Da igualdade na Antiguidade clássica à igualdade e as ações afirmativas no Estado Democrático de Direito

1. A Antiguidade Clássica: Grécia e Roma

Desde a Antiguidade Clássica, mais especificamente, na Grécia e em Roma que constituem a base do pensamento jurídico, político e filosófico do Ocidente, a igualdade sempre esteve no centro do pensamento humano.

Na Grécia Antiga, apesar de todo o ideal democrático existente, podemos perceber que, sob um ponto de vista moderno, não havia uma real igualdade entre os homens. Em Atenas, principal centro político da época, somente aqueles considerados cidadãos é que poderiam participar da vida política na polis, ou seja, apenas os homens atenienses livres e maiores de 20 anos possuíam a cidadania ativa. Estavam excluídos os estrangeiros, os escravos, as mulheres e as crianças.

O mais importante, para os antigos gregos, era a política e a vida social em torno da polis. O que importava para o ateniense era a vida em comunidade e a concepção coletiva era a idéia que prevalecia na democracia antiga, o público superava o privado. O homem só existia de forma plena enquanto cidadão fazendo parte de uma comunidade política. "O ideal comum impunha-se a todos, e o indivíduo era visto sobretudo como parte do órgão coletivo, do corpo social". (VILANI, 2000, p.20).

A igualdade na polis foi muito bem retratada por Aristóteles (2003) em duas formas muito claras, a igualdade geométrica e a igualdade aritmética. Contudo, antes de se analisar a igualdade na filosofia aristotélica, é importante se refletir sobre a idéia de justiça que permeou o pensamento de Aristóteles, pois é através desta que temos o entendimento da concepção de igualdade para os atenienses.

Segundo Aristóteles (2003, p.103) "a justiça é aquela disposição de caráter que torna as pessoas propensas a fazer o que é justo, que as faz agir justamente e a desejar o que é justo". A justiça é a maior das virtudes e pode ser dividida em duas modalidades: a justiça distributiva e a corretiva. Para a primeira, agir com justiça é dar a cada um segundo o seu valor, o seu mérito, ou seja, utiliza-se de critérios de proporcionalidade e é uma forma de se manter uma sociedade totalmente hierarquizada. Já "a justiça corretiva será o meio-termo entre perda e ganho" (ARISTÓTELES, 2003, p.111), sendo um fator intermediário, equânime.

Da justiça distributiva é que se depreende a igualdade geométrica que conforme Galuppo (2002, p.48) "seria, da ótica moderna, um critério de exclusão social", pois confere diferentes valores e direitos às pessoas tratando-as de maneira diversificada, o que foi, assim, essencial para a existência da polis grega. Neste tipo de igualdade os homens se distinguem, proporcionalmente, uns dos outros pelo valor de cada um.

A igualdade aritmética é aquela que advêm da justiça corretiva e que era a menos importante em Atenas, mas mesmo assim ela existia dentro da igualdade geométrica, ou seja, ela formava a igualdade entre os diferentes na polis. Dessa forma, entre os cidadãos atenienses havia um tratamento igualitário, o que não percebemos entre estes e os outros grupos. "Para o ateniense, o homem só podia exercer a política em liberdade e só podia ser livre entre seus pares". (VILANI, 2000, p.19).

Isso tudo faz que a Antiguidade e a Idade Média, por influência de Aristóteles, tomem a palavra "igualdade", primariamente, como igualdade geométrica (se bem que sem excluir, dentro da igualdade geométrica, uma igualdade aritmética, pois entre os integrantes do demos em especial entre os aristoi, ou seja, os melhores, é possível concebê-la, assim como entre os escravos também é possível concebermos uma igualdade aritmética). Então, a polis é concebida como a harmonia de desiguais. (GALUPPO, 2002, p.48).

Esta última forma, a igualdade aritmética, será a preponderante e a determinante para com os ideais de igualdade que estiveram presentes na Idade Moderna e que influenciaram as revoluções burguesas dos séculos XVII e XVIII.

A importância de Roma para a história do direito ocidental é fundamental, haja vista que é lá que encontramos o início do desenvolvimento de diversos institutos jurídicos presentes até hoje no direito ocidental. E com relação ao conceito de igualdade não se percebe profundas diferenças da situação que ocorria na Grécia Antiga, pois, também, não havia uma efetiva igualdade entre os membros da sociedade.

