O auxílio-doença

Introdução

O sistema de seguridade social é previsto constitucionalmente (artigo 194, CF/88), sendo seus componentes a saúde, a assistência social e a previdência social. Esse sistema ampara os riscos sociais através de prestações previdenciárias (para os segurados que contribuírem para o sistema e necessitarem, desde que cumpridos os requisitos legais), assistenciais (para o economicamente pobre, desprovido de condições de sustento) e em relação à saúde (garantida a quem necessitar).

O auxílio-doença é um benefício previdenciário, previsto no "cardápio constitucional" de riscos sociais que merecem proteção (art. 201, CF), concedido aos segurados do sistema (obrigatórios e facultativos), quando acometidos do risco social "incapacidade laborativa" em decorrência de doença, seja comum, seja acidentária (acidente de qualquer natureza). Trata-se de um benefício que requer estudo minucioso, pela dimensão que ocupa no nosso cotidiano.

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Evolução Legislativa no Brasil

A proteção à incapacidade laborativa por motivo de doença advém da questão social surgida com a Revolução Industrial, que deu início à luta da classe operária por melhores condições de trabalho. Nesse momento da história, o trabalhador - que até então não possuía qualquer amparo da previdência – quando ficava doente, não era protegido pelo Estado, acarretando um problema social: este trabalhador e sua família ficariam em situação de completa miserabilidade enquanto durasse a doença.

A conquista da proteção do risco social incapacidade por motivo de doença foi paulatina.

O Código Comercial (Lei n. 956) promulgado em 25 de junho de 1850 dispunha no artigo 79 que "os acidentes imprevistos e inculpados, que impedirem aos prepostos o exercício de suas funções, não interromperão o vencimento do seu salário, com tanto que a inabilitação não exceda a três meses contínuos".

Em seguida, o Decreto n. 2.711/1860 tratou dos montepios e sociedades de socorros mútuos, inovando nesta matéria ao prever auxílio permanente e auxílio temporário nos casos de incapacidade total ou parcial para o serviço decorrente de acidentes ou enfermidades.

Em 24 de novembro de 1888, a Lei n. 3.397 criou o Caixa de Socorros para os Ferroviários do Estado. Em seguida, os decretos 9.212 de 26 de março de 1889 e 10.229, de 20 de julho de 1889, criaram o montepio obrigatório para os empregados dos correios e um fundo especial para os trabalhadores das oficinas da Imprensa Régia. Ambos traziam disposição similar à apontada pelo Decreto 2.711/1860.

O auxílio-doença acidentário passa a ser disciplinado a partir do Decreto-lei n. 3.724, de 15 de janeiro de 1919. O artigo 9.º do referido decreto estabelecia que "em caso de incapacidade total, mas temporária, a indenização a ser paga à vítima será de metade do salário diário até o máximo de um ano. Se a incapacidade exceder desse prazo será considerada permanente, nos termos do parágrafo único do art. 5º, e a indenização regulada pelo disposto no artigo anterior". Em seguida, o artigo 11 estipulava que "em caso de incapacidade parcial temporária, a indenização a ser paga à vítima será de metade da diferença entre o salário que vencia e o que vencer em conseqüência da diminuição da sua capacidade de trabalho, até que possa readquirir esta".

A Lei Eloy Chaves (Lei n. 4.682 de 24 de janeiro de 1923) em seu texto não previa a concessão do benefício pecuniário auxílio-doença. Entretanto, assegurava ao empregado - vítima de doença - o direito de receber socorros médicos e medicamentos necessários para seu restabelecimento.

Na seqüência, tivemos os Decreto n. 24.637, de 10 de julho de 1934; Decreto-Lei n. 7.036, de 10 de novembro de 1944 e Decreto-Lei n. 293, de 28 de fevereiro de 1967, que trazia uma única modificação: a possibilidade do empregador escolher entre o seguro privado e o depósito obrigatório no Banco do Brasil ou na Caixa Econômica Federal.

A Lei n. 3.807 de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência – LOPS) tratou expressamente do auxílio-doença.

A Lei n. 5.316 de 1967 traz uma inovação: o seguro previdenciário passa a ser monopólio do chamado, na época, INPS – Instituto Nacional de Previdência Social (atual Instituto Nacional do Seguro Social), e as prestações previdenciárias passam a ser mensais ao invés de únicas. O auxílio-doença passa a corresponder ao salário integral do trabalhador (art. 6º, inciso I - o valor mensal era igual ao salário-de-contribuição devido ao empregado no dia do acidente, deduzida a contribuição previdenciária, não podendo ser inferior ao seu salário-de-benefício, com a mesma dedução). Foi estipulado também o pagamento pela empresa dos 15 primeiros dias e pelo INPS a partir do 16º dia. No entanto, efetuando a empresa a contribuição acidentária na porcentagem de 1% e não 0,5%, a responsabilidade pelo pagamento dos primeiros 15 dias seria também do INPS (§2º, art. 12). Observe-se que este dispositivo foi logo alterado pela Lei n. 6.367/76, já que determinou que o auxílio-doença deveria ser pago pela Previdência Social apenas a partir do 16º dia, ficando necessariamente sob a responsabilidade da empresa os primeiros 15 dias.

