O direito adquirido na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

Sumário:Introdução. 1. O direito adquirido como expressão de direito intertemporal. 1.1 Perspectivas históricas. 1.2 Perspectivas teóricas. 1.2.1 A teoria subjetivista. 1.2.2 A teoria objetivista. 2. O direito adquirido no Brasil. 2.1 Perspectiva legal e constitucional. 2.2 Perspectiva doutrinária. 3. O direito adquirido na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 3.1 Considerações iniciais. 3.2 O STF e o direito adquirido dos inativos à não incidência de contribuição previdenciária. 3.3 ADIn 3105 e ADIn 3128: a não alteração do entendimento do STF sobre o direito adquirido. Conclusão. Referências.

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Resumo

O presente artigo objetiva expor e discutir o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, no que concerne ao direito adquirido, tendo como referencial teórico as principais formulações da doutrina do direito adquirido e tendo como referencial aplicado o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 3.105 e 3.128, no qual o Pretório Excelso decidiu que é constitucional o art. 4º, caput, da Emenda Constitucional nº 41/2003, que instituiu a cobrança de contribuição previdenciária dos inativos.

Palavras-chave: direito adquirido; teoria; Supremo Tribunal Federal; contribuição previdenciária; inativos.

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Introdução

A análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal brasileiro conduz à constatação de que o Pretório Excelso há muito vem decidindo questões direta ou indiretamente relacionadas com o tema do direito adquirido – direito fundamental insculpido no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição de 1988.

Amparados em alegações da incorporação de direitos ao patrimônio de pessoas ou instituições, recursos sobem ao Supremo Tribunal Federal, para ali receberem a derradeira e, o mais das vezes, a definitiva interpretação do direito que será, em última análise, efetivamente aplicado aos casos concretos.

Muito se discutiu no Brasil, acerca do direito adquirido, quando do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 3105 e 3128, pelo STF, ocorrido no ano de 2004. Naquela ocasião, a Corte Suprema brasileira pronunciou-se pela inexistência de direito adquirido dos inativos à não incidência da contribuição previdenciária. Surge, então, o seguinte questionamento: teria o STF alterado o seu entendimento acerca do que é o direito adquirido, manifestado ao longo de décadas, em julgamentos multifacetados relativos ao direito nacional?

O objetivo do presente artigo é, pois, responder à retromencionada pergunta. Para tanto, proceder-se-á, inicialmente, à análise da origem e da evolução histórica do conceito de direito adquirido. Em seguida, serão expostas as principais teorias que influenciaram a legislação, doutrina e jurisprudência brasileiras, no tocante ao entendimento do sentido e do alcance jurídico do conceito de direito adquirido.

Será, posteriormente, exposto e analisado o conceito de direito adquirido, tal como positivado no ordenamento jurídico brasileiro (art. 5º, inciso XXXVI, Constituição Federal de 1988 e artigo 6º e § 2º da Lei de Introdução ao Código Civil) e assim abordado pelos doutrinadores pátrios.

Para arrematar, buscar-se-á identificar, por meio da análise de acórdãos proferidos pelo STF, no tocante ao direito adquirido à não incidência de contribuição previdenciária sobre inativos, o conceito exato que esse direito fundamental recebe no Pretório Excelso, no presente, de tal modo que se possa concluir se houve ou não alteração do entendimento da Corte Suprema brasileira, quando do julgamento da reforma parcial da Constituição realizada pela Emenda Constitucional nº 41/2003.

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1 O direito adquirido como expressão de direito intertemporal

1.1 Perspectivas históricas

O surgimento do conceito de direito adquirido está ligado à evolução histórica do conceito de direito intertemporal. Wilson de Sousa Campos Batalha, em obra clássica acerca da matéria, identifica o direito intertemporal como sendo "O conjunto de soluções adequadas a atenuar os rigores da incidência do tempo jurídico com o seu poder cortante e desmembrador de uma realidade que insta e perdura" ^[01].

A proteção ao direito adquirido constituiu, assim, uma das soluções apresentadas, ao longo da história do direito, para a problemática do conflito de leis no tempo.

Necessário, portanto, analisar a evolução da idéia de direito intertemporal, para que se identifique o momento em que surge o conceito de direito adquirido.

