Elaboração de termos circunstanciados pela Polícia Rodoviária Federal.

1. INTRODUÇÃO

Em 15 de julho de 2004, o Exmo. Sr. Procurador Geral de Justiça e o Sr. Superintendente da 8ª Região da Polícia Rodoviária Federal, com sede neste estado de Santa Catarina firmaram o Termo de Cooperação Técnica nº 005/2004 (vide nota), cujo objetivo é a viabilização da elaboração de Termos Circunstanciados por parte da Polícia Rodoviária Federal, nos termos da Lei nº 9.099/95 e 10.259/01. Dito Termo de Cooperação foi publicado no Diário da Justiça do Estado de Santa Catarina nº11477, 22 de julho de 2004, na página 97.

O tema tornou-se público em meados de outubro do corrente, quando a imprensa noticiou que a partir daquele momento os crimes de trânsito caracterizados como "de menor potencial ofensivo" seriam apurados por Policiais Rodoviários Federais.

É importante destacar que o Termo de Cooperação Técnica em questão não restringe a competência da Polícia Rodoviária Federal aos crimes de trânsito, falando apenas em infrações penais de menor potencial ofensivo (caput da cláusula terceira), independentemente de serem ou não relacionadas ao trânsito e em momento algum trata da jurisdição que os mesmos estarão cometido a atuar.

É sabido pelo princípio da independência dos poderes que ao Judiciário não cabe rever os atos administrativos, salvo os eivados de ilegalidade, inclusive por afronta à Constituição Federal.

Diante do exposto, entende-se que a medida cabível a ser tomada é a de anulação do Ato Administrativo firmado pelo Ministério Público de Santa Catarina e a Superintendência Regional da Polícia Rodoviária Federal através da Ação Declaratória de ilegalidade de Ato Administrativo com pedido de Tutela Antecipada.

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2. Da Ação Declaratória de Ilegalidade de Ato Administrativo

A anulação é a declaração de invalidação de um ato administrativo que pode ser feita pelo Poder Executivo ou Judiciário, desde que emanado com vício de ilegalidade ou ilegitimidade, o que difere da revogação dos atos que se trata de prática exclusiva do poder que o emanou.

Neste sentido, temos que o Poder Público quando reconheça que emanou um ato contrário ao direto, poderá anulá-lo de ofício, conforme prevê a Súmula nº 473 do STF. Todavia, conforme Hely "se não o fizer, poderá o interessado pedir ao Judiciário que verifique a ilegalidade do ato e declare a sua invalidade, através da anulação." ^[01]

Com sabedoria, Hely Lopes Meirelles explicou:

Reconhecida ou declarada a nulidade do ato, pela Administração ou pelo Judiciário, o pronunciamento de invalidade opera ex tunc, desfazendo todos os vínculos entre as partes e obrigando-as à reposição das coisas ao status quo ante, como conseqüência natural e lógica da decisão anulatória. ^[02]

Esta advogada, data máxima vênia, entende que referido Termo de Cooperação Técnica caracteriza um grande equívoco diante dos princípios basilares que compõem o ordenamento jurídico pátrio, senão vejamos:

2.1. Da nulidade do Termo de Cooperação firmado

Inicialmente, a fim de enfatizarmos o que será explanado, temos os ensinamentos do mestre José Afonso da Silva acerca da Constituição Federal:

É a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade só nela encontra fundamento e Sá ela confere poderes e competências governamentais. Nem o governo federal, nem os governos dos Estados, nem os dos Municípios ou do Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas daquela lei fundamental. Exercem suas atribuições nos termos nela estabelecidos. ^[03]

Da mesma forma, a Constituição Cidadã de 1988, em seu artigo 5º, inciso II, instituído, por conseguinte como cláusula pétrea, estabeleceu que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei."

Por esta razão, todos estão vinculados ao princípio da legalidade, ou seja, só podemos agir segundo a lei, restringidos por suas limitações. Os funcionários públicos possuem ainda um plus em relação a este princípio, podem apenas exercer as funções de acordo com o previsto em lei.

Em outras palavras, só podem fazer o que a lei determina que seja feito e é o que preceitua o caput do artigo 37 do referido Diploma Legal, que estabelece a legalidade como um dos cinco princípios que a administração pública deve obedecer. Ressalta-se que se trata do primeiro e mais importante dos princípios.

No texto legal, seja ele constitucional ou infra-constitucional não existem palavras sobressalentes, razão pela qual o que consta em lei deve ser aplicado em sua conformidade, sob pena de afronta ao princípio da estrita legalidade.

