Direito Penal do Inimigo.

                                                     

                                                                                                                                                                                                                        

                                                                                       

RESUMO

O presente artigo buscou fazer uma reflexão sobre o Direito Penal do inimigo sob o prisma do ordenamento jurídico brasileiro; para tanto, mostrou-se as verdadeiras particularidades de tal tese, desenvolvida por Günther Jakobs, que busca combater o inimigo, sendo este classificado pelo autor, como se verá. Ademais, verificou-se as causas para o desenvolver dessa tese, asseverando sempre o autor a sua aplicação. Em um segundo momento busca-se fazer uma relação te tal tese com o ordenamento jurídico brasileiro, o que gera assim criticas diante da incompatibilidade. Nesse ínterim, utilizou-se a pesquisa bibliográfica para fundamentação do estudo, bem como analisou-se artigos referentes ao direito penal do inimigo. O estudo caracterizou-se pelo uso da pesquisa bibliografica, alcançando como resultado a necessidade de afastamento da aplicação da tese do Direito Penal do inimigo no atual contexto brasileiro.

Palavras-chave: direito penal, inimigo, ordenamento jurídico brasileiro, incompatibilidade.

SUMMARY

The present article sought to reflect on the Criminal Law of the enemy under the prism of the Brazilian legal system; For that, the true peculiarities of such a thesis, developed by Günther Jakobs, that seeks to combat the enemy, was shown by the author, as will be seen. In addition, we verified the causes to develop this thesis, always assuring the author its application. In a second moment it is sought to make a connection with such a thesis with the Brazilian legal system, which thus generates criticisms regarding the incompatibility. In the meantime, the bibliographical research was used to justify the study, as well as articles related to the criminal law of the enemy were analyzed. The study was characterized by the use of bibliographical research, reaching as a result the need to distance the application of the criminal law thesis of the enemy in the current Brazilian context.

Keywords: criminal law, enemy, incompatibility, brazilian legal system.

INTRODUÇÃO

De inicio faz-se mister destacar que o direito penal é ramo do direito publico que visa dissipar os fatos sócias considerados indesejados, posto que tal ramo intervém nos casos concretos quando os bens jurídicos são lesados, e nesse diapasão os doutrinadores se dividem no que tange à solução para o problema da criminalidade. Assim há os que seguem uma corrente na defesa de um direito penal mínimo, vendo-o como ultimo caso, onde defendem a punição para condutas que atingem apenas os bens jurídicos que são tutelados quando os outros ramos do Direito não são suficientes para solucionar os problemas.

Com outra visão, há os que seguem uma corrente do Direito Penal Máximo que defendem a intervenção do Estado já em primeiro caso, e é nesse Direito Penal Máximo que destaca-se o Direito Penal do Inimigo.              

  Os objetivos desse trabalho foram demonstrar que a teoria do Direito Penal do inimigo, apesar de bem clara, não atende os anseios da sociedade, pois é incompatível com o ordenamento jurídico brasileiro, posto que viola de forma direta garantias previstas expressamente e implicitamente na Carta Magna, não sendo pois o Direito Penal dotado de tanta severidade.

Buscou-se mostrar e tornar claro a diferenciação de cidadão e do inimigo, segundo a teoria ora em análise, destacando-se ainda alguns dos princípios constitucionais imprescindíveis para que seja tal teoria analisada sob o prisma do ordenamento jurídico brasileiro. Destaca-se a corrente do Direito Penal Máximo, que norteia teses como a do Direito Penal do Inimigo, conduzindo o Estado para uma postura irresponsável, com ações radicais, tendo como único resultado uma ineficiência no combate a tais crimes. O presente artigo objetiva ainda mostrar características do Direito Penal do Inimigo no Brasil, e traz as opiniões sobre a adoção de tal tese.

                   Importa consignar que o Direito Penal do inimigo, aqui denominado é assim intitulado por Günter Jakobs e para essa existem algumas pessoas que se tornam inimigas por praticarem reiteradamente crimes de alta gravidade, contrariando assim o ordenamento jurídico, desrespeitando o Estado. Estes, pois são chamados de inimigos, e assim, segundo tal teoria, não fazem jus aos direitos garantidos no ordenamento ao qual estão vinculados. Assim passando-se a surgir assim duas ramificações, em que se separa o Direito Penal do Cidadão e o Direito Penal do Inimigo, separando também o cidadão do inimigo, pois estes serão os objetos de tais direitos.

                   Nessa situação, o presente artigo justifica-se pelo fato de que  a teoria do Direito Penal do inimigo ganha força a cada dia, fomentando e cobrando das autoridades uma resposta mais severa para aqueles que praticam tais crimes, como se a aplicação de uma tese fosse a solução adequada para o problema social, no aspecto criminalidade e problemas sociais.

Neste diapasão, faz-se mister aduzir a prudência que se deve ter em qualquer tipo de atuação do direito penal, não esquecendo-se que há garantias asseguradas na Constituição Federal de 1998, e a Teoria do Direito Penal do Inimigo separa pessoas que devem ser tratadas humanamente das que serão tratadas como inimigas, tirando-se destes qualquer garantia que o ordenamento jurídico lhes concede.

