ainda que ínfimo), o que estimula o uso da autocomposição de má-fé pelo devedor que pretende continuar violando obrigações, pagar menos ou simplesmente ganhar tempo”.

A jurista complementa que a desigualdade na conciliação pode se dar através do Poder Judiciário ante a projeção de externalidades negativas em face da distribuição desigual na tentativa de autocomposição: 48 “[...] os ônus e encargos entre as classes de litigantes: os abonados que podem sustentar financeiramente a lide, não têm dificuldade para aguardar o seu desfecho, ao contrário dos hipossuficientes (inclusive os organizacionais), que, mesmo quando assistidos pelo bom direito, não raro aceitam o encerramento prematuro do processo, recebendo menos do que fariam jus”.

Nesta linha intelectiva, em que pese haver corrente doutrinária que defenda uma atuação ativa do conciliador/mediador a fim de garantir uma paridade de armas entre os litigantes vulneráveis49, há grande celeuma acerca da postura proativa do gestor de conflitos nos métodos autocompositivos.

A este respeito a doutrina norte-americana tece severas críticas sobre o comprometimento da autodeterminação dos envolvidos no litígio na mediação avaliativa. Ao contrário da mediação facilitativa que busca estabelecer uma melhor comunicação entre os agentes do conflito, possibilitando o entendimento mútuo e a construção de um diálogo entre os envolvidos, a mediação avaliativa proporciona uma orientação qualificada do mediador que por sua vez quase que impositivamente elabora, sugere e dirige a solução dos problemas50.

Diante desta críticas, é recomendável que o terceiro facilitador do diálogo atue com imparcialidade (art. 2º, I da Lei de Mediação), contudo permanece seu dever de colaborar para que as partes alcancem um acordo efetivo e durável em bases razoáveis.

Desta maneira, caso haja a viabilidade do diálogo entre o fornecedor e o consumidor, torna-se necessária a criação de mecanismos capazes de colocar este último em situação de igualdade no tocante a sua vulnerabilidade processual a fim de garantir-lhe a autonomia da vontade prevista no art. 2º, II e V da Lei 13.140/2015. A este respeito Fernanda Tartuce assevera:

“É papel do terceiro imparcial checar se os envolvidos conhecem os dados relevantes para que as soluções construídas consensualmente possam ser acolhidas como fruto de genuíno e esclarecido consentimento(...)

Durante a exposição das partes e de suas razões, pode ser percebida uma gritante disparidade de poder entre os envolvidos na negociação: como deve o terceiro imparcial (conciliador ou mediador) reagir a esta constatação?(...)

Uma possibilidade para buscar superar essa dificuldade é promover a comunicação entre os indivíduos sobre pontos de comum interesse; ao invés de enfrentar diretamente o mérito e adiantar impressões sobre a quem assistiria a razão em um potencial julgamento, o juiz deve focar aquele momento de construção de consenso e não eventual prosseguimento sob o prisma contencioso (...)

São atitudes que podem ser adotadas pelo terceiro imparcial para bem trabalhar eventual disparidade de poder: assistir a parte mais fraca a obter, organizar e analisar dados, bem como identificar e mobilizar seus meios de influência; ajudar e educar a parte a planejar uma efetiva estratégia de negociação; colaborar para que o litigante desenvolva recursos financeiros de forma a poder continuar a participar das negociações; indicar a parte a um advogado ou outra pessoa de recursos; encorajar a parte a fazer concessões realistas”51

Ante o exposto, é imprescindível a formação de políticas públicas voltadas a dinamizar o tratamento adequado dos conflitos consumeristas com o escopo de conferir expressão ao direito ao acesso à ordem jurídica justa ao consumidor vulnerável tanto no âmbito judicial como extrajudicial.

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4. POLÍTICAS PACIFICADORAS NOS CONFLITOS CONSUMERISTAS

4.1. Aspectos introdutórios da mediação extrajudicial

Ab initio, importante pontuar que o papel do Poder Judiciário hodiernamente passou por profundas modificações, a saber, a superação do paradigma unicamente judicatório na solução de litígios. Atento a esta realidade, o legislador pátrio editou normas compatíveis com a política de tratamento adequado ao conflito, dentre eles o novo código de processo civil (Lei 13.105/2015) que fixou parâmetros claros para a obrigatoriedade das audiências de conciliação e mediação, expressamente no art. 334, caput e parágrafo 4º, inciso I; a lei de mediação (Lei 13.140/2015) que estabeleceu princípios e parâmetros da mediação; a lei 9.099/95 que prevê a conciliação e transação como critérios para juizados especiais cíveis etc.

Neste diapasão, o art. 3º § 3° do CPC/2015 sinaliza que os métodos de solução consensual de conflitos devem ser uma atividade preferencialmente extraprocessual e extrajudiciária52. Outrossim, o seu §2º previu, o Estado como promovedor, sempre que possível, da solução consensual dos conflitos.

Com efeito, o fomento à desjudicialização dos conflitos perpassa pela criação de políticas públicas de iniciativa do Estado e da sociedade civil a fim de incutir uma cultura consensual através do empoderamento dos sujeitos envolvidos nos litígios de natureza consumerista como via a uma implementação democrática do acesso à ordem jurídica justa e a proteção do consumidor53.

Desta maneira, é imperioso reconhecer a importância do fortalecimento dos diversos canais extrajudiciais de composição de litígios consumeristas, tais como como serviços de atendimento ao consumidor regulamentados pela lei do SAC (decreto 6.523/2008); serviço digital de atendimento ao consumidor na própria plataforma de comércio eletrônico; sites de reclamação e dos órgão de proteção ao crédito; atendimento ao consumidor por meio de agências reguladoras54; órgãos administrativos de defesa dos consumidores (PROCONs) etc. Além disso é possível promover políticas preventivas de conflitos, bem como fortalecer os órgãos do sistema de proteção ao consumidor como o Ministério Público, as defensorias públicas e as associações de proteção ao consumidor etc..

Atento a este movimento, a paulatina implantação da gestão pacífica de controvérsias deve proporcionar um agir comunicativo entre o consumidor e o fornecedor, a fim convergir seus interesses. Para tanto a cultura consensual se ambientaliza através de políticas públicas voltadas a conscientização destes agentes econômicos enquanto parceiros mediante técnicas que proporcionem um diálogo entre estes agentes econômicos do mercado de consumo.