Em seguida, tivemos a Consolidação das Leis da Previdência Social (CLPS - Decreto n. 77.077 de 27 de janeiro de 1976), a Lei 6.439/77 (que instituiu o Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social) e o Regulamento de Benefícios da Previdência Social (Decreto n. 83.080 de 02/01/1979), que não trouxeram qualquer inovação ao auxílio-doença.

Atualmente, o benefício encontra-se regido pela Lei n. 8.213/91, em seus artigos 59 a 64.

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Natureza Jurídica

O auxílio-doença é benefício substitutivo do salário, possuindo natureza jurídica nitidamente alimentar. Justamente por isso, não poderá ser inferior ao salário mínimo (salvo nas situações em que o segurado exerce várias atividades, ficando doente apenas para uma delas, conforme veremos em tópico próprio). Tal obrigatoriedade decorre de dispositivo constitucional que estabelece que "nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor inferior ao salário-mínimo" (§2.º, art. 201, CF).

É preciso esclarecer que a previdência social não visa garantir o padrão de vida do segurado, mas tão somente o mínimo vital, para que, durante o período em que receber auxílio-doença (seja em decorrência de doença comum ou acidentária), ou qualquer outro benefício substitutivo do salário, possa o segurado manter-se dignamente.

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Conceito

As prestações da seguridade social representam:

a) Benefícios: prestações pecuniárias e

b) Serviços: obrigações de fazer.

Interessa-nos, no âmbito previdenciário, as prestações em forma de benefício, por ser objeto deste estudo.

Conforme ensinamento de Feijó Coimbra:

As prestações previdenciárias representam o cumprimento, pelo legislador, do mandamento constitucional.

(...) As prestações podem ser classificadas e estudadas segundo o elemento material da hipótese de incidência que as determina, desdobrando-se em: a) prestações por incapacidade; b) prestações pela perda do sustento proporcionado pelo trabalhador aos seus dependentes; c) prestações para o suplemento de renda familiar"

Seguindo esta classificação, as prestações por incapacidade seriam:

• a) Aposentadoria (por invalidez, por idade, por tempo de serviço – hoje de contribuição - especial e do anistiado);

• b) Auxílio-doença;

• c) Auxílio-acidente.

No que se refere às prestações por perda do sustento tem-se:

• a) Pensão por morte;

• b) Auxílio-reclusão;

• c) Pensão decorrente de anistia.

Por fim, temos as prestações como suplemento de renda familiar:

• a) Salário-família;

• b) Salário-maternidade.

Como é possível observar, o auxílio-doença representa um benefício por incapacidade.

Ao longo da evolução legislativa o benefício auxílio-doença recebeu diversas denominações, tais como: assistência pecuniária (Decretos 54/34 e 27.307/49); auxílio-pecuniário (Lei 367/36); auxílio-enfermidade (Lei 2.130/53). A terminologia "auxílio-doença" surge com o Decreto n. 22.367/46, que deu nova redação ao Regulamento do Instituto de Aposentadorias e Pensões dos Empregados em Transportes de Cargas, mantendo-se até hoje.

O art. 59, da Lei nº 8.213/91, conceitua auxílio-doença como benefício devido ao segurado que "ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos".

Assim, a proteção previdenciária, como veremos no decorrer desse estudo, surge para o empregado apenas após o 16.º dia da incapacidade, já que os quinze primeiros dias são de responsabilidade da empresa/empregador. Para os demais segurados, o benefício será devido a contar da data do início da incapacidade (art. 60, caput, Lei n. 8.213/91).

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Risco Social protegido

Risco social é, via de regra, o evento futuro e incerto que, ocorrendo, acarreta não só danos ao segurado, como também a toda sociedade (justamente por isso é chamado "social"). Trata-se de um evento que traz certo dano/necessidade ao segurado e, em alguns momentos, apenas necessidade (como ocorre com o salário-maternidade, em que não se verifica o dano, mas tão-somente a necessidade). Desta forma, o que importa é a necessidade do segurado que, durante a incapacidade, não terá condições de trabalhar e prover seu sustento e de sua família.

Em se tratando de auxílio-doença, o risco social protegido é o risco incapacidade laborativa temporária (incapacidade total ou parcial). Se não houvesse proteção a este risco, o trabalhador ficaria à margem da sociedade, sem qualquer amparo. Pensando nisso, a previdência social ampara o trabalhador, garantindo, ao mesmo, proteção quando diante do risco social. No caso em questão, a necessidade de amparo surge a partir de uma incapacidade laborativa temporária.

Importa destacar que a Carta Constitucional visa à proteção ao trabalhador, como meio utilizado a se chegar ao fim último pretendido pela ordem social: bem-estar e justiça sociais (art. 193, CF). Ademais, o inciso VIII do artigo 170 da Constituição Federal coloca como princípio da ordem econômica a busca do pleno emprego.