A base da sociedade romana era familiar, sendo que a família era uma entidade política na qual o poder era exercido unicamente pelo pater familias, de modo incontestável e supremo, poder este inclusive de vida e morte.

A desigualdade era um dos fundamentos da Roma Antiga, pois os direitos existentes eram distribuídos de forma diferenciada entre patrícios e plebeus. Também podemos encontrar na sociedade romana o instituto da escravidão que foi uma das marcas de dominação utilizadas pelo Império Romano.

Os patrícios formavam a elite da época, possuíam o poder político, e detinham mais direitos e privilégios do que os plebeus que estavam excluídos de muitos destes e se encontravam em posição inferior, não participando da vida política romana. Mas, ao longo da história a situação foi sendo alterada e os direitos foram sendo estendidos a outros substratos sociais, inclusive aos povos dominados, não permanecendo unicamente para as elites dominantes.

A estrutura social romana foi alvo de reformas durante o reinado de Sérvio Túlio, estas foram concebidas em prol de se beneficiar os plebeus com mais direitos.

Sérvio Túlio luta por incorporar a plebe à cidade. Para isso, ordena o primeiro recenseamento de que se tem notícia na história. Deixando de lado as origens, toma a riqueza de cada um como base para a distinção entre as pessoas. Desse modo, formam a classis todos os que têm meios para pagar impostos e que, agora, têm o direito de prestar o serviço militar, honra máxima para o povo romano. Em compensação, ao dever de pagar impostos, adquirem ainda o direito de praticar o comércio. É uma reforma militar e financeira. No entanto, a reforma tem conseqüências de ordem política. Participam agora os plebeus da feitura das leis, em novas assembléias, reunidas no Campo de Marte, as centúrias. Votam os plebeus contribuintes nos comícios centuriatos. (CRETELLA JÚNIOR, 2000, p.27).

Na Roma republicana, os plebeus conquistaram o direito político à participação no Senado através da criação do tribuno da plebe que era o representante do povo junto ao Senado, o que ocorreu por volta do ano de 493 a.C.

A Lei das XII Tábuas representou uma importante conquista, pois ela ampliou e garantiu direitos. Nela já encontramos na tábua nona, que diz respeito ao direito público, uma afirmação de igualdade: "1. Que não se estabeleçam privilégios em leis (Ou: que não se façam leis contra indivíduos)". (LIMA, 1983, p.51).

É de se salientar que os patrícios romanos, e até mesmo os plebeus, possuíam mais direitos do que os não-cidadãos (estrangeiros e povos dominados). Todavia, esta situação de inferioridade sofreria mudanças no ano de 212 com o Edito de Caracala que teve um caráter universalizante ao conceder a cidadania a todos os habitantes do Império Romano, afirmando a igualdade e a liberdade entre os povos dominantes e dominados.

Um trecho de Ulpiano se refere ao edito, nos termos seguintes: Pela constituição do imperador Antonino todos os que se acham no orbe romano se tornaram cidadãos romanos ("In orbe romano omnes qui sunt ex constitutione imperatoris Antonini cives romani effecti sunt". Digesto, I, 5, 20, 17). (CRETELLA JÚNIOR, 2000, p.76).

O Cristianismo também exerceria forte inspiração na busca pela igualdade, influenciando não só o período romano mas também outros períodos da história da humanidade. A doutrina Cristã consagra a igualdade de todos os homens perante Deus, não havendo qualquer diferença entre as pessoas. Esse entendimento é o que depreendemos do livro de I Coríntios 12:13: "Pois todos nós fomos batizados em um Espírito formando um corpo, quer judeus, quer gregos, quer servos, quer livres, e todos temos bebido de um Espírito." (BÍBLIA, 1988, p.201) E também na Epístola de Paulo aos Romanos 2:11: "Porque, para com Deus, não há acepção de pessoas". (BÍBLIA, 1988, p.175).

O Edito de Milão, do ano de 313, ao proclamar a liberdade de culto no Império Romano, estabeleceu mais um ponto de igualdade, acabando com as diferenças existentes entre o Cristianismo e outras religiões.

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2. A Idade Média

A Idade Média constitui, com certeza, um daqueles momentos mais controvertidos da história da humanidade, pois foi uma fase de grandes agitações, de instabilidade política e social e de uma pluralidade de ordens normativas. O início da Idade Média e do feudalismo coincide com a queda do Império Romano do Ocidente, no ano de 476.