Mais uma vez, citamos as sábias as palavras de José Afonso da Silva que cita o ilustre Norberto Bobbio:

Dentro desse contexto, cabem as observações de Norberto Bobbio, segundo o qual legalidade e legitimidade são atributos do poder, mas são duas qualidades diferentes deste: a legitimidade é a qualidade do título do poder e a legalidade a qualidade do seu exercício. "Quando se exige que um poder seja legítimo, pergunta-se se aquele que o detem possui um justo título para detê-lo; quando se invoca a legalidade de um poder, indaga-se se ele é justamente exercido, isto é, segundo as leis estabelecidas. O poder legítimo é um poder, cujo título é justo; um poder legal é um poder, cujo exercício é justo, se legítimo". ^[04] [grifo nosso]

Neste ponto, especificamente, o que se pretende atacar é a ilegitimidade do Procurador Geral de Justiça, juntamente com o Superintendente Regional da Polícia Rodoviária Federal, ambos membros da administração pública, em "legislar" matéria processual penal.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; [...] ^[05]

A Constituição não deixou qualquer lacuna para que os Estados ou Município legislassem sobre matéria penal e processual, tão pouco, em respeito ao princípio da legalidade – como já explanado, poderia um órgão da administração tratar da matéria de qualquer forma diferente de Lei, seja através de Decreto, Medida Provisória ou mesmo Termo de Cooperação Técnica.

No mesmo norte, a Constituição estabeleceu as funções institucionais do Ministério Público e dentre as relacionadas no artigo 129, em nenhum momento temos como atribuição do Procurador Geral de Justiça legislar ou mesmo modificar legislação infraconstitucional.

Também pesquisando junto a Lei Orgânica do Ministério Público Federal (Lei Federal nº 8.625/93) e a Lei Orgânica do Ministério Público Estadual (Lei Complementar Estadual nº 197/00) não há previsão jurídica que legitime o Procurador Geral de Justiça a alterar Legislação Federal e mesmo a Constituição, modificando as competências da Polícia Civil e da Polícia Rodoviária Federal, conforme será exposto.

É importante ressaltar novamente, que caso o Procurador Geral de Justiça estivesse legitimado, tal procedimento seria realizado através de propositura de Projeto de Lei para alterar ou complementar as já existentes, jamais através de Termo de Cooperação Técnica.

Sobre o tema, cumpre trazer à baila trechos de alguns julgados da Suprema Corte que aplicam-se como uma luva bem ajustada:

O princípio constitucional da reserva de lei formal traduz limitação ao exercício das atividades administrativas e jurisdicionais do Estado. A reserva de lei analisada sob tal perspectiva constitui postulado revestido de função excludente, de caráter negativo, pois veda, nas matérias a ela sujeitas, quaisquer intervenções normativas, a título primário, de órgãos estatais não-legislativos. Essa cláusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimensão positiva, eis que a sua incidência reforça o princípio, que, fundado na autoridade da Constituição, impõe, à administração e à jurisdição, a necessária submissão aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador. Não cabe, ao Poder Executivo, em tema regido pelo postulado da reserva de lei, atuar na anômala (e inconstitucional) condição de legislador, para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso sistema constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. É que, se tal fosse possível, o Poder Executivo passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes. ^[06]

Ao Estado-Membro não se outorgou legitimação extraordinária para a defesa, contra ato de autoridade federal no exercício de competência privativa da união, seja para a tutela de interesses difusos de sua população que é restrito aos enumerados na lei da ação civil pública (Lei 7.347/85), seja para a impetração de mandado de segurança coletivo, que é objeto da enumeração taxativa do art. 5º, LXX da Constituição. Além de não se poder extrair mediante construção ou raciocínio analógicos, a alegada legitimação extraordinária não se explicaria no caso, porque, na estrutura do federalismo, o Estado-Membro não é órgão de gestão, nem de representação dos interesses de sua população, na órbita da competência privativa da União. ^[07]

Lei estadual que dispõe sobre juizados especiais. Introduz novas hipóteses de aplicação do procedimento previsto no artigo 28 do CPP. Matéria de Direito Processual. Impossibilidade. Competência privativa da União. ^[08] [todos grifos nossos]

Resta claramente exposto, portanto, o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a competência atribuída pela Constituição Federal, em hipótese alguma pode ser ofendida, sob pena de nulidade.

Inclusive, caso o Procurador Geral de Justiça, como dito, entendesse pertinente alterar a legislação no âmbito de sua jurisdição, o Estado de Santa Catarina, a Lei Estadual seria totalmente inconstitucional, por tratar-se de matéria de competência privativa da União.

Em citação de Luiz Otávio de Oliveira Rocha, o festejado Paulo Bonavides assevera:

A legalidade nos sistemas políticos exprime basicamente a observância das leis, isto é, o procedimento da autoridade em consonância estrita com o direito estabelecido. Ou em outras palavras traduz a noção de que todo poder estatal deverá atuar sempre de conformidade com as regras jurídicas vigentes. Em suma, a acomodação do poder que se exerce ao direito que o regula. ^[09]

Não é demais ressaltar que o Termo de Cooperação em questão causa grande estranheza aos operadores do direito em geral justamente por ter sido firmado pelo denominado custos legis, ou melhor pelo responsável por fiscalizar a correta aplicação da lei, e o que no caso em tela observamos é uma afronta ao princípio da legalidade.

2.2. Da competência da Polícia Judiciária

De acordo com o disposto no parágrafo 1º caput e inciso IV, do artigo 144 da Constituição, compete a Polícia Federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira exercer, com exclusividade as funções de Polícia Judiciária da União.