Como se vê, o trabalhador é protegido, já que ao protege-lo estaremos protegendo toda a sociedade, bem como a ordem econômica.

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Requisitos para requerer o benefício

Para que a prestação previdenciária seja devida torna-se necessário o cumprimento de determinados requisitos, tais como:

a) Cumprimento do período de carência, quando exigido. Conforme artigo 24 da Lei n. 8.213/91, período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências;

b) Estar incapacitado total ou parcialmente (em caráter temporário) para a atividade que habitualmente exercia;

c) A condição de segurado do sistema, devendo a inscrição ter sido formalizada conforme os ditames legais, com a conseqüente efetivação da filiação, não podendo o segurado ter perdido essa condição por falta de contribuição.

Em se tratando do auxílio-doença, pode ou não haver carência: 12 contribuições, em se tratando de doença comum e independe de carência, em se tratando de doença acidentária (em caso de acidente de qualquer natureza, por acidente de trabalho ou fora do trabalho).

De acordo com o artigo 19, da Lei n. 8.213/91 "acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do artigo 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho".

A doença ocupacional também é considerada como acidente de trabalho conforme dispõe os incisos I e II, art. 20 da Lei nº 8.213/91:

I - doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

II - doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.

Exceção se faz no caso das doenças elencadas no artigo 151 da Lei n. 8.213/91 que, embora comuns, independem de carência:

"Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionadas no inciso II do Art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa; hanseníase; alienação mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia irreversível e incapacitante; cardiopatia grave; doença de Parkinson; espondiloartrose anquilosante; nefropatia grave; estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); síndrome da deficiência imunológica adquirida-Aids; e contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada".

Sendo devida a carência, poderá acontecer de faltarem poucos dias para completar o período de carência, quando da ocorrência da doença. É preciso considerar que um único dia trabalhado dentro do mês vale como contribuição para aquele mês. Seria a situação de um segurado que tenha ficado doente no mês em que completaria o período de carência. Um dia trabalhado referente a esse mês considerar-se-á cumprida a carência.

Além da carência, o prognóstico é de que haja recuperação para a atividade habitual ou reabilitação para outra atividade. Não sendo possível recuperação ou reabilitação, será devida aposentadoria por invalidez e não auxílio-doença.

Crítica que fazemos é no sentido de que discordamos da carência estipulada para os seguintes benefícios:

• a) aposentadoria por invalidez comum (carência: 12 contribuições mensais); e

• b) auxílio-doença comum (carência: 12 contribuições mensais).

Tal entendimento se justifica visto que o trabalhador fica completamente desamparado se, logo no início de suas atividades, ou seja, antes de completar o período de carência, ficar doente ou inválido. Ao mesmo tempo, esse trabalhador não tem estabilidade (que só existirá em caso de acidente de trabalho, em consonância com o artigo 118 da Lei n. 8.213/91) e o empregador, na maioria das vezes, não deseja mais que aquele empregado faça parte do seu quadro de funcionários. Esse não é o ideário do sistema previdenciário. Esse período de carência não se justifica, visto que a fonte de custeio foi previamente delineada.

Nesse sentido, nosso legislador precisa rever os prazos de carência para esses benefícios. O mesmo tratamento que se dá aos benefícios elencados no artigo 26 da Lei n. 8.213/91, deveria ser garantido ao auxílio-doença comum e aposentadoria por invalidez comum. Só assim poderíamos afirmar com certeza que o sistema previdenciário alcança seu fim último: proteção ao trabalhador com o conseqüente atingimento do bem-estar e justiça sociais (art. 193, CF).

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Incapacidade total ou parcial

A legislação previdenciária não menciona se a incapacidade deve ser total ou parcial. Na dúvida, a interpretação deve ser a favor do segurado, parte mais fraca na relação previdenciária. A incapacidade, portanto, pode ser parcial.

Nesse sentido, caminha a jurisprudência:

RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. LEI 8.213/91. CONCESSÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. TOTAL. PARCIAL. A Lei 8.213/91 não faz distinção quanto à incapacidade, se deve ser total ou parcial; assim, não é possível restringir o benefício ao segurado, deferindo-o, tão-somente, quando a desventurada incapacidade for parcial. Recurso desprovido.

(Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA; T5 - QUINTA TURMA; 17/02/2005; DJ 14.03.2005).

RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO HABITUAL. 1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. 2. Recurso improvido.

(Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO; T6 - SEXTA TURMA; 27/04/2004; DJ 28.06.2004 p. 427).

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Segurado que exerce atividades distintas

O segurado pode exercer atividades distintas, como no caso do segurado exercer as atividades de motorista, digitador e secretário. Nesta hipótese, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado (podendo ser inferior ao salário-mínimo), considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (art. 73, §1.º, Dec. 3.048/99).

Pode ocorrer, no entanto, do segurado exercer, nas várias atividades, a mesma profissão. Neste caso, será exigido de imediato o afastamento de todas (art. 73, §2.º, Dec. 3.048/99).

