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Transplantes de órgãos e tecidos

uma abordagem constitucional

Transplantes de órgãos e tecidos: uma abordagem constitucional

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RESUMO: Neste trabalho, pretende-se pautar a legislação relativa aos transplantes de órgãos e tecidos e analisar a constitucionalidade de alguns dispositivos da atual Lei nº 10.211 de 23/03/2001, em especial o seu art. 4º. Fundamentar-se-á a análise no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e no direito fundamental à vida. Também serão abordadas algumas discussões acerca dos direitos de personalidade, integridade física, poder de disposição do próprio corpo e liberdade de consciência, indispensáveis à análise constitucional da referida Lei.

PALAVRAS CHAVE: dignidade humana; direito à vida; direitos de personalidade; (in)constitucionalidade; transplantes de órgãos e tecidos.


RÉSUMEN: Este trabajo tiene el objetivo de abordar la legislación acerca del tema de transplantes de órganos y tejidos humanos y de analizar la constitucionalidad de de la actual Ley nº 10.211 de 23/03/2001, especialmente el artículo. 4º. Para ello, se fundamentará el análisis en el principio constitucional de la dignidad de la persona humana y en el derecho fundamental a la vida. También serán trabajadas algunas discusiones sobre los derechos de personalidad, integridad física, poder de disponer del propio cuerpo y libertad de conciencia – elementos indispensables frente al análisis constitucional que se propone.

PALABRAS CLAVE: dignidad humana; derecho a la vida; derechos de personalidad; (in)constitucionalidad; trasplantes de órganos y tejidos humanos.


APRESENTAÇÃO

            Com este trabalho propomo-nos a realizar uma análise constitucionalista acerca dos transplantes de órgãos, através do estudo da principiologia e dos direitos fundamentais elencados em nossa Carta Magna, mormente aqueles que se referem à vida e à dignidade humana, paradigmas para a compreensão do tema em questão.

            Além destes destacam-se, como condição de possibilidade para o exercício destes, outros tais como direitos de personalidade, integridade física e poder de disposição do próprio corpo, liberdade de consciência, entre outros.

            Analisar-se-á a Lei n. 9434, de 4 de fevereiro de 1997, que introduziu o consentimento presumido de doação de órgãos e tecidos em nosso país, bem como as alterações introduzidas pela Lei n. 10.211, de 23 de março de 2001, em especial as mudanças na redação do art. 4o da Lei 9.434 de 1997, no sentido de excluir a manifestação de vontade do potencial doador, deixando a cargo da família a decisão sobre a doação - ou não - dos órgãos do de cujus. Será suscitado como problema a (in)constitucionalidade da nova e da velha da redação do referido artigo das citadas leis.


1 DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

            A dignidade é o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional, "é a dignidade que dá a direção, o comando a ser considerado primeiramente pelo intérprete". [01] Esse fundamento é considerado como o princípio maior para a interpretação de todos os direitos e garantias conferidas às pessoas no que se refere ao texto constitucional. Fabriz contribui com a sua magistral consideração: "o mencionado princípio torna-se a coluna vertebral do Biodireito, sendo princípio que se estabelece como direito humano e fundamental". [02] Assim sendo, leciona Nunes:

            [...] acontece que nenhum indivíduo é isolado. Ele nasce, cresce e vive no meio social. E aí, nesse contexto, sua dignidade ganha - ou, tem o direito de ganhar - um acréscimo de dignidade. Ele nasce com integridade física e psíquica, mas chega um momento de seu desenvolvimento que seu pensamento tem de ser respeitado, suas ações e seu comportamento – isto é, sua liberdade -, sua imagem, sua intimidade, sua consciência – religiosa, científica, espiritual – etc., tudo compõe sua dignidade. [03]

            Dignidade da pessoa humana [04] é um conceito que foi sendo elaborado no decorrer da nossa história, chegando ao início do século XXI repleta de si mesma como um valor supremo, constituído pela razão jurídica [05]. O conceito de dignidade que é de específica aplicação ao ser humano, tem nítida fundamentação religiosa e faz parte da mais tradicional doutrina cristã.

            A experiência nazista, fruto de inúmeras atrocidades que afrontaram a dignidade da pessoa humana, foi o marco histórico que gerou a consciência de que se deveria preservar a dignidade da pessoa humana a qualquer custo, devendo-se, assim, lutar contra tudo que a viole.

