Primeiras impressões sobre o acordo de não persecução penal

A partir de 23 de janeiro de 2020, com a introdução do art. 28-A no Código de Processo Penal pela Lei 13.964/2019, o acordo de não persecução penal (ANPP) será uma realidade no processo penal brasileiro. Se é verdade que tentou-se criar essa figura pelo Conselho Nacional do Ministério Público, por intermédio da Resolução 181 de 2017, é certo que ele não vingou pelo grave vício de inconstitucionalidade formal por veicular matéria reservada à lei federal, via resolução administrativa, embora tenha servido de estímulo para que o legislador encampasse a ideia. Uma rápida leitura permite extrair as seguintes impressões iniciais. Vejamos.

São estipulados cinco requisitos para o cabimento do acordo de não persecução penal (ANPP). O primeiro é que não deve ser o caso de arquivamento da investigação. Esse requisito negativo exige que o fato investigado deve ser típico, ilícito, culpável e punível, assim como necessário que haja elementos mínimos probatórios sobre materialidade e autoria delitiva. Não importa se a infração penal se qualifique como crime ou contravenção penal. Imprescindível, todavia, que os três elementos do crime estejam presentes. Sendo o caso de atipicidade, presença de causa excludente de ilicitude ou de extinção da punibilidade, a investigação deverá ser arquivada.

Já quanto às hipóteses que autorizam excluir a culpabilidade, há que se distinguir as situações. Em sendo o agente inimputável pela menoridade, poderá haver quem defenda a sua aplicação à adolescentes que cometam atos infracionais, não obstante o seu alcance seja restrito às infrações penais. Se a inimputabilidade decorrer de outras causas definitivas ou transitórias, não será cabível o arquivamento, nem o ANPP, visto que o seu reconhecimento depende de decisão judicial cuja conseqüência, que é a imposição de medida de segurança, só pode ocorrer após o devido processo legal. Se ausente a potencial consciência de ilicitude ou inexigível outra conduta ou presente alguma causa supralegal de excludente de culpabilidade, será o caso de arquivamento.

Para que seja possível o acordo, faz-se necessária a presença de elementos mínimos de materialidade e autoria delitiva porque não se pode entabular o ANPP com base em suspeitas destituídas de elemento probatório mínimo, sendo que a própria confissão circunstanciada do fato criminoso pode auxiliar a suprir este requisito. Há que se ressaltar que os elementos mínimos ora exigidos não são necessariamente aqueles demandados para formar a justa causa para a deflagração da ação penal isso porque o art. 28-A, §8º do CP permite que o Ministério Público prossiga na complementação das investigações, quando recusada a homologação do ANPP.

O segundo requisito é que o investigado confesse formal e circunstancialmente a infração penal. A confissão deve ser plena e total, não sendo cabível o ANPP se somente alguns dos fatos ilícitos foram confessados e outro negados. Ademais, a confissão deve ser específica, detalhando a dinâmica de sua conduta e eventual participação de terceiros. A confissão qualificada na qual o investigado admite a conduta, mas apresenta restrições para excluir ou minorar os efeitos da sanção criminal, como causas de excludentes de ilicitude ou culpabilidade, não deve ser aceita. A confissão circunstanciada demanda a capacidade do indivíduo em assumir responsabilidade pelos seus atos, havendo uma verdadeira assunção de responsabilidade.

O terceiro requisito é que não haja violência ou grave ameaça. Embora não especifique, a violência ou grave ameaça impeditiva para o ANPP é somente aquela dirigida dolosamente à pessoa, não havendo óbice para crimes cometidos com violência contra coisa e nem para crimes culposos que resultem em violência à pessoa, quando inerentes ao próprio tipo. Não há dúvidas que o patamar de quatro anos e a ausência de violência e grave ameaça utilizados para o cabimento do ANPP foram extraídos da possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos do art. 44, I do CP. Com efeito, como a violência contra a coisa não impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, não se afigura razoável interpretar de forma mais severa este requisito para o ANPP, mormente porque se o investigado vier a ser processado e condenado, fará jus à substituição por pena restritiva de direito. Logo, impedir o ANPP quando a violência for realizada contra coisa resulta na frustração de seu principal objetivo. Ademais, a violência contra a pessoa obstativa do ANPP pode ser real ou ficta/presumida ou imprópria.

O quarto requisito é que a pena mínima do delito seja inferior a quatro anos. Houve um descompasso entre essa disposição e o requisito para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito para a qual necessita que a pena aplicada tenha sido não superior a quatro anos, possibilitando que condenados a quatro anos possam ser beneficiados. Para guardar correlação lógica entre os dois institutos e não frustrar os objetivos do ANPP, há que se permitir o seu cabimento quando a pena mínima for igual quatro anos.

Quando houver concurso de crimes, seja formal, material ou crime continuado, deve-se aplicar o respectivo quantum de soma ou exasperação de pena no patamar mínimo, devendo, ainda, eventuais causas de aumento e de diminuição de pena serem levadas em conta para se chegar a menor pena cominada para fins de cabimento do ANPP.

