Unimed, cooperativa ou empresária?

O consenso doutrinário tem na sociedade cooperativa uma organização sui generis, apesar dos elementos comuns a outros tipos societários. Cooperação entre os sócios, participação econômica dos sócios, gestão democrática, controle dos negócios pelos sócios e autonomia também estão presentes em outras sociedades; o livre ingresso, no sentido de que não são fechadas, existe na Sociedade Anônima (ações ao portador e em bolsa de valores), sem mencionar as associações; e nestas também ocorre superávit (receita > despesa), sem as transmutar em empreendimentos lucrativos.

A projeção dos custos com vistas ao rateio é nada mais que o orçamento receita/despesa comum a toda sociedade de fim econômico, onde também não se dispõe, ab initio, do montante efetivo dos ingressos e dos dispêndios operacionais. Em ser sociedade de pessoas, em ter sua forma peculiar de constituição, em ter um capital divisível, em ter um número limitado ou ilimitado de sócios, em ser a contribuição dos sócios limitada ou ilimitada, em terem os sócios responsabilidade limitada ou ilimitada, não a diferencia dos outros tipos societários.

Institutos próprios de cooperativismo que demarquem as divisas com os demais ramos do direito não sobressaem, relações próprias que outro ramo do direito não possa reger satisfatoriamente não são aparentes, ao que se soma a evolução das cooperativas de crédito para bancos financeiros mais voltados à prestação de serviço de natureza peculiar do que à ajuda mútua e, finalmente, a unificação do direito societário pelo vigente código civil.

O princípio da liberdade de adoção do objeto, a seu turno, parece responsável em maior grau pelo descompasso com o propósito cooperativista, estando a desviar a ação de muitos dirigentes para o modo peculiar de operação das empresas mercantis com quem disputam o espaço no mercado. Contudo, o que esse princípio ressalva é, apenas, a atividade econômica específica dos cooperados em seu trabalho ou profissão.

Diante disto, registra-se inclusive alguma dissidência doutrinária que põe em dúvida uma identidade própria da cooperativa e efetiva existência de um direito cooperativo (autônomo).

Apesar disso, sobressaem peculiaridades próprias, prevalecendo:

a) que o negócio posto sob o regime cooperativo seja exclusivamente dos sócios (Lei nº 5.764/71, art. 3º);

b) que a cooperativa apenas se identifique por sua atuação como mandatária negocial dos sócios (Lei nº 5.764/71, arts. 4º e 7º );

c) que a relação negocial seja restrita entre os sócios e sua cooperativa – ou desta com outra cooperativa (Lei nº 5.764/71, art. 79);

d) que seja vedada a operação de mercado, ou a compra e venda de produto ou mercadoria, porque caracterizam atividade empresária (Lei nº 5.764/71, art. 79, parág. Único).

O negócio é dos cooperados, cabendo-lhes executar pessoalmente o trabalho, até final, sem utilizar produto ou trabalho de outrem, ainda que em parte somente, pois é vedada a participação de quaisquer terceiros, e a cooperativa apenas exercerá a gerência comercial na tradução do interesse direto daqueles como se eles próprios estivessem realizando todas as ações, inclusive mercadológicas, o que consubstancia ação substitutiva da ação que seria dos cooperados e assinala a diferencia relativamente a outras sociedades posuidoras de um interesse próprio.

- O ato cooperativo configura-se fundamentalmente pelo modo como é exercitada a atividade econômica, independente do objeto posto sob o regime peculiar.

Ditaticamente: o cooperado entrega o seu produto/serviço para a cooperativa ir buscar o mercado consumidor, nele barganhando – como usual em todo negócio – nos preços, vantagens, e outras estipulações em benefício dos cooperados, que, supõe-se, eles não conseguiriam em negociação individual. Desta forma, podem os cooperados absorver os proveitos que terceiros, se inseridos, obteriam para si.

Em doutrina, está fora de qualquer dúvida – e ainda à vista das disposições da Lei nº 5.764/71, que institui o regime jurídico das sociedades cooperativas – que os cooperados devem dispensar a participação de quaisquer terceiros e que a personalidade jurídica da cooperativa constitui apenas a imagem externa da união interna, figurando, essencialmente, como preposta dos cooperados, para atuar como mediadora no mercado, única e exclusivamente em proveito destes. Vêm daí as diversas modalidades jurídicas oferecidas em doutrina para explicar a função de uma cooperativa: mandato, representação, assessoria, substituição, mediação, preposição, comissão mercantil, etc.

Importa destacar que a sociedade cooperativa, nos termos dos artigos 3º e 4º da Lei nº 5.764/71, entrou no contexto do direito societário na vigência do CCB/1916 como sociedade civil (art. 16, I), hoje denominada sociedade simples, regida, subsidiariamente, pelas disposições desta (Cód. Civ./2002, arts. 997 a 1.038 e 1.096). Em que pese isto, mutatis mutandis, os requisitos para sua constituição continuam os mesmos e, frente ao disposto no artigo 5º da Lei nº 5.764/71, não existe distinção entre atos civis e comerciais, porque não é a natureza do objeto o caráter diferencial, conforme já referido, mas sim o modo como é exercida a atividade econômica, o que, hoje, vale para atividade econômica (Cód. Civ. arts. 966, 967, 982, 2037).

Em cooperativa de prestação de serviços, como a Unimed, a peculiaridade sui generis consiste:

a) em ser a atividade exercida por todos os membros, dentro de sua qualificação profissional;

b) em ser prestado o serviço in totum e exclusivamente pelos cooperados;

c) em dever a cooperativa atuar exclusivamente como agente comercial dos cooperados;

d) em não ser a atividade desenvolvida como sociedade empresária.

