O papel do Judiciário na efetivação do direito fundamental à saúde

Resumo: Esse ensaio se propõe a estudar o papel do poder judiciário para garantir o direito fundamental à saúde do militar temporário do Exército Brasileiro licenciado, isto é, excluído e devolvido à sociedade civil, com incapacidade laboral. Para tanto, será realizada uma pesquisa bibliográfica por uma abordagem jurídico-dogmática no intuito de identificar o regime jurídico aplicável ao militar temporário, os critérios para ingresso e manutenção no serviço ativo, bem como verificar quais são as condutas que a administração pública militar deve adotar no momento do licenciamento, analisando-as através de uma interpretação neconstitucionalista. Por fim, por meio da pesquisa descritiva através da observação e análise das decisões dos tribunais, verifica-se qual o papel do judiciário na efetivação do direito fundamental à saúde do militar temporário licenciado com incapacidade laboral.

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1 INTRODUÇÃO

Todos os anos milhares de jovens com 18 anos de idade ou recém-formados em cursos de medicina, odontologia, farmacêutica etc., ingressam no serviço militar obrigatório ou voluntário do Exército Brasileiro na forma de militar temporário, tendo vínculo inicial de um ano, podendo ser renovado, anualmente, até o máximo de oito.

Esses militares temporários, que é o cerne desse estudo, possuem um regime jurídico diferenciado, eis que seu ingresso pode ser de maneira compulsória e como o próprio nome já diz, não guarda nenhum vínculo de estabilidade.

Ao cabo de cada ano de serviço ativo esses servidores da pátria podem ser licenciados e excluídos das fileiras do Exército, pelo que terá de passar previamente por uma inspeção de saúde, no intuito de atestar que possui a mesma condição de saúde que ingressou. No entanto, nem sempre isso acontece, fazendo com que militares que depositaram toda a sua energia para servir a pátria, sejam licenciados, sem possuir o tratamento de saúde até a efetiva recuperação.

Este trabalho divide-se em três partes para primeiro examinar o regime jurídico do militar temporário e formas de ingresso, em segundo o licenciamento de militares temporários do Exército Brasileiro com incapacidades laborais e; por fim, o papel do Poder Judiciário na garantia do direito fundamental à saúde dos militares temporários do Exército licenciados com incapacidade laboral.

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2 REGIME JURÍDICO DO MILITAR TEMPORÁRIO DO EXÉRCITO BRASILEIRO E FORMAS DE INGRESSO

O Exército Brasileiro, juntamente com a Marinha e Aeronáutica, constituem as Forças Armadas, sendo instituição nacional permanente e regular, organizada com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República e, possui atribuições bem definidas no art. 142, da Constituição Federal de 1988, quais sejam: defesa da Pátria, garantia dos poderes constitucionais e da lei e da ordem.

Para o cumprimento dos mandamentos constitucionais o Exército Brasileiro é constituído por servidores denominados militares (Silva, 2013, p. 26), “formando uma categoria especial de servidores da Pátria e se encontram na ativa ou na inatividade” [1] (Abreu, 2010, p. 241).

Os militares da ativa são subdivididos em duas diferentes categorias após o advento da Constituição de 1988, quais sejam: efetivos e temporários, dentre o universo de efetivos teremos os estabilizados e os não estabilizados[2] (KAYAT, 2014, p. 21).

“Os militares efetivos são aqueles que ingressaram nas Forças Armadas através de concurso público para provimento de cargo efetivo”. Já os militares temporários ingressam por meio diverso do concurso público, ou seja, são os prestadores do serviço militar obrigatório ou inicial[3], os que optaram pela prorrogação deste serviço, através do engajamento e reengajamento[4][5], e os cidadãos e reservistas convocados em situações excepcionais (reserva mobilizável em casos de guerra, etc), todos sempre por prazo determinado[6] (Kayat, 2014, p. 21).

Portanto, pode-se chegar ao conjunto de militares temporários por exclusão, isto é, são aqueles que não pertencem à categoria dos militares estáveis (militares efetivos e as praças com estabilidade) (Silva, 2013, p. 34).

Antes de estudar os requisitos para o militar temporário ingressar no Exército e como se desenvolve a sua manutenção no serviço ativo, mister se faz verificar que a legislação aplicável a essa categoria é a Lei 4.375/64, Lei do Serviço Militar[7], enquanto que, o Estatuto dos Militares se aplica aos militares efetivos[8] e apenas aos temporários da categoria alunos de órgão de formação da reserva.