Foi utilizada para fundamentar o presente artigo, a pesquisa em livros, arquivos virtuais, bem como em artigos de renomados autores da área criminal como Greco, Luiz Flavio Gomes, Gunter Jakobs, dentre outros, ressaltando-se que o tema ainda não é tão difundido.

O presente artigo divide-se em quatro seções, onde a primeira buscou explicar o que é o Direito Penal do Inimigo e a diferença entre cidadão e inimigo. Já a segunda seção versa sobre os princípios constitucionais, posto que esses devam ser analisados para aplicações de teorias e leis. A terceira destina-se a analisar as características do Direito Penal do Inimigo no Brasil.. A quarta seção traz criticas ao Direito Penal do Inimigo, a fim de que todos repensem na função social do Direito, bem como nas garantias constitucionais já existentes, vedando-se, pois assim, o retrocesso. Ao fim, têm-se as considerações finais.

1. DIREITO PENAL DO INIMIGO E A DIFERENÇA ENTRE CIDADÃO E INIMIGO.

O Direito Penal do Inimigo é uma tese desenvolvida por Günter Jakobs, jurista e professor alemão, em 1985, que com os fatos horrendos que crescem cotidianamente a desenvolvera para fins de solucionar ou no mínimo sugestionar uma solução com o fim de se dissipar a criminalidade. Para Jakobs o Direito Penal do Inimigo se mostra diferente do Direito Penal clássico, tendo suas próprias particularidades.

Sua teoria tem três pilares, que JAKOBS descreve (MORAES e JAKOBS, 2008, p.169), citado por Lemes (2014):

1. A antecipação da punição do inimigo.
2. A desproporcionalidade das penas e a supressão de certas garantias processuais.
3. A criação de leis severas direcionadas aos inimigos.

                   Assim, algumas pessoas, segundo a teoria do Direito Penal do Inimigo deve ser segundo Jakobs, consideradas inimigas, e ao serem, são retiradas dessas pessoas todas as garantias constitucionais, legais e processuais, que antes tais pessoas tinham direito, surgindo-se duvidas no que tange a esse Direito Penal do Inimigo, se seria um novo ramo ou não, sendo certo que não, sendo apenas um polo.

JAKOBS (2015, p. 42), citado por Greco ([200-?])), dispõe que: 

O Direto Penal conhece dois polos ou tendências de suas regulações, Por um lado, o trato com o cidadão, em que se espera até que este exteriorize seu fato para reagir, com o fim de confirmar a estrutura normativa da sociedade, e por outro, o trato com o inimigo, que é interceptado prontamente em seu estágio prévio e que se combate por sua perigosidade.

Assim tem-se que qualquer reação do Estado, usando-se seus meios, deve ser voltada para esse inimigo, e com esse entendimento, outros autores também conceituaram o Direito Penal do Inimigo, dentre os quais esta Kant, Fichte, Rosseau, Meliá, dentre outros.

Entendem esses que o individuo ao violar o ordenamento, esta excluído dos benefícios que o mesmo ordenamento jurídico oferece. Nesse sentido, Rosseau (1959,p. 33) citado por Meliá (2007, p.26) aduz que

“Qualquer malfeitor que ataque o direito social deixa de ser membro do Estado, posto que se encontra em guerra com este, como demonstra a pena pronunciada contra o mal feitor.”

Por serem conceitos similares, Fichte ([198-?], p. 33) citado por Meliá (2007, p.26) aduz:

Quem abandona o contrato cidadão em um ponto em que no contrato se contava com sua prudência, seja de modo voluntário ou por imprevisão, sem sentido estrito perde todos os seus direitos como cidadão e como ser humano, e passa a um estado de ausência completa de direitos.

Assim, tem-se que o inimigo não é um cidadão, não merecendo, pois ser tratado como pessoa. Jakobs, (2006), citado no Wikipédia (2016) refere-se ao inimigo com “Alguém que não se submete ou não admite fazer parte do Estado e, por isso, não deve usufruir das leis aplicadas aos cidadãos.”

Nesse mesmo raciocínio, Jakobs (2006) citado no Wikipédia(2016) admite que:

Todo aquele que é considerado "um perigo latente" e não simplesmente um delinquente, "perde sua qualidade de pessoa e pode de certo modo ser visto como um "animal perigoso".

O inimigo assim seria aqueles que não respeitam o ordenamento jurídico de um Estado, ou que desvirtuam, devendo-se perder todas as garantias constitucionais a serem aplicadas aos cidadãos, não limitando-se somente a essa perda, sendo alvos também de uma perseguição, pelos meios que o Estado tem à sua disposição. No que tange ainda a esse conceito de inimigo faz-se mister destacar que dependendo do contexto a que o inimigo está inserido, o conceito de inimigo pode variar, podendo ser esses inimigos, traficantes, terroristas, estupradores, dentre outras classificações, posto que com os avanços tecnológicos, bem como os riscos derivados da industrialização genética, bélica, química abriu-se as portas para novas ameaças, dando-se lugar a outras classificações.