Caso o segurado exerça mais de uma atividade e venha a se incapacitar definitivamente para uma delas, deverá o auxílio-doença ser mantido indefinidamente, não cabendo sua transformação em aposentadoria por invalidez, enquanto essa incapacidade não se estender às demais atividades (art. 74, Dec. 3.048/99).

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Segurado afligido por moléstias distintas

A empresa deverá pagar o salário integralmente para o empregado nos quinze primeiros dias, em se tratando de segurado que seja afligido por moléstias distintas, sempre que o segurado ficar doente.

Ao revés, se concedido novo benefício decorrente da mesma doença dentro de sessenta dias contados da cessação do benefício anterior, a empresa fica desobrigada do pagamento relativo aos quinze primeiros dias de afastamento, prorrogando-se o benefício anterior e descontando-se os dias trabalhados, se for o caso.

O § 4º do artigo 75, na redação dada pelo Decreto n. 5.545/2005, estabelece que "se o segurado empregado, por motivo de doença, afastar-se do trabalho durante quinze dias, retornando à atividade no décimo sexto dia, e se dela voltar a se afastar dentro de sessenta dias desse retorno, em decorrência da mesma doença, fará jus ao auxílio doença a partir da data do novo afastamento".

Daí conclui-se que a empresa fica responsável pelo pagamento dos primeiros quinze dias em se tratando de doença distinta:

a) se surgida dentro de sessenta dias contados da cessação do benefício anterior;

b) se o segurado voltou a trabalhar no 16.º dia do afastamento, voltando a se afastar dentro de sessenta dias desse retorno.

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Sujeito ativo

O benefício é garantido a todos os segurados: empregado, empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual, segurado especial e facultativo. Questão que se coloca é se o segurado especial faz jus também ao auxílio-doença. Na realidade, não há qualquer vedação a respeito. No entanto, deverá o segurado especial, no caso de auxílio-doença comum, comprovar que trabalhou nessa condição, ainda que de forma descontínua, nos 12 meses que antecederam o requerimento do benefício (art. 39, inciso I, Lei n. 8.213/91).

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA. CONCLUSÃO LÓGICA SISTEMÁTICA DO DECISUM. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. POSSIBILIDADE. CARÊNCIA. DESNECESSIDADE. ART. 26, II DA LEI 8.213/91. COMPROVAÇÃO DO GRAU DE INCAPACIDADE. EXIGÊNCIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 07/STJ. MULTA. EXCLUSÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I - Descabida a interposição do recurso especial com base no art. 535 do Código de Processo Civil, sob a alegação de pretensa omissão, quando a matéria objeto do recurso restou apreciada à exaustão pela instância a quo. Ademais, compete ao magistrado fundamentar todas as suas decisões, de modo a robustecê-las, bem como afastar qualquer dúvida quanto a motivação tomada, tudo em respeito ao disposto no artigo 93, IX da Carta Magna de 1988. Cumpre destacar que deve ser considerada a conclusão lógico-sistemática adotada pelo decisum, como ocorre in casu. Precedentes.

II - Não há óbice legal à concessão de auxílio-doença a trabalhador rural. À luz da legislação previdenciária vigente, o trabalhador rural, na condição de segurado especial, faz jus à aposentadoria por idade ou invalidez, auxílio-doença, auxílio-reclusão e pensão. No caso do auxílio-doença, é possível sua concessão independente de carência, nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como quando for o segurado acometido de alguma das doenças e afecções especializadas, conforme artigo 26, II da Lei 8.213/91.

III - In casu, tendo o Tribunal a quo asseverado que o grau incapacitante do beneficiário é total e temporário, inviável sua rediscussão no âmbito do recurso especial, tendo em vista o óbice contido no verbete Sumular 07/STJ, verbis: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."

IV - No tocante à extirpação da multa imposta, ao cotejar a fundamentação esposada nos embargos declaratórios com o decidido na apelação cível, verifica-se não existir o intuito protelatório apontado. Desta feita, a hipótese versada no presente recurso encontra amparo no enunciado da Súmula 98, do Superior Tribunal de Justiça.

V- Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

(Rel. Ministro GILSON DIPP; T5 - QUINTA TURMA; 08/06/2004; DJ 01.07.2004 p. 276).

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Início do Recebimento do Benefício

Para o empregado, o início do benefício previdenciário dar-se-á a partir do 16.º dia do afastamento e não da doença. Como já mencionado anteriormente, os primeiros quinze dias serão pagos pelo empregador, que deverá fazê-lo no valor integral para que o empregado não sofra prejuízo do salário.

Conforme artigo 23, da Lei n. 8.213/91:"considera-se como dia do acidente, no caso de doença profissional ou do trabalho, a data do início da incapacidade laborativa para o exercício da atividade habitual, ou o dia da segregação compulsória, ou o dia em que for realizado o diagnóstico, valendo para este efeito o que ocorrer primeiro"

Nos 15 primeiros dias, ocorre o que denominamos interrupção do contrato de trabalho e, do 16.º dia em diante, ocorre a suspensão do contrato de trabalho.