O modo de produção feudal, que dominou este período, teve importância para o direito, uma vez que da sua conjugação com as invasões bárbaras tivemos a fragmentação de toda a Europa em diversos centros de poder político com uma variedade de reinos e feudos.

A desigualdade, a imobilidade social e os laços de servidão e vassalagem, foram marcas essenciais da sociedade estamental feudal que era rigorosamente dividida entre nobres, clérigos e servos.

A sociedade medieval era, como na Grécia Antiga, uma sociedade que valorizava o coletivo ao invés de se focar no sujeito. A concepção de igualdade dominante no período foi a geométrica, pois eram conferidos valores diferenciados às pessoas pertencentes a cada um dos estamentos. Conforme Vilani (2000, p.20)

enquanto para os modernos o ser humano particular, com seus interesses e suas necessidades, tornou-se o valor supremo na constituição das instituições sociais, para os antigos, o ideal comum impunha-se a todos, e o indivíduo era visto sobretudo como parte do órgão coletivo, do corpo social. Nesta perspectiva, a virtude cívica significava subordinação dos interesses pessoais aos ideais coletivos.

O Cristianismo é um outro fator que trouxe mudanças. "Com o advento do cristianismo, houve uma tendência para se conceber a humanidade como a totalidade dos seres humanos". (GALUPPO, 2002, p.53).

No Cristianismo temos uma profunda valorização do homem que agora é visto como fruto da mais sublime criação de Deus na Terra. Através do Evangelho todos estavam incluídos no Reino de Deus. Para Galuppo (2002, p.55)

a igualdade aritmética começa a ganhar importância no pensamento jurídico e político ocidental e, apesar de a sociedade continuar a se organizar de forma estamental (...), essa noção de igualdade, que já prenunciava, pela escatologia cristã, a mudança na concepção da organização social que ocorreria na sociedade durante a Modernidade, provocará alterações na cosmovisão no final da Idade Média e, em especial, do período da Reforma e da Contra-Reforma.

Entretanto, na prática, os valores cristãos não chegaram a ser concretizados, pois o que se vivenciou foram desigualdades, injustiças e uma enorme repressão por parte da nobreza e clero.

Mas, em meio a uma vida marcada pela imutabilidade social e pelo domínio de poucos sobre muitos, tivemos o surgimento da Magna Carta, do Rei John Lackland, em 1215 na Inglaterra. Este foi sem dúvida o primeiro texto legal que veio delimitar o poder real frente à nobreza e ao clero.

Contudo, a Magna Carta "não traduz qualquer idéia efetiva de abolição das desigualdades entre as pessoas, mas da manutenção pelos nobres e contra qualquer tentativa em contrário do rei de seus privilégios". (ROCHA, 1990, p.52).

O fim da Idade Média foi marcado pelo ressurgimento do comércio, pela migração do homem para as cidades, pelo impulso das grandes navegações e pela emergência dos valores individuais. Todos estes novos fatores proporcionaram a derrocada do feudalismo e o enfraquecimento do poder da Igreja Católica com a conseqüente formação dos Estados Nacionais na Europa Ocidental e o surgimento de um novo conceito de igualdade que pôde romper com as tradições e com os valores feudais não mais condizentes aos anseios do homem moderno.

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3. A Idade Moderna

A Idade Moderna foi um período de profundas transformações e de rupturas. Tais transformações, seja na ordem jurídica, política, econômica e social, foram fundamentais para o desenvolvimento de um novo conceito de igualdade e liberdade, os quais constituem um dos pilares da democracia.

Foi, também, uma fase marcada pela transição do feudalismo para o capitalismo, o que proporcionou a convivência e o constante conflito entre os 2 tipos de estruturas sociais.

Diante desta situação peculiar, o homem adquire uma importância significativa no meio social. Para Galuppo (2002) a Modernidade é uma época marcada pelos descentramentos, os quais foram causados por uma série de fatores, que são, a nosso ver: o valor do indivíduo, o ressurgimento do comércio e das navegações, a formação dos Estados Nacionais, o Renascimento, a Reforma Protestante e a Revolução Científica. Todos estes foram essenciais para a eclosão de um novo conceito de igualdade, a igualdade formal (aritmética), que começou a se formar na Modernidade e se consolidou com a Revolução Francesa e o início da Idade Contemporânea.