Vê-se assim uma separação de cunho radical e abstrata, indo na contramão do Direito Penal Clássico, posto que este apesar da conduta reprovável do criminoso o mantem como pessoa, permitindo-se a este sua ressocialização, não esquecendo-se da vitima, posto que preza também pela reparação do dano causado.

Citado por Meliá (2007, p.28), Kant ([178-?], p.199 e ss) assevera:

Quem não participa na vida em um estado comunitário-legal, deve retirar-se, o que significa que é expelido (ou impedido à custódia de segurança); em todo caso, não há que ser tratado como pessoa, mas pode ser tratado como um inimigo.

Por outro lado, temos Hobbes, que diferentemente de Fichte e Rosseau, citados acima, reconhece a qualidade de cidadão para os que comentem crimes, visualizando-se o que preceitua o Direito Penal Clássico. Assim destaca Hobbes (1984, p.237) citado por Meliá (2007, p.27) que “O cidadão não pode eliminar, por si mesmo, seu status”.

No que tange à sanção a ser aplicada a esse inimigo, diferentemente do Direito Penal do cidadão, em que se aplica uma pena, na tese do Direito Penal do Inimigo aplica-se uma medida de segurança, de modo efetivo, com efeitos diretamente físicos, que visa combater o inimigo em si, e neste ponto, cabe destacar que por serem as penas distintas no que tange a esses polos do direito, surgiu na doutrina o que se denomina velocidades do Direito Penal e tratando-se o presente artigo do Direito Penal do inimigo, faz-se necessário expor Sanchez, que sobre o tema salienta. Destaca Sanches (2016, p.41):

 A primeira velocidade enfatiza as infrações penais mais graves,punidas com penas privativas de liberdade, exigindo, por este motivo, um procedimento mais demorado, que observa todas as garantias penais e processuais penais.

Já a segunda velocidade, flexibiliza direitos e garantias fundamentais, possibilitando punição mais célere, mas, em compensação, prevê como consequência jurídica do crime sanção não privativa de liberdade (penas alternativas).

Fala-se ainda na terceira velocidade do Direito Penal, mesclando-se as duas anteriores. Defende a punição do criminoso com pena privativa de liberdade (1º velocidade), permitindo, para determinados crimes (tidos como mais graves), a flexibilização ou eliminação de direitos e garantias constitucionais (2º velocidade), caminho para uma rápida punição.

Assim, as velocidades estão relacionadas com a flexibilização do processo e aplicação da pena para o infrator, devendo-se em resumo, ser observados todos os tramites na primeira velocidade, não se permitindo celeridade para aplicação da pena, tendo aqui os clássicos crimes, como furto, roubo, homicídio, dentre outros. Diferentemente da segunda velocidade, que já flexibiliza e permite aplicação de penas substitutivas, como as restritivas de direito ou medidas socioeducativas, ou multas, sendo um bom exemplo para um crime da segunda velocidade, o ambiental. Por ultima, mescla-se ambas na terceira velocidade que permite uma relativização das garantias asseguradas, posto que se destina a crimes mais graves,  observando-se os tramites processuais, porém sendo os direitos e garantias constitucionais limitadas ou suprimidadas, em que se engloba o Direito Penal do Inimigo.

2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS BRASILEIROS

O tema central dessa seção fundou-se na análise da tese de JAKOBS, Direito Penal do Inimigo sob o prisma do Ordenamento Juridico Brasileiro, manifesto, sobretudo, pela alta difusão que tal teoria vem alcançando, devido a fatos que trazem insegurança e medo nos cidadãos. Porém, faz-se necessário que se analise o ordenamento jurídico brasileiro, que é garantista, com um rol extenso de direitos e garantias individuais, pelo que se destaca no presente trabalho seus principais princípios, correlatos para uma analise do Direito Penal do Inimigo.

Para se analisar tais princípios, se faz de inicio, oportuno, conceituar o termo princípios.

Princípio tem o significado de causa originária. A noção de princípio, ainda que fora do âmbito jurídico, sempre se relaciona a causas, alicerces, orientações de caráter geral. Trata-se, indubitavelmente, do começo ou origem de qualquer coisa.

Os princípios seriam guias, formas de orientação, normas providas de alto grau de generalidade e indeterminação, numa posição elevada de hierarquia, atuando como vetor para todo o sistema jurídico, “valores essenciais à perpetuação do Estado de Direito”.

Assim, tem-se que os princípios mantem relação absoluta com a origem de dado ordenamento. Preleciona Nelson Rosenvald (2005, p. 45-46),citado por Pretel (2009):

Os princípios não são apenas a lei, mas o próprio direito em toda a sua extensão e abrangência. Da positividade dos textos constitucionais alcançam a esfera decisória dos arestos, constituindo uma jurisprudência de valores que determina o constitucionalismo contemporâneo, a ponto de fundamentar uma nova hermenêutica dos tribunais.