Embora tenham sido elaborados durante o regime militar, amparadas na ordem constitucional então vigente (Silva, 2013), esses principais diplomas legais disciplinadores do regime jurídico dos militares mantiveram a sua vigência, especialmente o Estatuto dos Militares, que exerce um papel fundamental e central. Contudo, tais normas foram recepcionadas pela Constituição Federal de 1988, somente não se admitindo a referida recepção em relação aos dispositivos que não estivessem compatíveis aos seus comandos normativos (Perin, 2006).

Identificado a legislação aplicável, resta-nos detectar de que forma os militares temporários ingressam no serviço ativo do Exército Brasileiro.

Anualmente vários jovens aos 18 anos de idade ingressam no serviço militar do Exército, por meio do serviço obrigatório ou inicial, constituindo-se em militares temporários por encontrarem um alicerce de carreira e subsistência, bem como pelo prazer de fazer parte de uma Instituição nacional e permanente com missões nobres. Conforme lição do ilustre Celso Antônio Bandeira de Mello, os cidadãos recrutados para o serviço militar obrigatório exercem um verdadeiro munus público[9].

Para tanto, a Lei do Serviço Militar, regulada pelo Decreto 57.654/66, determina no art. 39 que os militares temporários (convocados ou voluntários) para o ingresso nas Forças Armadas, passarão por análises sob os aspectos físico, cultural, psicológico e moral (Nunes, 2016).

Isto é, para se tornar um militar temporário e prestar o serviço militar, os conscritos serão submetidos à inspeção de saúde, sendo classificados em quatro grupos, a saber: a) grupo “A”, quando satisfizerem os requisitos regulamentares, possuindo boas condições de robustez física (Apto “A”); b) grupo “B-1”, se, incapazes temporariamente, puderem ser recuperados em curto prazo (Incapaz B-1); c) grupo “B-2”, quando, incapazes temporariamente puder ser recuperado, porém sua recuperação exija um prazo longo e as lesões, defeitos ou doenças, de que foram ou sejam portadores, desaconselhem sua incorporação ou matrícula (Incapaz B-2); d) grupo “C”, quando forem incapazes definitivamente, i.e., irrecuperáveis, por apresentarem lesão, doença ou defeito físico considerados incuráveis e incompatíveis com o serviço militar (Incapaz C)” (Abreu, 2010, pp. 189, 190).

Tais inspeções de saúde, reguladas pelo Decreto 60.822/67, são realizadas em quatro etapas, quais sejam: "Triagem", "Geral", "Suplementar" e "Complementar". Tudo no intuito de selecionar os conscritos capazes de exercer o serviço militar e detectar aqueles que possuam alguma lesão ou doença pré-existente, podendo para tanto, ainda ser-lhe solicitado exames específicos.

Após lograr êxito nas etapas de seleção que ainda envolve entrevistas, teste de aptidão física, teste de conhecimentos gerais, o militar incorporado ou matriculado ingressará no serviço militar inicial do Exército Brasileiro que terá a duração normal de 12 (doze) meses. Mas, ao concluírem o tempo de serviço a que estiverem obrigados poderão, desde que o requeiram[10], ser concedida prorrogação desse tempo, uma ou mais vezes, como engajados[11] ou reengajados[12], segundo as conveniências da Força Armada interessada (Abreu, 2010, p. 197) - a Força Armada em estudo é o Exército Brasileiro - eis que trata de ato discricionário[13].

Vale dizer que, com os engajamentos e reengajamentos, caso o militar complete 10 (dez) ou mais anos de tempo de efetivo serviço, adquirirá a estabilidade, nos termos do artigo 50, inciso IV, alínea a da Lei 6.880/80 (Silva, 2013, p. 33). Ou seja, antes de completar 10 anos de efetivo serviço será considerado temporário, podendo, como visto ser licenciado antes do prazo por conveniência do serviço público.

Apesar de poder ficar no máximo oito anos no serviço ativo[14], o seu vínculo é renovado anualmente e, para tanto deve satisfazer critérios objetivos de saúde, aspectos físico, cultural, psicológico e moral, bem como critérios subjetivos ao ter que atender ao juízo discricionário do administrador público militar.

Vejamos, portanto que o militar temporário está sob um regime jurídico precário, em que cada Força Armada, à luz do princípio da discricionariedade administrativa, estabelece os requisitos e os parâmetros a serem observados, a fim de que haja um melhor preparo e emprego desse universo de militares, inclusive com vistas à formação de um contingente de militares da reserva não remunerada aptos e preparados para uma possível mobilização, deve ser encarada sob um ângulo totalmente distinto daquele que envolve um militar ou servidor de carreira, dado que esses estão submetidos a regimes jurídicos bastante distintos no que se refere às prerrogativas e garantias (Perin, 2006, p. 6).