Para isso, é preciso que os operadores do Direito se atentem para as novas perspectivas da mediação extrajudicial na seara consumerista, tais como seu caráter educador e a construção programas de indenização pelo design de sistemas de disputas.

4.1.1. A mediação extrajudicial como perspectiva educadora nos litígios consumeristas de massa

Segundo Leslie Shérida Ferraz55, as demandas de consumo podem assumir caráter difuso, coletivo, individual homogêneo ou essencialmente individual, sendo que nas demandas oriundas das relações de economia de massa, quando essencialmente coletiva, o processo não atua apenas como instrumento de solução de litígios, mas, sobretudo, de mediação de conflitos sociais56.

Ao tratar de demandas de massa envolvendo litígios consumeristas atinentes a serviços de telefonia que abarrotam os Juizados Especiais Cíveis, a autora propõe que a via coletiva é a mais condizente na proteção de interesses consumeristas, reputando a inadequação da estrutura simplificada e conciliatória disponibilizada pelos Juizados Especiais Cíveis. Ao aprofundar o tema, a autora defende o manejo de anteparos sucessivos para a solução dos conflitos desta natureza, a saber, em primeiro lugar a tutela administrativa-regulatória (ex. multas, restrições de contratação e regulamentação pelas agências reguladoras) para adiante acionar a tutela judicial- coletiva, deixando, por fim, o saldo residual para os Juizados.

Contudo, a ineficiência dos mecanismos extrajudiciais como os serviços de atendimento ao cliente (SACs) e ouvidorias das empresas acabem por gerar uma superlotação nos juizados com demandas individuais. Outrossim, para os fornecedores, a pulverização destas ações parece mais vantajosa em um primeiro momento, pois nem todos os indivíduos lesados reclamam pelos seus direitos, e, dentre os que buscam, muitos são lesados em função da morosidade a desistir, renunciar ou firmar acordos em valores menores aos que fariam jus. Por outro lado, após um tempo, essas empresas podem começar a sentir os impactos da gestão de um contencioso de massa, mudando suas políticas e aproximando-se dos consumidores na tentativa de firmar acordos e reduzir o número de demandas57.

Corroborando com o este pensamento, Guilherme Martins assevera que:

No entanto, a falência do processo judicial, nos moldes individualistas em que foi concebido, levou à falência dos chamados "campeões" na má prestação de produtos e serviços, como é o caso das operadoras de telefonia, planos de saúde e instituições bancárias, que dizem respeito a assuntos complexos e de alta especialização, quando nem sempre é fornecida aos consumidores a prévia informação (Código de Defesa do Consumidor, art. 46). Através da educação de ambas as partes, consumidor e sobretudo do fornecedor, devem ser superadas, através da mediação e dos demais meios alternativos de solução de conflitos, as barreiras da litigiosidade, por meio das técnicas de mediação”58.

Pelo articulado, é possível vislumbrar o caráter pedagógico da mediação nos conflitos consumeristas de massa, pois através deste promove-se a conscientização dos agentes econômicos tanto na prevenção, como na resolução de conflitos. Isto significa que é imprescindível uma estrutura capaz de educar o fornecedor para uma melhor prestação de serviços/produtos, bem como conscientizar o consumidor acerca do seu comportamento no mercado.

A este respeito, o Projeto de Lei do Senado 283, de 2012, modifica o art. 5°, VI da Lei 8078/90, para incluir dentre os instrumentos da Política Nacional das Relações de Consumo a "instituição de núcleos de conciliação e mediação de conflitos oriundos de superendividamento", como ocorreu em iniciativas pioneiras da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro e do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul 59.

4.1.2. Os programas de mediação extrajudicial em acidentes de consumo

Hordiernamente os programas de mediação extrajudicial em acidentes aéreos vêm ganhando destaque no que tange a experimentação de novo um novo campo de estudos no Brasil denominado de “desenho de sistemas de disputas” (DSD)60. Sua primeira e principal característica é a construção de um modelo aplicável a um caso ou a um grupo de casos específicos, garantindo o reconhecimento da peculiaridade de cada situação61. Destaca-se, ainda, a participação de órgãos de defesa do consumidor que atuam como mediadores nos impasses em acidentes de consumo visando um ambiente propício para que as partes dialoguem, a fim de assegurar a neutralidade dos acordos diante da proteção do consumidor vulnerável.

Outrossim, a doutrina aponta como segunda característica a imprescindibilidade da anuência de todos os envolvidos, vítimas e responsáveis nestes programas62. Frise-se que a adesão ao programa traz diversos benefícios para ambas as partes, a saber: aumenta a segurança do sistema ao garantir o pagamento das indenizações correspondentes aos lesados; viabiliza o planejamento econômico e financeiro do fornecedor, garantindo que seus negócios não sejam devastados pela obrigação inesperada de pagar vultuosas indenizações concedidas judicialmente; proporciona celeridade e segurança no pagamento ao consumidor lesado; reduzem custos para resolver a controvérsia etc. Assim, os consumidores devem estar cientes para serem dotados de autonomia para optar ou não por tais mecanismos, podendo esta participação ser desfeita a qualquer tempo caso os envolvidos queiram ingressar pela via judicial.

A derradeira característica destes programas é a previsão de parâmetros preestabelecidos para o cálculo das indenizações, que deverão ser divulgadas de antemão para que os lesados decidam se vão ou não aderir ao plano, o que proporciona o controle do procedimento e seus resultados por ambas as partes. Atente-se que, na medida do possível, os programas devem garantir tratamento individualizado e respeitar o comando legal do princípio da reparação integral dos consumidores, o que demonstra uma abordagem conveniente a vulnerabilidade do consumidor à vista dos preceitos legais da responsabilidade civil.