No cenário brasileiro, a Carta Magna de 1998 tem por base o princípio da humanidade, princípio este que deve ser aplicado extensivamente a todos, no que se refere a todos os ramos do Direito, inclusive, na seara do Direito. Tal princípio se relaciona com as sanções penais, bem como com o tratamento os presos e condenados devem receber. O princípio da humanidade pode ser observado na Constituição Brasileira em seu artigo 5º, inciso III, que destaca:

 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

Porém, o direito penal do inimigo destaca, como supra mencionado a não aplicação de garantias aos considerados inimigos, destacando-se entre as mais comuns no Direito Processual Clássico, o direito a um advogado, a uma ligação, de não ser submetido o preso a tratamento cruel ou degradante, dentre outras (Constituição Federal, 2006, p.54).

Deste modo, é de se observar que a constituição é contrária a qualquer forma de tratamento desumano, seja qual for a pessoa.A Constituição mostra em seu artigo 5º, inciso XLIX: é assegurado ao preso o respeito à integridade física e moral.

Traz-se à baila o exemplo das penas, que a Carta Magna afasta do âmbito de incidência. Conforme o artigo 5º, inciso XLVII, da Constituição Federal:

XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;

No ponto supramencionado está o Estado adstrito ao que preceitua a carta Magna, não podendo, pois, agir de livre arbítrio, sendo, portanto inconstitucional a aplicação de qualquer das penas citadas, posto que a constituição preza pelo princípios da Razoabilidade e proporcionalidade, zelando-se assim pela humanidade, que é a base do ordenamento jurídico brasileiro.No que tange aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, faz-se oportuno destacar que o princípio da razoabilidade não se encontra previsto na Constituição Brasileira de 1998, sendo, portanto um principio explicito, e significa que, ao se analisar uma norma que restringe direitos, deve-se observar o fim a que esta norma se destina, os meios utilizados e necessários para atingir tal finalidade, bem como o grau de limitação que pode acarretar aos outros princípios constitucionais que estejam envolvidos. o ensinamento, conforme Vicente; Alexandrino (2010, p.173-174):

Assim é de se notar que ao se analisar uma lei, deve-se analisar sua finalidade e os meios adequados para atingir os objetivos a que se pretende. De igual forma, tal ensinamento se faz presente a analise de teses, como a de JAKOBS, que impõe um comportamento para o Estado, sem observar as garantias que foram conquistadas com muita luta no decorrer da história.

Ainda destacando os princípios constitucionais, há de se destacar o princípio da dignidade da pessoa humana, que é o núcleo axiológico do ordenamento jurídico brasileiro. O art 1, III, da CRFB aduz:

A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III- a dignidade da pessoa humana;

Tem-se assim que a dignidade da pessoa humana é o núcleo e base do Estado democrático de Direito, estabelecido assim, como uma clausula vista como um progresso humanitário, posto que tal ideiapassou a ganhar força depois das atrocidades da segunda guerra mundial, e assim, qualquer clausula, lei, tese, que violar este princípio devem ser declaradas inconstitucional, objeto de repúdio. Segundo Silva; Afonso (2000, p. 109) “A dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito a vida.”

Ingo Wolfgang Sarlet, citado por Lemes (2001, p.60) aduz:

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais.

Assim, visto de maneira geral os princípios supracitados, que devem ser observados, há de se destacar alguns dos princípios mais específicos do processo penal começando pelo principio do devido processo legal (Art.5.º, LIV), mais uma garantia assegurada ao cidadão. Na lição do Ministro Celso de Mello (HC 94.016, 2008) citado por Vicente e Alexandrino (2010, p.173):

O exame da garantia constitucional permite identificar alguns elementos, dentre os quais se destacam o direito ao processo(garantia de acesso ao judiciário); direito de citação e o conhecimento prévio da acusação, direito a um julgamento público e célere; direito ao contraditório, direito de não ser processado e julgado com lei ex post facto, direito a igualdade entre as partes, direito a justiça gratuita; direito à prova.

Tem-se assim, que o ordenamento jurídico consagra dentre seus direitos, o direito do devido processo legal, garantia esta assegurada na CRFB/88, em seus  art. 5º, inciso LIV que preceitua:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes :

LIV _ ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

Tal principio limita o Jus puniend (Poder de punir) do Estado, posto que o processo traz atos que devem ser observados, como citação, resposta, depoimentos, e julgamento imparcial.

Dentre os princípios abarcados pelo principio do devido processo legal, estão os princípios do contraditório e da ampla defesa, previstos na Constituição Federal, em seu art. 5.º, inciso LV que dispões: “Os litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

Vê-se que ambos estão no mesmo dispositivo, assim é de se destacar que por isso, são inseparáveis, estando juntos no processo judicial e administrativo, e do mesmo modo, destaque-se que não se pode falar em devido processo legal sem defesa, externando-se essa pela defesa técnica, direito de citação, produção de provas, etc.