Sucede-se que, no ínterim entre o ingresso às fileiras do Exército até o término do seu vínculo, o militar temporário do Exército está submetido a atividades anuais como instruções individuais básicas, instruções de capacitação técnica, atividades físicas diárias, bem como serviço de guarda da Organização Militar, que podem submetê-los a acidentes ou doenças que resultem em incapacidade laboral.

Assim, malgrado dispor de um regime jurídico precário, é inequívoco que estando o cidadão prestando um serviço público ao Estado, na forma de militar temporário do Exército, o mínimo que se espera é a preocupação de devolvê-lo à sociedade civil, no ato de licenciamento por término de serviço, na mesma condição plena de saúde que se encontrava no momento do ingresso às fileiras do Exército Brasileiro.

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3 LICENCIAMENTO DE MILITARES TEMPORÁRIOS DO EXÉRCITO BRASILEIRO COM INCAPACIDADES LABORAIS.

Como vimos alhures, os militares temporários do Exército Brasileiro têm um regime jurídico precário, eis que o seu vínculo é inicialmente por apenas 12 (doze) meses e ao final, caso requeiram (agora de forma voluntária), poderão ser engajados e permanecer na Força por mais 01 (um) ano, chegando no máximo  a 08 anos de efetivo serviço, isto porque caso cheguem a 10 (anos) de serviço, passam a gozar de estabilidade. Sendo possível que no exercício do serviço sofra doença ou acidente que o torne incapaz laboral, no entanto, resta saber se no momento do licenciamento, com a consequente devolução do cidadão à sociedade civil, há a preocupação do Estado em reconduzi-lo no mesmo estado de saúde que ingressou.

Segundo Abreu, o licenciamento “é o ato de exclusão do serviço ativo aplicado aos oficiais da reserva convocados, aos guardas-marinhas, aspirantes a oficial e às praças” (Abreu, 2010, p. 486). Recortando os destinatários desse conceito para o presente estudo que visa somente o Exército Brasileiro, o licenciamento aplica-se aos oficiais da reserva convocados, o aspirante a oficial e às praças que são os convocadas para o serviço militar obrigatório.

Silva, afirma que o licenciamento está disciplinado nos artigos 121 a 123 do Título IV, Capítulo II, da Lei 6.880/80, que versa sobre as formas de exclusão do serviço ativo das Forças Armadas e o consequente desligamento da organização a que estiver vinculado o militar. “Em regra, pode-se dizer que o licenciamento atinge os militares temporários” e que é “uma forma de exclusão do serviço ativo na qual o militar, em regra, não tem direito a qualquer remuneração”. A única exceção à regra de que não recebe remuneração é a prevista do artigo 1º da lei 7.963/89, onde infere-se que o oficial ou a praça, licenciado ex officio por término de prorrogação de tempo de serviço, fará jus à compensação pecuniária equivalente a 1 (uma) remuneração mensal por ano de efetivo serviço militar prestado (Silva, 2013, p. 35). Frise-se, não se aplica ao ano do serviço militar obrigatório (Silva, 2013, p. 36).

Avançando ao estudo do licenciamento, verifica-se que é um ato administrativo militar típico e, pela natureza de ato administrativo “cria, modifica ou extingue situação jurídica em relação ao servidor militar ou aos próprios órgãos dela integrantes” (Abreu, 2010, p. 85 e 86).

O ato de licenciar pode ser classificado quanto à liberdade da administração pública decidir em vinculado ou discricionário. Licenciamento de forma vinculada é o licenciamento ex officio por término do tempo de serviço, quando não for mais possível sua prorrogação, por meio de engajamento ou reengajamento; a demissão ou o licenciamento ex officio, respectivamente, do oficial ou da praça que tome posse em cargo ou emprego público civil permanente (art. 142, § 3.º, II, da CF/1988, c/c art. 117 e 122 da Lei 6.880/1980). Já o que está sujeito ao juízo de discricionariedade é o licenciamento por conveniência do serviço. Além do que, como vimos, o engajamento ou reengajamento também está sujeito a este juízo subjetivo de conveniência e oportunidade.

Deveras, por ser um ato administrativo complexo, ainda pode ser subdividido em licenciamento a pedido ou voluntário e ex officio que é o cerne do nosso estudo.