Cumpre esclarecer que são infrações penais de competência da Polícia Judiciária da União, entre outras as contra a ordem política e social, em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme segundo disposição em lei.

Já o parágrafo 4º também do artigo 144 da Constituição Federal, trata da competência das Polícias Civis, que dirigidas por Delegados de Polícia carreira, serão responsáveis pelas funções de Polícia Judiciária e a apuração de infrações penais, ressalvada a competência da União e as infrações militares.

Desta forma, resta claro a seguinte definição: compõe a Polícia Judiciária: a Polícia Federal e Polícia Civil, cada qual com a sua competência já devidamente delimitada pela Constituição Federal.

A Constituição do Estado de Santa Catarina de 1989, em seu artigo 106 quando tratou da Polícia Civil ratificou os termos do § 4º do artigo 144 da CF. Sim, isto porque, como já dito, nenhuma lei ou ato administrativo poderá ser considerado válido quando contrário ao texto constitucional em virtude do princípio da Supremacia Constitucional.

2.3. Da competência da Polícia Rodoviária Federal

Quando a Constituição da República tratou, no artigo 144, das questões atinentes à Segurança Pública, fez questão de inserir como responsável também pela manutenção da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, a Polícia Rodoviária Federal.

Desta forma, no parágrafo 2º do referido artigo constitucional, encontramos sua conceituação e finalidade: "A polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais."

Com o advento do Código de Trânsito Brasileiro, Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, a Legislação Federal em harmonia com a Constituição Federal estabeleceu as competências da Polícia Rodoviária Federal, entre elas a prevista no inciso II do artigo 20 daquele código.

Parra corroborar este entendimento, Arnaldo Rizzardo, cujo conhecimento na área de trânsito dispensa comentário, traz ensinamentos acerca da Polícia Rodoviária Federal:

Em primeiro lugar, cabe-lhe cumprir e fazer cumprir as leis e normas relativas ao trânsito, evidentemente na órbita ou nos limites das rodovias federais, e restritamente às atribuições que lhe são cominadas. Em princípio, pois, não atua em estradas ou vias municipais e estaduais, por lhe faltar competência. Mesmo assim, se um delito de trânsito é praticado, admite-se a intervenção, segundo o inc. II, mesmo porque, do contrário, incidiria a omissão. Todavia, encaminhará o fato e as pessoas envolvidas à autoridade competente.

A segunda, atribuição, constante do inc. II, é a que mais revela a finalidade e a ação direta da Polícia Rodoviária Federal, porquanto previsto que lhe compete realizar o patrulhamento ostensivo nas rodovias, executando operações relacionadas com a segurança pública. ^[10] [grifo nosso]

Neste sentido, encontramos novas ilegitimidades na elaboração do referido Termo, a Polícia Rodoviária Federal não pode atuar em infrações cuja competência não pertence à União e a Polícia Rodoviária Federal não possui funções de Polícia Judiciária.

Registre-se que o Termo de Cooperação Técnica jamais poderia ter sido firmado por tratar-se de Ato Administrativo e como tal deveria estar revestido de todas as formalidades indispensáveis.

Trata-se de ato nulo por não estar acobertado pelo requisito da competência, ressalta-se, a competência é um requisito vinculado e não discricionário do ato administrativo, impondo ao agente público o dever de observar rigorosamente este requisito sob pena de ilegalidade do ato.

Vale lembrar as sábias palavras da Maria Silvia Zanella Di Pietro:

Aplicam-se à competência as seguintes regras:

1.decorre sempre da lei, não podendo o próprio órgão estabelecer, por si, as suas atribuições;

2.é inderrogável, seja pela vontade da Administração, seja por acordo com terceiros; isto porque a competência é conferida em benefício do interesse público;

3.pode ser objeto de delegação ou de avocação, desde que não se trate de competência conferida a determinado órgão ou agente, com exclusividade, pela lei.

Quanto à previsão em lei, há que se lembrar a possibilidade de omissão do legislador quanto à fixação da competência para a prática de determinados atos. A rigor, não havendo lei, entende-se que competente é o Chefe do Poder Executivo, já que ele é a autoridade máxima da organização administrativa, concentrando em suas mãos a totalidade das competências não outorgadas em caráter privativo a determinados órgãos. No entanto, a Lei nº 9.784, de 29-1-99, que dispõe sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, adotou critério diverso, determinado, no artigo 17, que, inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir.

As características da inderrogabilidade e da possibilidade de delegação e avocação, já amplamente aceitas pela doutrina, constam hoje de norma expressa do direito positivo. A Lei n⁰ 9.784/99 determina, no artigo 11, que "a competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos".

Embora o dispositivo dê a impressão de que a delegação somente é possível quando a lei permita, na realidade, o poder de delegar é inerente à organização hierárquica que caracteriza a Administração Pública, conforme visto no item 3.4.3. A regra é a possibilidade de delegação; a exceção é a impossibilidade, que só ocorre quando se trate de competência outorgada com exclusividade a determinado órgão.