Os valores individuais foram determinantes na Idade Moderna. O sujeito adquiriu importância no meio social, diferentemente do que ocorria na Antiguidade e na Idade Média onde predominavam os valores coletivos. Na Modernidade primeiro se pensa o sujeito com suas particularidades e anseios para depois se pensar na sociedade que nada mais é do que a junção dos interesses de cada indivíduo. O privado supera o público e o indivíduo prevalece sobre o corpo social.

Se, para os antigos, "a virtude cívica significava subordinação dos interesses pessoais aos ideais coletivos. Entre os modernos, o ordenamento das questões públicas deve respeitar e refletir as preferências individuais". (VILANI, 2000, p.20).

O ressurgimento do comércio no final da Idade Média e no início da Modernidade tem haver com o fim das invasões bárbaras na Europa e com o "descobrimento" das especiarias no Oriente, o que foi causado em parte pelas Cruzadas e pela intensificação do comércio das cidades italianas. Como conseqüência, uma nova elite emergiu, os burgueses, que apesar de possuírem capital não possuíam o domínio das terras e o poder político, pois ambos se encontravam nas mãos do clero e da nobreza.

Com a intensificação do comércio, os burgueses estavam encontrando permanente dificuldade em expandi-lo, devido à pluralidade de moedas, impostos e barreiras alfandegárias existentes entre os diversos feudos e cidades, cada um(a) com diferentes poderes e ordens normativas. A solução encontrada foi a centralização do poder político na figura do Rei e a formação dos Estados Nacionais. Com esta centralização deu-se o surgimento do absolutismo monárquico e a fundamentação divina do poder real

O Renascimento das artes e das ciências propiciou uma nova mentalidade e uma nova maneira de se enxergar o mundo. Com o Renascimento há um deslocamento para o homem e sua individualidade, é o antropocentrismo com o homem sendo o centro de todas as atenções.

A Reforma Protestante, iniciada por Lutero em 1517, foi um outro ponto de extrema importância, pois além de questões relacionadas a fatores de ordem religiosa, ela veio contestar o poder supremo e absoluto exercido pelo Papa e pela Igreja Católica, sendo que esta última representava um grande entrave para o desenvolvimento do capitalismo e para a afirmação da igualdade, visto que traduzia as antigas imagens e valores de uma sociedade medieval teocêntrica.

O reconhecimento da liberdade religiosa significa o reconhecimento da existência de projetos de vida múltiplos na sociedade, que não pode mais pretender se ater a um único esquema de explicação religiosa do mundo. O pluralismo de concepções religiosas cristãs significa o reconhecimento da existência de um pluralismo de projetos de vida emergentes na nova sociedade moderna. (GALUPPO, 2002, p.67).

Com a Reforma Protestante há a reafirmação da igualdade de todos perante Deus não havendo diferenças entre qualquer dos cristãos.

Ao afirmar que não haveria diferença de condição entre os cristãos, e que tais diferenças eram criadas pelo homem pela lei (humana), Lutero repudia também a concepção aristotélica acerca da existência de lugares-naturais para os seres humanos na sociedade. (GALUPPO, 2002, p.67).

Dessa forma, estas afirmativas combatem a valorização que era dada aos clérigos católicos e "isso significa que, para Lutero, os homens são aritmeticamente iguais. Daí a sua revolta contra a diferença de tratamento, dispensada pelo direito pré-moderno, aos ‘eclesiásticos’ e aos ‘seculares’". (GALUPPO, 2002, p.66).

A Revolução Científica causou mudanças na forma de se pensar o mundo e de se fazer ciência, pois verdades universalmente aceitas foram questionadas, o que abriu novas possibilidades, quer seja nas ciências ou na sociedade.

Ora, o fato de no método científico e na sua explicação do mundo não mais se recorrer à qualidade, mas à quantidade revela uma mudança gradativa no conceito de igualdade predominante na sociedade, porque a igualdade geométrica é aquela que atenta, antes de mais nada, para a qualidade dos seres, enquanto a igualdade aritmética faz uma referência direta à sua quantidade. (GALUPPO, 2002, p.68).