Este tema foi enfocado, genericamente, também pela ORGANIZAÇÃO DAS COOPERATIVAS BRASILEIRAS -OCB, na internet, em agosto de 2005, no artigo intitulado ''Critérios para Identificação de Cooperativas de Trabalho – proposta da OCB'', propugnando pela devida identificação de uma cooperativa, da seguinte maneira, a saber:

a) a sociedade cooperativa deve ter caráter auxiliar;

b) deve possuir identidade de vontades com a coletividade dos cooperados,

c) os atos e negócios devem ser praticados no âmbito dos objetivos sociais afinados com o artigo 3º da lei cooperativista;

d) o cooperado deve ser proprietário, ser usuário e ser fornecedor da "matéria/produto/serviço" de sua propriedade entregue ou posta à disposição, por ele, na cooperativa.

Isso exclui, portanto, qualquer forma de atuação diferente ou adoção de qualquer objeto econômico outro que não seja o da categoria que se cooperativou, ainda que afim, conexo ou correlato. Por isso, tanto se enfatiza que os cooperados são os donos do negócio para sua exclusiva utilidade, em que pese ostensivamente apresentado em nome da cooperativa, sendo que esta ponte direta com o mercado identifica a função auxiliar da cooperativa no intuito de fazer desaparecer a colaboração, participação ou intervenção de terceiros a qualquer título.

Genericamente, diz-se que o empresário se caracteriza pela prática profissional de atos próprios denominados atos empresariais, atos de ''interposição entre produtor/fornecedor e consumidor/usuário'' – anteriormente ''atos de comércio'', ou atos de empresa, o que, todavia, não deve ser motivo para enganos.

.Segundo RIPERT adverte, trata-se de uma noção abstrata que só serve para caracterizar a profissão e por isto sempre será necessário observar de que modo ele se vincula ao exercício de uma atividade, à semelhança de um ato isolado que se caracteriza como ''comercial'' embora não seja praticado por um ''comerciante'' (Cfe. M. Satanowsky – Trat. Derecho Comercial, B. Aires, 1957, vol. 2, pág. 29). Visto que a caracterização é feita não pela natureza do objeto, mas pelo modo como é desenvolvida a atividade em vista do conceito de empresário, a sociedade simples pode ter um fim econômico, porém lhe é defeso atuar em regime empresarial e obter lucro.

O conceito, como está claro, envolve, fundamentalmente, a organização técnico-econômica chamada empresa, construída para produzir ou fazer circular bens, serviços, etc; instituição complexa que o empresário, individual ou sociedade, organiza e movimenta como negócio. Então, não entram neste conceito as sociedades simples e as associações – qualquer que seja a atividade que ambas venham a praticar –, pois considera-se empresário somente quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, conforme estatui o Código Civil, no artigo 966. Pela ressalva feita no parágrafo único desse artigo, ficam excluídas, também, as pessoas que exercem profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores.

Exemplificando: sociedades formadas por profissionais para o exercício da atividade profissional (contadores, advogados, médicos, engenheiros, músicos, etc.) que exercem em conjunto sua atividade, praticando todos os atos, embora com auxiliares, não se configuram como empresárias, na medida em que o trabalho, sob este aspecto, por si mesmo, não integra processos produtivos em regime empresarial.

Releva, então, apontar as diferenças entre uma sociedade simples ou empresária de prestação de serviços e uma sociedade cooperativa do mesmo setor:

a) A proprietária do negócio e fornecedora dos serviços é a sociedade, ao passo que a cooperativa não é a proprietária nem a fornecedora (e sim os cooperados);

b) A prestadora não destina seus serviços aos sócios; porém, a cooperativa deve servir unicamente aos cooperados, porque os clientes daquela são os consumidores, que numa cooperativa são clientes dos cooperados;

c) A prestadora de serviços pode socorrer-se de outros profissionais para cumprir seus compromissos, já na cooperativa é defeso utilizar a cooperação de terceiros;

d) A prestadora de serviços destina os lucros, quando os obtém, aos sócios; mas a cooperativa não pode obter lucros, mas somente a remuneração do serviço prestado pelos cooperados;

e) A prestadora de serviços é profissional, é sujeito de direitos; a cooperativa não é a titular dos direitos nem das obrigações, pois eles resultam da atividade dos cooperados;

f) A prestadora de serviços tem uma estrutura própria de fatores produtivos, enquanto na cooperativa, os fatores produtivos, quando existem, são dos cooperados;

g) A prestadora de serviços tem com os sócios uma relação de natureza societária somente, de quem exige apenas o cumprimento das obrigações daí decorrentes, enquanto na cooperativa é exigida atividade operacional de todos os sócios.

Neste ponto cabe indagar: o que é a Unimed ? Cooperativa ou empresária ?

Ab initio, o Portal - Aliança Cooperativista Nacional Unimed (Unimed 01/09/2005 - Fonte: Portal N/NE... www.aliancaunimed.com.br ) estabelece a concepção de que:

'' A cooperativa é uma associação autônoma de pessoas que se unem, voluntariamente, para satisfazer aspirações econômicas, sociais e culturais comuns, por meio da criação de uma sociedade democrática e coletiva. As empresas cooperativas baseiam-se em valores de ajuda mútua, solidariedade, democracia e participação. Tradicionalmente, os cooperantes acreditam nos valores éticos de honestidade, responsabilidade social e preocupação pelo seu semelhante''.