A título de exemplo brasileiro de programas de mediação em acidentes aéreos, a Câmara de Indenização 3054 relativo ao acidente do voo JJ 3054 da empresa TAM Linhas Aéreas foi o primeiro programa brasileiro baseado nas experiências norte- americanas para pagamento de indenização aos familiares das vítimas de forma rápida e eficaz. O modelo sugerido pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, por intermédio do seu Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC), se baseava em dois aspectos: (a) emprego de parâmetros de referência para o cálculo das indenizações; e (b) implementação de um procedimento extrajudicial, facultativo e célere, com participação de órgãos de defesa do consumidor63. Inicialmente, a TAM e suas seguradoras apresentaram resistência à iniciativa. Entretanto, após a maturação do modelo proposto e a realização de negociações com a participação de familiares das vítimas, as empresas e demais autoridades envolvidas aprovaram o Regimento Interno da Câmara de Indenização 3054, documento que regula todas as normas de funcionamento do programa e os critérios de fixação das indenizações.

Por intermédio desta breve análise é possível concluir, preliminarmente, que o tratamento diferenciado do consumidor através da mediação pelos programas de indenização é capaz de promover o direito ao acesso à ordem jurídica justa em consonância com a proteção do consumidor vulnerável. Para Fernanda Tartuce ela não é apenas capaz de tirar da inércia o envolvido no conflito, como também afasta a pretensão ao paternalismo e fomenta a que as partes busquem alcançar por si mesmas a composição efetiva das controvérsias, colaborando ativamente para o alcance da paz social. 64

Feitas essas considerações, passa-se a uma breve explanação acerca dos DSDs.

4.1.2.1 Os desenhos de sistemas de disputas na seara consumerista

Destarte, cumpre esclarecer que o presente trabalho pretende apenas introduzir e relacionar a nova seara de estudos do design de sistemas de disputas (DSD) com o tratamento adequado das demandas consumeristas no contexto jurídico pátrio65.

Oriundo do direito norte-americano, o DSD investiga a construção de sistemas para resolução de disputas complexas ou recorrentes, customizados para as necessidades únicas de cada caso concreto, visando à eficiência e ao corte de custos de transação66. O design ajuda as partes a criar um menu (sistema) de resolução de disputas desenhado sob medida para organizações ou certos tipos de controvérsias, através de diferentes mecanismos processuais67 com características e funcionalidades distintas – podendo ser combinados, organizados, sequenciados, e até fundidos em figuras híbridas, que deem vida a novos mecanismos processuais ou arranjos procedimentais complexos68.

Como exemplo já ventilado neste trabalho, o programa CI 3054 inovou no tratamento de indenizações extrajudiciais em acidentes aéreos, sob a perspectiva do ganha-ganha69, ou seja, ambas as partes se beneficiam do procedimento. Criou-se uma zona de acordo com propostas realistas, a partir da formulação de um diagnóstico do conflito70 e o estabelecimento de uma relação de confiança71 com o programa a partir dos seguintes fatores chaves: (i) a transparência: informação sobre os dados do programa; (ii) isonomia: tratamento e procedimento indistinto entre os envolvidos; (iii) apoio em critérios objetivos: foram utilizados parâmetros indenizatórios de precedentes jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça; (iv) eficiência; (v) tratamento digno das partes e (vi) participação governamental de órgãos públicos como o Ministério Público, a Defensoria Pública e o PROCON de São Paulo para atribuir maior legitimidade ao programa.

O êxito do referido projeto mediante a reconciliação dos interesses dos envolvidos a partir de ações comunicativas (negociação) gerou não apenas a percepção de justiça da resolução do conflito em si, como também de seu procedimento, além de reduzir custos do processo e absorver o impacto de mais centenas de ações indenizatórias.

A este respeito, Diego Faleck dispôs que:

“Os interesses são as necessidades, os desejos e os medos que compõem a preocupação ou a vontade de alguém. Permeiam a "posição", que compreende os itens tangíveis que alguém diz que quer. Na famosa obra conjunta com Roger Fisher, Ury mostra que o problema básico em uma negociação não reside em posições conflitantes, mas no conflito entre as necessidades, desejos, preocupações e medos das partes. Por isso, quando se atravessa a barreira da posição inicial rumo aos interesses que motivam as partes, normalmente é possível encontrar uma alternativa de posição, que vai ao encontro dos interesses de ambas as partes”72.

Sob esta perspectiva, a arquitetura institucional pelos DSD se coaduna com o a política de tratamento adequado dos conflitos consumeristas, pois exige uma criatividade organizacional por parte dos operadores do Direito a fim de diversificar os canais e identificar os métodos mais adequados para a resolução desta espécie de litígio. O desafio comporta em inserir esta nova cultura no cenário brasileiro demonstrando benefício de todos os envolvidos não apenas do ponto de vista econômico, como também em termos de concretização de direitos e acesso a uma ordem justa e proteção ao consumidor.

Isto posto, passa-se ao estudo da política de tratamento adequado sob o prisma do Tribunal multiportas.

4.2 As mediações judiciais pelo sistema multiportas

A cultura do litígio que permeia o Poder Judiciário brasileiro como centro de solução de litígios foi um dos fatores que gerou a sobrecarga do sistema pelo alto número de demandas e a precarização da prestação jurisdicional, comprometendo a própria efetividade dos direitos garantidos pela Carta Constitucional de 1988.

Sob a égide do tratamento adequado de conflitos pelo sistema multiportas, o Conselho Nacional de Justiça passou a perquirir políticas públicas em MARCs, o que acarretou na resolução 125 do CNJ, cujos objetivos são: i) disseminar a cultura da pacificação social e estimular a prestação de serviços autocompositivos de qualidade (art. 2º); ii) incentivar os tribunais a se organizarem e planejarem programas amplos de autocomposição (art. 4º); iii) reafirmar a função de agente apoiador da implantação de políticas públicas do CNJ (art. 3º)73.

Diante deste novo paradigma estabelecido pelo CNJ, a compreensão de acesso à Justiça se expandiu de maneira a interpretá-lo não mais como acesso ao Judiciário, mas sim como um procedimento justo ligado à satisfação do jurisdicionado por meio de ações comunicativas pela autocomposição. Neste contexto, a redefinição do papel do Poder Judiciário como menos judicatório e mais harmonizador perpassa pela integração do jurisdicionado como protagonista da solução de conflitos, pois o Tribunal multiportas latino-americano comporta uma dimensão socialmente transformadora, treinando as partes e transmitindo experiência na resolução de conflitos de forma construtiva, sem recorrer à violência ou à passividade74.