Segue-se que as estruturas da Idade Moderna começaram a ser a abaladas e questionadas na Inglaterra, quando das Revoluções Inglesas no século XVII. As lutas e conflitos entre os reis absolutistas da dinastia Stuart e o Parlamento Inglês geraram grandes descontentamentos na burguesia e culminou com a deposição do Rei James II, a Revolução Gloriosa de 1688. Tal situação consagrou a supremacia do Parlamento e na assinatura do Bill of Rights pelos novos Reis Mary II e William III, consagrando princípios fundamentais burgueses, colocando fim ao absolutismo e abrindo caminho para o surgimento das monarquias constitucionais e para a afirmação histórica dos direitos individuais.

Contudo, mesmo diante de tantas transformações e de rupturas, a sociedade moderna ainda permanecia com as marcas da Idade Média, ou seja, a igualdade geométrica ainda se fazia presente e a divisão social entre clero, nobreza e povo era uma clara demonstração de que mudanças necessárias deveriam ocorrer em prol da afirmação da igualdade e do fim dos privilégios nobiliárquicos.

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4. A Idade Contemporânea

O início da Idade Contemporânea é marcado pela eclosão da Revolução Francesa de 1789, que propiciou mudanças no conceito de igualdade e na derrocada do feudalismo e do absolutismo monárquico.

O fato que possibilitou o início da Revolução foi a convocação dos Estados Gerais, cujo critério de votação, baseado na igualdade geométrica, era por categoria. Coube ao Primeiro (clero) e Segundo (nobreza) Estados a defesa deste critério, enquanto que o Terceiro Estado (povo) pretendia a adoção do valor aritmético com cada pessoa valendo apenas um voto.

Diante dos descontentamentos por parte do Terceiro Estado em aceitar tal critério desigual e o início do período revolucionário, tivemos a instalação de uma Assembléia Nacional Constituinte com o fim de se limitar o poder real e de se editar uma Constituição para a França, a qual fora promulgada em 1791.

Nesse ínterim, a Assembléia Nacional editou um documento dos mais importantes do século XVIII, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 26 de agosto de 1789 que veio afirmar a igualdade e os direitos individuais. Para Rocha (1990, p.33) "a inegável importância desta declaração repousa em seu caráter de universalismo e atemporariedade".

A Revolução Francesa foi fundamental para a afirmação e consolidação da igualdade formal (aritmética) na França. Como conseqüência de todo o processo destaca-se a figura de Napoleão Bonaparte na expansão dos ideais liberais e individuais pela Europa Continental e o Código Civil Francês de 1804, marco deste período.

Após a proclamação dos ideais burgueses na Europa com a Revolução Gloriosa na Inglaterra e a Revolução Francesa, a burguesia pôde, finalmente, promover a Revolução Industrial, que permitiu um grande crescimento econômico e a proclamação da igualdade formal. Contudo, como afirma MAGALHÃES (2000, p.44)

esse individualismo dos séculos XVII e XVIII corporificado no Estado Liberal e a atitude de omissão do Estado diante dos problemas sociais e econômicos conduziu os homens a um capitalismo desumano e escravizador. O século XIX conheceu desajustamentos e misérias sociais que a Revolução Industrial agravou e que o Liberalismo deixou alastrar em proporções crescentes e incontroláveis.

Todas estas mazelas e a incessante busca por novos mercados levaram os países europeus à corrida imperialista, buscando cada vez mais a expansão do capitalismo industrial. A realização da igualdade ficou cada vez mais distante, pois o que se viu foi a exploração, a miséria, a fome e profundas desigualdades.

É por estes fatos e injustiças que surgiram várias teorias e doutrinas que buscavam a construção de uma sociedade mais justa e igual. Destacam-se Karl Marx e Friedrich Engels como os grandes teóricos do Socialismo Científico. Assim, coube à Rússia em 1917 o implemento dos ideais socialistas, rompendo com o capitalismo e colocando fim à igualdade formal e afirmando os direitos sociais e a igualdade entre todos.

A corrida imperialista entre os países europeus proporcionou diversas guerras, em todos os continentes, sendo que a mais importante e a última antes da mudança de um capitalismo liberal para o capitalismo social foi Primeira Guerra Mundial (1914-1918).

Após a Primeira Guerra Mundial o capitalismo assumiu uma feição social. A Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919 na Alemanha foram os textos constitucionais que espelharam os direitos sociais e a construção de uma nova sociedade. Todavia, estes documentos não foram capazes de impedir o surgimento do Fascismo, do Nazismo e dos Estados Totalitários.