Este enunciado, em ser do Portal Unimed, nada define sobre a atividade da Unimed, mas reconhece-a como empresa, o que concorre a conclusões. Do mesmo modo, o estatuto de quase todas as singulares também omite definir o objeto em função de uma cooperativa de trabalho médico.

Na maioria dos casos, o objetivo declarado consiste na congregação dos integrantes da profissão médica para a sua defesa econômico-social, proporcionar-lhes condições para o exercício de sus atividades no mercado de trabalho e aprimorar a assistência médico-hospitalar. Não raro, a dissimulação é mais marcante: assegurar a satisfação dos clientes, oferecendo produtos e serviços que atendam às suas necessidades, proporcionando trabalho médico qualificado, através da vivência cooperativista remunerando de forma justa os cooperados, colaboradores e parceiros, em busca do pleno desenvolvimento...

Só mesmo excepcionalmente encontra-se referência, mesmo assim genérica, à '' promoção'' de contratos de serviços assistenciais e médicos, com realce à busca de atendimento com qualidade, respeitando o princípio da livre escolha pelo usuário e garantindo ao médico a valorização do seu trabalho. Ou então, que a Unimed é uma cooperativa de trabalho médico fundada e dirigida por médicos, com a finalidade de oferecer assistência médica, serviços complementares e hospitalares.

O esforço em dissimular o que efetivamente é feito já, por si só, acena para o desvio de função. Na medida em todas as singulares se definem cooperativas de trabalho médico, o seu objeto deveria ser a prestação de serviços médicos, declarado sem subterfúgios, inclusive, porque filiam apenas profissionais médicos, não sendo compreensíveis enunciados tão evasivos, que conduzem à suspeita de que existe o que ocultar.

Somente nos folhetos de venda e informes publicitários, se consegue saber o verdadeiro objeto:

- Toda cooperativa Unimed: 1) comercializa Planos de Assistência à Saúde, em cujo contexto entra grande número de serviços fora da habilitação profissional do médico (v. quadro infra) e 2) muitas singulares comercializam Cartões de Descontos, pelo qual proporcionam descontos em serviços de saúde, serviço de ambulância, exames, empréstimo de equipamentos médicos, serviços odntológicos, até mesmo auxílio funeral, onde nada tem a ver com trabalho médico.

Importa lembrar que o Plano de Assistência à Saúde está, há quase uma década, definido em lei como atividade peculiar, de todo diferente do trabalho profissional médico. Em que pese ainda não exista definição legal para o ato médico, como serviço profissional, foi conceituado pelo Conselho Federal de Medicina na Resolução nº 1.627/2002 e que deveria ser a atividade-fim dentro da Unimed, a saber:

'' Promoção da saúde e prevenção da ocorrência de enfermidades ou profilaxia (prevenção primária); prevenção da evolução das enfermidades ou execução de procedimentos diagnósticos ou terapêuticos (prevenção secundária); prevenção da invalidez ou reabilitação dos enfermos (prevenção terciária)''

Já o Plano de Assistência à Saúde é produto – não é serviço – porque constituído por um complexo de componentes de variada natureza, e está definido em lei, como:

'' Prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor '' (Lei nº 9.656/98, art. 1º, I).

- De salientar: 1) preço, 2) prazo indeterminado, 3) ''garantia'' de atendimento, 4) livre escolha dos profissionais, 5) assistência médica, hospitalar e odontológica, 6) pagamento do prestador pela operadora (do plano de saúde) por conta e ordem do consumidor, ou reembolso (a este).

Isto, decididamente, não ocorre em tema de prestação de trabalho médico na relação direta com o paciente. Para melhor compreensão, o quadro abaixo destaca os componentes de um Plano de Saúde.

Pela ordem, em negrito os serviços de qualificação médica. Em itálico, os que podem ser médicos (também podem ser de outros profissionais). Em grafia padrão, todos os serviços excluídos da habilitação profissional do médico, conforme o plano contratado:

I – Se for Plano Ambulatorial:

a) consultas médicas em clínicas básicas e especializadas;

b) serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente;

II – Se for Plano de Internação Hospitalar:

a) despesas referentes a honorários médicos;

b) exames complementares indispensáveis para o controle da evolução da doença e elucidação diagnóstica;

c) transfusões e sessões de quimioterapia e radioterapia;

d) internações hospitalares;

e) internações hospitalares em centro de terapia intensiva, ou similar;

f) serviços gerais de enfermagem e alimentação;

g) medicamentos, anestésicos, gases medicinais;

h) toda e qualquer taxa;

i) materiais utilizados;

j) remoção do paciente para outro estabelecimento hospitalar;

k) despesas de acompanhante, no caso de pacientes menores de dezoito anos;

l) cirurgias odontológicas buco-maxilo-facial que necessitem de ambiente hospitalar;

III – Se for Plano Odontológico:

a) consultas e exames auxiliares ou complementares, solicitados pelo odontólogo assistente;

b) procedimentos preventivos, de dentística e endodontia.

O rol demonstra como componentes do Plano de Saúde serviços/ações excluídos da qualificação profissional do médico, donde sobressai a oposição entre o propósito e o fato: a atividade principal com um produto em que o serviço médico constitui apenas um elemento. Bastaria um só dos componentes daquele produto para assinalar sua discrepância com o trabalho médico: um hospital, v.g. compreende alojamento, alimentação, medicamentos, enfermagem, equipamentos, aparelhos, exames, salas de cirurgia e recuperação, entre outros.