Com vistas neste novo paradigma, em que pese os magistrados não terem contato direto com o litígio na fase pré-processual, nada impede que programas dos próprios tribunais fomentem o uso da via consensual antes do início do processo judicial. A título de exemplo, o Conselho Nacional de Justiça promoveu serviço de mediação digital75 público e gratuito para incentivar acordos via internet em questões que não viraram processos judiciais na seara consumerista.

Na fase processual, por sua vez, o conflito é abordado por uma demanda apresentada ao Judiciário, devendo a mediação/conciliação ocorrer perante os centros de solução de conflitos, cuja obrigatoriedade de criação está prevista no art. 165 e seguintes do NCPC e os arts. 8 a 11 da Resolução n. 125/2010 do CNJ. O desafio, neste aspecto, é estruturar os tribunais com esta nova rede de profissionais, o que muitas vezes encontra obstáculos no tocante a limites orçamentários e gerenciais76.

Neste contexto, o magistrado ganha especial atuação como filtro de disputas, ou seja, ele realiza um ato de diagnóstico, pesa questões como os benefícios da mediação para aquele caso, o interesse das partes, a possibilidade de disposição e transação das questões objeto do conflito, entre outros elementos. Desta maneira, não é preciso que o julgador domine as técnicas de mediação, mas, sim, que ele entenda a aplicabilidade do processo e em como as partes podem ser auxiliadas até o acordo77.

Contudo, em que pese a mediação ser um método alternativo, ou seja, uma opção ao jurisdicionado, a redação do art. 334 “caput” do CPC sugere a vedação ao magistrado a “dispensar” este ato, mesmo vislumbrando a total improbabilidade do acordo, pois o dispositivo prevê a quase obrigatoriedade da audiência de conciliação/mediação. Segundo o seu §4º, a audiência apenas não se realizará se ambas as partes declinarem ou quando o direito não admitir autocomposição, o que gera problemas práticos concretos apontados por Fernando Gajardoni:

“a)quebra-se aquilo que de mais caro há nos métodos consensuais de solução de conflito, a autonomia da vontade, lançada pelo próprio legislador como princípio da mediação (art. 166 CPC/2015); b) burocratiza-se a mediação/conciliação, obrigando todas as partes, mesmo não querendo, a se submeter a ela, simplesmente porque uma delas deseja; e c) dá azo a manobras processuais protelatórias, com um dos demandados aceitando a audiência, apenas, para ganhar mais alguns meses de tramitação processual, sem possiblidade de intervenção judicial para obstar a manobra; e d) torna maior o custo do processo, pois além do pagamento pelos serviços do mediador/conciliador, o demandado domiciliado em outra localidade, praticamente em todas as ações, deverá se deslocar para a audiência de mediação/conciliação no foro da propositura. (...)

E tudo isso temperado pela cominação de que o não comparecimento injustificado ao ato será considerado ato atentatório à dignidade da justiça, sancionando-se o ausente com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado (art. 331, § 8º, CPC/2015)”.

Diante destas críticas realizadas pela doutrina, em que pese a pretensão do legislador seja fomentar a cultura da consensualidade no ordenamento jurídico brasileiro através do Tribunal multiportas, faz-se necessário a formação de uma política pública de tratamento adequado de maneira objetiva e sistematizada no tocante a vulnerabilidade do consumidor a fim de evitar a celebração de acordos lesivos aos seus interesses.

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5. POSSÍVEIS PERSPECTIVAS DA POLITICA DE TRATAMENTO ADEQUADO NOS CONFLITOS CONSUMERISTAS

A crise de hiperlitigiosidade do Judiciário e a conscientização da necessidade de mudança do paradigma adversarial como única via de resolução de conflitos já é um cenário reconhecido tanto pelo legislador como pelos operadores do direito. O grande desafio na atualidade, portanto, é operacionalizar a administração racional das controvérsias e implementar uma nova cultura de pacificação de litígios entre a sociedade como um todo.

Neste contexto, a doutrina estrangeira nos brinda com a proposta do sistema multiportas de resolução de conflitos (Sander) e as ondas de acesso à justiça (Garth e Cappelletti), o que remete a ideia de tratamento adequado de disputas, incluindo os métodos alternativos de resolução de conflitos. Denota-se deste novo paradigma, uma escolha consciente de um processo ou método de resolução de conflitos, entre vários possíveis, considerando o contexto fático da disputa e características de cada processo, tais como: custo financeiro, celeridade, sigilo, manutenção de relacionamentos, flexibilidade procedimental, exequibilidade da solução, custos emocionais na composição da disputa, adimplemento espontâneo do resultado e recorribilidade78.

Neste contexto, é possível vislumbrar que o novo papel do Poder Judiciário como um centro de harmonização de conflitos79 deve coordenar a sua política de tratamento adequado para todos os segmentos sociais a fim de lhes conferir uma expressão transformadora pelo Tribunal Multiportas. Neste sentido, em termos de planejamento estratégico do CNJ, o atual presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Ricardo Lewandowski defendeu a cultura da pacificação pelos MARCs frente a sobrecarga das demandas judiciais argumentando a importância da contribuição da sociedade civil neste processo80.

Contudo, cabe alertar que não obstante o grande alvoroço em torno dos Mecanismos Alternativos de Resolução de Conflitos, José Carlos Barbosa Moreira aponta o surgimento de alguns mitos sobre o futuro da justiça81. Para o autor, não há fórmula mágica capaz de resolver todos os problemas do Acesso à Justiça, ou seja, acreditar que o fenômeno da Alternative Dispute Resolution resolveria a morosidade do Judiciário, não passaria de uma ideia ingênua, eis que a excessiva duração do processo é multissecular e assola vários países, até mesmo os que são considerados paradigmas em eficiência. Para o jurista, o simplismo é inimigo do traçado de uma estratégia eficaz e a eficiência do acesso à justiça perpassa pela combinação de estratégias e táticas que sejam mais adequadas ao caso concreto.

Mariana Hernandez complementa que muitas vezes os esforços no sentido de reformas do Judiciário para solucionar os problemas de resolução de conflitos na América Latina têm sido desenvolvidos de forma descoordenada82 de maneira a inviabilizar o Batna (melhor alternativa para um acordo negociado) no processo de negociação.