O fascismo europeu e o nazismo têm em comum um discurso social, a prática de uma economia dirigida voltada para a indústria bélica, a violência, sendo um movimento antidemocrático, anti-socialista, antiliberal, anticomunista, antioperariado, ultranacionalista e, especialmente no caso alemão, anti-semita. (MAGALHÃES, 2000, p.66).

Os Estados Totalitários produziram grandes desigualdades e uma enorme repressão ao povo. Eles foram a causa decisiva para a eclosão do maior conflito militar até hoje existente, a Segunda Guerra Mundial (1939-1945). Nunca se viu, em toda a Europa, tanta perseguição às minorias, principalmente aos judeus, como neste período. Estima-se que 6 milhões destes foram mortos em campos de concentração.

No final da Segunda Guerra foram criadas as Nações Unidas (UN), em substituição à Liga das Nações que houvera fracassado como instituição responsável pela manutenção da paz e dos direitos. Assim, diante do desrespeito aos direitos humanos a Assembléia Geral das Nações Unidas proclamou o mais importante documento internacional ainda hoje existente, a Declaração Universal dos Direitos Humanos que já em seu art. 1º consagra a igualdade entre todos.

"O período pós-guerra trouxe o renascimento do Estado Social, assim como a expansão do Estado Socialista". (MAGALHÃES, 2000, p.67). A igualdade adquiriu uma nova forma, a igualdade material, possibilitadora da realização máxima do bem-estar social, diferentemente da igualdade formal dos liberais até então prevalecente.

Mas este Estado Social e esta igualdade material não foram realidades no Brasil e nos outros países latino-americanos, que viveram longos períodos de ditaduras. A desigualdade, a opressão e a miséria continuaram a prevalecer incondicionalmente.

Além da afirmação do Welfare State na Europa e até mesmo nos Estados Unidos, o pós-guerra é caracterizado pela Guerra Fria entre Estados Unidos e União Soviética. Com este conflito ideológico apenas o ser humano é quem perdia, pois a igualdade e os direitos humanos não foram respeitados em diversos locais, como por exemplo na Ásia com as Guerras da Coréia e do Vietnã.

Com a crise do petróleo na década de 70, o liberalismo ressurgiu como alternativa de superação da crise então existente, só que numa nova forma, o Neoliberalismo. Este possibilitou a volta dos ideais liberais e o enfraquecimento na implementação dos direitos sociais.

Os anos 80, tidos como a década perdida, principalmente para o Brasil e o restante da América Latina, assistiram à volta e ascensão dos conservadores ao poder e ao Consenso de Washington que anunciou as novas diretrizes do capitalismo mundial, através da implantação do neoliberalismo.

Com a queda do muro de Berlim em 1989 e o fim do socialismo como sistema político e a redemocratização em alguns países europeus e na América Latina, o princípio da igualdade adquire uma nova feição com o Estado Democrático de Direito.

O Estado Democrático de Direito veio para ampliar o espaço de discussão e participação democrática, possibilitando o pleno exercício da autonomia política dos cidadãos, os quais, agora, são considerados co-autores dos processos políticos do Estado.

No constitucionalismo social pressupõe-se a crença de que a arbitrariedade ou o abuso dos direitos fundamentais pode ser evitado mediante o aumento do poder político do Estado para melhor controle das relações baseadas nestes direitos. No Estado democrático de direito há o pressuposto de que as causas destes abusos situam-se nas desigualdades sociais geradas pelas condições econômicas, políticas e sociais. Uma política eficaz para evitar estas arbitrariedades exige transformações econômicas, políticas e sociais, através da participação dos cidadãos nos centros de poder e fortalecimento das instituições democráticas. (SOARES, 2004, p.219). (grifo nosso)

No dizer de Canotilho (1999, p.94), o Estado Democrático de Direito deve ser visto "como uma ordem de domínio legitimada pelo povo". Daí a necessária participação de todos nos processos democráticos, tendo em vista a legitimidade do direito.

"Neste tipo de Estado de Direito, a garantia e a concretização dos direitos fundamentais permitem aos seus titulares exercer plena, efetiva e socialmente a cidadania ativa do Estado". (SOARES, 2004, p.222).

Portanto, "a cidadania ativa no Estado democrático de direito pressupõe um cidadão político, apto a fazer valer suas reivindicações perante os governantes, que devem arcar com as responsabilidades de seus atos". (SOARES, 2004, p.222).