Neste ponto, tenho que o requisito de quatro anos para pena mínima só deve ser observado quando se tratar de crime doloso, uma vez que para crime culposo mostra-se irrelevante o patamar da pena mínima. O desvalor do resultado do crime culposo é distinto do crime doloso pois decorre da inobservância de um dever objetivo de cuidado. Justamente por essa diferenciação é que admite-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos a todos os crimes culposos independentemente da pena aplicada, conforma o art. 44, I do CP. Para manter a simetria, tenho que, em sendo o crime culposo, o patamar da pena não influi no cabimento do ANPP.

O quinto requisito é que o ANPP se mostre suficiente para reprovação e prevenção da infração penal. Trata-se de requisito subjetivo cuja balizas podem ser tomadas por empréstimo das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, quais sejam a culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima.

O ANPP, em regra, deve ser firmado na fase investigativa. No entanto, por se tratar de norma processual, sua aplicação deve ser imediata, permitindo que seja realizado não só em investigações em curso, mas também em processos judiciais com denúncias já oferecidas ou recebidas na qual ainda não foram proferidas decisões condenatórias.

Nos casos em que já há denúncias oferecidas, mas ainda não recebidas até o dia 23/01/2020, não há dúvida que o juízo, verificando o cabimento em tese do ANPP, deverá devolver os autos do Inquérito Policial ao Ministério Público para se manifestar sobre o cabimento ou não do acordo.

Nos processos com denúncias recebidas, o ANPP pode ser firmado, funcionando neste caso como acordo para suspensão do processo, que, se cumprido, acarretará a extinção da punibilidade do réu. O limite temporal para se entabular o ANPP é a inexistência de decisão condenatória, ainda que recorrível, uma vez que, neste caso, a persecução penal foi exercitada.

O ANPP deve ser firmado pelo Ministério Público e pelo investigado assistido por sua defesa técnica. Não poderia ser diferente, uma vez que se a titularidade da ação penal pertence ao Parquet, somente ele poderia comprometer-se a não oferecer denúncia. O ideal seria que o investigado, quando ouvido em sede policial, manifestasse sobre o interesse em estabelecer o acordo, sendo de bom alvitre que o Delegado de Polícia, quando do eventual interrogatório, informasse que se houver confissão expressa e total, o Ministério Público poderá analisar o cabimento do ANPP. Não se admite que somente a defesa técnica ou o investigado subscreva o ANPP isoladamente, nada impedindo, todavia, que eventual vício seja suprido posteriormente com a ratificação de seus termos. Caso o membro do Ministério Público não oferte o ANPP, quando presentes as hipóteses de cabimento, poderá o investigado recorrer para o órgão de revisão do Ministério Público. Portanto, trata-se de um poder-dever do Ministério Público em oferecer o ANPP quando cabível, devendo eventual recusa ser devidamente motivada.

O ANPP prevê quatro espécies de condições que podem ser negociadas de forma cumulativa ou alternativa, tendo havido erro de redação da lei ao estabelecer a conjunção aditiva e quando deveria prever conjunção alternativa ou.

A primeira condição prevista é a reparação do dano. Não se trata de faculdade do Parquet, vez que a vítima deve ser reparada do dano sofrido pelo ato criminoso. A ausência de condenação criminal impedirá que seja formado título executivo com consequências cíveis para ser executado em favor da vítima, consoante autoriza o art. 63 do CP. No entanto, esta condição só deve ser imposta se possível a reparação do dano seja pelas condições econômicas do investigado ou havendo dano apurado e liquidado. Nada impede, porém, que seja fixada uma reparação mínima, ainda que a título de dano moral, o que não obstará a apuração integral do prejuízo perante o juízo cível competente pelo respectivo legitimado.

A segunda condição é de renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime. Da mesma forma que a condição acima, não se trata de faculdade do Ministério Público, vez que o investigado não pode se locupletar de sua ação criminosa. Para facilitar a identificação do proveito econômico do crime, o investigado, ao confessar o crime, deve, da mesma forma, indicar comprovadamente de forma total a vantagem econômica auferida, sob pena de não ser deferido ANPP.

A terceira condição refere-se na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do CP. A quantidade de dias e carga horária da prestação de serviço à comunidade deve variar entre os intervalos mínimos e máximos correspondentes entre 1/3 e 2/3 da pena mínima cominada abstratamente ao delito investigado. Com efeito, se a pena mínima cominada ao delito é de 2 anos de reclusão e considerando que será observada razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, o ANPP pode prever de 240 a 480 horas de serviços à comunidade. Dentro dessas balizas legais, o Parquet tem ampla liberdade de apreciação da melhor fração a ser proposta, podendo se valer das circunstâncias do caso concreto como a reprovação da conduta, o prejuízo causado, maus antecedentes, reiteração delitiva, etc.

A fiscalização do cumprimento da prestação de serviço à comunidade será realizada pelo juízo da execução penal, o que faz presumir que se trata de um título executivo criminal sui generis, que não pode ser objeto de execução forçada em caso de inadimplemento, mas de rescisão do acordo e continuidade da persecução penal.

A quarta condição seria de pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do CP, a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito.