O licenciamento a pedido ou voluntário é um direito do “oficial da reserva convocado, após prestação do serviço ativo durante seis meses, e à praça com estabilidade assegurada, e à engajada ou reengajada, desde que conte, no mínimo, com a metade do tempo de serviço a que se obrigou”(Abreu, 2010, p. 486). Já o licenciamento ex officio será efetivado por conclusão de tempo de serviço ou de estágio, por conveniência do serviço, a bem da disciplina, por posse em cargo ou emprego público civil permanente (Abreu, 2010, p. 486).

Nesse diapasão, embora o licenciamento seja uma das formas de passagem do militar temporário à inatividade, é necessário que o militar temporário ao término do tempo de serviço a que está obrigado (seja os 12 meses do serviço militar obrigatório ou o ano em que exerce o serviço de forma voluntária engajado ou reengajado), seja submetido a uma inspeção de saúde, com o intuito de verificar se está apto e nas melhores condições de ser devolvido à sociedade.

Com efeito, Abreu nos ensina que:

A praça que, ao término do tempo de serviço, se encontrar baixada em enfermaria ou hospital, será submetida à inspeção de saúde para fins de licenciamento ex officio, se não for o caso de reforma. Mesmo depois de licenciada, desincorporada, desligada ou reformada, continuará em tratamento, até a alta hospitalar, por restabelecimento ou a pedido (Abreu, 2010, p. 197). 

Ou seja, caso seja constatada incapacidade laboral no militar temporário nas inspeções de saúde com fins de licenciamento, o Exército Brasileiro deve manter o tratamento de saúde até a efetiva cura. Para tanto, vejamos que o disposto no art. 50, VI, e, do Estatuto dos Militares prevê que é direito dos militares “a assistência médico-hospitalar para si e seus dependentes, assim entendida como o conjunto de atividades relacionadas com a prevenção, conservação ou recuperação da saúde, abrangendo serviços profissionais médicos, farmacêuticos e odontológicos, bem como o fornecimento, a aplicação de meios e os cuidados e demais atos médicos e paramédicos necessários”.

Isto é, caso no momento da inspeção de saúde para fins de licenciamento por término do serviço (ex officio) ou por conveniência e oportunidade, seja constatada incapacidade laboral, deve o mesmo permanecer nas fileiras da Organização Militar que está vinculado, na condição de agregado para fins de tratamento de saúde e adido para fins de alterações e remuneração – tendo em vista que o encostamento é uma dissimulação do abandono[15] - para receber o tratamento de saúde adequado até a efetiva recuperação.

De mais a mais, apesar da Portaria nº 749/Cmt Ex de 17 de setembro de 2012, que alterou o Regulamento Interno dos Serviços Gerais, disponha que o amparo ao militar se dá pela agregação e adição nos casos de acidente em serviço e o encostamento nos casos de acidente ou doença sem relação de causa e efeito com o serviço, o STJ[16] e os Tribunais Regionais Federais[17] possuem o entendimento no sentido de que, uma vez submetido a rigorosos exames de aptidão física para ingresso e manutenção no serviço ativo, é desnecessária para o amparo do militar acometido por doença ou acidente, a demonstração do nexo causal entre a moléstia contraída pelo militar e o serviço prestado na caserna, bastando para tanto apenas que a doença ou lesão tenha sua eclosão durante o serviço militar prestado, tendo em vista que há presunção do liame causal entre a moléstia e o serviço militar.

Contudo, devido a experiências empíricas e o grande volume de ações judiciais buscando a reintegração, verifica-se que muitas vezes isso não acontece e, por conseguinte, militares temporários são licenciados com incapacidade laboral que o impede de se inserir no mercado de trabalho e perseguir a subsistência própria e da família. Sugere-se que tal procedimento aparentemente ilegal seja uma precaução para não manter custeando a remuneração e tratamento de saúde de um servidor que não pode contribuir nas atividades diárias das Organizações Militares, bem como correr o risco de ver esse servidor chegar a 10 anos de serviço e adquirir estabilidade.

Assim, uma vez devidamente comprovado que o militar temporário possui incapacidade laboral e a própria administração pública o licencie, não proporcione o seu tratamento até a efetiva cura, não resta alternativa à estes servidores da pátria, senão socorrer-se do Poder Judiciário, por meio de uma interpretação neconstitucionalista, para perseguir o direito à saúde por meio da reintegração e consequente passagem a situação de adido e agregado para fins de tratamento de saúde, remuneração e alterações.