Assim,

a igualdade procedimental do período contemporâneo deve ser entendida como uma igualdade aritmeticamente inclusiva para viabilizar que um número crescente de cidadãos possa simetricamente participar da produção de políticas públicas do Estado e da sociedade. (CRUZ, 2003, p.16).

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5. Conclusão: A igualdade e as ações afirmativas no Estado Democrático de Direito

A Constituição da República de 1988 é realmente um marco no direito e na história brasileira, representando a conclusão de um processo histórico de ampla participação e discussão democrática do eleitorado nacional em torno da construção de uma nova sociedade marcada pela democracia e pela igualdade.

Este processo histórico não terminou, em 05 de outubro de 1988, com a promulgação da tão esperada Constituição Cidadã, no dizer do Deputado Ulysses Guimarães, pois a mesma é (e necessita ser) construída a cada dia, para a realização plena dos direitos e garantias fundamentais, já que "toda constituição é um projeto cuja durabilidade depende de uma interpretação constitucional continuada, desencadeada em todos os níveis da positivação do direito". (HABERMAS, 2003a, p.166).

O novo texto constitucional trouxe grandes mudanças, as quais são perceptíveis no próprio art. 1º que consagra o Estado Democrático de Direito, este representando um novo paradigma para o direito brasileiro, apto a criar uma igualdade inclusiva com vista à participação legítima de todos nos processos democráticos, uma vez que "o paradigma procedimentalista do direito procura proteger, antes de tudo, as condições do procedimento democrático". (HABERMAS, 2003b, p.183).

A teoria do discurso explica a legitimidade do direito com o auxílio de processos e pressupostos da comunicação – que são institucionalizados juridicamente – os quais permitem levantar a suposição de que os processos de criação e de aplicação do direito levam a resultados racionais. (HABERMAS, 2003b, p.153).

O cidadão adquire uma grande importância, se comparado aos paradigmas liberal e social de direito. Agora, ele é visto como autor e participante dos discursos políticos de diversas maneiras, "articulando e fazendo valer interesses feridos (...) na formação de critérios para o tratamento igualitário de casos iguais e para o tratamento diferenciado de casos diferentes". (HABERMAS, 2003b, p.183).

O Estado Democrático de Direito veio para ampliar o espaço de discussão e participação democrática, garantindo direitos, promovendo a diversidade e o pluralismo. Assim, é inconcebível que os negros, que compõem uma grande parcela da população brasileira, fiquem inteiramente excluídos do exercício dos direitos contidos na Constituição.

O paradigma do Estado Democrático de Direito possibilita uma nova forma de se ver a igualdade, não mais como uma igualdade formal do Estado Liberal, ou uma igualdade material do Estado Social de Direito, mas uma igualdade que proporcione inclusão nos procedimentos democráticos de criação legítima do direito, pretendendo criar condições de participação de todos na sociedade, onde cada cidadão deve ser intérprete da Constituição e co-autor nos processos legiferante e hermenêutico.

A igualdade deve ser um fator presente e real num Estado Democrático de Direito, pois a legitimidade do ordenamento jurídico é construída a partir de processos democráticos onde haja participação igualitária, autônoma e discursiva dos destinatários das normas.

Uma ordem jurídica não pode limitar-se apenas a garantir que toda pessoa seja reconhecida em seus direitos por todas as demais pessoas; o reconhecimento recíproco dos direitos de cada um por todos os outros deve apoiar-se, além disso, em leis legítimas que garantam a cada um liberdades iguais, de modo que "a liberdade do arbítrio de cada um possa manter-se junto com a liberdade de todos". (HABERMAS, 2003a, p.52)

A legitimidade do direito para Habermas (2003) é um componente importante, pois esta não mais se apóia em critérios consuetudinários ou tradicionais, mas sim sobre a "facticidade artificial da ameaça de sanções definidas conforme o direito". (HABERMAS, 2003a, p.50).

Deste modo, Habermas (2003a, p.138) entende que

a legitimidade do direito apóia-se, última instância, num arranjo comunicativo: enquanto participantes de discursos racionais, os parceiros do direito devem poder examinar se uma norma controvertida encontra ou poderia encontrar o assentimento de todos os possíveis atingidos.

Trata-se da abertura de um amplo acesso aos discursos democráticos e participativos, com um máximo de democracia para o exercício discursivo da autonomia política dos cidadãos e "em igualdade de chances, em processos de formação da opinião e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia política e através dos quais eles criam direito legítimo". (HABERMAS, 2003a, p.159).