Quanto ao serviço médico:

a) é prestado somente dentro deste pacote comercial que configura o Plano de Saúde, não isoladamente, mesmo que, apenas, em ambiente ambulatorial;

b) é prestado somente ao usuário adquirente desse produto.

Ora, uma vez definida como cooperativa de trabalho médico, a Unimed deveria ser fiel a este propósito, para escapar à incidência do artigo 966 do Código Civil.

- Dentro deste contexto, a Unimed pratica operação de mercado.

Conforme já referido, o empresário se caracteriza pela prática profissional de atos de produção, circulação e consumo, o que envolve a interposição entre produtor/fornecedor e consumidor/usuário, e a teoria da empresa considera que qualquer empreendimento organizado economicamente para a produção ou circulação de bens ou serviços segue o regime de atuação empresarial.

Já a atividade intelectual, por sua natureza, põe em evidência a pessoa do profissional, dotado de capacitação técnico-científíca para prestar serviços em sua área de qualificação profissional, não constituindo qualquer óbice a utilização dos apropriados instrumentos de trabalho. Entretanto, há o engajamento necessário de terceiros fornecedores da maioria dos serviços e/ou ações que formam o Plano de Saúde, os quais assumem um papel de ''cooperação'' como se cooperados fossem. Porém, não o são, porque os cooperados, no caso da Unimed, não possuem habilitação profissional nem técnica para configurar in totum aquele produto.

A par da intermediação mercantil aí existente, há, por extensão, violação do artigo 85 da lei nº 5.764/71, que só permite adquirir produtos de não associados às cooperativas agropecuárias e de pesca, desde que fornecidos por agricultores, pecuaristas ou pescadores, faculdade esta, todavia, limitada a completar lotes destinados ao cumprimento de contratos ou suprir capacidade ociosa de instalações industriais das cooperativas que as possuem, ou seja, excepcionalmente. Já as outras, diz o artigo 86 da mesma lei, somente poderão fornecer bens e serviços a não associados desde que: a) atendam aos objetivos sociais, b) estejam de conformidade com a presente lei. E, quanto às cooperativas de crédito e das seções de crédito das cooperativas agrícolas mistas, o disposto neste artigo somente se aplicará com base em regras a serem estabelecidas pelo órgão normativo competente.

Convém lembrar que, para cooperativas que operam Planos de Saúde, as regras são as da Lei nº 9.656/98 e as normas do Ministério da Saúde. Por oportuno, lembra-se que a própria Lei nº 5764/71, em seu artigo 2º, previu a evolução legislativa, de molde a permitir que as atribuições do Govêrno Federal na coordenação e no estímulo às atividades de cooperativismo no território nacional possam ser exercidas na forma da Lei e das normas que surgirem em sua decorrência.

Não se veja aqui a vedação assinalada na CF/88 quanto à interferência estatal nas cooperativas, pois interferir no funcionamento é intrometer-se na execução das atividades e/ou na gestão interna.

Está, portanto, fora de qualquer dúvida ou divergência que a excepcionalidade permitida nos dispositivos supra não alcança serviços diretamente vinculados à atividade médica porque seria "terceirizar" a própria atividade-fim. A Unimed poderia adquirir serviços de terceiros somente para uso dos próprios cooperados em sua profissão. Mas, no caso, o trabalho profissional dos cooperados é apenas um componente do produto comercializado e por isto é elemento de empresa quando deveria ser o eqüivalente à atividade profissional dos cooperados mas esta noção perdeu completamente o seu conteúdo do ponto de vista jurídico porque desapareceram os princípios especiais que regem tal atividade.

Diferentemente, nas outras operadoras, os médicos são excepcionalmente sócios e raríssimas vezes contratados como trabalhadores especializados. Os médicos não prestam serviço a estas operadoras. Eles têm a disposição integral do produto do seu trabalho e isto destrói totalmente a obstinada alegação de que a unimilitância teria a função de eliminar a ''exploração'' econômica do trabalho médico. A regra predominante seguida nas empresas, ao contrário, é que os pacientes vinculados ao Plano de Saúde pagam diretamente os serviços aos médicos, com posterior reembolso pela Operadora, ou, quando possível, são pagos por esta como terceira juridicamente interessada, em nome e por conta dos usuários.

Está definitivamente demonstrado que a Unimed extrapola não só o ato médico, como também o ato cooperativo. Ora, à luz do artigo 86 da Lei nº 5.764/71, o ato não-cooperativo só é admitido excepcionalmente. Por isso, o conceito de empresário atinge os médicos cooperados com a venda do Plano de Saúde, que é mercadoria, a par desta intermediação entre terceiros fornecedores e terceiros usuários, de modo oblíquo, em vez de tomá-los apenas para sua própria atividade médica.

- A Unimed: a) atua como empresária, pois gerencia e supervisiona o fornecimento de serviços de terceiros, e b) viola a regra da exclusividade de prestação dos serviços pelos cooperados.

O Plano de Saúde, como o Seguro, traz ínsito o risco, não somente o risco do negócio em si, mas o contratual que está no conceito dos contratos aleatórios, no caso, a assunção da doença do subscritor, de ocorrência provável estando incerto se e quando o sinistro efetivamente se apresenta, o que obriga, inclusive, a Operadora a constituir garantias técnicas para cumprimento das obrigações, entre outras, a Provisão de Risco, em trato de todo diferente da assistência médica como simples prestação de serviço profissional.