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4 O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA GARANTIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE DOS MILITARES TEMPORÁRIOS DO EXÉRCITO BRASILEIRO LICENCIADOS COM INCAPACIDADE LABORAL.

Luís Roberto Barroso traz uma reflexão dos livros de Bertold (1977) e John (1984) dizendo que a injustiça passeia pelas ruas com passos firmes e a insegurança é a característica da nossa era (Barroso, 2005).

De fato, no seio do Exército Brasileiro diante do regime precário dos militares temporários o que paira é a injustiça de se ver licenciado sendo portador de incapacidade laboral e a insegurança de não ter o tratamento médico até a efetiva cura e, não proporcionar a subsistência própria e da família.

Vivemos uma nova tendência de interpretação do ordenamento jurídico, o neoconstitucionalismo. Esse movimento ou postura teórica que se iniciou na Europa com a Constituição da Alemanha em 1949 e no Brasil com a Constituição Federal de 1988 tem como premissas mais importantes a compreensão da Constituição como norma jurídica fundamental, dotada de supremacia e a promoção constitucional da dignidade da pessoa humana, dos direitos fundamentais e do bem-estar social, sendo a eficácia dos valores constitucionais expansiva para todo o ordenamento jurídico (Cunha Jr, 2013, p. 40).

Em apertada síntese, Melo mencionando Prieto Sanchís, estimulado pelas teorizações de Robert Alexy, identifica traços dessa postura teórica que são “mais princípios que regras; mais ponderação que subsunção; mais Constituição que lei; mais juiz que legislador; e pela coexistência de uma constelação plural de valores, por vezes contraditórios, antes que homogeneidade ideológica” (WOLKMER e MELO, 2013).

Nesse desiderato, os princípios elencados na Constituição devem ser valorados e aplicados pela Administração Pública, bem como pelo Poder Judiciário no momento da interpretação da lei diante do caso concreto. Isto posto, no momento do licenciamento seja por término do tempo de serviço (ato vinculado) ou por conveniência do serviço (ato discricionário), caso a administração pública militar verifique que o mesmo possui incapacidade laboral, deve adotar a conduta de amparo do militar até a efetiva recuperação por meio da agregação/adição nos casos de incapacidade temporária e reforma em situação de incapacidade permanente.

O direito à saúde, ora suplicado pelos militares temporários licenciados com incapacidade laboral, encontra-se em um título específico (Título VIII) da Constituição que trata da ordem social, essa que como preceitua Cunha Jr, “tem como base o primado do trabalho, e como objetivo declarado o bem-estar e a justiça sociais” (Cunha Jr, 2013, p. 1247).

A Constituinte de 1988 consagrou a saúde como direito social fundamental (art. 6º da CFRB/88), que deve ser garantido pelo Estado mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução de doenças, outros agravos e a ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (Cunha Jr, 2013, p. 1250). Destarte, o Estado tem a obrigação constitucional de disponibilizar as ações e prestar todos os serviços necessários para garantir a saúde e efetiva recuperação dos militares temporários, eis que devido ao regime jurídico altamente precário, são pessoas hipossuficientes.

Da importância do neoconstitucionalismo como postura teórica que valora princípios e torna o poder judiciário protagonista na efetivação de direitos fundamentais, outro paradigma é a sujeição da administração ao princípio da juridicidade. Porquanto que anteriormente tinha-se o conceito de que a administração pública deve aplicar a lei de forma mecânica, porém essa visão já se encontra ultrapassada pela nova ordem constitucional, que dá importância vinculante e automática aos princípios elencados. Assim, o administrador público deve tomar atitudes por meio da aplicação da juridicidade, que nada mais é que a superação do paradigma da legalidade administrativa com a substituição da lei pela Constituição (Binenbojm, n.d., p. 14).

Diante dos vastos conceitos aqui empregados que garantem ao poder judiciário um ativismo na efetivação dos direitos fundamentais, no caso em análise o direito à saúde, o licenciamento de militares temporários com problemas de saúde é ato nulo, eis que não preenchem os requisitos de validade.

Nessa esteira, diversas ações judiciais são protocoladas buscando a reintegração com a consequente passagem à situação de agregado e adido para fins de remuneração alterações e tratamento de saúde até a efetiva recuperação ou mesmo a reforma nos casos de incapacidade definitiva. Nesse desiderato, o Superior Tribunal de Justiça vem pacificando o entendimento e efetivando o direito à saúde dos militares nessas condições. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. MILITAR TEMPORÁRIO. INCAPACIDADE NO MOMENTO DO LICENCIAMENTO. RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. SÚMULA Nº 7/STJ. REINTEGRAÇÃO PARA TRATAMENTO DE SAÚDE. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 83/STJ.