Essa idéia está presente no artigo 12 da mesma lei, segundo o qual "um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte de sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial". Pelo parágrafo único, o dispositivo é aplicável também à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.

Oartigo 13 da lei exclui a delegação para:

1 - a edição de atos de caráter normativo;

II —a decisão de recursos administrativos,já que o recurso administrativo também é decorrência da hierarquia e há de ser decidido por cada instância separadamente, sob pena de perder sentido; se a autoridade superior pudesse delegar a decisão do recurso, estaria praticamente extinguindo uma instância recursal;

III —as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade, pois, se assim não fosse, a delegação implicaria infringência à lei que reservou a matéria à competência de determinado órgão ou autoridade. ^[11] [grifo nosso]

Por este motivo, destacamos que se a Lei Maior descreveu ser privativo da União legislar sobre matéria penal e processual, não cabe a outros modificar tal competência.

E mais, se a Constituição fez questão de determinar a competência das Polícias Civis e Rodoviária Federal, jamais poderia dita competência ser modificada, sob pena de nulidade, exceto é claro através de Emenda Constitucional.

Segundo Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filhos:

[...] o ato processual, praticado em infringência à norma ou ao princípio constitucional de garantia, poderá ser juridicamente inexistente ou absolutamente nulo; não há espaço, nesse campo, para atos irregulares sem sanção, nem para nulidades relativas. ^[12] [grifo nosso]

Razão pela qual, esta Advogada entende como totalmente, ou melhor, absolutamente nulo o Termo de Cooperação Técnica firmado entre o Procurador Geral de Justiça e o Superintendente Regional da Polícia Rodoviária Federal do Estado de Santa Catarina.

Menção especial deve ser feita também a Lei nº 9.654/98, elaborada justamente para criar a carreira de Policial Rodoviário Federal, que no parágrafo único do artigo 1º, simplesmente implantou a Polícia Rodoviária Federal através da transformação dos Patrulheiros Rodoviários Federais em Policiais Rodoviários Federais.

Note-se que o único requisito estabelecido em Lei Federal para o ingresso na Polícia Rodoviária Federal é o diploma de curso de segundo grau oficialmente reconhecido (Lei nº 9.654/98, art. 3º §1º).

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3. Da nulidade dos Termos Circunstanciados instaurados e processados

Dispõe o artigo 69 da Lei nº 9.099/95, que em fase preliminar, quando a autoridade policial tomar conhecimento da ocorrência lavrará Termo Circunstanciado e o encaminhar imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames necessários. Concluindo no parágrafo único do referido artigo, o legislador esclareceu que após a lavratura do Termo, caso o autor do fato seja encaminhado imediatamente ao juizado ou assuma o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança.

É pertinente transcrever o caput da cláusula terceira do Termo de Cooperação:

Tendo em vista o pronto atendimento das infrações de menor potencial ofensivo, as partes estabelecem que a todo Policial Rodoviário Federal é cometida a tarefa lavrar os Termos Circunstanciados de que trata o artigo 69 da Lei n° 9.099. de 26 setembro de 1995.

Novamente, registre-se que o Termo Circunstanciado previsto na Lei nº 9.099/98 é um ato administrativo e como tal deve submeter-se aos requisitos de um ato administrativo, sendo eles: competência, finalidade, forma, motivo e objeto.

No caso em tela há ausência de competência para a elaboração do ato administrativo que resultará em subsídios para uma possível Ação Penal, por este motivo há nulidade intolerável por parte do poder público.

Neste sentido, o grande mestre Hely Lopes Meirelles já se pronunciou:

1.2.1 Competência — Para a prática do ato administrativo a competência é a condição primeira de sua validade. Nenhum ato — discricionário ou vinculado — pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de poder legal para praticá-lo.

Entende-se por competência administrativa o poder atribuído ao agente da Administração para o desempenho especifico de suas funções. A competência resulta da lei e por ela é delimitada. Todo ato emanado de agente incompetente, ou realizado além do limite de que dispõe a autoridade incumbida de sua prática, é inválido, por lhe faltar um elemento básico de sua perfeição, qual seja, o poder jurídico para manifestar a vontade da Administração. Daí a oportuna advertência de Caio Tácito de que "não é competente quem quer, mas quem pode, segundo a norma de Direito".

A competência administrativa, sendo um requisito de ordem pública, é intransferível e improrrogável pela vontade dos interessados. Pode, entretanto, ser delegada e avocada, desde que o permitam as normas reguladoras da Administração.

Sem que a lei faculte essa deslocação de função não é possível a modificação discricionária da competência, porque ela éelemento vinculado de todo ato administrativo, e, pois, insuscetível de ser fixada ou alterada ao nuto do administrador e ao arrepio da lei. ^[13] [grifo nosso]

Momento oportuno é o de se tratar sobre quem tem competência para a lavratura do ato denominado Termo Circunstanciado pela Lei nº 9.099/95.

3.1 Do conceito de Autoridade Policial

O Código de Processo Penal, em seu artigo 4º expressamente declarou:

A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e de sua autoria.