Segundo Limongi França, o estudo do direito intertemporal passou por três períodos distintos, quais sejam, o período embrionário, o período pré-científico e o período científico. Duas idéias fundamentais dominaram esse estudo, a saber, o princípio da irretroatividade das leis e a noção correlata e complementar do respeito ao direito adquirido. ^[02]

Ainda consoante Limongi França, o princípio da irretroatividade das leis e o direito adquirido se fundam na razão natural, sendo as questões suscitadas pela intertemporalidade jurídica tão antigas quanto a civilização humana. Poder-se-ia dizer que nos primórdios do desenvolvimento jurídico já poderiam ser encontradas as primeiras manifestações nesse sentido, ainda que de forma embrionária.

Assim, o período embrionário abrange todo o Direito Arcaico, desde os Sistemas Mesopotâmico e Egípcio até o Direito Romano imediatamente posterior à Lei das XII Tábuas.

A fase Pré- Científica, prossegue, desdobra-se em alíneas correspondentes ao Direito Romano, ao Direito Intermédio e ao Direito Moderno.

O Direito Romano desta fase inicia-se com os Veteres e com a Legislação Republicana dos séculos III e II a. C e termina com a morte de Justiniano em 565 d.C. Nesse período, o princípio da irretroatividade das leis é perfeitamente definido nas duas Regras Teodosianas: como limite da retroatividade justa se esboça a baliza dos negotia finita; e com Justiniano, ao longo do Codex e das Novellae, articulam-se normas que, reunidas, ensaiam a feição de um sistema.

O Direito Intermédio começa entre os anos 466 e 484, quando Eurico fez publicar a Lex antiqua Visigothorum. Durante esta época foi promulgada farta e relevante legislação civil, sendo grande a contribuição do Direito Medieval e do Direito Canônico. Neste, surge a preciosa noção de direito adquirido, para a solução dos problemas de direito intertemporal e naquele, reponta a idéia do efeito imediato das leis.

O Direito Moderno desta fase abrange os séculos XVI, XVII e XVIII, sendo de destaque, nesse período, no âmbito das grandes codificações modernas, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, da França, de 1789, que, em seu art. 14, consagrou o princípio da irretroatividade das leis em matéria penal, tendo sido, posteriormente, adotado este princípio em caráter geral pela Constituição de 5 Fructidor ano III.

Sobressaem, também, nos Estados Unidos, a Declaração de Direitos do Bom Povo de de Virgínia, de 1776 e a Constituição Federal Americana, de 1787, estando o princípio da irretroatividade das leis e do respeito ao direito adquirido profundamente arraigados à consciência americana, de tal forma que a referida Constituição determinava que nenhuma lei retroativa poderia ser decretada.

O período científico inaugurou-se ao final do século XIX com a Exegese e a Escola Histórica e será explanado na seção seguinte.

1.2 Perspectivas teóricas

Com a grande produção científica que marcou o campo do direito intertemporal, a partir do século XIX, diversas foram as teorias que procuraram enfrentar e apresentar soluções às questões suscitadas pelo fenômeno do conflito de leis no tempo.

Vários foram os critérios propostos para classificar as correntes teóricas acerca do direito intertemporal. A construção teórica oferecida por Popoliev é a que demonstra a possibilidade de propiciar a necessária racionalidade para a elaboração de uma ordenada e eficiente sistematização. Classifica Popoliev estas teorias em subjetivistas e objetivistas. ^[03]

Ater-se-á à análise dessas duas teorias, principalmente segundo a perspectiva desenvolvida por Gabba e Roubier, uma vez que a legislação e doutrina pátrias, no que tange à definição do direito adquirido, conforme será explanado adiante, sofreram grande influência dos ensinamentos desses dois renomados autores.

1.2.1 A teoria subjetivista

A teoria subjetivista, também denominada teoria clássica ou teoria dos direitos adquiridos, leva em conta os efeitos dos fatos jurídicos sobre as pessoas. O domínio da lei nova é delimitado segundo a natureza dos efeitos produzidos no passado. ^[04]

José Eduardo Martins Cardozo sintetiza a teoria subjetivista nos seguintes termos:

"De forma sintética, poderíamos dizer que os defensores desta corrente têm, como alicerce de todas suas reflexões, a idéia de que as novas leis não devem retroagir sobre aqueles direitos subjetivos que sejam considerados juridicamente como adquiridos pelo seu titular. Ou em outras palavras: ao ver destes, a questão da irretroatividade das leis tem assento na premissa fundamental que afirma a impossibilidade de uma lei vir a desrespeitar ‘direitos adquiridos’ sob o domínio de sua antecedente" ^[05].