Tal distinção se dá visto que na interrupção o empregado: não presta serviços; não fica à disposição do empregador; continua a receber salários e o tempo é contado como de efetivo serviço. Realmente, nos 15 primeiros dias da incapacidade o empregador continua efetuando o pagamento do salário, embora o empregado não esteja à sua disposição e nem esteja prestando serviços.

Já na suspensão, o empregado: não trabalha; não fica à disposição do empregador; não recebe salário; o tempo não é computado como tempo de serviço. É o que ocorre após o 16.º dia, com algumas ressalvas. Justamente em decorrência destas ressalvas, há uma discussão acerca de ser caso de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho.

Mauricio Godinho Delgado esclarece que "a lei, por exceção, preserva, no curso do afastamento, algumas poucas obrigações econômicas empresariais em face do empregado (por exemplo, computava-se o período de afastamento para efeitos de indenização e estabilidade celetistas, se fosse o caso; igualmente, conta-se tal tempo para fins de depósitos de FGTS; do mesmo modo, computa-se o tempo de afastamento inferior a 6 meses no período aquisitivo de férias do empregado). Em virtude dessas vantagens excepcionalmente mantidas em favor do obreiro, é que se instaura alguma controvérsia sobre o enquadramento da presente hipótese de afastamento".

Em relação aos demais segurados, o benefício será devido a partir do início da incapacidade, se requerido até 30 dias após o surgimento da incapacidade. Caso o requerimento seja feito depois de 30 dias do afastamento, a data do início do benefício será a data do requerimento. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. SEGURADO NÃO-EMPREGADO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.

1. Tratando-se de auxílio-doença requerido por segurado não empregado, o benefício será devido a partir do início da incapacidade laborativa, assim considerada, quando não houver requerimento administrativo, a data da juntada do laudo pericial em juízo.

2. Recurso provido.

(Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO; T6 - SEXTA TURMA; 16/09/2004; DJ 13.12.2004 p. 465).

De acordo com o artigo 76 do Decreto n. 3.048/99 a previdência social deve processar de ofício o benefício, quando tiver ciência da incapacidade do segurado sem que este tenha requerido auxílio-doença.

O termo final é o da conclusão médico-pericial que afastar a incapacidade ou a declará-la permanente.

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Estabilidade

O artigo 118 da Lei n. 8.213/91 garante estabilidade no emprego para o segurado empregado que tenha sofrido acidente de trabalho. Note-se: apenas em caso de acidente de trabalho:

"Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente". (grifo nosso)

Observe-se que a estabilidade é de "no mínimo" 12 meses. A doutrina e a jurisprudência têm entendido que "no mínimo" quer dizer: apenas 12 meses, não podendo ser inferior a esse período.

O afastamento do trabalho por prazo superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário constituem pressupostos para o direito à estabilidade prevista no art. 118 da Lei n. 8.213/91, assegurada por período de 12 meses, após a cessação do auxílio-doença (TST, SDI-1, Orientação Jurisprudencial 230).

Ocorre que, neste caso, a previdência social acaba não garantindo a proteção esperada ao trabalhador que sofreu alguma incapacidade laborativa no caso de doença comum e no caso de doença acidentária (exceto acidente de trabalho).

Nestas situações, o segurado fica completamente desprotegido.

Não bastasse o período de carência existente (conforme já mencionamos), o segurado só terá estabilidade em se tratando de acidente de trabalho.

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Reabilitação do Trabalhador

De acordo com o artigo 89 da Lei n. 8.213/91:

"Art. 89. A habilitação e a reabilitação profissional e social deverão proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re)educação e de (re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vive.

Parágrafo único. A reabilitação profissional compreende:

a) o fornecimento de aparelho de prótese, órtese e instrumentos de auxílio para locomoção quando a perda ou redução da capacidade funcional puder ser atenuada por seu uso e dos equipamentos necessários à habilitação e reabilitação social e profissional;

b) a reparação ou a substituição dos aparelhos mencionados no inciso anterior, desgastados pelo uso normal ou por ocorrência estranha à vontade do beneficiário;

c) o transporte do acidentado do trabalho, quando necessário".

Sendo possível a reabilitação do trabalhador, o auxílio-doença será cessado. Sobrevindo novo estado de incapacidade, o benefício pode ser novamente concedido, desde que preenchidos os requisitos legais já mencionados.

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Doença surgida no Curso da Reclamatória Trabalhista

Ainda que a doença surja durante o curso de reclamatória trabalhista relacionada com a rescisão do contrato de trabalho, ou após a decisão final, o segurado terá direito ao benefício desde que implementadas as condições exigidas.

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Qualidade de segurado

O benefício será devido enquanto houver a qualidade de segurado. O segurado mantém essa qualidade, enquanto estiver contribuindo para a previdência social. No entanto, a legislação previdenciária concede o "período de graça", segundo o qual o contribuinte, ainda que não verta dinheiro para o sistema, continua na qualidade de segurado do mesmo, podendo gozar dos benefícios previdenciários.

