Modelo de memorial em tráfico de drogas

ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS

PROCESSO Nº xxxx-xx.xxxx.x.xx.xxxx

 

 

xxxx xxxxxxxx xx xxx já qualificado nos autos em epígrafe, vem, à presença de Vossa Excelência e por intermédio da Defensoria Pública Estadual, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS, nos moldes do art. 403, §3º do Código de Processo Penal, o que faz nos seguintes termos:

 

I. BREVE ESCORÇO DA LIDE PENAL:

xxxx xxxxxxxx xx xxx foi denunciado pelo Ministério Público, em virtude da suposta prática, em 22/10/2017, do ilícito descrito no Art. 33 E 35, c/c Art. 40, III do CP e Art. 163 paragrafo único, III, do CP (fls. 02 a 06).

Foi determinada, em xx/xx/xxxx, a notificação do acusado para o oferecimento de defesa prévia (fl. xx).

A notificação do acusado para apresentação de defesa prévia deu-se em xx/xx/xxxx (fls. xx/xx)

Recebida a denúncia, o MM Juiz determinou a designação de audiência de instrução (fl. xxx).

Laudo pericial juntado às fl. xxx/xxx.

Em xx/xx/xxxx, data designada para a realização da instrução do feito, foi colhido o depoimento das testemunhas arroladas e, em seguida, passou-se ao interrogatório do acusado (fl. xx).

Em sede de Alegações Finais por Memoriais, o Ministério Público se manifestou pela procedência parcial da peça delatória, no sentido de CONDENAR os réusxxxx xxxxxxxx xx xxx , xxxx xxxxxxxx xx xxx E xxxx xxxxxxxx xx xxx, nas tenazes do Arts. 33 e 35, c/c Art. 40, III, todos da Lei n° 11.343/06 vindo a ABSOLVER os Réus xxxx xxxxxxxx xx xxx, xxxx xxxxxxxx xx xxx E xxxx xxxxxxxx xx xxx do delito tipificado do Art. 163, parágrafo único, III, do Código Penal Brasileiro, com esteio no Art. 386, V, do Código de Processo penal.

 

II. DO MÉRITO

DA AUTODEFESA

O direito à ampla defesa, garantido constitucionalmente no art. 5º, inciso LV, da Carta Política de 1988, é dividido, doutrinariamente, em autodefesa e defesa técnica. A autodefesa, que pode ser exercida ou não, é consubstanciada em dois direitos, a saber: o direito de presença e o direito de audiência. O primeiro diz respeito à oportunidade de o acusado tomar posição em relação às provas produzidas e às alegações. O segundo refere-se ao momento do interrogatório, quando o acusado poderá influir sobre o convencimento do julgador.

Assim é que, ao exercitar tal direito, alegou o acusadoxxxx xxxxxxxx xx xxx: (10min 38seg) Não cerrou a grade da cela, informa que já estava cerrada; (10min 53seg) Que não foi encontrado com as drogas; (10min 58seg) Que nenhum dos acusados estavam com a droga; (11min 03seg) Que não houve encomenda da droga; (11min 35seg) Que nega envolvimento nos crimes de que foram acusados.

 

DA DEFESA TÉCNICA

1. DO ART. 163, § ÚNICO, III do CP

Da Absolvição por Inexistência de Provas para a Condenação

In casu, no tocante ao delito previsto no art. 163, parágrafo único, III do CP, a absolvição do acusado se faz imperiosa diante da insuficiências de provas para a condenação.

São trazidas aos autos informação limitadas, cujas provas consistem tão somente em depoimento dos agentes e pelo interrogatório dos réus, que em suas autodefesas alegam a negativa de autoria. Percebe-se, portanto, que a acusação é sustentada tão somente pelos relatos prestados pelos agentes penitenciário, que não lograram êxito em individualizar a conduta de nenhum dos acusados.

Corresponde a verdadeira injustiça na aplicação do direito penal, uma afronta a todo o conjunto principiológico que o compõe, a condenação do réu sustentada apenas por depoimentos de testemunhas de acusação, sendo que referidas testemunhas são unicamente os agentes penitenciários.

Em relação ao delito previsto no Art. 163 paragrafo único, III, do CP atente-se para a existência de um empasse que deveria funcionar em favor dos réu pois, ao passo em que os agentes afirmam ser comum grades cerradas, ambos negaram serem responsáveis pela dano gerado.

xxxx xxxxxxxx xx xxx: (10min 38seg) Não cerrou a grade da cela, informa que já estava cerrada.