            Sob esse enfoque, iniciou-se a busca incessante pela formação de consciência, demonstrando que os Direitos do Homem devem sempre primar pela proteção das liberdades fundamentais e pelo tratamento de modo justo e igualitário. É por isso que se torna necessário identificar a dignidade da pessoa humana como uma conquista da razão ético-jurídica, como "fruto da reação à história de atrocidades que, infelizmente, marcam a experiência humana". [06]

            Após a Segunda Guerra Mundial, em 1948, surgiu a Declaração Universal dos Direitos do Homem, elaborada pela Organização das Nações Unidas, que, em seu preâmbulo, consigna que a dignidade, inerente a todos os membros da família humana, é "fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo". [07] Nessa mesma época, outras convenções e pactos foram constituídos. Além disso, florescem no cenário internacional organizações não-estatais que objetivavam a divulgação de idéias e educação em Direitos Humanos.

            A Constituição Brasileira de 1988 recebeu influência das Constituições de Portugal e de Espanha, ambas promulgadas na segunda metade da década de 70, após longo período de autoritarismo. Assim sendo, é interessante observar a imanente presença dos princípios fundamentais, havendo previsão expressa do princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento e substrato principal dos demais direitos e garantias individuais e coletivas.

            A dignidade da pessoa humana é o principal direito fundamental garantido pela Constituição Federal de 1988, enunciada em seu artigo 1º, inciso III, que contém, além de mais de uma norma, fundamento de posições jurídico-subjetivas, ou seja, segundo Sarlet, "norma (s) definidora (s) de direitos e garantias, mas também de deveres fundamentais". [08]

            Toda pessoa humana, pelo simples fato de existir, independentemente de sua situação social, traz na sua superioridade racional a dignidade de todo ser. Por esse motivo, não se admite discriminação, seja em razão do nascimento, raça, inteligência, saúde mental ou crença religiosa. Por isso, o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana não pode deixar de ser considerado em qualquer ato de interpretação, aplicação ou criação de normas jurídicas, devendo sempre estar assegurados, ao lado desse princípio, os demais direitos fundamentais encontrados em nossa Carta Magna.

            Complementa, ainda, Brauner:

            toda a filosofia dos direitos humanos desenvolvida pela Modernidade estabelece sua base neste mesmo princípio. Portanto, a idéia principal é de sustentar-se que a dignidade do homem e todos os direitos destinados a preservá-la, pertencem ao homem pelo único fato de seu nascimento. Mesmo que pareça difícil a compreensão da idéia de dignidade, podemos afirmar que este fundamento está presente no pensamento jurídico moderno. [09]

            Assim sendo, na moderna medicina, é reconhecido o respeito ao ser humano em todas as suas fases evolutivas (antes de nascer, no nascimento, no viver, no sofrer e no morrer), assim: "para a bioética e o biodireito, a vida humana não pode ser uma questão de mera sobrevivência física, mas sim de vida com dignidade". [10]

            O princípio da dignidade da pessoa humana entranhou-se no constitucionalismo contemporâneo, daí partindo e fazendo valer-se em todos os ramos do direito. A partir de sua adoção, estabeleceu-se uma nova forma de pensar e experimentar a relação sócio-política no sistema jurídico; passou a ser princípio e fim do Direito contemporaneamente produzido e dado à observância nos planos nacional e internacional. Contra todas as formas de degradação humana, esse princípio fundamental emergiu como imposição do Direito justo o princípio da dignidade da pessoa humana.

            O principal direito fundamental que deve estar correlacionado à dignidade da pessoa humana é o direito à vida, pois "o que interessa mesmo não é que se possa garantir a vida, mas uma vida digna". Sem a vida não é possível a dignidade, isso porque "todo ser humano tem dignidade só pelo fato de ser pessoa". Nunes ainda afirma que a dignidade "é a primeira garantia das pessoas e a última instância de guarida dos direitos fundamentais. E é visível a sua violação, quando ocorre". [11]


2 DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS INTRÍNSECOS AO TRANSPLANTE DE ÓRGÃOS E TECIDOS

            O transplante de órgãos e tecidos não é apenas um ato de benemerência do ser humano. Desde a doação de um órgão, até que esse seja transplantado, estão incutidos alguns direitos fundamentais pertinentes ao doador e ao receptor, como o direito à vida, a formação dos direitos de personalidade, a integridade física e o direito ao próprio corpo, a liberdade de consciência e o poder de disposição do próprio corpo.

            A noção de direitos fundamentais é mais antiga do que a idéia de constitucionalismo, que derivou diretamente da soberana vontade popular. Os direitos fundamentais tiveram a sua origem no antigo Egito e na Mesopotâmia, isso no terceiro milênio antes de Cristo, quando já havia previsão de alguns mecanismos para a proteção individual do homem com relação ao Estado.

            Os direitos fundamentais são as matrizes de todos os demais direitos, pois são entendidos como direitos que "emanam fundamentalidade sobre os demais, devido à sua natureza constitucional". [12]

            Atualmente, os direitos fundamentais são reconhecidos de forma expressa ou implícita em grande parte das Constituições de países que seguem o regime democrático. Gama afirma: "extrapolando os limites do direito constitucional, os direitos fundamentais, numa visão atual, conferem legitimidade ao novo Direito", [13] sendo assim mais propício para a sociedade atual, e menos utópico, como era em outros tempos.