Aduz Paulo e Alexandrino (2010, p.176):

Por ampla defesa, entende-se o direito que é dado ao individuo de trazer ao processo, administrativo ou judicial, todos os elementos de provas licitamente obtidos para provar a verdade, ou até mesmo de omitir-se ou calar-se, se assim entender, para evitar sua autoincriminação.

 No que diz respeito ao contraditório, pela própria palavra conclui-se que já deva ter uma acusação, um apontamento, de uma parte para com a outra, prezando-se pela isonomia e paridade dessas partes, pois permite a defesa, dando-se ao processo uma condução paritária. Nas lições de Paulo e Alexandrino (2010, p.176):

Por contraditório entende-se o direito que tem o individuo de tomar conhecimento e contraditar tudo o que é levado pela parte adversa ao processo. É o principio constitucional do contraditório que impõe a condução dialética do processo ( par conditio), significando que, a todo ato produzido pela acusação, caberá igual direito da defesa de opor-se.

Assim, o devido processo legal configura uma dupla proteção, tanto no âmbito material, quanto no âmbito formal, assegurando a todos os cidadãos igualdade de condições, paridade das armas, e respeito, ao permitir uma contraprova, uma resposta convincente, prezando-se neste ponto pelo princípio da isonomia previsto expressamente na Constituição Federal, mais precisamente no caput do artigo 5º:

 Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à igualdade(...)(g.n.).

Esta isonomia expressa na Carta Magna deve ser entendida sob duas ópticas, sendo a primeira uma igualdade formal, e a segunda, uma igualdade matéria, em que a igualdade formal diz respeito à lei, em que esta deve prescrever direitos e deveres a todos, sendo destaque neste ponto a atuação do legislativo que deve ter sempre uma justificativa.

No que diz respeito a igualdade material, esta tem relação direta com a vida do cidadão, e segundo essa igualdade, deve-se ser oferecido a todos, oportunidades iguais, equiparando todas as classes. Porém, é de observar que no Brasil, essa igualdade nunca se materializou, pois há uma larga distancia de classes no âmbito federal.

O princípio da isonomia tem por finalidade buscar diminuir essas desigualdades e alcançar a tão sonhada igualdade material

Portanto, ao se analisar a primeira seção, que diz respeito ao Direito Penal do inimigo, e a segunda seção que destaca alguns dos princípios constitucionais correlatos, deve o Estado evitar abusos, tanto ativos como de terceiros, defender os direitos e liberdades de todos, prezando-se pela humanidade, dignidade, proporcionalidade, razoabilidade, etc. afastando-se assim o que vem a ser o Direito penal do inimigo, que limita e suprime todas os princípios e garantias supra citadas.

3. CARACTERISTICAS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NO BRASIL.

As peculiaridades que envolvem o Direito Penal do Inimigo estão englobadas na  teoria de Jakobs, que diante dos fatos, acabam por tornarem-se concretas de forma direta ou indireta, sendo aplicadas em alguns pontos de ordenamentos hoje vigentes, e no Brasil, não tem sido diferente, posto que já há resquícios da tese de JAKOBS, como se observará no presente artigo.

A doutrina traz como exemplos do Direito penal do inimigo no ordenamento brasileiro, o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), a Lei 9.614/98 que trata do abate de aeronaves, o artigo 288 do Código Penal, dentre outros, que aqui serão destacados.

A Lei 10.792 introduziu o Regime Disciplinar Diferenciado, que abrigará conforme o parágrafo 2º do artigo 52: “presos provisórios ou condenados sob o qual recai suspeita de envolvimento ou participação em organizações criminosas, quadrilha ou bando”.

 Tem-se assim que o Regime Disciplinar Diferenciado ou RDD é um regime de disciplina carcerária, com maior rigidez, posto que há um maior isolamento do preso para com o mundo, e é aplicado como sanção disciplinar ou uma medida cautelar. Tem-se assim que o RDD restringe em um maior grau a liberdade de locomoção do preso, e suprime alguns dos seus direitos.

Pacheco de Carvalho (2005) citado por Moraes (2010, p.277) menciona que:

A pratica do ato doloso (previsto no caput do artigo) é vago e impreciso e a lei não exige a existência da condenação, ferindo o princípio da presunção da inocência, logo não se aplica à punição por fato típico, antijurídico e culpável (teoria tricotômica) e sim, pela periculosidade do autor.

Tem-se, assim, que ao se analisar o RDD, a conclusão é que tal regime é inconstitucional, pois tal pena pode ser considerada cruel, violando-se assim o art. 5º, inciso XLVII, alínea ‘e’, da Carta Magna, que assegura ao preso o respeito à sua integridade física e moral, conforme art. 5º, inciso XLIX, não podendo assim, ser nenhum cidadão submetido a tratamento desumano ou degradante, conforme art. 5º, inciso III da CRFB/88.

Temos também no ordenamento brasileiro, a Lei 9.614/98 chamada Lei do Abate, que permite a destruição de aeronaves que estejam sobrevoando o território brasileiro, se essas forem suspeitas de estarem transportando entorpecentes, drogas, armas, após o descumprimento de ordem de pouso.