Passado o período de graça, o segurado deve voltar a contribuir para que não perca a qualidade de segurado.

Perdendo a qualidade de segurado, não haverá mais a possibilidade de ser requerido qualquer benefício, a não ser que o segurado já tivesse cumprido todos os requisitos para se aposentar, quando ocorreu a perda da qualidade de segurado.

Neste sentido, temos o art. 102, da Lei nº 8.213/91, e o art. 240, do Decreto n. 611/92, que assim dispõem:

"Art. 102 - A perda da qualidade de segurado após o preenchimento de todos os requisitos exigíveis para a concessão de aposentadoria ou pensão não importa em extinção do direito a esses benefícios.

Art. 240 - A perda da qualidade de segurado não implica a extinção do direito à aposentadoria ou pensão, para cuja obtenção tenham sido preenchidos todos os requisitos".

Além disso, há que se ressaltar que a Medida Provisória n. 83, de 12 de dezembro de 2002, trouxe importante modificação na legislação previdenciária, ao revogar parcialmente o parágrafo único do artigo 24 da Lei n. 8.213/91.

Destarte, o artigo 3.º da referida Medida Provisória estabeleceu que a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão das aposentadorias por tempo de contribuição e especial e, na hipótese de aposentadoria por idade, a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão desse benefício, desde que o segurado conte com, no mínimo, duzentas e quarenta contribuições mensais. Esse também tem sido o entendimento jurisprudencial.

Salvo essas exceções, mesmo que volte a contribuir após a perda da qualidade de segurado, não será computado automaticamente todo período contributivo que possuía antes da perda, mas também não o perderá por completo, salvo no caso de segurado facultativo.

Assim sendo, de acordo com o Decreto 5.545/2005, ocorrendo a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa perda somente serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação ao Regime Geral de Previdência Social, com, no mínimo, um terço do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida no art. 29. do Decreto 3.048/99 (art. 27- A).

Pois bem. Para resgatar as contribuições anteriores, o segurado precisa contribuir com 1/3 da carência do benefício requerido para fazer jus ao benefício.

Assim, é preciso observar se antes da perda dessa qualidade, o segurado já havia ou não contribuído com o total de meses da carência do benefício. Em caso negativo, terá que completar o total da carência. Para tanto, deverá contribuir com 1/3 desta para readquirir o tempo anterior.

No caso do auxílio-doença, a Medida Provisória 242 de maio de 2005 havia retirado o parágrafo único do artigo 24 da Lei n. 8.213/91, que estabelecia a necessidade do segurado contribuir com 1/3 da carência para resgatar o período anterior. No entanto, tal Medida Provisória foi declarada inconstitucional, sendo revogada, conforme veremos adiante.

Em se tratando de segurado facultativo, vindo a perder a qualidade de segurado por não voltar a contribuir antes do término do período de graça, que no seu caso é de 6 meses, perderá todas as contribuições anteriores. Tal fato se explica porque o segurado facultativo, como a própria denominação já indica, contribui e é filiado ao sistema da Previdência Social exclusivamente por sua vontade e, por isso, quando deixa de contribuir, manifesta seu interesse em desistir da qualidade de segurado.

A seguir, passamos a analisar as situações legalmente previstas, que tratam do período de graça.

a) Segurado em Gozo de Benefício

Estando em gozo de benefício, o segurado mantém essa qualidade, sem limite de prazo, enquanto estiver em gozo do mesmo. Isto porque, enquanto o segurado estiver recebendo determinado benefício, não estará contribuindo. Além do mais, não seria justo que, após a cessação do benefício, o segurado perdesse a qualidade de segurado, ficando desamparado pelo sistema.

b) O segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela previdência social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração

O art. 15 da Lei 8.213/91 em seu inciso II prescreve que, para aqueles que deixarem de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração, fica mantida a condição de segurado por até 12 meses após a cessação das contribuições.

O § 1° do mesmo artigo determina que o prazo do inciso II, acima mencionado, será prorrogado para até 24 meses se o segurado já tiver pago mais de 120 contribuições sem interrupção que acarrete perda da qualidade de segurado.

Já o § 2° do referido artigo prescreve que os prazos do inciso II ou do § 1° serão acrescidos de mais 12 meses para o segurado que estiver desempregado, desde que comprovada esta situação junto ao órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Como se verifica, o período de graça pode ser estendido em até 36 meses.

b) O segurado acometido de doença de segregação compulsória

O segurado acometido de doença de segregação compulsória mantém sua qualidade de segurado até 12 meses após cessar a segregação.