            Em função de constituírem uma categoria especial do direito constitucional, os direitos fundamentais ganharam status de cláusulas inatingíveis pelo constitucionalismo democrático de nosso país. Tratam-se de direitos essenciais para a vida de qualquer pessoa humana, pois tocam as dimensões personalíssimas da vida, da liberdade e da dignidade.

            2.1 CONSIDERAÇÕES ACERCA DO DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA

            Parte da sociedade, concebe a vida como algo intocável e sagrado. Isso em função da cultura religiosa que acompanha até hoje a nossa civilização. "O argumento de que Deus é o dono absoluto da vida e que essa é sacral, prestou um grande serviço à humanidade, enquanto não havia legislação para defender a vida". [14]

            Hoje a humanidade tem condições de defender a vida com critérios racionais, muito diferentes das gerações que tinham a vida como um tabu, tomando essa idéia como a única maneira de defendê-la. Esta deixa de ser algo sagrado e intocável, como pregava a igreja aos seus fiéis e, com a sensibilidade da humanidade, conquista seu ápice com as primeiras legislações que primaram pela sua proteção legal. [16]

            O direito à vida, por ser essencial ao ser humano, condiciona os demais direitos de personalidade. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, caput, assegura a inviolabilidade do direito à vida, ou seja, a integridade existencial, conseqüentemente, a vida é um bem jurídico tutelado como direito fundamental básico desde a concepção, momento específico, comprovado cientificamente, da formação da pessoa. [17]

            Acerca disso, discorreremos sobre os demais direitos fundamentais e de personalidade inerentes aos transplantes de órgãos e tecidos.

            2.2. DA INTEGRIDADE FÍSICA

            Não podemos deixar de citar o respeito à individualidade de cada pessoa, pois a integridade física é um direito individual. Fabriz afirma que: "o que está em jogo é o ser em sua individualidade, que não pode ser atingida, sob pena de atingir e macular a sua própria essência. A consciência deve ser preservada, em decorrência do direito à intimidade". [18]

            Silva questiona:

            Se a integridade física é um direito individual, surge a questão de saber se é lícito ao indivíduo alienar membros ou órgãos de seu corpo. O problema é delicado. Se essa alienação, onerosa ou gratuita, se faz para extração após a morte do alienante, não parece que caiba qualquer objeção. É que em tal caso, não ocorre ofensa à vida, que já inexistirá. [19]

            A lei permite a doação inter vivos para fins de transplante quando se tratar de órgãos duplos, partes de órgãos tecidos e partes do corpo. Isso tudo desde que a extração do órgão respeite a integridade física do doador. Nesse viés, Silva assegura:

            [...] é de observar, contudo, que a lei só permite a disposição de tecidos, órgãos ou parte do corpo vivo para fins de transplante, quando se tratar de órgãos duplos, de partes de órgãos, tecidos ou partes do corpo cuja retirada não impeça o organismo do doador de continuar vivendo sem risco para a sua integridade e não represente grave comprometimento de suas aptidões vitais e saúde mental, e não cause mutilação ou deformação inaceitável, e corresponda a uma necessidade terapêutica comprovadamente indispensável à pessoa (art. 9º da 9.434, de 4.2.1997). [20]

            Sá, acredita ser necessário que tenhamos em vista a vontade transidividual tanto do doador, quanto do receptor, para que não ocorra agressão à integridade física de ambos. Destarte:

            [...] do ponto de vista da proteção da integridade física, a evolução do direito deixou preservada a vontade individual, que continua a ser imóvel das regras legisladas. Fez o acréscimo, entretanto, da vontade transindividual, seja do ponto de vista do doador saliente, ouvida a família, seja do ponto de vista do receptor, a quem não se insinua faculdade de dispor do corpo alheio, sem o concurso da vontade do doador. [21]

            O consentimento é um pressuposto de licitude quando se tratar de qualquer atividade que atinja a integridade física do ser humano. Assim sendo, o consentimento tem de ser livre e espontâneo, não podendo haver qualquer forma de coação.

            2.3. DO DIREITO AO PRÓPRIO CORPO E DA LIBERDADE DE CONSCIÊNCIA

            O direito fundamental ao próprio corpo está diretamente relacionado à noção dos direitos de personalidade. Tal direito impõe os limites admissíveis de interferência no corpo humano em todas as etapas e dimensões da vida humana, "seja ainda embrião, feto, criança, adolescente, pessoa adulta, pessoa idosa, ou já falecida". [22]

            O direito ao próprio corpo evidencia-se cada vez mais na área do biodireito "especialmente diante dos avanços das técnicas de tratamentos empregados pela medicina que envolvem possibilidade de disposição de certas partes do corpo humano, ora em prol do mesmo sujeito, ora em favor de outra pessoa" [23].