Há de destacar, no que tange à disposição desta lei, que basta mesmo a mera suspeita para que a aeronave possa ser destruída, abrindo-se espaço para a arbitrariedade, e talvez injustiça, posto que dentro desta aeronave pode estar pessoas inocentes, que não tem conhecimento do transporte ilícito.

Aduz Luiz Flavio Gomes (2005) que “Ninguém contesta que o estado deve intervir para evitar danos para o patrimônio e vidas das pessoas, contudo, dentro de um estado democrático de direito até mesmo o direito deve ter limites”.

Outro exemplo evidente do direto penal do inimigo no ordenamento jurídico brasileiro encontra-se no Código Penal Brasileiro, tipificado no artigo 288, segundo o qual:

Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:

Pena - reclusão, de um a três anos.

Parágrafo único - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado.

Ao analisar bem tal dispositivo, conclui-se que o legislador antecipa a formação de organizações criminosas, e pune um ato preparatório, que é o primeiro elemento do iter criminis, o que não pode ser punido.

Sobre iter criminis, Zaffaroni (1996, p.13), citado por Greco (2013,p.247), aduz:

Desde que o desígnio criminoso aparece no foro intimo da pessoa, como um produto da imaginação, até que se opere a consumação do delito, existe um processo, parte do qual não se exterioriza, necessariamente, de maneira a ser observado por algum espectador, excluído o próprio autor. A este processo dá-se o nome de iter crimines ou caminho do crime, que significa o conjunto de etapas que se sucedem, cronologicamente, no desenvolvimento do deleito.

Jakobs (MORAES apud JAKOBS, 2008, p.172) sobre o assunto  disserta que:

Na medida em que se insinue com essa pergunta que a persecução de fins antijurídicos não poderia ser uma questão privada por ela se vir afetada não somente a formação de quadrilha, como também a concepção em seu conjunto. Toda a preparação de um delito pode ser definida como uma conduta que é não-privada, mas então já não se tem nenhum motivo para se deter ante a incriminação de pensamentos. Por essa via, todo o direito penal se converte um direito penal de inimigos.

Por não poder ser destacado todas as características do Direito Penal do inimigo em sede do ordenamento jurídico brasileiro destaca-se por ultimo no presente artigo, o ponto que diz respeito aos antecedentes, e personalidade do agente.

No Brasil, o juiz deve, ao condenar uma pessoa pela prática de uma infração penal, e já na sentença, determinar a quantidade de pena que o réu deverá cumprir, obedecendo para isso, os requisitos previstos em lei. Assim, destaca-se no presente ponto, o artigo 61 do código penal que aduz:

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

                                      I - a reincidência; 

                     Já o artigo 63 do Código Penal, destaca que:

Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

Assim, observa-se que a reincidência, agrava a pena a ser aplicada ao condenado, e causa ainda, outros efeitos, que são prejudiciais ao réu. Enumera CAPEZ (2008, p.475), citado por Lemes (2017):

 [...]

b) constitui circunstância preponderante no concurso de agravantes (art. 67 do CP);

c) impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando houver reincidência em crime doloso (art. 44, II, do CP);

d) impede a substituição da pena privativa de liberdade por pena de multa (art. 60, §2º, do CP);

e) impede a concessão de sursis quando por crime doloso (art. 77, I, do CP);

f) aumenta o prazo de cumprimento de pena para obtenção do livramento condicional (art. 83, II, do CP);

g) impede o livramento condicional nos crimes previstos na Lei de Crimes Hediondos, quando se tratar de reincidência específica (art. 5º da Lei n. 8.072/90);

Frise-se, assim que o juiz, ao fixar essa pena, deve levar, pois, em consideração, as condenações anteriores do réu, e ainda se esse réu tem maus antecedentes, sua personalidade, como determina o artigo 59 do Código Penal:

 Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima [...]

Fica evidente assim, a influencia do Direito Penal do Inimigo, posto que se analisa o autor do fato, sua periculosidade, antecedentes, presumindo-se assim, segundo se mostra, uma probabilidade de cometimento de infrações futuras, sendo tratado, portando de maneira mais severa.

Dessa forma, conclui-se até aqui que o Direito penal do inimigo, apesar de não se encontrar previsto no ordenamento jurídico pátrio expressamente, está em vigor, em diversos institutos e leis, dando-se lugar a um direito penal do autor, e não do fato.

4. CRITICAS AO DIREITO PENAL DO INIMIGO

Conforme destacado na primeira seção, o Direito Penal do Inimigo tem raízes filosóficas embasadas em renomados filósofos e juristas, como Fitche, Kant, Hobbes, Meliá, porém mesmo com toda essa base, tem sido alvo de criticas por parte de grandes juristas, doutrinadores, pois a teoria colide diretamente com princípios bases do Estado Democrático de Direito, sendo que estes princípios estão presentes em todos ordenamentos de tais Estados, pelo mundo todo.