É pertinente citar aglomerado de citações e comentários encontrados no artigo de Higor Vinícius Nogueira Jorge:

O desembargador CARLOS AUGUSTO MACHADO FARIA, ao decidir Mandado de Segurança, no qual Policiais Civis do Distrito Federal pediram liminar contra ato do Procurador Geral do Distrito Federal, que sugeriu ao Governador a transferência da competência da Polícia Civil para a Polícia Militar, em período de greve, assim decidiu: "como a função de Polícia Judiciária é privativa da Polícia Civil, determino aos impetrados que se abstenham de praticar ato que atribua a outros servidores, policiais ou não, tal atividade".

Para juristas como JOSÉ AFONSO DA SILVA, ANTÔNIO EVARISTO DE MORAIS FILHO e JULIO FABBRINI MIRABETE, apenas a Polícia Civil pode desempenhar a função de Polícia Judiciária.

Discutindo especificamente o conceito de autoridade policial CARLOS ALBERTO MARCHI DE QUEIROZ apregoa que a autoridade policial referida pelo artigo 69, caput, da Lei 9.099/95, é a autoridade policial da unidade policial da respectiva circunscrição, ocupante do cargo de Delegado de Polícia de carreira ou não, não podendo ser o policial de rua que não tem atribuição para cumprir as diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia, nem para atender ao rito imposto pelo juiz comum, por exemplo o inquérito policial. ^[14]

No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou:

O indiciamento de alguém, por suposta prática delituosa, somente se justificará, se e quando houver indícios mínimos, que, apoiados em base empírica idônea, possibilitem atribuir-se, ao mero suspeito, a autoria do fato criminoso. Se é inquestionável que o ato de indiciamento não pressupõe a necessária existência de um juízo de certeza quanto à autoria do fato delituoso, não é menos exato que esse ato formal, de competência exclusiva da autoridade policial, há de resultar, para legitimar-se, de um mínimo probatório que torne possível reconhecer que determinada pessoa teria praticado o ilícito penal. O indiciamento não pode, nem deve, constituir um ato de arbítrio do Estado, especialmente se se considerarem as graves implicações morais e jurídicas que derivam da formal adoção, no âmbito da investigação penal, dessa medida de Polícia Judiciária, qualquer que seja a condição social ou funcional do suspeito. ^[15] [grifo nosso]

3.2 Do procedimento previsto na Lei nº 9.099/95

O procedimento previsto no já citado artigo 69 da Lei nº 9.099 nada mais é do que um Inquérito Policial em rito sumaríssimo, como almejou o legislador, inclusive por expor como princípios deste procedimento à oralidade, a economia processual e a celeridade.

No mesmo diapasão, a referida Lei em seu artigo 92, determina a utilização subsidiária do Código de Processo Penal, desta forma não resta dúvida de que a Autoridade Policial a que se refere o caput do art. 69 trata-se da Polícia Judiciária cujas funções foram delegadas às Policiais Civis e à Polícia Federal pela Constituição Federal.

Se interpretarmos o artigo 69 da Lei 9.099/95 levando em consideração a manifesta vontade da Lei (interpretação teleológica), notaremos que apenas o Delegado de Polícia é autoridade policial para os fins desse artigo.

O caput desse artigo dispõe que a autoridade policial vai providenciar as requisições dos exames periciais necessários, e o parágrafo único dessa norma dispõe que não se imporá fiança, nem prisão em flagrante ao autor do fato que comparecer imediatamente ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer.

Delegado de Polícia é quem providencia as requisições dos exames periciais necessários, impõe fiança ou elabora o auto de prisão em flagrante. Assim, é notório que a Autoridade Policial cujo artigo 69 faz referência é exclusivamente o Delegado de Polícia. ^[16]

Ora, como citado a autoridade policial providenciará requisições de exames periciais, tais providências tratam-se das previstas no artigo 6º do CPP cuja competência é do Delegado de Polícia de carreira, todavia, novamente enfatizando neste momento em caráter sumaríssimo.

O Termo de Cooperação Técnica estabelece na sua cláusula quarta, que em não comportando lavratura de Termo Circunstanciado ou não se tratando de flagrante delito, o policial rodoviário federal, fará o encaminhamento à Delegacia de Polícia da circunscrição.

Quer dizer, o Procurador Geral de Justiça e o Superintendente Regional da Polícia Rodoviária Federal além de entenderem que estes últimos podem lavrar Termo Circunstanciado, ato privativo da Autoridade Policial por Lei Federal, farão o encaminhamento à Delegacia de Polícia da circunscrição apenas quando não couber Termo Circunstanciado ou não tratar-se de flagrante?

Ressalta-se que em o Auto de Prisão em Flagrante não sendo lavrado por autoridade competente é nulo e o Juiz deve imediatamente relaxar a prisão, por de acordo com o art. 5º LXV, CF/88, por não cumprir uma formalidade indispensável do Auto de Prisão em Flagrante, qual seja no caso em tela a de ser presidido por autoridade competente.

Razão pela qual sempre que os Policiais Rodoviários Federais flagrarem o cometimento de uma infração penal deverão encaminhar à autoridade competente, qual seja à Polícia Judiciária (Polícia Civil ou Polícia Federal) a fim de que se proceda legalmente com a autuação.