Saliente-se que doença de segregação compulsória é aquela que exige um afastamento obrigatório da pessoa do convívio social, como ocorre com a tuberculose.

c) O segurado detido ou recluso

Mantém a qualidade de segurado em até 12 meses após o licenciamento, para o segurado detido ou recluso. Observe-se que esse período de graça já começa a ser computado se ocorrer a fuga da prisão por parte do segurado.

d) O segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar

No que se refere ao segurado incorporado às forças armadas para prestar serviço militar, tem-se que o mesmo perde sua qualidade de segurado até três meses após o licenciamento.

e) O segurado facultativo

O segurado facultativo mantém a qualidade de segurado até seis meses após a cessação das contribuições, em relação ao segurado facultativo. Não voltando a contribuir, perde definitivamente as contribuições anteriormente realizadas.

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Pedido de aposentadoria por invalidez negado: concessão de auxílio-doença

O segurado poderá requerer aposentadoria por invalidez quando a incapacidade for total e permanente, sendo considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. Ocorre que a perícia médica poderá constar que não se trata de incapacidade total e permanente, mas sim de uma incapacidade temporária. O Juiz, nesta situação, poderá conceder o auxílio-doença, sem que isto caracterize julgamento extra petita, já que conforme mencionamos, constatada a incapacidade é dever de ofício do INSS conceder o benefício correspondente.

Nesse sentido:

"Previdenciário e Processual. Aposentadoria por Invalidez. Julgamento ´´extra petita´´. Concessão de auxílio-doença. Recurso especial. Constatada por laudo judicial a condição de doença do segurado, não configura julgamento ´´extra petita´´ a concessão de auxílio-doença ao mesmo, ainda que seu pedido se limite a aposentadoria por invalidez. Recurso não conhecido"

(REsp n. 124771/SP, STJ, 6ã Turma, rel. Min. Anselmo Santiago, DJUde 27.4.98, p. 00223).

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Auxílio-doença por prazo determinado

Até 8 de agosto de 2005, o benefício auxílio-doença era concedido por prazo indeterminado, ou seja, o benefício seria devido enquanto houvesse a incapacidade que lhe deu origem. O segurado deveria, no entanto, dirigir-se a cada dois meses ao Instituto Nacional do Seguro Social para perícia médica, com intuito de averiguar se ainda existia ou não a incapacidade laborativa.

A partir do dia 9 de agosto, o benefício do auxílio-doença será concedido apenas pelo tempo determinado pelo médico como necessário para a recuperação. O intuito é evitar que o segurado retorne a cada dois meses para nova perícia, sobrecarregando o INSS. Assim, o segurado considerado incapacitado temporariamente vai receber o benefício por um período determinado pelo médico perito como suficiente para a recuperação. Ao final do prazo, o pagamento será suspenso. O segurado que não se considerar pronto para voltar ao trabalho mesmo após o prazo terá de marcar nova perícia para continuar recebendo o auxílio-doença.

Com essa alteração, ficam os segurados em uma situação ainda mais vulnerável, já que ao final do prazo de "cura" estipulado pelo médico perito do INSS deverão retornar ao trabalho independentemente da situação em que se encontrem, devendo fazer outro requerimento. O sistema, com certeza, estará dificultando o recebimento de um benefício do segurado; benefício esse ligado ao direito à saúde, à vida e à dignidade da pessoa humana.

Ademais, não é possível, um médico, estipular com precisão a data em que o segurado estará apto à retornar à atividade que habitualmente exercia. Tais peritos médicos passarão a ser chamados, com certeza, de os homens "da previsão da saúde".

Findo o prazo do auxílio-doença, o segurado deverá retornar às suas atividades.

Interessante mencionar a Súmula 32 do TST que estabelece que presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.

Observe-se que o empregado não passará pela perícia do INSS, em se tratando dos primeiros 15 dias, já que ele ainda não estará em gozo de qualquer benefício. Caso a empresa disponha de serviço médico próprio, ou de convênio, deverá arcar com o do exame médico e do abono de faltas correspondentes.

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Doença pré-existente

O parágrafo único do artigo 59 da lei n. 8.213/91 também havia sido revogado pela MP 242/2005, tendo sido convalidado pelo Ato Declaratório n. 1 do Senado Federal (20.07.2005).

De acordo com a redação dada ao parágrafo único de referido dispositivo legal, não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Há que se ressaltar, no entanto, que a doença do segurado cujo agravamento é progressivo, mas que não o impossibilite para a atividade laborativa, não pode ser obstáculo à filiação ao Regime Geral de Previdência Social. O que importa é a situação do segurado no momento da filiação ao sistema. Caso o indivíduo estivesse apto ao exercício da atividade no momento da filiação, ainda que portador de doença, terá direito ao recebimento do benefício. O que o sistema não aceita é a possibilidade do indivíduo já com a saúde debilitada, filiar-se propositalmente no sistema.