Muitos autores célebres apresentaram-se como importantes defensores da doutrina subjetivista, dentre eles, Gabba, Merlin, Blondeau, Mailhet de Chassat, Demombe, Lassalle e Savigny. ^[06]

Dúvida não resta, entretanto, que, de todos os partidários desse pensamento, Gabba é, reconhecidamente, o maior e mais relevante ponto de referência. Sua obra Teoria della Retroattività delle Leggi representa o ponto culminante da doutrina, tendo oferecido conceito de direito adquirido que serviu de influência, dentre outros, ao legislador brasileiro, e que, até os dias que correm, orienta a jurisprudência pátria.

À época de Gabba predominava a crença de que a retroatividade da lei seria, em si mesma, uma injustiça, devendo, por conseguinte ser aplicado o princípio absoluto da irretroatividade das leis, para solucionar os problemas relativos aos conflitos de leis no tempo.

Gabba, em sua teoria, combate a referida crença e defende que, no conflito de leis no tempo, é perfeitamente justa a aplicação da lei nova a relações constituídas anteriormente, desde que se respeitem todos os direitos adquiridos. ^[07]

Assim, afirma ser adquirido todo direito que: 1) é conseqüência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato foi realizado, ainda que a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação de uma lei nova sobre o mesmo; e que 2) nos termos da lei sob cujo império ocorreu o fato do qual se originou, passou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu. ^[08]

Baseado neste conceito, Gabba analisa os diversos elementos que julga encontrar na composição da essência dos direitos adquiridos. Para tanto, desenvolve sua abordagem em torno do conceito do direito que pode ser considerado como adquirido, do conceito de direito como elemento do patrimônio e, ainda, do conceito de fatos aquisitivos.

Quanto ao primeiro conceito acima mencionado, ensina o consagrado mestre italiano que o "direito" mencionado no conceito de direito adquirido refere-se ao direito subjetivo, ou seja, ao direito concreto, isto é, aquele proveniente da verificação do fato pressuposto pela lei. ^[09]

Já quanto ao "direito como elemento do patrimônio", pondera Gabba que, para um direito ser considerado adquirido, não basta que seja concreto; é também indispensável que se tenha tornado elemento ou parte do patrimônio individual, já que existiriam muitos direitos que não se poderiam propriamente chamar de adquiridos, porque não fariam parte do patrimônio de quem o possui. ^[10]

Finalmente, analisando o problema dos "fatos aquisitivos", afirma Gabba que os direitos pertencentes aos indivíduos sempre se fazem adquirir mediante "fatos". Enquanto uma pessoa não puder demonstrar que a hipótese legal verificou-se em seu favor, o que existiria seria apenas uma possibilidade de direito, mas não direito concreto e muito menos direito adquirido. ^[11]

Assim, conclui que, havendo o fato necessário à aquisição de um direito ocorrido integralmente sob a vigência de uma determinada lei, mesmo que seus efeitos somente se devam produzir em um momento futuro, eles terão de ser respeitados na hipótese de sobrevir lei nova.

1.2.2 A teoria objetivista

Já no século XX, os doutrinadores que se opunham à teoria dos direitos adquiridos procuraram objetivar as questões de direito intertemporal, ao formular a necessidade de manter intactas certas situações jurídicas constituídas na vigência da lei anterior, como critério da não aplicação da lei nova. ^[12]

Para os objetivistas, o conflito de leis no tempo resolve-se através da identificação da lei vigente no momento em que os efeitos dos fatos são produzidos. Dentre os doutrinadores objetivistas, destaca-se o francês Paul Roubier, cuja teoria foi acolhida pelo legislador brasileiro.