Por fim, admite a lei que seja indicada outra condição, por prazo determinado, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. É uma cláusula geral que deve ser utilizada com parcimônia. Prioritariamente, deve-se indicar as penas restritivas de direito de prestação pecuniária e de serviço à comunidade como condições a serem cumpridas, devendo-se outra condição genérica ser acordada de forma supletiva e residual. É conferido ao juiz a função anômala de fiscalizar não só a legalidade, mas adequação, suficiência e abusividade das cláusulas, ocasião em que poderá devolver os autos para adequação.

O parágrafo segundo relaciona quatro hipóteses em que não se aplica o ANPP.

A primeira proibição, na verdade,trata de ordem de preferência. Há uma ordem de prioridade para oferecimento dos benefícios de transação penal, ANPP e suspensão condicional do processo. Em primeiro lugar, se a infração penal permitir a transação penal, esta deve ser oferecida. Se não couber transação penal, mas forem cabíveis a suspensão condicional do processo e o ANPP, o ANPP deve ser prioritariamente oferecido. Por fim, a suspensão condicional do processo só será oferecida se não couber o ANPP, ressaltando que o descumprimento do ANPP poderá ser utilizado como justificativa para não oferecimento do sursis processual.

O investigado, para fazer jus ao ANPP, não pode ser reincidente. A existência de ações penais em curso e até condenações transitadas em julgado não são óbices ao ANPP. O legislador entendeu que não seria cabível ANPP quando houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas. Preocupou-se em positivar que se presentes estas hipóteses, presume-se que o ANPP não é suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Inviável o ANPP se o investigado foi beneficiado nos cinco anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo. O prazo de cinco anos deve ser contado entre a data da concessão dos citados benefícios e a data da nova infração penal.

Da mesma forma, não se admite o ANPP nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. Ainda que não aplicável a Lei Maria da Penha ao caso, se o crime decorreu única e exclusivamente da condição de sexo feminino, não será aplicável o ANPP.

Em que pese não haja expressa proibição legal, entendo que não é cabível ANPP nos crimes hediondos e equiparados porque se o constituinte conferiu tratamento mais gravoso a ponto de afastar a concessão de fiança, graça ou anistia, não faz sentido permitir acordo de não persecução penal. Os crimes militares e eleitorais, por sua vez, não estão excluídos do cabimento do ANPP, devendo-se, todavia, de acordo com o caso concreto, avaliar a suficiência para reprovação e prevenção da infração penal.

Em regra, o ANPP é assinado extrajudicialmente, mas que deve ser levado à homologação judicial em audiência especial para esse fim. A audiência em questão terá como finalidades aferir a voluntariedade e legalidade do acordo, tornando, pois, facultativa a presença do Ministério Público. No entanto, nada impede que o acordo seja elaborado, assinado e homologado numa única audiência, inclusive durante a audiência de custódia.

Ao receber o ANPP, o juízo poderá entender que não preenche os requisitos legais, quando então, se o vício for sanável, devolverá os autos ao MP para reapreciação. Se o vício de legalidade for insanável, poderá de plano não homologar e devolver os autos ao Ministério Público para análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia. Nesta hipótese, caso discordem, tanto o Ministério Público quanto a parte poderão interpor recurso em sentido estrito.

O juiz também poderá deixar de homologar o acordo, ingressando no mérito da suficiência, abusividade ou adequação das condições entabuladas. Neste caso, se o órgão ministerial e o investigado insistirem nos termos das condições acordadas, tenho que não é o caso de recurso em sentido estrito, mas, sim, de remessa dos autos à instância de revisão criminal do Ministério Público, por analogia com o art. 28 do CPP, podendo ser designado outro membro para oferecer denúncia, reformular a proposta ou manter os termos do ANPP, quando então, vincularia o juízo. O mérito das condições do ANPP é decorrência do exercício da titularidade da ação penal. Se pode o órgão revisor determinar o arquivamento das investigações, que é o mais, pode o menos que é oferecer ANPP.

Em sendo homologado o ANPP, há previsão que os autos sejam devolvidos ao Ministério Público para sua execução perante o juízo de execução. Na verdade, o acordo homologado não precisa ser devolvido ao Parquet, bastando que haja sua intimação. Os autos devem ser remetidos diretamente ao juízo da execução, quem iniciará a sua execução.

A vítima será intimada tanto da homologação quanto do descumprimento do ANPP.

O texto legal estabelece que descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia. Surge a dúvida quem poderá rescindir o acordo. Se o juízo da execução que o está fiscalizando ou o juízo que o homologou quando, forem distintos os órgãos jurisdicionais. Tenho que compete ao juízo que homologou o acordo não só a prerrogativa de rescindi-lo, mas também de reajustar as condições fixadas e de extinguir a punibilidade quando integralmente cumprido, cabendo ao juízo executivo somente a sua fiscalização.

Enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal, a prescrição não correrá, conforme o art. 116, IV do CP. O ANPP é cabível também nas causas de competência originária dos Tribunais Superiores, conforme o art. 1º, § 3º da Lei 8038/90.

Essas são as primeiras impressões do acordo de não persecução penal, que demandará tempo não só para maturação da sua exegese, mas também a adaptação dos operadores do direito no foro criminal.