A este respeito, o jurista Kazuo Watanabe aponta, ainda, a necessidade de um mínimo de organicidade e controle para a prática da política de tratamento adequado de conflitos, com fixação de critérios e condições para o seu exercício83:

“É decorrente a cole mencionada, também, da falta de uma política pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses que ocorrem na sociedade. Afora os esforços que vem sendo adotados pelo Conselho Nacional de Justiça, pelos Tribunais de Justiça de grande maioria dos Estados da Federação Brasileira e pelos Tribunais Regionais Federais, no sentido da utilização dos chamados Meios Alternativos de Solução de Conflitos, em especial da conciliação e da mediação, não há uma política nacional abrangente, de observância obrigatória por todo o Judiciário Nacional, de tratamento adequado dos conflitos de interesses.

(...) o objetivo primordial que se busca com a instituição de semelhante política pública, é a solução mais adequada dos conflitos de interesses, pela participação decisiva de ambas as partes na busca do resultado que satisfaça seus interesses, o que preservará o relacionamento delas, propiciando a justiça coexistencial. A redução do volume de serviços do Judiciário é uma conseqüência importante desse resultado social, mas não seu escopo fundamental. (...)84

No que tange aos litígios consumeristas, é possível vislumbrar que não obstante haja um arcabolço normativo amplo a respeito dos MARCs, a saber, o Código de Defesa do Consumidor (art.5, V), a Lei de Mediação (Lei 13.140/2015), o Código de Processo Civil de 2015 e a Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça, a política de tratamento adequado aos conflitos consumeristas carece de um aprimoramento a fim de conferir um empoderamento do consumidor ante a sua vulnerabilidade 85.

Partindo-se da sistematização deste novo paradigma, o acesso à ordem jurídica justa através da mediação projeta-se na efetivação do direito fundamental da proteção do consumidor vulnerável de maneira a convergir interesses entre os agentes econômicos em um processo educativo e conscientizador pelo diálogo.

A respeito da organização de critérios objetivos na mediação86, o campo do Desenho de Sistemas de Disputas (DSD) vem paulatinamente ganhando espaço no Brasil e já se mostrou apto estabelecer arranjos processuais adequados aos conflitos consumeristas, conferindo padrões técnicos, objetivos e racionais na gestão de conflitos desta natureza.

Diante do exposto, a cultura da pacificação apenas será expressão efetiva da proteção do consumidor quando houver uma política pública de tratamento adequado dos conflitos consumeristas de forma a respeitar e incluir o consumidor nos processos decisórios, respeitando-se suas vulnerabilidades à luz do direito à diferença.

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6. CONCLUSÃO

De todo o articulado é possível concluir que o paradigma da força normativa da constituição introduzida pela CRFB/88 passou a atribuir imperatividade às normas constitucionais de modo a deflagrar os mecanismos próprios de cumprimento forçado, caso seja inobservada. Assim, a efetivação da proteção do consumidor tendo em vista sua vulnerabilidade na denominada “sociedade de consumidores” é um mandamento constitucional cogente que deve ser prestado tanto pelo Estado como pela sociedade em geral, tendo em vista a dimensão vertical e horizontal dos direitos fundamentais.

Nesta ordem de ideias, como demonstrado, a política de tratamento adequado dos conflitos, como o sistema multiportas e os DSDs, viabiliza o acesso a uma ordem jurídica justa nos litígios consumeristas na medida em que promove o tratamento adequado do consumidor vulnerável. Com efeito, a mediação apresenta-se como um método viável de solução de conflitos consumeristas, necessitando de ser ministrado de forma racional e técnica para que seja capaz de promover a convergência de interesses e participação efetiva dos agentes econômicos através do diálogo.

Isto posto, faz-se necessária a coordenação de políticas públicas judiciais e extrajudiciais de tratamento adequado de conflitos consumeristas para a construção de uma cultura pacificadora, tendo como diretriz o soerguimento da noção de cidadania pelo empoderamento do consumidor ao resolver suas controvérsias, respeitando-se suas peculiaridades à luz do “direito a diferença” conferido pelo ordenamento jurídico pátrio.

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TARTUCE, Fernanda. Igualdade e Vulnerabilidade no Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

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Notas

1. BAUMAN, Zygmunt. Vida para Consumo: a transformação das pessoas em mercadoria. Tradução de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2008, p. 76

2. BAUMAN, Zygmunt. Vida para Consumo: a transformação das pessoas em mercadoria. Tradução de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2008, p. 76

3. FERRAJOLI, Luigi. Sobre los Derechos Fundamentales. In Miguel Carbonell (org.), Teoría del Neoconstitucionalismo. Editorial Trotta, Coleccion Estructuras Y Processos, Serie Derecho. Madrid, 2007, p.71).

4. CARBONELL, Miguel. El Constitucionalismo en su Laberinto. In Miguel Carbonell (org.), Teoría del Neoconstitucionalismo. Editorial Trotta, Coleccion Estructuras Y Processos, Serie Derecho. Madrid, 2007, p.09-10.

5. BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009.

6. BARROSO, Luís Roberto. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2006-abr-26/triunfo_tardio_direito_constitucional_brasil?pagina=5. Acesso em:10/11/2017)

7. A respeito da eficácia horizontal dos direitos fundamentais o voto do relator Gilmar Ferreira Mendes disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=388784 . Acesso em> 10/11/2017.

8. MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. São Paulo. Ed. Revista dos tribunais: 2012, pg.149.

9. Ibidem, p.153.

10. BAUMAN, Zygmunt op. Cit., p.160

11. MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. São Paulo. Ed. Revista dos tribunais: 2012, p.203.

12. Ibidem, p.117

13. MARTINS, Guilherme. A mediação e os conflitos de consumo. Justiça Multiportas: mediação, conciliação, arbitragem e outros meios de solução adequada para conflitos/ Hermes Zaneti Jr. eTrícia Navarro Xavier Cabral - Salvador: Juspodivm, 2016, pg.656.