Por isso, a Operadora cobra do usuário um custo que não corresponde à remuneração dos serviços utilizados pelos usuários, mas sim ao preço calculado em função da natureza e extensão da cobertura contratada - amplitude assistencial variável conforme o Plano - e da idade do usuário, à semelhança do Seguro. A apuração do custo do Plano para o usuário obedece a critérios de matemática atuarial, que são analisados pela ANS. Há, aqui, o ato econômico, cujos efeitos concretos são estimados por cálculo e não pelo serviço prestado pelos cooperados.

Então, a Unimed age nesse mercado como agente econômico, porque o ato médico não é Plano de Saúde e, consequentemente, toda a receita é obtida no mercado consumidor junto a um universo despersonalizado de usuários que sustentam o Plano para cobrir o risco assumido inquantificável aprioristicamente.

Por não ser cobrado o valor do serviço efetivamente prestado, o trato é de todo diferente da relação direta médico-paciente.

- A receita obtida deveria ser remuneração do trabalho dos cooperados; porém, é preço do produto vendido.

Pela prerrogativa concedida às cooperativas, a ocorrência de ''sobras líquidas'' aponta para o apropriação pelos associados da diferença a maior entre a receita e a despesa - resultado credor ocorrido na exploração da atividade, superávit ou mais valia. A partilha desta receita líquida entre os cooperados só seria legítima se estes, com sua atividade, concorressem com todos os recursos necessários para as despesas operacionais, em autêntica forma cooperativa, donde se falar em ''retorno''; vale dizer, restituir a diferença entre a receita e a despesa (Lei nº 5.764/71, art. 80). O que mais seria essa restituição, senão aquilo que cada um forneceu além do necessário, se foi o caso, para custear aquilo de que se utilizou dentro da cooperativa ?

A entendimento da OCB, os critérios de aferição para verificação se a cooperativa se mantém fiel às suas finalidades são:

a) verificar a existência de proporcionalidade razoável entre aquilo que o associado deixa para a cooperativa, a título de rateio de despesas (artigo 80 da lei nº 5.764/71), comumente denominado de taxa de administração;

b) verificar os serviços que a cooperativa presta ao seu associado através da sua atuação no mercado, oferecimento de infra-estrutura, aquisição de tecnologia, realização do marketing, administração dos contratos, negociação com os clientes, treinamento e qualificação profissional e estabelecimento de uma política de benefícios e seguros ( Ibid.).

A comercialização do Plano de Saúde, a par de envolver interposição entre fornecedor/consumidor, produz renda, visto que o preço aliado à álea engendra lucro, inclusive porque os médicos trabalham em função daquele e submetem-se ao espaço de atuação no mercado em razão da exclusividade (unimilitância), o que ressalta mais ainda a atuação empresarial. Na Unimed, como já foi referido, o ingresso é angariado junto aos usuários do Plano de Saúde e eles, em não sendo cooperados, não entram na partilha das ''sobras líquidas''. Trata-se, então, de lucro líquido - lucro apurado em balanço -, que será distribuído na razão do volume da participação de cada cooperado nos negócios.

Nas sociedades empresárias, tal distribuição é feita em razão da subscrição de capital pelo sócio. Trata-se de mera questão terminológica, sem outra conotação que não a de referir a que título é contabilizado o resultado positivo com vistas ao critério de sua partilha.

Releva lembrar o artigo 87 da Lei nº 5.764/71:

'' Os resultados das operações das cooperativas com não associados, mencionados nos artigos 85 e 86, serão levados à conta do "Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social" e serão contabilizados em separado, de molde a permitir cálculo para incidência de tributos''.

A exceção – operações com não associados – transformada em regra dá realce ao artigo 89, que trata os prejuízos por critério semelhante ao das sociedades empresárias.

- Por este modo, a Unimed viola o preceito da não lucratividade.

O regime de atuação da Unimed tornou os cooperados empresários, em afronta direta à proibição posta no § 4º do artigo 29 da lei de regência, que veda ao cooperado atuação em regime empresarial.

No entendimento de Graciano Pinheiro de Siqueira, à teoria da empresa não importa o gênero da atividade econômica, mas sim o seu desenvolvimento sob organização, que resulta na criação e na circulação de riquezas. Afirma:

'' Na sociedade simples... o exercício DIRETAMENTE pelos sócios dos atos singulares inseridos no âmbito da atividade econômica em razão da qual a pessoa jurídica foi constituída lhe imprime o caráter de sociedade simples. É o caso de dois médicos que se unem para clinicar. Enquanto desenvolvem sua profissão em consultório, mesmo com o auxílio de uma secretária, não se encontram abrangidos pelo conceito de empresário. Já quando se cercarem de uma estrutura organizacional, como quando reunidos na direção de seu próprio hospital, contando com pronto-socorro, laboratório, radiologia e empregando outros médicos, enfermeiras, atendentes, etc., sua profissão constituirá fundo ou elemento de empresa, qualificando-se como sociedade empresária'' (O Direito de Empresa e o novo Código Civil'' - www.3rtd.com.br/newcv.html).

Daniel Carneiro Machado afirma que:

''não é mais sustentável negar o caráter empresarial das atividades econômicas desenvolvidas de forma organizada e em massa, tais como a prestação de serviços, a agricultura, a negociação imobiliária entre outras. Não as considerar matérias do comércio sujeitas às normas e prerrogativas comerciais, como a falência e concordata, significa distorcer a realidade (...). Pode-se dizer, neste contexto, que, com a promulgação do Novo Código Civil Brasileiro - Lei nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002, marcou-se definitivamente o abandono do sistema tradicional baseado no comerciante e no exercício profissional da mercancia, substituindo-os pelo sistema do empresário e da atividade empresarial''.