1. Reconhecido no acórdão recorrido, com amparo expresso em elementos de prova, que o autor, ao tempo de seu licenciamento do Exército, embora não incapacitado definitivamente, não se encontrava apto para as atividades militares, porquanto necessitaria ainda de assistência médica a fim de que pudesse recuperar sua higidez física, a alegação em sentido contrário, a motivar insurgência especial, requisita necessário exame dos aspectos fácticos da causa, com a consequente reapreciação do acervo fáctico-probatório, hipótese que é vedada em sede de recurso especial, a teor do enunciado nº 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

2. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." (Súmula do STJ, Enunciado nº 7).

3. No momento do seu licenciamento, encontrando-se o militar temporariamente incapacitado em razão de acidente em serviço ou, ainda, de doença, moléstia ou enfermidade, cuja eclosão se deu no período de prestação do serviço, tem o direito de ser reintegrado às fileiras de sua respectiva Força, para receber tratamento médico, até que se restabeleça (artigo 50, inciso IV, alínea "e", da Lei nº 6.880/80 e Portaria nº 816/2003 - RISG/Ministério da Defesa). Precedentes.

4. Agravo regimental improvido.

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL Nº. Nº 1.186.347 – S. Ministro HAMILTON CARVALHO; Primeira Turma; DJ 22/06/2010; DP 03/08/2010

MILITAR. ANULAÇÃO. LICENCIAMENTO. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. ADIDO. REINTEGRAÇÃO PARA FINS DE TRATAMENTO DE SAÚDE. PRECEDENTES.

1. No caso dos autos, conforme se extrai do aresto recorrido, a autor foi licenciado dos quadros do Exército, tendo em vista a sua limitação física temporária, sem o adequado tratamento de saúde do qual teria direito.

2. Assim, mostra-se inegável, portanto, o direito do recorrente a reintegração dos quadros militares como adido para fins de tratamento de saúde. Isso porque, a jurisprudência desta Corte Superior entende que, em se tratando de militar temporário ou de carreira, em vista da debilidade física acometida durante o exercício de atividades castrenses, o ato de licenciamento é ilegal, fazendo jus, o servidor militar, a reintegração aos quadros castrenses para tratamento médico-hospitalar, a fim de se recuperar da incapacidade temporária.

3. Recurso especial provido.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL Nº. 1.240.943 - RS. Ministro MAURO CAMPBEL MARQUES;

ADMINISTRATIVO. MILITAR TEMPORÁRIO. INCAPACIDADE. TRATAMENTO MÉDICO. REINTEGRAÇÃO. POSSIBILIDADE.

 1. O militar temporário ou de carreira que, por motivo de doença ou acidente em serviço, tornou-se temporariamente incapacitado para o serviço ativo das Forças Armadas, faz jus à reintegração como adido, para fins de tratamento médico adequado. Precedentes.

2. Agravo regimental improvido.

AgRg no REsp 1137594 / RS AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2009/0082201-9; Relator Ministro JORGE MUSSI; Quinta Turma; DJ 10/08/2010; DP 13/09/2010

Diante de todo esse estudo, vejamos quão importante é o papel do Poder Judiciário para a efetivação do direito fundamental à saúde, ordenando a reintegração do militar à saúde do militar temporário do Exército Brasileiro que embora esteja acometido por uma incapacidade laboral, é licenciado e excluído do serviço das armas por falta de observância dos princípios elencados na Constituição Federal por parte da administração pública militar, bastando que se comprove a eclosão da doença ou acidente durante o serviço ativo.

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5 CONCLUSÃO     

Os militares temporários do Exército Brasileiro são, na sua maioria, jovens de 18 anos de idade que veem no serviço militar obrigatório uma oportunidade de trabalho digno para proporcionar a subsistência própria e da família.

A legislação aplicável a esta categoria de servidores da pátria é a Lei do Serviço Militar, que estabelece o período do serviço militar obrigatório de 12 meses, podendo ser prorrogados de forma voluntária anualmente até o máximo de oito anos.