Assim:

"Previdenciário. Auxílio-doença. Aposentadoria por Invalidez. Filiação de Segurado Portador de Moléstia. Epilepsia. Limitação de Membro. Diminuição da Capacidade Laborativa. Apelo Improvido. 1. Improcede argumentação expendida pela Autarquia, de que a Autora, ao ingressar como segurada, já portava moléstia incapacitante. A jurisprudência vem aceitando a filiação de alguém portador de determinada moléstia, que se agrava com o decorrer do tempo. 2. Conforme o laudo pericial, a autora é portadora de epilepsia, além de limitação do membro inferior. Também, ressalta existir limitação à sua capacidade laborativa, podendo realizar suas tarefas, desde que estas não ponham em risco sua enfermidade. Finalmente, afirma haver necessidade de tratamento constante. 3. Apelo improvido"

(AC n. 0421152-90, TRF da 4.ª Região, 2.ª Turma, DJUde 24.3.93, p. 9.797).

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Renda mensal do benefício

A renda mensal inicial será adquirida pela multiplicação do salário-de-benefício pela alíquota de 91%. Questão interessante a se discutida é a do porque 91% do salário-de-benefício ao invés de 100% do salário-de-benefício. Na verdade, a alíquota de 91% foi determinada como forma de compensar a contribuição previdenciária a cargo do empregado (que varia de 8% a 11%), vez que deixará de verter contribuição enquanto em gozo do benefício. Parece-nos absurdo, já que a legislação previdenciária estabelece que será mantida a qualidade de segurado independentemente de contribuição, enquanto o segurado estiver em gozo de benefício (art. 15, I, Lei n. 8.213/91).

De acordo com o §2.º do art. 29 da Lei n. 8.213/91, a renda mensal não poderá ser inferior à de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário-de-contribuição na data de início do benefício.

No cálculo do auxílio-doença não é aplicado o fator previdenciário, justamente porque se trata de um benefício não programado, cuja característica é a imprevisibilidade.

De acordo com o Decreto 5.545 de 22 de setembro 2005, que conferiu nova redação ao art. 32 do decreto 3.048/99, o cálculo do auxílio-doença será feito da seguinte maneira:

"Art. 32.. . .....................

II - para as aposentadorias por invalidez e especial, auxílio-doença e auxílio-acidente na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo;

......................

§ 20. Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições apurado."

Tal determinação pôs fim à discussão trazida pela Medida Provisória 242 de maio de 2005, declarada inconstitucional. Dentre as modificações em relação ao cálculo do auxílio-doença trazidas pela MP e já revogadas, tínhamos: o cálculo do benefício seria realizado a partir da média aritmética simples dos últimos 36 meses de contribuição, sendo que o valor não poderia exceder a última remuneração do trabalhador.

Cabe mencionar ainda o artigo 188-A acrescido ao Decreto 3.048/99 pelo Decreto 5.545/2005:

"Art. 188-A.. . ...................

§ 4º Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com salários-de-contribuição em número inferior a sessenta por cento do número de meses decorridos desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições mensais apurado."

Por fim, o artigo 33 do Decreto 3.048/99 passou a ter nova redação:

"Art. 33. Todos os salários-de-contribuição utilizados no cálculo do salário-de-benefício serão corrigidos, mês a mês, de acordo com a variação integral do Índice Nacional de Preço ao Consumidor - INPC, referente ao período decorrido a partir da primeira competência do salário-de-contribuição que compõe o período básico de cálculo até o mês anterior ao do início do benefício, de modo a preservar o seu valor real."

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Auxílio-doença e a possibilidade de cumulação com outro benefício

O artigo 124 da Lei n. 8.213/91, enumera o rol das hipóteses em que não é admitida a cumulação. Neste passo, não é admitida a cumulação do auxílio-doença apenas com a aposentadoria e o salário maternidade. A partir daí, discute se é possível cumular o auxílio-doença com o auxílio-acidente.

A nosso ver, não há possibilidade de cumular os benefícios auxílio-doença e auxílio-acidente. A própria Lei n. 8.213/91 estabelece no §2.º do artigo 86 que "o auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria".

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Conclusão

O auxílio-doença reveste-se de grande importância, mormente diante da Carta Constitucional de 5 de outubro de 1988, que visa a proteção ao trabalhador, com o objetivo de alcance da proteção social, garantidora de bem-estar e justiça na sociedade.

O trabalhador só será efetivamente amparado a partir do momento em que os grandes riscos sociais elencados no artigo 201 da Constituição Federal forem amplamente protegidos. Quer isso dizer, que a Lei n. 8.213/91, ao cuidar de tais riscos sociais, estabelece algumas limitações ao recebimento de alguns benefícios, que contraria todo ideário constitucional. Dentre essas limitações, temos a carência exigida para o auxílio-doença comum e a falta de estabilidade do segurado acometido de doença que não seja doença ocasionada pelo trabalho.

Algumas distorções ainda são encontradas, embora tenha havido um grande avanço legislativo ao ter sido revogada a MP 242/2005. O Decreto n. 5.545/2005, por sua vez, encerrou as pendências no que se refere ao cálculo do benefício auxílio-doença.

Muitas discussões práticas se levantam, e uma única certeza: o auxílio-doença é benefício essencial ao trabalhador, sendo proibido o seu retrocesso, sendo admitida apenas a sua expansão.