Não se pode afirmar, mediante a prova produzida, que qualquer dos acusados cerrou a grade da cela em questão, ou seja, a autoria não restou devidamente delimitada e comprovada, mesmo após o encerramento da instrução. Não existe a certeza da sua inocência, porém, há vasta dúvida quanto à sua conduta e responsabilidade.

Pois bem. Não obstante o órgão acusatório tenha pugnado pela parcial condenação do acusado, o que se vislumbra é um corpo probatório frágil, repleto de dúvidas e inapto a sustentar uma condenação em relação ao delito que lhe foram imputado.

O nosso sistema penal não se baseia em probabilidades, conjecturas, notadamente no momento mais crucial do processo, que é o do julgamento. Condenação há que se firmar em provas robustas, fortes, produzidas em juízo, a determinar com clareza os fatos ocorridos, sua autoria e materialidade.

Isto posto, é imprescindível a menção de que, para vingar um juízo de censura na esfera penal, é indispensável que a autoria e a culpabilidade resultem incontroversas. A dúvida, ainda que ínfima, autoriza a absolvição do réu, com base no princípio do in dubio pro reo, senão vejamos:

‘A prova para a condenação deve ser robusta e estreme de dúvidas, visto o Direito Penal não operar com conjecturas” (TACrimSP, ap. 205.507, Rel. GOULART SOBRINHO).

“O Direito Penal não opera com conjecturas ou probabilidades. Sem certeza total e plena da autoria e da culpabilidade, não pode o Juiz criminal proferir condenação.” (Ap. 162.055. TACrimSP, Rel. GOULART SOBRINHO).

“Sentença absolutória. Para a condenação do réu a prova há de ser plena e convincente, ao passo que para a absolvição basta a dúvida, consagrando-se o princípio do in dubio pro reo, contido no art. 386, VI, do CPP.” (JUTACRIM, 72:26, Rel. ÁLVARO CURY).

Assim é que a tese defensiva se baseia no pedido de absolvição do acusado por não existir prova suficiente para a condenação, nos termos do art. 386, VII do CPP para o delito previsto no Art. 163 paragrafo único, III, do CP.

 

Da Absolvição por Ausência do Animus Nocendi

Não sendo acatada a tese supra, faz-se necessária a absolvição do acusado pela ausência do dolo específico exigido para a sua consumação – o animus nocendi.

Compreende-se por animus nocend, segundo o ilustríssimo doutrinador Rogério Greco, a finalidade especial com que atua o agente no sentido de causar, com o seu comportamento, um prejuízo patrimonial a vítima.

Deve-se frisar que o crime de dano exige dolo específico em seu cometimento. O dolo desse delito corresponde à consciência e vontade de destruir, inutilizar ou deteriorar a coisa alheia, especificando-se polo animus nocendi, isto é, pelo fim de causar um prejuízo.

Frente ao exposto, só poderá ser tipificado o crime de dano se alguém tiver a intenção de destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia como um fim em si mesmo. Já tendo sido, inclusive, decidido pelo STF que o preso que danifica cela do cárcere ou destrói qualquer outro obstáculo com a intenção de fugir não incide no crime de dano, pois não há dolo especifico.

Nesse sentido, há que se fazer referenciar o direcionamento da jurisprudência, indicando que o posicionamento do STJ é semelhante ao do STF, conforme se observa:

STJ. Quinta Turma. "O crime de dano exige, para sua configuração, animus nocendi, ou seja, a vontade deliberada de causar prejuízo patrimonial a outrem, requisito que não se vislumbra na espécie, em que os réus, embora tenham danificado o patrimônio Público, o fizeram visando, tão-somente, à fuga do estabelecimento prisional" (HC 97.678/ MS. Relatora: Min. Laurita Vaz. Data do julgamento: 17/06/2008).

STJ. Quinta Turma. "O dano praticado contra estabelecimento prisional, em tentativa de fuga, não configura fato típico, posto que, para tal, exige-se o dolo específico de destruir, inutilizar ou deteriorar o bem, o que não ocorre quando o objetivo único da conduta é fugir" (HC 90840/MS. Relatora: Min. Jane Silva. Data do julgamento: 08/11/2007).

STJ. Sexta Turma. "Para a configuração do crime de dano, imprescindível o animus nocendi, ou seja, o dolo específico de causar prejuízo ao dono da coisa" (HC 48.284/MS Relator: Min. Hélio Quaglia Barbosa. Data do julgamento: 21/02/2006).