A cada ano de efetivo serviço, o militar temporário passará por inspeções de saúde para verificar a sua aptidão para o trabalho e, se julgado apto, será engajado ou reengajado, caso contrário será licenciado, excluído, passando à situação de agregado, adido ou encostado. No entanto, conforme as decisões judiciais investigadas e aprendizado empírico, muitas vezes esses militares são licenciados portando incapacidade laboral independentemente se essa possui ou não relação de causa e efeito com o serviço.

Nesse contexto, onde a administração pública militar tende a aplicar a legalidade estrita em detrimento da juridicidade que a postura teórica neoconstitucionalista exige, sopesando os princípios elencados na Constituição Federal, é que se insere o papel do Poder Judiciário.

Desse modo, ressalta-se a importância do Poder Judiciário na efetivação do direito fundamental à saúde dos militares temporários que são licenciados com incapacidade laboral, bastando que se comprove a eclosão da incapacidade durante o período de prestação do serviço militar, para determinar a reintegração à Força, com a consequente passagem à situação de agregado e adido para fins de remuneração, alterações e tratamento de saúde até a efetiva cura, eis que o encostamento não garante toda a amplitude do direito à saúde.

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REFERÊNCIAS

ABREU, J. L. N. de. Direito Administrativo Militar (E. Método, ed.). Rio de Janeiro. 2010.

BARROSO, L. R. NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO  (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Revista de Direito Administrativo, 240(0), 1–42. 2005. Disponível em:  http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/43618/44695. Acesso em 01 jun 2019.

BINENBOJM, Gustavo. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO NO BRASIL: UM INVENTÁRIO DE AVANÇOS E RETROCESSOS. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 13, março/abril/maio, 2008. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp. Acesso em 01 jun 2019.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 01 jun 2019.

BRASIL. Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 - Lei do Serviço Militar. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4375.htm. Acesso em 01 jun 2019.

BRASIL. Decreto nº 57.654, de 20 de janeiro de 1966 - Regulamenta a lei do Serviço Militar (Lei nº 4.375, de 17 de agôsto de 1964), retificada pela Lei nº 4.754, de 18 de agôsto de 1965. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D57654.htm. Acesso em 01 jun 2019.

BRASIL. Lei nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980 - Dispõe sobre o Estatuto dos Militares. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6880.htm. Acesso em 01 jun 2019.

EXÉRCITO BRASILEIRO. Portaria nº 749, de 17 de setembro de 2012 - Altera dispositivos do Regulamento Interno dos Serviços Gerais - (RISG), aprovado pela Portaria do Comandante do Exército nº 816, de 19 de dezembro de 2003, e dá outras providências. Disponível em: http://www.3icfex.eb.mil.br/phocadownload/Legislacao/Arquivos/PORTARIA%20749,%20DE%2017%20DE%20SETEMBRO%20DE%202012.pdf. Acesso em 01 jun 2019.

CUNHA Jr, D. da. Curso de Direito Constitucional. 7a Ed. Salvador: Editora JusPodivm. 2013.

KAYAT, R. C. R. Inatividade Remunerada e Pensão dos Militares das Forças Armadas. Salvador: JusPODIVM. 2014.

NUNES, B. P. O direito militar e a questão do militar temporário - Administrativo - Âmbito Jurídico. Âmbito Jurídico, n. 153. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17936&revista_caderno=4. Acesso em 01 jun 2019. 2016.

PERIN, J. J. Regime jurídico aplicável ao militar temporário das Forças Armadas. Revista de Informação Legislativa, 43(170), 41–55. 2006. Disponível em: http://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/92453. Acesso em 01 jun 2019.

SILVA, R. M.. Direito Administrativo na Visão dos Tribunais (1a edição; Publicações Eletrônicas da Escola da AGU, ed.). 2013. Disponível em: http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=1 71677&ordenacao=16&id_site=7530. Acesso em 01 jun 2019.

WOLKMER, Antonio Carlos; MELO, M. P. As recentes evoluções do constitucionalismo na América Latina: Neoconstitucionalismo? Curitiba: Juruá. 2013.

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Notas

[1] Os militares que se encontram na ativa estão previstos no art. 3º, § 1º, alínea a, da Lei 6.880/80 (Estatuto dos Militares), enquanto que os militares na inatividade estão previstos na alínea “b” do mesmo dispositivo.

[2] Militares Estáveis – Oficiais efetivos estabilizados selecionados por concurso público, oriundos das Academias Militares (AMAN, Escola Naval, AFA) e aos quais se aplica, sem restrições, o artigo 50, I, da Lei 6.880/80; e praças efetivas ou temporárias com mais de dez anos de serviço (KAYAT, 2014, p. 23).