14. Vide https://stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=312447860&tipoApp=.pdf, p.9.

15. MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. São Paulo. Ed. Revista dos tribunais: 2012, p.178-179.

16. Nestes termos Bauman dispõe: “A sociedade de consumidores, em outras palavras, representa o tipo de sociedade que promove, encoraja ou reforça a escolha de um tipo de vida e uma estratégia existencial consumistas, e rejeita todas as opções culturais alternativas. Uma sociedade em que se adaptar aos preceitos da cultura de consumo e segui-los estritamente é, para todos os fins e propósitos práticos, a única escolha aprovada de maneira incondicional. Uma escolha viável e, portanto plausível – e uma condição de afiliação” (BAUMAN, Zygmunt. Vida para Consumo: a transformação das pessoas em mercadoria. Tradução de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2008, p.71).

17. SALES, Lília Maia de Morais; ANDRADE, Mariana Dionísio de. A mediação de conflitos como efetivo contributo ao Poder Judiciário brasileiro. Disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/242928/000936208.pdf?sequence=3. Acesso em: 05/07/2017, p.45.

18. Por impressionantes que possam ser os registrados noutros países, é nos Estados Unidos que ADR se tomou o núcleo dos desenvolvimentos mais, sensacionais. O atual diretor da American Bar Foundation, Prof. Bryant Garth, agudamente observou que, diversamente de quanto ocorre em alguns países europeus, o acesso à Justiça não é visto ali como um "direito social", mas antes como um "problema social", do qual uma solução consiste em retirar dos tribunais boa quantidade de litígios. (CAPPELLETTI, Mauro. Os Métodos Alternativos de Solução de Conflitos no Quadro do Movimento Universal de Acesso à justiça, in Revista de Processo, vol. 74, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. pp. 82/97).

19. CURY, César Felipe. Op Cit. p487.

20. NUNES, Dierle; SILVA, Natanael Lud Santos; RODRIGUES JR., Walsir Edson; DE OLIVEIRA, Moisés Mileib. Novo CPC, Lei de Mediação e os Meios Integrados de Solução dos Conflitos Familiares- Por um Modelo Multiportas. Justiça Multiportas: mediação, conciliação, arbitragem e outros meios desolução adequada para conflitos. Salvador: Juspodivm, 2016, p.695.

21. CAPPELLETTI, Mauro. Os Métodos Alternativos de Solução de Conflitos no Quadro do Movimento Universal de Acesso à justiça, in Revista de Processo, vol. 74, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p.82-97.

22. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça, trad. de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.

23. TARTUCE, Fernanda. Igualdade e Vulnerabilidade no Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p.84.

24. MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. São Paulo. Ed. Revista dos tribunais: 2012, p. 41.

25. Para Cappelletti, o temo “privatização” considera o fato de que, em muitos expedientes de alternative dispute resolution (ADR), leigos assumem funções decisórias ou quase decisórias, assim como o fato de que, com freqüência, o critério de julgamento é antes a eqüidade que o direito estrito” (CAPPELLETTI, Mauro. Os Métodos Alternativos de Solução de Conflitos no Quadro do Movimento Universal de Acesso à justiça, in Revista de Processo, vol. 74, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. pp. 82/97).

26. MICHEL, Andressa. Programas de Mediação e Acidentes de Consumo: um estudo prático de Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos. Revista de Direito do Consumidor | vol. 80/2011 | p. 237 - 273 | Out - Dez / 2011.

27. TARTUCE, Fernanda. Igualdade e Vulnerabilidade no Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p.183.

28. Ibidem, p. 163.

29. Ibidem, p.184.

30. Ibidem, p.253.

31. CRESPO, Mariana Hernandez. Perspectiva sistêmica dos métodos alternativos de resolução de conflitos na América Latina: aprimorando a sombra da lei através da participação do cidadão. In: Tribunal Multiportas: investindo no capital social para maximizar o sistema de solução de conflitos no Brasil / Organizadores: Rafael Alves, p.40.

32. Ibidem, p. 81.

33. Ibidem, p.41.

34. CRESPO, Mariana Hernandez. Perspectiva sistêmica dos métodos alternativos de resolução de conflitos na América Latina: aprimorando a sombra da lei através da participação do cidadão. In: Tribunal Multiportas: investindo no capital social para maximizar o sistema de solução de conflitos no Brasil / Organizadores: Rafael Alves, p.81.

35. SALES, Lilia Maia de Morais; RABELO, Cilana de Morais Soares. Meios consensuais de solução de conflitos: Instrumentos de democracia. Revista de informação legislativa : v. 46, n. 182 (abr./jun. 2009),p.86. Disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/194916. Acesso em: 15/01/017.

36. DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 17ª Edição. Salvador. Editora Jus podivm, 2015, p. 276.

37. BEDÊ JÚNIOR, Américo; CHMATALIK, Cristiane Conde. Política judiciária Instituída pelo novo CPC na justiça Federal. CABRAL, Trícia Navarro Xavier; ZANETI Jr., HERMES (Org.) Justiça Multiportas: mediação, conciliação, arbitragem e outros meios de solução adequada para conflitos. Salvador: Juspodivm, 2016 pg. 431 a 441.

38. AZEVEDO, André Gomma de (Org.). Manual de Mediação Judicial, 6ª Edição (Brasília/DF:CNJ), 2016, p.23.

39. TARTUCE, Fernanda. Mediação nos Conflitos Civis, 4ª edição. Método, 10/2017. VitalBook file, p. 191.

40. A jurista alemã Ingeborg Maus afirma, sob uma ótica pscicanalítica, que as Cortes Supremas substituíram o papel de “pai” antes desempenhado pela monarquia. Isto significa dizer que, o “superego coletivo”, ou seja, o censor moral da sociedade “orfã”, foi transferido para a figura do juiz que agora adota uma postura paternalista (MAUS, Ingeborg. Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na ‘sociedade órfã’.Novos Estudos CEBRAP, São Paulo, n. 58, p. 184, nov. 2000).

41. SALES, Lilia Maia de Morais; RABELO, Cilana de Morais Soares. Meios consensuais de solução de conflitos: Instrumentos de democracia. Revista de informação legislativa : v. 46, n. 182 (abr./jun. 2009),p.84. Disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/194916. Acesso em: 15/01/017.

42. Ibidem, p.84.

43. Ibidem, p.84

44. BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Azevedo, André Gomma de (Org.). Manual de Mediação Judicial, 6ª Edição (Brasília/DF:CNJ), 2016, p.10.