Isto sem mencionar o fato da ausência de capacidade técnica dos Policiais Rodoviários Federais para aplicação da lei penal ao caso em concreto – qual infração ocorreu diante dos fatos apresentados ou flagrados, averiguações, interpretações jurisprudenciais e conhecimento acerca da aplicação ou não de fiança.

Quando saber se deverá ser encaminhado à Delegacia de Polícia ou não? Sim, porque novamente o Código de Processo Penal em seu artigo 322 fala da competência para arbitramento de fiança. Além de que a legislação brasileira é por demais variada e muitas são as exceções e inovações às regras que ocorrem diariamente.

Outro fato merece destaque, em sendo o Termo Circunstanciado realizado pelo Policial Rodoviário Federal caso ocorra o previsto no parágrafo 2º do artigo 77 da Lei nº 9.099/95, o Ministério Público requererá ao Juiz que baixe os autos para novas diligências que permitam o oferecimento da denúncia.

Trata-se de grande absurdo, tendo em vista que como já explanado, o único requisito para ser Policial Rodoviário Federal é o diploma de curso de segundo grau oficialmente reconhecido (Lei nº 9.654/98, art. 3º §1º) o que deixa claro que o Policial Rodoviário Federal certamente não possui conhecimento técnico capaz de averiguar todas as circunstâncias e colher todos os elementos de provas necessários para instruir a denúncia do Ministério Público, razão pela qual seguramente os Termos Circunstanciados irão "cair" no §2º do art. 77.

Ressalta-se que além de necessitarem de Bacharelado em Direito todas as autoridades da Polícia Judiciária (Polícia Civil e Federal) passam por treinamento que os capacitam para serem competentes para fornecerem às Autoridades Judiciárias e aos membros do Ministério Públicos as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos, conforme prevê o art. 13 do Código de Processo Penal.

Desta forma, caso o Termo Circunstanciado "baixe" para diligências, tranqüilidade muitos dos mais importantes elementos de provas já terão desaparecidos e a celeridade processual almejada pela Lei nº 9.099/95 resultará em impunidade, por força do artigo 386, em especial os incisos II, IV e VI, do Código de Processo Penal.

Novamente, trago as lições de Higor Vinícius Nogueira Jorge que bem expressam o apresentado, mutatis mutandi:

A ausência de conhecimento técnico-jurídico do agente público responsável pela elaboração do Termo Circunstanciado poderia prejudicar a preservação dos direitos fundamentais do acusado e a instrução do possível processo penal, como lembra LUCIANO ANDERSON DE SOUZA em artigo sobre o tema.

JULIO FABBRINI MIRABETE afirma que "somente o Delegado de Polícia e não qualquer agente público investido de função preventiva ou repressiva tem, em tese, formação técnico profissional para classificar infrações penais".

O juiz FRANCISCO JOSÉ GALVÃO BRUNOI manifestou sua preocupação com a falta de estrutura da Polícia Militar asseverando o seguinte: "Tenho muito respeito pela PM, mas acho que ela não tem estrutura para exercer essa função. O oficial, que raramente é bacharel em Direito, não tem conhecimentos técnicos para elaborar o TC".

Se para um bacharel em direito, muitas vezes é complicado diferenciar extorsão e roubo, ameaça e coação, estelionato e furto mediante fraude, apropriação indébita e furto, estelionato e curandeirismo, imagine para um indivíduo sem conhecimento técnico-jurídico. ^[17] [grifamos]

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4. DA TUTELA ANTECIPADA

O Código de Processo Civil pátrio em seu artigo 273 previu a possibilidade de concessão de tutela antecipada do pedido se presentes dois requisitos: verossimilhança da alegação e receio na demora de dano irreparável ou de difícil reparação.

No caso em tela, a verossimilhança das alegações restaram robustamente provadas vez que dito Termo de Cooperação Técnica afronta à Carta Magna de forma clara e inequívoca.

Por outro lado, o receio de dano de difícil reparação vem amparado no princípio da economia processual, ou seja, quanto se gastará e quanto tempo se perderá com a elaboração de atos nulos, sem qualquer validade jurídica.

É pertinente acrescentar ainda, no tocante ao perigo da demora, que em a Polícia Rodoviária Federal atuando nas atividades incumbidas através do Termo de Cooperação Técnica, certamente sua atividade fim, qual seja a de patrulhamento ostensivo das rodovias federais restará fatalmente prejudicada. Tal posicionamento vem corrobado com as fartas estatísticas de acidentes e excesso de imprudência por parte dos motoristas, inclusive e principalmente pela ausência de policiamento ostensivo preventivo nas vias públicas, razão pela qual cada vez mais necessitamos que cada ente público cumpra seu mister.

Desta forma, inaudita altera parte, é prudente Vossa Excelência conceder tal medida vez que de imediato os atos serão suspensos.