            Destarte, somente a vontade individual não é suficiente para o exercício do direito ao próprio corpo. Isso porque a faculdade dispositiva de partes do corpo humano está regulada pela ordem pública, tendo em vista os valores da dignidade humana e do direito à vida. Assim, a pessoa individualmente não tem direito real sobre partes de seu corpo, havendo, portanto, a necessidade de uma ordem pública que expressamente permita a disposição de partes do corpo humano.

            Já a liberdade de consciência, que "se caracteriza como exteriorização do pensamento no seu sentido mais abrangente", [24]está intimamente ligada às liberdades de expressão e de pensamento. Isso porque é através do acesso livre às correntes de pensamento da humanidade, em todos os campos, que poderá o indivíduo livremente formar a sua consciência.

            A liberdade do homem tem como característica a idéia de que a sua conduta corresponde a uma conseqüência. Tendo em vista a individualidade do homem (direito subjetivo), ele é livre para dispor de seu corpo. "Na esfera social, a humanidade é livre de pretender os órgãos e tecidos, embora não se sujeite a sanção, por indeterminação de destinatário". [25]

            Estamos diante de uma encruzilhada, nascida do conflito de interesses na dimensão individual (ou de interesses em conflito, prefira-se): o corpo humano só há de satisfazer a uma de duas necessidades: a liberdade individual, egoísta ou altruísta, que consulta ao jusnaturalismo; ou a liberdade social, coletiva, atrativa ou repulsiva, que vem do positivismo. (...) em face, pois, do corpo humano, há no direito duas atitudes metodológicas: os órgãos ou tecidos, vistos como partes do homem, feita remissão ao todo, são o próprio sujeito de direito, prevalência do valor vontade; ou vistos como coisa destacável, feita exclusão da origem, são objeto de direito de outrem, prevalência do valor interesse. [26]

            Tendo em vista a principal alteração introduzida pela Lei nº 10.211, de 23 de março de 2001, em ser art. 4º, a qual institui que apenas os familiares elencados nesse artigo devem decidir acerca da doação, ou não, dos órgãos de seu familiar falecido, podemos ultimar que quando se tratar do consentimento para a doação de órgãos e/ou tecidos, a liberdade de consciência do doador e o poder de disposição do seu próprio corpo, devem ter prioridade sob qualquer decisão de seus familiares.

            Pretende-se, por fim, construir um pensamento que assegure que a liberdade de consciência do doador, ou seja, a construção e constituição expressa de todos os seus valores e princípios em vida, devem estar acima de qualquer decisão de seus familiares, quando se tratar de um doador em potencial.


3 DO TRANSPLANTE DE ÓRGÃOS E TECIDOS

            O transplante é uma modalidade terapêutica em que o sucesso, na maioria das vezes, ao contrário das outras terapias, depende mais dos outros – e quase sempre de forma involuntária – do que da vontade do doente e dos médicos, pois, sem um doador, não há a possibilidade de realização de um transplante. O leitor de um jornal de grande circulação, comovido com a situação dos transplantes em nosso país, e como forma de incentivo à doação, enviou o seguinte texto ao Diário Popular:

            Um dia, um doutor determinará que meu cérebro deixou de funcionar e que basicamente minha vida cessou. Quando isso acontecer, não tentem introduzir vida artificial por meio de uma máquina. Ao invés disso, dêem minha visão ao homem que nunca viu o sol nascer, o rosto de um bebê ou o amor nos olhos de uma mulher. Dêem meu coração a uma pessoa cujo coração só causou intermináveis dores. Dêem meus rins a uma pessoa que depende de uma máquina para existir, semana a semana. Peguem meu sangue, meus ossos, cada músculo e nervos de meu corpo e encontrem um meio de fazer uma criança aleijada andar. Peguem minhas células, se necessário, e usem de alguma maneira que um dia um garoto mudo seja capaz de gritar quando seu time marcar um gol, e uma menina surda possa ouvir a chuva batendo na sua janela. Queimem o que sobrou de mim e espalhem as cinzas para o vento ajudar as folhas nascerem. Se realmente quiserem enterrar alguma coisa, que sejam minhas falhas, minhas fraquezas e todos os preconceitos contra meus semelhantes. Dêem meus pecados ao diabo e minha alma a deus. Se quiserem lembrar de mim, façam-no com um ato bondoso ou dirijam uma palavra delicada a alguém que precise de vocês. Se vocês fizerem tudo o que estou pedindo, viverei para sempre. [27]