Esclarece:

‘o cerne dessa teoria está nesse ente economicamente organizado que se chama "empresa", a qual pode se dedicar tanto a atividades eminentemente comerciais como a atividades de prestação de serviços ou agricultura, antes não abrangidas pelo Direito Comercial. Para a teoria da empresa todo empreendimento organizado economicamente para a produção ou circulação de bens ou serviços está submetido à regulamentação do Direito Comercial. O Professor Waldirio Bulgarelli afirma que "nos dias que correm, transmudou-se (o direito comercial) de mero regulador dos comerciantes e dos atos de comércio, passando a atender à atividade, sob a forma de empresa, que é o atual fulcro do direito comercial'' ( O Novo Código Civil e a Teoria da Empresa - http://www.mt.trf1.gov.br/judice/jud11).

O Prof. Dr. Fábio Ulhoa Canto, em Parecer, lembra que:

'' a partir da teoria da empresa, o Direito Comercial (empresarial, de empresa, dos negócios – é indiferente a denominação que se lhe dê) deixa de ser o ramo jurídico aplicável à exploração de certas atividades (as listadas como atos de comércio) e passa a ser o direito aplicável quando a atividade é explorada de uma determinada forma (qual seja, a forma empresarial)'' (consultar: www.irtdpjbrasil.com.br/parecerfabio.htm).

Exemplifica:

'' Por fim, apenas para finalizar os elementos componentes do conceito de empresa extraível da definição legal de empresário, anote-se que produção de bens é a fabricação de produtos ou mercadorias em massa (toda grande indústria é, por definição, empresarial), produção de serviços é a prestação de serviços (banco, seguradora, hospital, escola, estacionamento, provedor de acesso à internet, etc); circulação de bens é a atividade de intermediação típica do comércio em sua manifestação originária (ir buscar o bem no produtor para trazê-lo ao consumidor); e circulação de serviços é a intermediação da prestação de serviços (a agência de turismo não presta os serviços de transporte aéreo, traslados e hospedagem, mas, ao montar um pacote de viagem, os intermedeia, pondo-os em circulação) '' (ibid.).

Outro exemplo seu, aqui resumido:

''Um médico pediatra atende seus pacientes em consultório, tendo pelo menos uma secretária. Por sua competência mais pacientes o procuram de molde a precisar do auxílio de enfermeiro e atendentes; seu consultório passa ao nível de clínica. A clientela se amplia de sorte que convida mais médicos; muitos pacientes já não são mais atendidos diretamente por ele.

A adesão de mais médicos eleva a clínica a um nível hospitalar onde necessita auxiliares administrativos, quiçá outros profissionais de saúde. Nesta fase a procura já não é em razão do seu trabalho profissional; sua individualidade se perdeu na organização empresarial. Então, neste ponto, em que pese continue prestando serviços profissionais, tornou-se elemento de empresa, como organizador de fatores de produção estando desfigurada sua condição de profissional intelectual para ser juridicamente, empresário'' (ibid.).

José Edwaldo Tavares Borba, em Parecer sobre a nova classificação das sociedades frente ao novo código civil, iustra com os seguintes exemplos:

1. '' A casa de saúde ou o hospital seriam uma sociedade empresária porque, não obstante o labor científico dos médicos seja extremamente relevante, é esse labor apenas um componente do objeto social, tanto que um hospital compreende hotelaria, farmácia, equipamentos de alta tecnologia, além de salas de cirurgia e de exames com todo um aparato de meios materiais''.

2. '' Uma clínica médica, ou um laboratório de análises clínicas (uniprofissional ou não), compostos por vários profissionais sócios e contratados, ainda que dotados de uma estrutura organizacional, mas cujo produto fosse o próprio serviço médico, que se exerceria através de consultas, diagnósticos e exames, e que portanto teriam no exercício de profissão de natureza intelectual a base de sua atividade, seriam evidentemente uma sociedade simples''.

3. '' No primeiro caso (o hospital), o trabalho intelectual é uma elemento da empresa (um componente); no segundo caso (a clínica médica), o trabalho intelectual é o próprio serviço oferecido pela sociedade'' ( www.irtdpjbrasil.com.br/pareceborba.htm).

Para Waldirio Bulgarelli, a cooperativa:

1) não terá existência autônoma,

2) não terá um fim em si mesma,

3) não será uma categoria econômica,

4) não existirá a figura do empresário:

'' (...) Nous avon caracterisé plus haut l''entreprise coopérative par le fait qu''ele n''a pas une existence autonome, um but en soi-même comme l''entreprise à caractère capitaliste dont l''objet est l''obtention de benéfices, qui forme le mobile même de sa création. Le bénéfice d''entreprise revient das le ratif, l''entrepreneur considerá non comme une fonction, mais come une catégorie économique qui se reserve une part tellement important du produit social, devra disparaitre (...)'' (Perspectivas da empresa perante o Direito Comercial – A empresa cooperativa. Rev. de Direito Mercantil Industrial Econômico Financeiro, Nº 6 Ano XI, 1972).

- Aos termos da lei e da doutrina, a Unimed atua como empresária.