A legitimidade é um fator fundamental, pois aquilo que é posto para uma sociedade deve estar no consentimento de todos os seus membros, ou seja, "o direito que regula nossa própria vida é legítimo porque criado por nós". (GALUPPO, 2002, p.205).

O "princípio da soberania popular" exige que a legislação expresse a vontade da totalidade dos cidadãos, ou seja, que deixem de ser meramente destinatários do Direito, mas tornem-se seus co-autores. (CRUZ, 2004, p.220).

"A legitimidade de regras se mede pela razoabilidade discursiva de sua pretensão de validade normativa". (HABERMAS, 2003a, p.50). Logo, todos, sem exclusão de qualquer pessoa, devem ser incluídos na democracia imanente ao Estado Democrático de Direito, a qual é indispensável para o florescimento de diferentes projetos de vida e para a formação comunicativa do poder político.

O direito deve expressar realmente a vontade da totalidade dos cidadãos, onde estes possam ser co-autores e não somente meros destinatários das normas jurídicas do Estado. E por conseguinte,

o princípio da democracia destina-se a amarrar um procedimento de normatização legítima do direito. Ele significa, com efeito, que somente podem pretender validade legítima as leis jurídicas capazes de encontrar o assentimento de todos os parceiros do direito, num processo jurídico de normatização discursiva. O princípio da democracia explica, noutros termos, o sentido performativo da prática de autodeterminação de membros do direito que se reconhecem mutuamente como membros iguais e livres de uma associação estabelecida livremente. (HABERMAS, 2003a, p.145).

Dessa forma é incompreensível que haja, no Brasil, a existência de um sistema social, marcado pelo racismo e pela discriminação racial e que promova a exclusão das pessoas negras dos processos democráticos de criação e participação autônoma.

Um pressuposto básico para a existência de um Estado que se diga Democrático de Direito é a real igualdade entre os seus cidadãos e a vedação de práticas excludentes, pois "só garantindo a igualdade é que uma sociedade pluralista pode se compreender também como uma sociedade democrática" (GALUPPO, 2002, p.210), justa e solidária.

De tal modo, não se pode falar na criação de novas práticas discriminatórias com o implemento de ações afirmativas em prol do povo negro no Brasil. A igualdade, hoje, é (e deve ser) um fator de inclusão, sendo isto o que se pretende criar com as ações afirmativas, uma vez que

quando a diferenciação social é grande e há ruptura entre o nível de conhecimento e a consciência de grupos virtualmente ameaçados, impõem-se medidas que podem "capacitar os indivíduos a formar interesses, a tematizá-los na comunidade e a introduzi-los no processo de decisão do Estado". (HABERMAS, 2003b, p.185).

A ação positiva por meio das ações afirmativas

pode ser legitimamente entendida como um critério de produção de igualdade toda vez que ela implicar maior inclusão dos cidadãos nos procedimentos públicos de justificação e aplicação das normas jurídicas e de gozo dos bens e políticas públicas. (GALUPPO, 2002, p.216).

Portanto, as ações afirmativas, no Brasil, devem ser vistas não mais como um instrumento de reparação/compensação ou de distribuição de bens e vantagens aos cidadãos, mas sim como um elemento propiciador da igualdade procedimental e da inclusão democrática e participativa de todos, pois no Estado Democrático de Direito há "a institucionalização de processos e pressupostos comunicacionais necessários para uma formação discursiva da opinião e da vontade, a qual possibilita, por seu turno, o exercício da autonomia política e a criação legítima do direito". (grifo nosso) (HABERMAS, 2003b, p.181).

A grande questão, portanto, é promover o acesso com participação democrática nos mais diversos setores da sociedade e do Estado. E está deve ser função das ações afirmativas na educação, criando espaço plural e inclusivo nas condições de uma democracia participativa e plural.

Assim, podemos conceituar as ações afirmativas como uma espécie de ação positiva, que tem em vista a promoção de minorias socialmente discriminadas e a efetivação do princípio da igualdade no Estado Democrático de Direito, visto que não se pode falar em igualdade sem a necessária participação e inclusão de todos nos processos democráticos, pois cada cidadão é intérprete da Constituição e co-autor das leis através de formações discursivas e democráticas.

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