            Os transplantes de órgãos e tecidos [28] encontram-se em voga há muito tempo, mas tiveram a sua prática eficaz nas duas últimas décadas do século passado. A sua idéia vem desde o início da história da civilização mundial, tendo suas primeiras experiências realizadas registradas, sendo muitas vezes lendárias, com registros até mesmo antes de Cristo, inclusive bíblicos. [29]

            [...] há trezentos anos antes de cristo, a tradição chinesa aponta a troca de órgãos entre dois irmãos feita pelo médico Pien Chiao. Estudos arqueológicos feitos no Egito, na Grécia e na América pré-colombiana registraram o transplante de dentes. Na era medieval, os santos médicos Cosme e Damião efetuaram o transplante de perna de um etíope para um branco. [30]

            No decorrer do século passado houveram muitas experiências animadoras com relação aos transplantes, mas a sobrevida dos receptores era ínfima em função da rejeição. Desde 1984, passados longos anos de estudo, os transplantes de órgãos e tecidos começaram a ter resultados positivos, isso em função das drogas imunosupressoras, que são aquelas que evitam a rejeição do órgão transplantado. Consolidaram-se todos os tipos de transplantes, com destaque ao transplante inter-vivos, que é realizado no caso de órgãos duplos ou quando esses possam ser regenerados.

            No entanto, tem-se por regra a doação de órgãos e tecidos após a ocorrência da morte encefálica do doador. A conceituação de morte encefálica, já pacificada tecnicamente, nos meios médico e jurídico através da Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.480 de 1997, ainda é um mito entre a maioria dos doadores em potencial, o que causa a grande negativa quando do fato ocorrido, sendo esta negativa agravada, ainda, com o medo do tráfico ilegal de órgãos.

            Com relação às religiões, a maioria incentiva a doação de órgãos e tecidos, considerando o ato uma decisão individual de seus seguidores. Entretanto outras, como a Testemunhas de Jeová, impunham insuperáveis empecilhos à utilização dos órgãos.

            Tem-se, assim, perdas humanas ou declínio nas condições de vidas que poderiam ser salvas ou ter maior dignidade. O tema foi objeto, no mundo jurídico recente, de duas legislações específicas: a Lei nº. 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, (a qual trouxe grande flexibilidade na oportunização da doação, cabendo ao doador, em vida, dispor, ou não, de seus órgãos, mediante registro nos documentos de identidade); e a Lei nº. 10.211/2001, (que alterou alguns dispositivos da Lei anterior, inserindo a necessidade de autorização da família do morto para a retirada de seus órgãos, mesmo que este tenha manifestado de forma expressa em vida a opção de "doador", ou "não doador" de órgãos e tecidos).

            Desta forma, pretende-se demonstrar que as alterações ocorridas na atual Lei, embora tenha entendimentos doutrinários contrários, não vislumbram os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana do doador e do receptor em potencial.

            A lei determina que a doação de órgãos seja gratuita, como sendo um ato altruísta por parte do doador. O art. 1º, "caput", da Lei. 9434 de 04/02/1997, dispõe o seguinte: "a disposição gratuita de tecidos órgãos e partes do corpo humano, em vida ou post mortem, para fins de transplante e tratamento, é permitida na forma desta Lei".

            O surgimento do mercantilismo na área dos transplantes tem levado grande parte dos doadores potenciais a abandonar a decisão de doar seus órgãos. Elucida Bernard que "os órgãos, tecidos e as células do homem fazem parte de seu ser, de sua pessoa, participam de sua dignidade. Devem ser respeitados. Não podem ser objetos de comércio". [31]

            Para Almeida, a maior fator que agrava o tráfico de órgãos é a nossa legislação: "Se a lei realmente suprisse a procura de órgãos, não existiria tráfico de órgãos, mas como a falta de órgãos é um problema crítico, os traficantes usam isto para ganhar dinheiro, enquanto os que podem pagar ‘compram’ a sua saúde". [32]

            O legislador, no art. 3º da Lei nº 9.434 de 04/02/1997, pretendeu dificultar o tráfico de órgãos e tecidos ao determinar que o diagnóstico de morte encefálica deve ser realizado por dois médicos não participantes das equipes de remoção de órgãos e transplante, devendo um deles ser especialista em neurologia. Por este mesmo motivo, a lei determinou também, que os prontuários médicos e demais documentos referentes a este procedimento sejam guardados por pelo menos cinco anos.

            Não há como negar que o tráfico de órgãos está diretamente ligado à pobreza e má estrutura para captação e transplantes em cada país. Inclusive falhas na legislação, falta de programas que incentivem a doação e que, principalmente, esclareçam as principais dúvidas das pessoas acerca da captação de órgãos, são os principais fatores desse quadro desolador da falta de doadores e do excesso de receptores. Segundo a doutrina, os países em que mais ocorre o tráfico de órgãos, onde há uma abominável relação com a miséria e a pobreza dos doadores, ou vítimas do saque são: Brasil, China e Índia.