A Unimed está decisivamente empenhada em implantar o monopólio dos serviços médicos, pois enfrenta as empresas que se encontram no mesmo ramo de atividade, através do regime da unimilitância, pelo qual os médicos são proibidos da atender clientes dessas empresas, as quais fustiga sistematicamente com a pecha de anti-éticas, exploradoras, de ''vampirismo de empresas mercantilistas'' Nesta postura, sempre que uma concorrente surge em uma praça, a Unimed mais próxima trata logo de ampliar sua jurisdição para lá, criando o confronto; a única exceção será que a concorrente repasse a sua receita à Unimed, que, então passa a agir como ''atravessadora'' entre o plano daquela e o usuário deste.

A propósito, registra-se a publicação no jornal ''A NOTÍCIA'', da cidade de São Luiz Gonzaga/RS, em 06/04/2005, o título ''abaixo assinado dos médicos de São Luiz'', mandado publicar pela Unimed Missões, com a lista dos médicos:

'' Os médicos abaixo assinados, médicos cooperados da UNIMED MISSÕES, esclarecem ao público que têm o máximo interesse no atendimento de usuários de qualquer plano de saúde. Esses atendimentos, contudo, devem ser precedidos de indispensável ajuste e contratação com a nossa única representante, a UNIMED MISSÕES''.

Esta é uma afirmação pública do sistema Unimed de que ele efetiva uma tenaz agressão à liberdade de concorrência, através do cartel formado pela rede das cooperativas autônomas distribuídas no mercado e ainda dá, de público, o testemunho de que a sua luta tem o apoio franco dos órgãos representativos da classe médica (embora estes, excepcionalmente, advoguem também o credenciamento universal dos médicos aos planos e seguros de seguros) (v. arq.http://www.amb.org.br/jamb/mai jun05/pg3):

''A Unimed do Brasil, como é de conhecimento público, mantém histórico e estreito relacionamento com as entidades médicas nacionais''.

Efetivamente, o jornal do Conselho Federal de Medicina de Fevereiro/2000, página 11, sob o título ''Cooperativismo Médico busca alternativas para sair da crise'', divulga, entre outras, a seguinte afirmação:

'' Mas precisamos de uma cooperativa forte para desbancar os outros'' (!!)

- Esta postura desmente o princípio da livre escolha do médico.

Os cooperados adotaram na Unimed o perfil gerencial segundo o führerprinzip. O chefe, no exercício de administrador, exerce o comando de modo a conduzir à auto-limitação do poder da assembléia dos associados. Passa por cima da decantada gestão ''democrática'', em que pese o ''quorum'' de instalação, ''quorum'''' de votação e direito de '' voto''. Efetivamente, a prática mostra que a tendência caminha sempre para a acumulação do máximo de poderes nas mãos de quem detém o comando, com a correlata redução dos poderes da assembléia forte na teoria da instituição, que '' desbanca o indivíduo de sua posição de unidade primária da vida social colocando em seu lugar a associação (...)'' (Satanowsky, ob. cit. vol. 1, pág. 90). Na verdade, não existe uma vontade deliberativa livre, mas sim vontades submetidas a uma direção. A confirmação desta realidade vem do CREMERS (jornal mencionado supra):

'' Pelos depoimentos tomados, chegamos à conclusão de que o poder maior de decisão está com os presidentes dessas singulares, que são médicos''.

Com efeito, a experiência vem revelando que toda ação da Unimed provém do poder ‘minoritário’ expresso na vontade da pessoa jurídica, seu poder executivo, restando ao ‘poder’ ligado à individualidade dos membros por pacto de mera adesão, apenas ratificar ou testemunhar sua confiança, o que traduz toda vulnerabilidade ou inferioridade de posição. Tanto isto ocorre no trato interno, que a própria lei de regência admite um quorum de apenas metade do número mínimo sócios que é de 20 (art. 6º, I e art 40, III); ora, para o exíguo quorum de apenas dez (10) presenças, bastam os integrantes da Administração.

- A Unimed, em vez de exercer sua função auxiliar para o mercado, comanda e supervisona o trabalho dos cooperados.

Afinada pelo mesmo diapasão, a Unimed norteia suas ações em função do comportamento das demais empresas atuantes no mesmo ramo dos Planos e Seguros de Saúde. Neste sentido, para exemplificar, resgitra-se um acordo entre as Unimeds do Rio Grande do Sul e as Entidades Médicas do Rio Grande do Sul, por onde estas se comprometerrem junto àquela a tratar de exigir a implantação da CBHPM por parte das outras operadoras (!).

Já no trato interno, parece furtar-se de implantar aquela tabela, visto que ressalvou a adoção de um calendário, cujo início foi marcado para janeiro de 2005, que desonrou, dando surgimento a um conflito veiculado pelo jornal do CREMERS, edição extra de maio/2005, trazendo alguns títulos expressivos dessa discórdia, em cujas entrelinhas desponta o perfil empresarial da Unimed.

Alguns tópicos:

1. Desobediência à Resolução nº 1.673/03, do Conselho Federal de Medicina:

'' A desculpa inicial de alguns dirigentes de Unimeds de que a CBHPM priorizava as máquinas em detrimento do trabalho médico, foi prontamente afastada pela própria definição daquela norma ética. As negociações com planos de saúde passam necessariamente pela implantação por parte da Unimed, uma vez que é ilógico exigir que os demais planos de saúde adotem a CBHPM quando a própria cooperativa dos médicos protela a sua efetivação''.

2. Desculpa de ordem técnica:

''(...) A desculpa predominante é que a Classificação ainda está em fase de reestruturação, que obedecem às negociações em nível nacional e que existem problemas de informática. Estas explicações já vêm há mais de um ano, e não são convincentes, uma vez que mesmo sendo a CBHPM passível de constantes alterações, não é, esta, uma razão suficiente para a sua adoção; além disto cada Estado tem autonomia para sua implantação''.