As decisões mais recente, do mesmo modo, apontam para entendimento harmônico ao defendido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. CRIME DE DANO QUALIFICADO. ART. 163, PARÁGRAFO ÚNICO, III, DO CP. DANO QUALIFICADO PRATICADO CONTRA PATRIMÔNIO PÚBLICO. DESTRUIÇÃO DE TORNOZELEIRA ELETRÔNICA PARA EVASÃO. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. ANIMUS NOCENDI. AUSÊNCIA. PRECEDENTES. 1. Para a caracterização do crime tipificado no art. 163, parágrafo único, Ill, do Código Penal, é imprescindível o dolo específico de destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia, ou seja, a vontade do agente deve ser voltada a causar prejuízo patrimonial ao dono da coisa, pois, deve haver o animus nocendi. 2. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas na insurgência são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1722060 PE 2018/0024430-1, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 02/08/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/08/2018)

 

Da falta de provas em relação à prática do delito do art. 35 da Lei 11.343/2006

Incabível a condenação do acusado, também, pela prática delitiva prevista no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, haja vista que os depoimentos das testemunhas - produzidas tanto na fase inquisitorial como na judicial – as provas carreadas aos autos e o próprio interrogatório dos acusados demonstram, não ter logrado a acusação produzir prova coerente, harmônica em relação à prática do delito de associação para o tráfico.

Por outro lado, apesar da denúncia fazer menção ao fato de que há indícios veementes de que a conduta dos acusados caracterizam o crime de associação para o tráfico, tais fatos não foram cabalmente comprovados pelo Parquet, a quem incumbiria o ônus de comprovar satisfatoriamente tais alegações.

Se a própria propriedade da droga e utilização da mesma para o comércio ilícito de entorpecentes é negada pelo acusado, não encontrando sustentáculo probatório que comprove o contrário, a prova da associação dos mesmos para o tráfico ilícito de entorpecentes restou ainda mais frágil. Em seu interrogatório xxxx xxxxxxxx xx xxx: (10min 58seg) Que nenhum dos acusados estavam com a droga; (11min 03seg) Que não houve encomenda da droga.

Assim, percebe-se que não há prova nos autos que evidencie o liame subjetivo entre os corréus em formarem associação, reunião ou congregação em caráter estável e permanente.

Desta forma, cabível a absolvição do réu com base na insuficiência de provas cabais sobre o crime, seus elementos e circunstâncias, invocando-se, ainda, a aplicação do princípio do favor rei em benefício dele. É que falta robustez à prova produzida, visto que ela não proporciona aquele juízo de certeza apto a justificar uma condenação.

Segundo a doutrina abalizada, “para que alguém responda pelo crime do art. 35 há a necessidade dos seguintes elementos: 1º) duas ou mais pessoas; 2º) acordo dos parceiros; 3º) vínculo associativo; e 4º) finalidade de praticar os crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, 34 e 36 desta Lei (JTACrimSP, 57:280; RT, 549:294). Como ensina ALBERTO SILVA FRANCO, “três são os requisitos básicos: um vínculo associativo permanente para fins criminosos, uma predisposição comum para a prática de uma série indeterminada de delitos e uma contínua vinculação entre os associados para a concretização de um programa delinquencial” (Crimes hediondos: uma alteração inútil, Boletim de Jurisprudência do IBCC, São Paulo, n. 16). São dispensados: 1º) estatutos ou regras da associação; 2º) hierarquia entre os associados; 3º) estratégia de programas ou planos (Juiz Clineu de Mello Almada, RT 549:294). Vide, ainda, TRF, 2ª Região, RT 806:683.”1

A respeito do assunto, merece colação ainda o julgado abaixo transcrito:

Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ART. 35 DA LEI 11.343/2006. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O verbo núcleo do tipo previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 é associar-se. Portanto, a caracterização da associação para o tráfico de drogas depende da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas, não sendo suficiente a união ocasional e episódica. Não se pode transformar o crime de associação, que é um delito contra a paz pública capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado, em um concurso de agentes. Doutrina e jurisprudência. 2. No particular, concluiu-se pela condenação tão somente em razão da convergência ocasional de vontades para a prática do crime de tráfico. Noutras palavras, não se separou a vontade de se associar da vontade necessária para a prática do crime pretendido. 3. Não é questão de prova saber-se da tipicidade de determinado fato, cuja veracidade não se discute, mas se admite como afirmado na sentença: cuida-se de simples qualificação jurídica de fato, operação à qual sempre se prestou o habeas corpus (RHC 75236; Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Segunda Turma, DJ 1º/8/1997). 4. Habeas corpus concedido para absolver a paciente do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006), com extensão da ordem à corré.(STF - HC: 124164 AC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJ 11/11/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-230 DIVULG 21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014). Grifos Acrescentados.