45. TARTUCE, Fernanda. Igualdade e Vulnerabilidade no Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p.311.

46. TARTUCE, Fernanda. Mediação nos Conflitos Civis, 4ª edição. Método, 10/2017. VitalBook file, p. 367.

47. FIORELLI, José Osmir; FIORELLI, Maria Rosa; MALHADAS JÚNIOR, Marcos Julio Olivé. Mediação e solução de conflitos. São Paulo: Atlas, 2008. p.73. Apud MARTINS, Guilherme. A mediação e os conflitos de consumo. Justiça Multiportas: mediação, conciliação, arbitragem e outros meios de solução adequada para conflitos/ Hermes Zaneti Jr. eTrícia Navarro Xavier Cabral - Salvador: Juspodivm, 2016, p.660.

48. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resolução dos conflitos e a função judicial no contemporâneo Estado de Direito (nota introdutória), cit., p.9. Apud: TARTUCE, Fernanda. Igualdade e Vulnerabilidade no Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p.309.

49. TARTUCE, Fernanda. Igualdade e Vulnerabilidade no Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p.310.

50. DE MORAIS SALES, Lilia Maia. MEDIAÇÃO FACILITATIVA E “MEDIAÇÃO” AVALIATIVA – ESTABELECENDO DIFERENÇA E DISCUTINDO RISCOS. Novos Estudos Jurídicos, [S.l.], v. 16, n. 1, p. 20-32, out. 2011. ISSN 2175-0491. Disponível em:<https://siaiap32.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/3267/2049>. Acesso em: 04 out. 2017. doi:https://dx.doi.org/10.14210/nej.v16n1.p20-32.

51. TARTUCE, Fernanda. Igualdade e Vulnerabilidade no Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p.310.

52. MARTINS, Guilherme. A mediação e os conflitos de consumo. Justiça Multiportas: mediação, conciliação, arbitragem e outros meios de solução adequada para conflitos/ Hermes Zaneti Jr. eTrícia Navarro Xavier Cabral - Salvador: Juspodivm, 2016, p.494.

53. DE MORAIS SALES, Lilia Maia. MEDIAÇÃO FACILITATIVA E “MEDIAÇÃO” AVALIATIVA – ESTABELECENDO DIFERENÇA E DISCUTINDO RISCOS. Novos Estudos Jurídicos, [S.l.], v. 16, n. 1, p. 20-32, out. 2011. ISSN 2175-0491. Disponível em:<https://siaiap32.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/3267/2049>. Acesso em: 04 out. 2017. doi:https://dx.doi.org/10.14210/nej.v16n1.p20-32.

54. No Brasil, a explosão da sociedade de consumo contou com relevante catalisador: a privatização de serviços essenciais. Com efeito, quando o Estado transferiu a prestação de serviços de fornecimento de água, energia elétrica e, no caso em estudo, telefonia, para empresas privadas, tais serviços, que antes não tinham esse caráter, foram vertidos em bens de consumo (FERRAZ, Leslie Shérida Ferraz. Acesso à Justiça e processamento de demandas de telefonia: o dilema dos Juizados Especiais Cíveis no Brasil. In: Revista do CNJ, Volume 1. 2015, p.58. 55 FERRAZ, Leslie Shérida Ferraz. Acesso à Justiça e processamento de demandas de telefonia: o dilema dos Juizados Especiais Cíveis no Brasil. In: Revista do CNJ, Volume 1. 2015, p.60.

56. WATANABE, Kazuo. Código de Defesa do Consumidor..., op. cit., p. 787 Apud FERRAZ, Leslie Shérida Ferraz. Acesso à Justiça e processamento de demandas de telefonia: o dilema dos Juizados Especiais Cíveis no Brasil. In: Revista do CNJ, Volume 1. 2015, p.61.

57. FERRAZ, Leslie Shérida Ferraz. Acesso à Justiça e processamento de demandas de telefonia: o dilema dos Juizados Especiais Cíveis no Brasil. In: Revista do CNJ, Volume 1. 2015, p.57.

58. MARTINS, Guilherme. A mediação e os conflitos de consumo. Justiça Multiportas: mediação, conciliação, arbitragem e outros meios de solução adequada para conflitos/ Hermes Zaneti Jr. eTrícia Navarro Xavier Cabral - Salvador: Juspodivm, 2016, p.660.

59. MARTINS, Guilherme. A mediação e os conflitos de consumo. Justiça Multiportas: mediação, conciliação, arbitragem e outros meios de solução adequada para conflitos/ Hermes Zaneti Jr. eTrícia Navarro Xavier Cabral - Salvador: Juspodivm, 2016, p.659.

60. TARTUCE, Fernanda. Mediação nos Conflitos Civis, 4ª edição. Método, 10/2017. VitalBook file.p. 198 e 269.

61. MICHEL, Andressa. Programas de Mediação e Acidentes de Consumo: um estudo prático de Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos. Revista de Direito do Consumidor | vol. 80/2011 | p. 237 - 273 | Out - Dez / 2011

62. MICHEL, Andressa. Programas de Mediação e Acidentes de Consumo: um estudo prático de Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos. Revista de Direito do Consumidor | vol. 80/2011 | p. 237 - 273 | Out - Dez / 2011

63. MICHEL, Andressa. Programas de Mediação e Acidentes de Consumo: um estudo prático de Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos. Revista de Direito do Consumidor | vol. 80/2011 | p. 237 - 273 | Out - Dez / 2011.

64. TARTUCE, Fernanda. A mediação extrajudicial e indenização por acidente aéreo: relato de uma experiência brasileira. Disponível em: https://seer.ucp.br/seer/index.php?journal=LexHumana&page=article&op=view&path%5B%5D=211&pa th%5B%5D=167. Acesso em: 02/10/2017.

65. Para mais informações sobre os DSDs acesse https://www.youtube.com/watch?v=EluvI6_I97E.

66. FALECK, Diego. Introdução ao Design de Sistemas de Disputas: Câmara de Indenização 3054. In: Revista Brasileira de Arbitragem, ano V, n. 23, p. 7-32, Porto Alegre/Curitiba: Síntese/CBAr, jun.-ago.- set. 2009.