Câncio Meliá (1984), citado por Lemes (2014, p.1), ao criticar, começa pelo próprio nome da teoria:

Direito penal do cidadão é pleonasmo, e Direito penal do inimigo uma contradição em seus termos”, já que um verdadeiro Direito Penal deveria estar vinculado a Constituição de um Estado Democrático de Direito, o que torna o Direito Penal do Inimigo um “não-direito.

                Bonho (2006), citada por Lemes (2014) no mesmo diapasão aduz:

Percebe-se um significado simbólico na denominação Direito Penal do Inimigo, pois não é somente determinado fato que pertence à tipificação penal, mas também outros elementos que permitam a classificação do autor como inimigo.

Além da nomenclatura da teoria, critica-se o fato de que não há um devido processo legal para aquele considerado inimigo, mas sim um processo de guerra,  colidindo este com o Estado Democrático de Direito, pois há nesse processo uma supressão de direitos e garantias.

Sobre esse aspecto (GOMES, BIANCHINI), citado por Lemes (2014) prega:

Tratar o criminoso comum como “criminoso de guerra” é tudo que ele necessita, de outro lado, para questionar a legitimidade do sistema (desproporcionalidade, flexibilização de garantias, processo antidemocrático etc.); temos que afirmar que seu crime é uma manifestação delitiva a mais, não um ato de guerra. A lógica da guerra (da intolerância excessiva, do “vale tudo”) conduz a excessos. Destrói a razoabilidade e coloca em risco o Estado Democrático. Não é boa companheira da racionalidade.

Bonho (2006) citado por Lemes (2014, p.1) ao se pronunciar sobre o status de pessoa discorre:

Seguindo na análise do conceito de inimigo, o qual seria um indivíduo que abandonou de forma permanente e duradoura o Direito, e partindo da afirmação de que o Direito em questão é o dos cidadãos e que este Direito somente possa ser infringindo por quem seja destinatário de suas normas, e conforme afirma o Direito Penal do Inimigo este só pode ser uma pessoa, por certo se chega à conclusão de que o inimigo também é uma pessoa, pois infringe reiteradamente as normas de Direito dos cidadãos. E para que se comprove que este indivíduo em O conceito de pessoa (normativo) utilizado por Jakobs não pode prosperar, sobretudo porque viola flagrantemente a dignidade humana, reconhecida em todas as modernas Constituições, que se pauta pelo discurso de que o homem é capaz de entendimento, de fazer distinções e de eleger. A característica mais marcante do homem é a sociabilidade que o vincula a um padrão ético de convivência. Esse homem dotado de dignidade não pode nunca ser considerado uma “não-pessoa”. Essa construção, pelo menos nos ordenamentos jurídicos regidos pelo modelo Constitucional e Democrático de Direito, é absolutamente inconstitucional.

questão tenha infringido realmente o Direito dos cidadãos ele terá que ser submetido necessariamente a um processo penal que por certo deverá ser o dos cidadãos, pois ele entra no processo como cidadão e protegido pelas garantias desse Direito.

Ainda no que diz respeito ao status de pessoa, preleciona GOMES, BIANCHINI (2012):

Visto as mencionadas criticas, conclui-se que conforme supracitado nas seções anteriores, segundo Jakobs que deveriam existir dois Direito Penais, sendo um destinado para o cidadão e outro para o inimigo. Prittwitz (2004, p.43), citado por Bonho (2006)  aduz que tal tese está destinada ao insucesso pois, segundo o autor:

 O Direito Penal como um todo está infectado pelo Direito Penal do Inimigo, sendo que é inviável uma reforma para a divisão de tais ramos.

O autor destaca:                                  

 É grave a possibilidade do Direito Penal do Inimigo ser usado para legitimar ações de governos autoritários de forma que é impensável uma reforma que possibilitasse a referida divisão e que permitisse um Direito Penal realmente digno de um Estado de Direito. E lamenta o autor que, o mais grave, porém, é a possibilidade de o Direito Penal do Inimigo ser usado para legitimar ações de regimes autoritários e como instrumento de dominação social, a ponto de que o Direito como um todo perca influência na medida em que ameaça os direitos e liberdades dos cidadãos.

Segundo Luiz Flávio Gomes (2012) citado por Bonho (2006, p.3):

No Direito Penal do Inimigo não se reprovaria a culpabilidade do agente, mas sua periculosidade. Com isso, pena e medida de segurança deixam de ser realidades distintas, que só destina a medida de segurança para agentes inimputáveis loucos, ou semi-imputáveis que necessitam de especial tratamento curativo.

Em um ponto de vista focado na especificidade do Direito Penal do Inimigo, este pode ser notado como uma ameaça aos direitos garantidos e preservados pelo Ordenamento jurídico brasileiro.

Cancio Meliá (2008, p. 76/77) citado por  Miguel (2009) versa sobre a incompatibilidade da inclusão do Direito penal do inimigo dentro de um Estado democrático de Direito:

O horizonte da democracia e do Estado de Direito não pode abarcar nenhuma coexistência entre um Direito Penal para inimigos. O Direito Penal do inimigo não tem lugar no horizonte da democracia e do Estado de Direito, porque só no horizonte de uma sociedade não democrática e de um Estado totalitário é imaginável a emergência de um Direito Penal do inimigo. 