Se houve a associação, não restou devidamente comprovada.

Por tais motivos, cabível a absolvição do acusado por não haver prova de vínculo associativo e, consequentemente, não existir prova suficiente para a condenação nos termos do art. 35 do Código de Processo Penal.

 

Da Dosimetria da Pena Eventualmente Aplicada:

Subsidiariamente, acaso não seja aceita por Vossa Excelência a tese absolutória acima esposada, a pena base há que ser fixada no mínimo legal, posto que nos autos não há elementos concretos2 que fundamentem posicionamento diverso.

Deveras, o réu é primário.

A culpabilidade é dimensionada pelo grau de intensidade da reprovação penal. No caso em tela, tem-se que a culpabilidade é regular não denotando uma conduta de maior desaprovação social.

A conduta social do acusado é percebida através do seu bom relacionamento perante a sociedade em que está integrado, fato que não se pode comprovar, diante da inexistência de provas, contra ou a favor.

A personalidade do agente é caracterizada por sua maneira de agir e de sentir, seu grau de senso de moral, o que de fato é muito difícil de provar nos autos tendo em vista a ausência de conhecimentos técnicos por parte dos juristas. Além disso, não havendo no processo elementos suficientes para o exame desta circunstância (laudo psiquiátrico, depoimentos testemunhais) deve o julgador se abster de qualquer valoração negativa.

Os motivos constituem a fonte da vontade criminosa e somente aqueles diversos dos normais à espécie delitiva é que devem ser valorados. No caso em tela, tem-se que os motivos são comuns para o crime em questão, não havendo a necessidade de qualquer valoração prejudicial.

Por circunstâncias do delito, entendem-se todos os elementos do fato delitivo, desde que não configure os previstos no tipo penal, tais como a maior ou menor sensibilidade do agente e o seu arrependimento. No caso em questão resta caracterizada que as circunstâncias do crime são comuns, não ensejando maiores agravamentos.

As consequências do crime são medidas pelo grau de intensidade da lesão jurídica causada, podendo ser material ou moral, desde que não contidas no próprio tipo penal. Na situação em análise constata-se que não houve sequer consequências relevantes.

DO PEDIDO:

Por todo o exposto, requer a Vossa Excelência:

1) a absolvição do acusado pelo delito previsto no art. 163, § único, III do CP, por não existir prova suficiente para a condenação; OU

2) a absolvição do acusado pelo delito previsto no art. 163, § único, III do CP por inexistência de animus nocend.

2) absolvição do acusado pelo delito previsto no art 35 na Lei 11.343/06, por não existir prova suficiente para condenação; OU

3) em caso de condenação, a fixação da pena-base no patamar mínimo, por serem as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP amplamente favoráveis ao acusado;

4) a aplicação da atenuante genérica de ser o réu menor de 21 anos à época do fato, nos termos do art. 65, I do CP;

5) detração penal do tempo em que ficou preso provisoriamente;

6) imposição de regime de cumprimento de pena menos severo;

7) isenção das custas processuais, por ser o denunciado pessoa pobre, na forma da lei, e assistido pela Defensoria Pública Estadual.

 

 

Nesses termos, pede deferimento.

Juazeiro do Norte-CE, 21 de Novembro de 2018.

 

 

Aluizio Jácome de Moura Júnior

Defensor Público – Mat. 301-101-1-0

Larissa Campelo de Sá e Silva

Estagiário de Direito – DPGE/CE

1

 JESUS, Damásio de. Lei antidrogas anotada – 10. ed. – São Paulo: Saraiva, 2010. p. 177.

2

 “Ementa (...) III - A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, segunda parte da Lex Maxima). Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados (Precedentes do STF e STJ). IV - In casu, verifica-se que a r. decisão de primeiro grau apresenta em sua fundamentação incerteza denotativa ou vagueza, carecendo, na fixação da resposta penal, de fundamentação objetiva imprescindível, utilizando-se, entre outras, de expressões como: "A culpabilidade do réu está evidenciada, sendo sua conduta reprovável no delito; (...); a personalidade do agente é voltada para o crime; (...); as circunstâncias do crime não lhe são favoráveis (...), as consequências do crime foram graves (...)." V - Não havendo elementos suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base (Precedentes). (...).”Acórdão HC 137203 / ES, HABEAS CORPUS 2009/0100056-6, Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109), Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA, Data da Publicação/Fonte DJe 20/09/2010, Data do Julgamento 05/08/2010.