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5. CONCLUÇÃO

Diante de tudo o que fora exposto, esta Advogada manifesta sua preocupação principalmente no tocante às quatro principais irregularidades, dentre as apresentadas, do Termo de Cooperação Técnica nº 05/2004:

1. Ausência de legalidade para alteração de lei processual através de um Termo de Cooperação;

2. Ausência de legitimidade e legalidade do Procurador Geral de Justiça e do Superintendente Regional da Polícia Rodoviária Federal para firmarem tal termo;

3.Incompetência da Polícia Rodoviária Federal para lavratura de Termo Circunstanciado por não ser Polícia Judiciária, de acordo com a CF/88 e,

4.Incompetência da Polícia Rodoviária Federal para atuar em infrações não descritas como de competência da União.

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Nota:

Termo de Cooperação Técnica N° 05/2004

TERMO DE COOPERAÇÃO QUE ENTRE SI CELEBRAM O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, POR INTERMÉDIO DA PROCURADORIA- GERAL DE JUSTIÇA, E A 8ª SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DA POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL EM SANTA CATARINA, COM VISTAS A VIABILIZAÇÃO DA ELABORAÇÃO DE TERMOS CIRCUNSTANCIADOS E DE COMUNICAÇÕES DE OCORRÊNCIAS POLICIAIS POR ÓRGÃOS DA POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL NOS TERMOS DA LEI N°9.099, DE 26 SETEMBRO DE 1995.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, por intermédio da Procuradoria-Geral de Justiça, representada neste ato pelo Senhor Procurador-Geral, de Justiça, PEDRO SERGIO STEIL, e a 8ª SUPERINTENDENCIA REGIONAL DA POLICIA RODOVIÁRIA FEDERAL EM SANTA CATARINA, representada neste ato pelo Senhor Superintendente LUIZ ADEMAR PAES, firmam o presente Termo de Cooperação, mediante a adoção das seguintes cláusulas:

CLÁUSULA PRIMEIRA

O presente instrumento tem como objetivo expressar o interesse comum das partes de cooperar entre si visando ações conjuntas para o atendimento das infrações de menor potencial ofensivo de que tratam as Leis n°9.099/95 e 10.259/01.

CLÁUSULA SEGUNDA

O Ministério Público, por meio do Centro de Apoio Operacional Criminal, compromete-se a prestar orientação no atendimento das ocorrências lavradas pela Polícia Rodoviária Federal envolvendo a aplicação das Leis n° 9.099/95 e 10.259/01, abarcadas pelo presente Termo de Cooperação.

CLÁUSULA TERCEIRA

Tendo em vista o pronto atendimento das infrações de menor potencial ofensivo, as partes estabelecem que a todo Policial Rodoviário Federal é cometida a tarefa lavrar os Termos Circunstanciados de que trata o artigo 69 da Lei n° 9.099. de 26 setembro de 1995.

§ 1°. O Ministério Público, por intermédio do Centro de Apoio Operacional Criminal, e a 8ª Superintendência Regional da Polícia Rodoviária Federal, elaborarão conjuntamente, mediante a designação de representantes e no prazo máximo de sessenta dias, modelo a ser utilizado para a lavratura dos Termos Circunstanciados, que necessariamente deverão conter:

a) um campo destinado ã qualificação ou identificação daquele(s) a quem se imputa a prática da(s) suposta(s) infração(ões) penal(ais);

b) um campo destinado à qualificação ou identificação da(s) suposta(s) vítima(s), se houver;

e) um campo destinado à qualificação e identificação da(s) testemunha(s), se houver;

d) um campo destinado ao relatório sucinto da ocorrência, na qual deverá constar as versões apresentadas pela(s) suposta(s) vítima(s) e autor(es) do(s) fato(s) tido(s) por infração(ões) penal(ais), bem assim das testemunha(s), se possível;

e) um campo destinado à descrição dos objetos e/ou indicação dos documentos apreendidos;

O um campo destinado ao(s) exame(s) pericial(ais) eventualmente solicitado(s) ou juntado(s);

g) um campo destinado ao registro da representação da(s) vítima(s);

h) um campo destinado ao compromisso de comparecimento do(s) suposto(s) autor(es) da(s) infração(ões) perante o Juízo Especial competente; e

i) um campo destinado às assinaturas das partes envolvidas na ocorrência autor(es) e vítima(s), se possível, das testemunhas e do policial responsável pela lavratura do Termo.

§ 2°. O Termo Circunstanciado deverá ser lavrado pelo policial rodoviário federal preferencialmente no local do fato, devendo ser encaminhado imediatamente ao Juizado Especial Criminal da comarca competente, observadas as orientações e indicações do Poder Judiciário, quanto à pauta das audiências.

CLÁUSULA QUARTA

As comunicações de Infrações Penais que não se enquadrem nas circunstâncias do flagrante delito ou não comportem o seu registro na forma de Termo Circunstanciado serão registradas no termo de entrega de pessoas detidas, pelo servidor policial rodoviário federal, que primeiro dela tiver conhecimento, com o encaminhamento à Delegacia de Polícia da circunscrição.