            Segundo as leis de comércio, onde há desequilíbrio entre a oferta e a demanda, surgem distorções que deságuam em delitos para suprir a necessidade. Em Brasil, é notória a dificuldade em conseguir órgãos para transplantes. O desequilíbrio entre doadores e receptores gera um a estrutura de comercialização, contrabando, tráfico ou comércio clandestino em função dessa dificuldade.

            Um pacote de leis decretos, portarias, resoluções, medida provisória e, finalmente, a atual lei 10.211 de 23 de março de 2001 regulam a doação de órgãos e transplantes em nosso país, trazendo confusão entre os leigos, que são geralmente os doadores e receptores em potencial, e muitas vezes deixam de autorizar a doação de órgãos e tecidos de algum familiar por não entenderem a legislação em vigor.

            A lei 5.479 de 10/03/1992 trazia confusão quanto os critérios da doação e também a quem pertencia o cadáver. Quando aprovada pelo Congresso nacional a lei nº 8.489 de 17/11/1992, os procedimentos estabelecidos acerca da doação de órgãos e tecidos tomaram maior clareza. Mas manteve-se a mesma deficiência da lei anterior quanto à manifestação da vontade do doador em potencial, sendo que o doador deveria aceitar espontaneamente a postura de ser doador de órgãos e tecidos, denominada como doação voluntária. Se o doador não manifestasse em vida a sua opção, a família era consultada. Essa prática vigorou no Brasil até 1997.

            Após entrou em vigor a Lei nº 9.434 de 4 de fevereiro de 1997, que teve a sua redação modificada pela lei nº 10.211 de 23 de março de 2001, sendo que esta teve a sua principal alteração com relação à obrigatoriedade de consulta à família [33] do cadáver para que autorize a retirada, ou não, dos órgãos deste, ainda que o mesmo tenha manifestado de forma expressa em vida a vontade de ser doador de órgãos e tecidos. Assim sendo, foi adotado um critério único em todo o mundo, pois associa o consentimento presumido fraco e a exigência da participação da família ou do responsável pelo doador.

            No entendimento de Goldim o critério adotado pela atual lei é bastante polêmico, sendo um retrocesso em nossa legislação e trazendo à tona diversos questionamentos:

            a atual proposta legal, em vigor desde março de 2001, onde só a família pode decidir, pode trazer novas questões. A lei estabelece que a vontade do doador, consignada nos documentos estabelecidos pela lei do transplantes, não tem mais validade. Quem responde pela pessoa falecida? Pela lei é o cônjuge ou outros familiares. Quem tem o poder de decisão quando a família tem posições divergentes entre doar e não-doar? A Bioética deve refletir e discutir estas questões auxiliando as pessoas a tomarem suas decisões. Uma reflexão transcultural destes aspectos pode auxiliar no esclarecimento desta questão. [34]

            No que concerne à autorização da família para extração dos órgãos do doador morto, utilizam-se as palavras de Nanni: "o cadáver é o prolongamento da pessoa humana, não estando à disposição de terceiros, com exceção se assim deliberar a pessoa". [35]

            Diante do exposto, pode-se afirmar que as alterações introduzidas pela atual Lei de transplantes no se refere à autorização da família do doador, infringem os direitos fundamentais já citados. Acredita-se que deve haver um meio-termo entre a redação antiga do art. 4º e a redação atual.


CONSIDERAÇÕES FINAIS

            Numa sociedade em que cada vez mais se ampliam os avanços tecnológicos e as inovações biomédicas, urge um controle (jurídico) em relação a isto, visto que nem sempre aquilo que é tecnicamente possível é moral e juridicamente admissível. Assim, o transplantes de órgãos é um desses fenômenos que surgem a partir do conflito entre liberdade científica e limites éticos-jurídicos.

            É, sem dúvida paradoxal essa dicotomia entre ciência-direito, a qual revela um caráter cada vez mais complexo e sistêmico do conhecimento na contemporaneidade em que a Ciência Jurídica muitas vezes tem de dar conta de problemas que até há pouco tempo nem mesmo eram suscitados nos círculos acadêmicos, muito menos no processo de criação legislativa, devendo os Poderes, mormente o Legislativo na criação e o Judiciário na interpretação/aplicação da lei, atualizarem-se em relação às novas relações jurídicas de cunho transindividual que exsurgem no seio social.

            Em frente a esta problemática, faz-se necessária, partindo da legislação existente sobre o tema, uma interpretação constitucionalizante acerca do transplante de órgãos e tecidos de modo a concretizar a Constituição Federal de 1988, especialmente no que tange aos seus princípios fundamentais, como a dignidade humana e o direito à vida.