Zaffaroni leva em consideração a realidade dinâmica do poder estatal. Para Zaffaroni (2007, p. 121.):

Uma vez que, a delimitação de um espaço no sistema penal para aplicação do Direito penal do inimigo somente seria possível se o poder estatal fosse estático. Uma vez que este não o é, todo espaço concedido ao Estado de polícia acaba sendo usado por ele para estender-se até alcançar o Estado absoluto.

Ainda, para o autor:

 O Estado de Direito proposto é inviável, visto que soberano estatal, ao invocar a necessidade e emergência, pode suspendê-lo e designar como inimigo quem considerar oportuno, de acordo com seus interesses. Uma vez que, não é possível limitar o conceito de inimigo e que o estado de exceção representa o abandono a limites e leis, a tática de criar uma esfera dentro do Direito penal para certos grupos específicos serviria, na verdade, para gerar efeitos paradoxais. Assim, “não há nada capaz de impedir que o Estado no qual se introduz o conceito de inimigo acabe em Estado absoluto.

Tem-se assim que o ponto central a ser debatido em relação às mencionadas criticas, como foi, é que tal tese vai de encontro ao Estado Democrático de Direito. Jakobs cita o estado democrático em sua tese, porém se torna em certo ponto inaplicável, pois conforme supracitado por Zaffaroni, o soberano vai designar como inimigo quem achar oportuno para a situação, e este, como se nota, não pode sequer oferecer algum tipo de resistência. Assim, por livre arbítrio do Estado, quando pessoa pode ser considerada inimiga, ficando todos em alerta, esperando por parte do Estado e a qualquer momento, uma nova denominação de inimigo, indo assim, no seu entender em confronto com o ordenamento jurídico brasileiro, não respeitando seus princípios e nem o processo legal, causando assim um verdadeiro retrocesso.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS 

Diante do exposto, fica evidente que hodiernamente o Direito Penal passou a ser visto como uma solução para combater e resolver os problemas sociais que as sociedades enfrentam. O direito Penal surge como um ramo severo, para aquele considerado inimigo, e o direito penal do inimigo ultrapassa ainda mais essa característica da severidade, se afastando das garantias previstas no Ordenamento Jurídico Brasileiro, bem como das convenções e tratados internacionais, que são de igual modo, garantistas.

Essa divisão trazida por Jakobs, do inimigo de um lado e cidadão de outro, em que existiria o Direito Penal do inimigo para os primeiros e o Direito Penal do cidadão para os segundos, afronta o Ordenamento Jurídico Brasileiro, negando a dignidade da pessoa humana, e fere os princípios constitucionais como mencionado. Assim, é de se concluir que não se pode valorizar tanto a figura do inimigo, de modo que seja posta em segundo plano a dignidade da pessoa humana, visto que esta é núcleo axiológico do ordenamento jurídico brasileiro e fundamento do Estado Democrático de Direito, servindo para proteger o cidadão dos abusos de poder perpetrado pelo Estado, destacando-se que a Constituição Federal, preza pela igualdade de todos, sem distinção de qualquer natureza, e tal teoria afrontaria, pois, os mencionados princípios constitucionais, ferindo de igual modo o processo penal que

é meio que visa garantir a observâncias das garantias estabelecidas no Ordenamento, que expressam a consciência social, ética e moral da sociedade.

Tem-se assim, como conclusão, que não se pode com uma simples ou complexa teoria, desprezar as conquistas sociais, visto que tudo que temos hoje no nosso ordenamento são frutos de lutas e revoluções, conquistas trazidas por aqueles que batalharam e até deram suas vidas. Logo, essas leis penais excessivamente repressivas tornam-se apenas simbólicas, e desrespeitadoras.

Não se pretende no presente artigo justificar uma diminuição das punições por parte do Estado, porém, há de se destacar que há uma necessidade de equidade, igualdade e justiça no poder repressivo. A finalidade do Direito Penal seria a de impor um limite ao poder punitivo, fazendo-se com que fosse contida essa expansão citada,

Assim, a divisão trazida por Jakob não se compatibiliza com o Ordenamento Jurídico Brasileiro, embora esteja presente neste alguns pontos do Direito Penal do Inimigo, pois o nosso sistema não está apto a receber tal tese, que não é uma solução proporcional e efetiva, e sim mais uma criação que serve como paliativo para o medo que assola hoje a sociedade, sendo uma tese oposta ao Ordenamento Jurídico Brasileiro, sendo que este nada preza pelo autoritarismo, característica do Direito Penal do Inimigo.

Tem-se assim que a democracia tem como base direitos fundamentais, que são garantidos de igual modo para todos os cidadãos, sem distinção, sendo alvo de tais garantias àqueles que estão sob o poder do Estado, como criminosos que estão sendo investigados, processados e condenados, por mais horrendo que seja o crime que tenham, pois cometido.

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