3. Impacto de 75% sobre as contas (vale dizer, redução no lucro do Plano de Saúde?:

''Sobre o cálculo de que a CBHPM representaria um impacto de 75% de aumento para os planos de saúde (...)'': ''A Resolução 1.673/03 do CFM só fala em atos médicos. Então, não pode entrar no cálculo o que a Resolução não contempla''.

Transcorreram cinco meses sem a implantação da CBHPM e, em pesquisa na internet, foi publicado um comunicado da Unimed, dando conta de que a implantação foi outra vez protelada, agora, para 1º de setembro de 2005:

'' MAI/JUN DE 2005

Unimed do Brasil: prazo para a implantação da CBHPM

O departamento de comunicação da Unimed do Brasil encaminhou à CNI Comissão Nacional para Implantação da CBHPM comunicado informando que o Conselho Confederativo da entidade, reunido em assembléia em São Paulo, estabeleceu a data de 1 de setembro para implantação no sistema de intercâmbio nacional dos valores dos honorários da CBHPM – Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos '' (http://www.amb.org.br/jamb/mai jun05).

Comentando o fato anterior, o CREMERS referiu:

''Se nós procurarmos essas empresas que só visam ao lucro, com certeza elas perguntariam: ''Por que a cooperativa de vocês, médicos, não aplica a Classificação?''.

Não se trata de fato isolado.

A divergência quanto aos valores de honorários já vem de longa data. Basta lembrar que a imposição de tabela própria de honorários pelos dirigentes da Federação da Unimed deu lugar, em outubro de 1998, a um pronunciamento do presidente da AMB no jornal da AMRIGS, na data supra, nestes termos:

'' Demonstrando um total desinteresse pela situação do médico, e se preocupando somente com a "empresa Unimed", essa caravara unimediana propala meias verdades e pequenas inverdades na busca do adeptos. Ao serem eleitos indiretamente por não mais de 30 singulares, o compromisso destes colegas dirigentes não ultrapassa os limites deste pequeno grupo''.

Somando a isto o fornecimento dos cartões de descontos Unimed Card e o College Card, pelos quais os usuários receberão consultas médicas ''a um custo menor'', a política dos dirigentes da Unimed sacrifica os cooperados na busca de proveitos financeiros.

- Por esta linha, a Unimed externa poderoso perfil mercantilista.

Está claro que a Unimed acoberta à sombra de sua forma jurídica sua atuação como empresária, para a qual não consegue prescindir da cooperação de empresas e profissionais fora de sua organização própria, subjetivizada, como está, no segmento de Planos de Saúde, onde assume direitos e obrigações próprios, diferentes daqueles que haveria se o produto ofertado se limitasse à prestação dos serviços profissionais dos seus associados. Há um plus, consistente nas obrigações com terceiros fornecedores de serviços integrantes do Plano e terceiros usuários que utilizam mais do que apenas serviços médicos. Então, na medida em que se afastou do objeto próprio a uma cooperativa de trabalho médico para fornecer, por intermediação de terceiros, outros serviços, não está negociando exclusivamente ''com'' os seus associados, constituindo-se em falácia afirmar que ela mantém com os seus associados uma relação meramente ''societária'', data maxima venia.

É, pois, de se ver que os médicos filiados à Unimed não formam uma cooperativa, mas sim uma sociedade empresária, inclusive porque trabalham em função de um produto híbrido, submetendo-se ao espaço de atuação no mercado em regime de exclusividade - unimilitância -, o que ressalta mais ainda a atuação empresarial. Ora, ao optar pelo regime cooperativo, deveria estar resguardado o princípio da exclusividade de operação somente entre cooperados e cooperativa, princípio este que foi invertido com a comercialização do Plano de Saúde!

O fornecimento de um produto comercial, em regime empresarial, a terceiros não cooperados caracteriza ato não-cooperativo.

Decisões judiciais de todas as instâncias em matéria tributária – seria dispendioso compilá-las aqui - sustentam, reiteradamente, que a Unimed, por prestar esses serviços privados de saúde, exerce atividade mercantil.

Serve-nos de paradigma, dentre muitos outros, o Resp nº 237348, do STJ, para resumir a fundamentação:

''As cooperativas praticam atos que lhe são próprios – por isso denominados cooperativos – e atos comuns a toda e qualquer pessoa jurídica, os não-cooperativos. Os atos cooperativos são definidos no artigo 79 da Lei 5.764/71 e não implicam operação de mercado ou contrato de compra e venda de mercadoria nem gera faturamento ou receita para a sociedade que possa ser titularizado, não havendo, pois, base para impor o IR.

Por exclusão chega-se ao conceito de atos não-cooperativos, que seriam aqueles praticados entre as cooperativas e pessoas físicas ou jurídicas não-associadas, revestindo-se, nesse caso, de nítida feição mercantil gerando receita e faturamento para a sociedade cooperativa''.

Conclusão inevitável que daí provém, ante os artigos 79 e 86 da Lei nº 5.764/71, é que, uma vez eleita a prestação de serviços médicos, o desvio desta atividade traz às claras uma cooperativa simulada. Nem a lei supra nem a regra do parágrafo único do artigo 982 afastam este vício, porquanto, como já foi salientado, é a dinâmica da atividade na conjuntura econômica que revela a verdadeira forma de produção de bens e serviços e sua circulação, data venia.

As leis incidem sobre fatos.

Ex facto oritur ius.