            O Legislador ordinário não está autorizado a ultrapassar (nem minorar) o texto constitucional, pois a Constituição vincula a ação à seara do constitucionalismo dirigente de Joaquim Gomes Canotilho. Assim é que se adentrará no art. 4o da Lei nº 9.434 de 1997 e nas alterações intruduzidas neste artigo pela Lei nº 10.211 de 2001, suscitando-lhes uma Interpretação conforme a Constituição no sentido de acrescentar (sem modificar-lhe o texto) o seguinte trecho: "(Salvo manifestação de vontade do doador ainda em vida, devidamente documentada,) a retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte". Foi utilizado este modo de interpretação a este artigo em face dos direitos fundamentais da pessoa humana, tais como direitos de personalidade, integridade física e poder de disposição do próprio corpo e, em especial, a liberdade de consciência.

            Ocorreu, assim, um grande retrocesso legislativo. Tem-se evidenciado desrespeito ao Principio Fundamental da Dignidade da Pessoa Humana na medida em que pessoas necessitadas não terão acesso a uma vida prolongada, melhor e mais dignamente vivida, bem como caracteriza-se a infirngência do direito fundamental à vida do receptor que aguarda por um órgão que na maioria das vezes não chega a tempo de salvá-la. Também se observa a infringência de alguns direitos fundamentais, como a liberdade de consciência, poder de disposição sobre o próprio corpo, bem como a integridade física do doador que manifestou a sua vontade de ser, ou não doador em vida e, quando da sua morte, a família tem o direito de ir contra essa decisão.


REFERÊNCIAS

            ALMEIDA, Aline Mignon. Bioética e biodireito. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2000.

            ASSIS, Francisco Neto de. Esperando um coração – Doação de órgãos e transplantes no Brasil. Pelotas: Editora Universitária, 2000.

            BERNARD, Jean. A bioética. São Paulo: Editora Ática, 1998.

            BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 2000.

            ____. Lei nº. 9434, de 4 de fevereiro de 1997. Dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em: 11/11/2004.

            ____. Lei nº. 10.211, de 23 de março de 2001. Altera dispositivos da lei nº 9.434. de 4 de fevereiro de 1997, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de tratamento. Disponível em: . Acesso em: 11/11/2004.

            BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. Nascer com dignidade frente à crescente instrumentalização da reprodução humana. Rev. Direito, Santa Cruz do Sul, n. 14., jul./dez. 2000. Santa Cruz do Sul: Edunisc.

            CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 2. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1998.

            DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

            FABRIZ, Daury César. Bioética e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 355.

            FERRAZ, Sérgio. Manipulações biológicas e princípios constitucionais: uma introdução. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.

            GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais. Rio de Janeiro, 2003.

            GOLDIM, José Roberto. Consentimento presumido para doação de órgãos - A situação brasileira atual. Disponível em: . Acesso em: 20/06/2004.

            JUNGES, José Roque. Bioética: perspectivas e desafios. São Leopoldo: Editora da Universidade do Rio dos Sinos, 2003.

            NANNI, Giovanni Ettore. A autonomia privada sobre o próprio corpo, cadáver, os órgãos e tecidos diante da Lei Federal nº. 9.3434/97 e a Constituição Federal. In: LOTUFO, Renan (coord.). Direito Civil Constitucional: caderno 1. São Paulo: Max Limonad, 1999.

            NUNES, Rizatto. O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002.

            SÁ, Maria de Fátima Freire de. Biodireito e direito ao próprio corpo: doação de órgãos, incluindo o estudo da Lei n. 9.434/97, com as alterações introduzidas pela Lei n. 10.211/01. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003

            SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituição federal de 1988. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

            SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

            SINGER, Peter (In: Ética prática. São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 93-118.


Notas

            01

NUNES, Rizatto. O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 45.

            02

FABRIZ, Daury César. Bioética e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 355.

            03

Ibid., p. 49.

            04

Embora a expressão "pessoa humana" seja vista por muitos como uma lamentável redundância, preferiu-se manter essa nomenclatura em face de sua inegável cristalização no pragmatismo da linguagem jurídica. Há que se considerar, ainda, novas formulações sobre o termo, tais como a diferenciação feita por SINGER, Peter (In: Ética prática. São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 93-118) entre pessoa humana e pessoa não-humana, esta última categoria abrangendo "seres que são sencientes e capazes de sentir prazer e dor, mas que, não sendo também racionais e auto-conscientes, não são pessoas", p. 111.

            05

FERRAZ, Sérgio. Manipulações biológicas e princípios constitucionais: uma introdução. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 19. "A afirmação e o reconhecimento da dignidade humana, o que se operou por lentas e dolorosas conquistas na história da humanidade, foi o resultado de avanços, ora contínuos, ora esporádicos, nas três dimensões: democracia, liberdade, igualdade. Erraria quem pensasse que se chegou perto da completa realização. A evolução apenas se iniciou para alguns povos; e aqueles mesmo que alcançaram, até hoje, os mais altos graus ainda se acham a meio caminho. A essa caminhada corresponde a aparição de direitos, essenciais à personalidade ou à sua expansão plena, ou à subjetivação e precisão de direitos já existentes".