Militares não Estáveis – Praças efetivas ou temporárias com menos de dez anos de efetivo serviço; Oficiais efetivos não estabilizados (selecionados por concurso público, mas para os quais a legislação castrense preveja restrições à plena aplicação do artigo 50, I, da Lei 6.880/80; e Oficiais temporários (selecionados por meio diverso do concurso público, e para os quais a legislação castrense preveja restrições à plena aplicação do artigo 50, I, da Lei 6.880/80.

[3] Artigo 143 da Constituição de 88, Lei 4.375/64, Lei do Serviço Militar e Decreto 57654/66, Regulamento da Lei do Serviço Militar

[4] Artigo 33 da Lei 4.375/64.

[5] Artigo 33 da Lei 4.375/64.

[6] No âmbito do Exército, artigo 3º, II, da Lei 6.391/76, que dispõe sobre o Pessoal do Ministério do Exército.

[7] Art. 1ª a 4º da Lei 4.375/64

[8] Art. 8° O disposto neste Estatuto aplica-se, no que couber: I - aos militares da reserva remunerada e reformados; II - aos alunos de órgão de formação da reserva; III - aos membros do Magistério Militar; e        IV - aos Capelães Militares.

[9] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 232.

[10] Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 - art. 33 Aos incorporados que concluírem o tempo de serviço a que estiverem obrigados poderá, desde que o requeiram, ser concedida prorrogação dêsse tempo, uma ou mais vêzes, como engajados ou reengajados, segundo as conveniências da Fôrça Armada interessada.

[11] Praça engajada é a incorporada que solicita, voluntariamente, a prorrogação do tempo de serviço militar.

[12] Praça reengajada é a que solicita prorrogação do tempo de serviço, uma vez terminado o engajamento.

[13] “Administrativo. Militar. Reintegração nas fileiras do Exército. Ação ordinária. Procedência. – A atividade administrativa de engajamento ou exclusão, de praças temporárias nas fileiras do Exército, sujeita-se ao princípio geral da discricionariedade.” (TRF4, AC 2003.72.00.001871-1, Quarta Turma, Relator Valdemar Capeletti, DJ 30/06/2004).

[14] Os oficiais temporários que não sejam egressos de OFOR poderão atingir o tempo máximo de oito anos de serviço, computando-se uma convocação e prorrogações sucessivas de doze meses (art. 25 do Decreto 4.502/2002, com redação dada pelo Decreto 6.790/2009). Sendo assim, uma vez atingido o tempo máximo de oito anos, a autoridade competente deverá promover o licenciamento do oficial temporário do Exército. (Abreu, 2010, p. 505).

Exército Brasileiro. Disponível em: http://www.eb.mil.br/web/ingresso/servico-militar. Acesso em junho de 2019.

[15] Malgrado a Lei do Serviço Militar prever a desincorporação e exclusão do militar temporário acometido por doença incapacitante (artigo 31, §2º, da Lei do Serviço Militar, bem como o artigo 140 do Decreto 57.654/66) e consequente passagem à situação de encostado que é o caso em que o militar permanece encostado à OM para fins de tratamento do problema de saúde que deu origem à incapacidade, até seu restabelecimento gn (Parcianello, 2016), tal como previsto no art. 430, § 2º, inciso II do Regulamento Interno de Serviços Gerais e de acordo com o nº 14 do art. 3º e art. 149, do Regulamento da Lei do Serviço Militar. Ou seja, caso um militar temporário sofra uma lesão no joelho esquerdo e, por conseguinte seja desincorporado e passado a situação de encostado terá direito somente ao tratamento de saúde do joelho esquerdo, sendo-lhe retirada a remuneração, acesso ao tratamento de quaisquer outras lesões, possibilidade de adquirir medicamento e transportar-se a clínicas para recuperação. De mais a mais, utilizando-se do exemplo do Exército, constata-se pela leitura da Portaria nº 653, de 30 de Agosto de 2005, somente os contribuintes são beneficiários dos Fundos de Saúde, qualidade que não se aplica ao encostado porque não percebe soldo. A saber: Art. 12. A perda da condição de beneficiário ocorre: I - para o contribuinte, pela cessação da contribuição; [...] VIII - para os militares temporários contribuintes do FUSEx, pelo licenciamento ou exclusão do serviço ativo.

[16] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 512583 / RS. Rel. Min. Hamilton Carvalho DJ 17/02/2005.

[17] BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3. AC 354 MS 2004.60.00.000354-6. Desembargadora Cecilia Mello DJ 05/07/2011.