67. TARTUCE, Fernanda. Mediação nos Conflitos Civis, 4ª edição. Método, 10/2017. VitalBook file,p.198.

68. Ibidem, p.101.

69. SALES, Lilia Maia de Morais; RABELO, Cilana de Morais Soares. Meios consensuais de solução de conflitos: Instrumentos de democracia. Revista de informação legislativa : v. 46, n. 182 (abr./jun. 2009), p.83/84. Disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/194916. Acesso em: 15/01/017.

70. No caso TAM, o diagnóstico aponta alguns problemas principais que motivam o risco alto de judicialização: (i) a presença de emoções extremas por parte dos familiares e dependentes das vítimas, das quais merecem destaque a raiva, a culpa e a desconfiança; (ii) as altas expectativas e aspirações das partes, normalmente acaloradas por pessoas próximas e por advogados, o que prejudica a delimitação de uma zona realista de acordo e impede o entendimento das partes; e (iii) medo de oportunismo estratégico por parte da empresa e seguradoras(FALECK, Diego. Introdução ao Design de Sistemas de Disputas: Câmara de Indenização 3054. In: Revista Brasileira de Arbitragem, ano V, n. 23, p. 7-32, Porto Alegre/Curitiba: Síntese/CBAr, jun.-ago.-set. 2009).

71. Os fatores chaves para criar a confiança no programa foram: (i) a transparência: informação sobre os dados do programa (ii) isonomia: tratamento e procedimento indistinto pelos envolvidos (iii) apoio em critérios objetivos: precedentes do Superior Tribunal de Justiça (iv) eficiência, (v) tratamento digno das partes e (vi) participação governamental de órgãos públicos como o Ministério Público e a Defensoria Pública e o PROCON de São Paulo. (FALECK, Diego. Introdução ao Design de Sistemas de Disputas: Câmara de Indenização 3054. In: Revista Brasileira de Arbitragem, ano V, n. 23, p. 7-32, Porto Alegre/Curitiba: Síntese/CBAr, jun.-ago.-set. 2009).

72. FALECK, Diego. Introdução ao Design de Sistemas de Disputas: Câmara de Indenização 3054. In: Revista Brasileira de Arbitragem, ano V, n. 23, p. 7-32, Porto Alegre/Curitiba: Síntese/CBAr, jun.-ago.- set. 2009.

73. BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Azevedo, André Gomma de (Org.). Manual de Mediação Judicial, 6ª Edição (Brasília/DF:CNJ), 2016, p.38

74. CRESPO, Mariana Hernandez. Perspectiva sistêmica dos métodos alternativos de resolução de conflitos na América Latina: aprimorando a sombra da lei através da participação do cidadão. In: Tribunal Multiportas: investindo no capital social para maximizar o sistema de solução de conflitos no Brasil / Organizadores: Rafael Alves, p.81.

75. Vide em https://www.cnj.jus.br/mediacaodigital/

76. GAJARDONI: Fernando. Novo CPC: Vale apostar na conciliação/mediação? Disponível em: <https://jota.info/novo-cpc-vale-apostar-na-conciliacaomediacao>. Acesso em 20 fev.2015.

77. DE ANDRADA, Juliana Loss. Magistratura e Mediação. Justiça Multiportas: mediação, conciliação, arbitragem e outros meios de solução adequada para conflitos. Salvador: Juspodivm, 2016, pg.218.

78. Azevedo, André Gomma de (Org.). Manual de Mediação Judicial, 6ª Edição (Brasília/DF:CNJ), 2016, p. 17.

79. AZEVEDO, André Gomma de (Org.). Manual de Mediação Judicial, 6ª Edição (Brasília/DF:CNJ), 2016, p.41.

80. “O presidente apresentou uma proposta contida em tese de doutorado que orientou na Universidade de São Paulo (USP), defendida em 2005, com o título “Contribuição da sociedade civil para a reforma do Poder Judiciário”. Nesse trabalho foi defendida a hipótese de que os conflitos de uma sociedade se inserem em uma espécie de pirâmide. Apenas aqueles conflitos que se encontram em seu ponto mais alto, porque envolvem questões de Estado e valores sociais que não podem ser transigidos, deveriam ir para o Judiciário. Outras questões de menor importância, localizadas na base ou na mediana dessa pirâmide, envolvendo questões de natureza material, poderiam ser resolvidas por outras instituições, como associações, clubes, mediadores, conciliadores ou padres e sacerdotes. “A tese revela uma realidade e um caminho para a solução desses problemas que apresentei”, afirmou o ministro”. Disponível em: https://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=280822. Acesso em: 10/11/2017.

81. MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Futuro da Justiça: Alguns Mitos, in Temas de Direio Processual, Oitava série, São Paulo: Saraiva, 2004. p.01-13.

82. CRESPO, Mariana Hernandez. Perspectiva sistêmica dos métodos alternativos de resolução de conflitos na América Latina: aprimorando a sombra da lei através da participação do cidadão. In: Tribunal Multiportas: investindo no capital social para maximizar o sistema de solução de conflitos no Brasil / Organizadores: Rafael Alves, p.64.

83. WATANABE, Kazuo. Acesso à justiça e meios consensuais de solução de conflitos . In: Tribunal Multiportas: investindo no capital social para maximizar o sistema de solução de conflitos no Brasil / Organizadores: Rafael Alves, p.94.

84. WATANABE, Kazuo. Política Pública do Poder Judiciário Nacional para tratamento adequado dos conflitos de interesse. Disponível em: <https://www.tj.sp.gov.br/Handlers/FileFetch.ashx?id_arquivo=29045 > Acesso em: 20 de junho de 2011,p.2-4.

85. FERRAZ, Leslie Shérida Ferraz. Acesso à Justiça e processamento de demandas de telefonia: o dilema dos Juizados Especiais Cíveis no Brasil. In: Revista do CNJ, Volume 1. 2015.

86. Acerca dos tipos de linguagem da mediação nos PROCONS vide “Um estudo sobre papéis do mediador no PROCON” .Disponível em: https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0ah UKEwiP7sGog8fXAhXEQ5AKHQ8FDzAQFggmMAA&url=http%3A%2F%2Fwww.ufjf.br%2Frevistagatilho%2Ffiles%2F2009%2F12%2FPROCON.pdf&usg=AOvVaw2w32Vg-8jb84uU-ti-wU8wU8Z.