Parágrafo único. A Polícia Rodoviária Federal, por meio das suas oito delegacias, encaminhará relatório trimestral ao Centro de Apoio Operacional Criminal, informando a relação dos termos de entrega das pessoas detidas e as respectivas Delegacias de Polícia receptoras, para fins de ser conferido o encaminhamento dado. O Centro de Apoio cientificará o Promotor de Justiça interessado.

CLAUSULA QUINTA

Para registrar os procedimentos decorrentes deste Termo de Cooperação, a Polícia Rodoviária Federal implantará em todas as suas unidades um sistema informatizado padrão, apto a receber consultas.

CLÁUSULA SEXTA

Os boletins lançados na forma de Termo Circunstanciado, baixados em diligências, serão complementados pelo órgão policial para o qual for dirigida a requisição judicial, independentemente do órgão responsável pela lavratura do documento de origem da requisição.

CLÁUSULA SÉTIMA

As ocorrências de furto e roubo de veículos serão imediatamente comunicadas ao órgão policial mais próximo, apto para cadastro, independentemente da instituição policial a que pertença, objetivando o oportuno lançamento no sistema informatizado.

CLÁUSULA OITAVA

A 8ª Superintendência Regional da Polícia Rodoviária Federal em Santa Catarina, por meio do instrumento administrativo próprio, recomendará que as unidades regionais da Polícia Rodoviária Federal responsáveis pela lavratura de Boletins de Ocorrência, Termos Circunstanciados, bem como de qualquer outro tipo de autuação em que se afigure necessário o pregressamento de indivíduos, utilizem a consulta a base de dados do Centro de Informática e Automação do Estado de Santa Catarina - CIASC - e da Corregedoria-Geral da Justiça, a fim de verificar a existência de antecedentes, mandados de prisão expedidos, suspensão do processo por revelia, além do rol dos transacionados e suspensão de que trata a Lei nº 9. 099/95.

CLÁUSULA NONA

Quando da lavratura de Termo Circunstanciado ou de qualquer outra ocorrência policial, a Polícia Rodoviária Federal cumprirá com os procedimentos previstos na Lei nº 10.054/2000 como molde para a correta identificação criminal das pessoas que praticam infração penal de menor gravidade, desde que não identificados civilmente.

CLÁUSULA DÉCIMA

Em razão da necessidade de prazo para adequação da operacionalização dos termos deste convênio, a Polícia Rodoviária Federal iniciará a lavratura dos Termos Circunstanciados no prazo máximo de 90 (noventa) dias a contar da publicação no DJSC.

CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA

O presente Termo de Cooperação vigerá pelo prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data da publicação do respectiva extrato no Diário da Justiça do Estado de Santa Catarina e no Diário Oficial da União, podendo ser prorrogado e/ou modificado, havendo concordância entre as partes, mediante Termos Aditivos.

E, por estarem de acordo com as cláusulas e condições anteriores, as partes firmam o presente instrumento, na presença das testemunhas abaixo.

Florianópolis, 15 de julho de 2004.

PEDRO SÉRGIO STEIL Procurador-Geral de Justiça

LUIZ ADEMAR PAES 8º Superintendente Regional da Polícia Rodoviária Federal

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Referências Bibliográficas:

01 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27º ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 198.

02 Ob. Cit. p. 200.

03 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 46.

04 Ob. Cit., p. 425.

05 ABREU FILHO, Nylson Paim de (Organizador). Constituição Federal, Código Penal e Código de Processo Penal. 6ª ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2005, p. 24.

06 ADI 2.075-MC, Supremo Tribunal Federal. Rel. Min. Celso De Mello, DJ 27/06/03.

07 MS 21.059, Supremo Tribunal Federal. Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19/10/90.

08 ADI 2.257-MC, Supremo Tribunal Federal. Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 06/04/01.

09 ROCHA, Luiz Otávio de Oliveira. O Princípio da Proporcionalidade como Instrumento de Controle Constitucional da Norma Penal. In Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, fevereiro 2000, p. 463-479. Mensal. ISSN 0034-9275.

10 RIZZARDO, Arnaldo. Código de Trânsito Brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 109/110.

11 DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo. 15º ed. São Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 197/198.

12 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 29.

13 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29º ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 149.

14 JORGE, Higor Vinicius Nogueira. Polícia Militar e termo circunstanciado: algumas considerações sobre o Provimento nº 758/01. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 56, abr. 2002. Disponível em: jus.com.br/revista/texto/2842>. Acesso em: 08 nov. 2005.

15 Inq 2.041, Supremo Tribunal Federal. Rel. Min. Celso de Mello. DJ 06/10/03.

16 JORGE, Higor Vinicius Nogueira. Polícia Militar e termo circunstanciado: algumas considerações sobre o Provimento nº 758/01. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 56, abr. 2002. Disponível em: jus.com.br/revista/texto/2842>. Acesso em: 08 nov. 2005.

17 JORGE, Higor Vinicius Nogueira. Polícia Militar e termo circunstanciado: algumas considerações sobre o Provimento nº 758/01. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 56, abr. 2002. Disponível em: jus.com.br/revista/texto/2842>. Acesso em: 08 nov. 2005.