            06

NUNES, op. cit., p. 45.

            07

Conforme DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 200, p. 19.

            08

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituição federal de 1988. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 71.

            09

BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. Nascer com dignidade frente à crescente instrumentalização da reprodução humana. Rev. Direito, Santa Cruz do Sul, n. 14., jul./dez. 2000. Santa Cruz do Sul: Edunisc. p. 10.

            10

DINIZ, op. cit. p.18.

            11

NUNES, op. cit., p. 46.

            12

FABRIZ, op. cit., p. 189.

            13

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais. Rio de Janeiro, 2003.p. 21.

            14

JUNGES, José Roque. Bioética: perspectivas e desafios. São Leopoldo: Editora da Universidade do Rio dos Sinos, 2003. p. 113.

            15

Ibid., p. 114. O referido autor é um teólogo, mas no seu ver, o significado do termo "vida" assemelha-se muito à visão de nossos juristas que defendem a idéia de a vida ser algo absoluto intrínseco ao homem: "[...] a vida é um dom (ninguém pode dar a si mesmo a vida), mas, que uma vez recebido, fica ao encargo e responsabilidade daquele que o possui. Cabe à pessoa dar mais qualidade à vida própria e a dos outros." Para esse mesmo autor o significado para a ciência, em seu sentido estrito, ainda é um mistério: [...] a vida continua sendo um mistério que escapa à total intelecção e determinação da ciência [...]".

            16

DINIZ, op. cit., p. 21.

            17

FABRIZ, op. cit., pp.274-275.

            18

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 199.

            19

SILVA, op. cit., pp. 199-200.

            20

SÁ, Maria de Fátima Freire de. Biodireito e direito ao próprio corpo: doação de órgãos, incluindo o estudo da Lei n. 9.434/97, com as alterações introduzidas pela Lei n. 10.211/01. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 96.

            21

GAMA, op. cit., pp. 165-166.

            22

Ibid., p. 166.

            23

SILVA, op. cit., p. 240.

            24

SÁ, op. cit., p. 8.

            25

Ibid., p. 8.

            26

Texto enviado pelo leitor Breno, publicado sob o título "Continuar vivendo", na coluna de Antônio Mesquita Galvão – Diário Popular, 3 de maio de 1988. SILVA, Rodrigo Pessoa Pereira. Doação de órgãos: uma análise do s aspectos legais e sociais. In: SÁ, Maria Fátima Freire. Biodireito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 339.

            27

Transplante ou enxerto vital é um procedimento cirúrgico que consiste na introdução no organismo hospedeiro de um paciente doente (Receptor) um órgão com função própria (coração, rim, pulmão e outros) por outro órgão saudável subtraído de alguém que faleceu (Doador) para que naquele exerça as mesmas funções. Os transplantes inter-vivos são realizados com menos freqüência.

            28

"O Senhor Deus disse: Não é bom que o homem esteja só; vou dar-lhe uma ajuda que lhe seja adequada. [...] Então o Senhor Deus mandou ao homem um profundo sono; e enquanto ele dormia, tomou-lhe uma costela e fechou com carne o seu lugar. E da costela que tinha tomado do homem, o Senhor Deus fez uma mulher, e levou-a para junto dos homens". (Gênesis, 1:21).

            29

ASSIS, Francisco Neto de. Esperando um coração – Doação de órgãos e transplantes no Brasil. Pelotas: Editora Universitária, 2000. p. 31

            30

BERNARD, Jean. A bioética. São Paulo: Editora Ática, 1998. p. 71.

            31

ALMEIDA, Aline Mignon. Bioética e biodireito. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2000. p. 88.

            32

Lei nº 10.211 de 23 de março de 2001, Art. 4°: "A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte."

            33

GOLDIM, José Roberto. Consentimento presumido para doação de órgãos - A situação brasileira atual. Disponível em: . Acesso em: 20/06/2004.

            34

NANNI, Giovanni Ettore. A autonomia privada sobre o próprio corpo, cadáver, os órgãos e tecidos diante da Lei Federal nº. 9.3434/97 e a Constituição Federal. In: LOTUFO, Renan (coord.). Direito Civil Constitucional: caderno 1. São Paulo: Max Limonad, 1999. pp. 282-283.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SILVA, Andiara Roberta; SPENGLER NETO, Theobaldo. Transplantes de órgãos e tecidos: uma abordagem constitucional. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 857, 5 nov. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/7541. Acesso em: 29 mar. 2024.