Paul Roubier preferia utilizar a expressão "situação jurídica" em lugar da designação "direito adquirido", ao argumento de que aquela seria superior ao termo direito adquirido, por não ter um caráter subjetivo e poder ser aplicada a situações como a do menor, do interdito e do pródigo. ^[13]

A teoria de Roubier gira, basicamente, em torno da distinção entre efeito retroativo e efeito imediato. O primeiro seria a aplicação da lei ao passado, enquanto o segundo seria a aplicação da lei ao presente. ^[14]

Se se pretendesse aplicar a lei às situações realizadas (facta praeteria), ela seria retroativa; se se pretendesse aplicá-la às situações em curso (facta pendentia), seria necessário traçar uma linha divisória entre o que é anterior à mudança do legislador e o que lhe é posterior, de modo a se definir sobre o que a lei nova poderia incidir. Quanto às situações futuras (facta futura), obviamente que não teria cabimento falar em retroatividade.

Roubier buscou, também, em sua teoria, um critério que permitisse identificar, no caso concreto, quando se está diante de um efeito retroativo e quando se está diante de um efeito imediato da lei nova.

Assim, faz distinção entre uma fase dinâmica, que corresponde ao momento da constituição e extinção da situação, e uma fase estática, que corresponde ao momento em que essa situação produz seus efeitos.

Conclui, então, que as leis relativas aos modos de constituição ou de extinção de uma situação jurídica não podem, sem retroatividade, contestar a eficácia ou ineficácia jurídica de um fato passado. Já quando se cuida de fixar os efeitos dessa situação jurídica, a definição do caráter retroativo faz-se da seguinte forma: os efeitos já produzidos antes da entrada em vigor da nova lei fazem parte do domínio da lei antiga e são intocáveis. A lei nova determinará os efeitos jurídicos que se produzirão após a sua entrada em vigor, sem que isto signifique algo diferente do efeito imediato.

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2 O direito adquirido no Brasil

2.1 Perspectiva legal e constitucional

Ao contrário de outros países, o direito adquirido, no Brasil, encontra abrigo tanto constitucional quanto infraconstitucional.

A Constituição Federal de 1988 dispõe, em seu art. 5º, inciso XXXVI, que "A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".

Depreende-se que o legislador pátrio não acolheu na Constituição o princípio da irretroatividade absoluta das leis, mas, sim, o princípio da irretroatividade restrita, que consiste na proibição de leis prejudiciais ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada. Percebe-se, portanto, a influência, no texto constitucional, da teoria dos direitos adquiridos de Gabba, que também pregava a irretroatividade das leis restrita à proteção dos direitos adquiridos, conforme antes exposto. ^[15]

Ademais, é bem de ver que a regra do art. 5º, XXXVI, da Constituição, dirige-se, primariamente, ao legislador e, reflexamente, aos órgãos judiciários e administrativos. Seu alcance atinge, também, o constituinte derivado, haja vista o fato de que a não-retroação, nas hipóteses constitucionais, configura direito fundamental individual que, como tal, é protegido pelas limitações materiais do artigo 60, § 4º, VI, da CF.

Disso resulta que nenhuma espécie normativa pode malferir o direito adquirido, quer seja a espécie uma emenda à Constituição, uma lei complementar à constituição, uma lei ordinária ou outras que tais. O princípio da não-retroatividade, por conseguinte, somente não condiciona o exercício do poder constituinte originário.

A Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº. 4.657, de 4 de setembro de 1942, com a redação dada pela Lei nº. 3.238, de 1957), em seu art. 6º, caput, também prevê a proteção ao direito adquirido, nos seguintes termos: "Art. 6º. A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada".

Porém, de forma diversa da previsão constitucional, percebe-se a adoção, no Brasil, não apenas da Teoria dos Direitos Adquiridos de Gabba, mas também da Teoria das Situações Jurídicas de Roubier. ^[16]

Com efeito, na dicção do art. 6º, da LICC, a "lei em vigor terá efeito imediato e geral", o que representa a aplicação da noção de efeito imediato das leis trazida por Roubier, para quem a lei deve ser aplicada ao presente.

Já quando o dispositivo legal assegura que devem ser "respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada", nota-se a influência da Teoria Subjetiva, preconizada por Gabba, que entendia ser justa a aplicação da lei nova a relações constituídas anteriormente, desde que se respeitassem todos os direitos adquiridos.

Pontes de Miranda fez a seguinte consideração sobre o tema:

"O novo texto – refere-se à Lei nº 3.238/57 –, misturou as soluções da doutrina subjetiva e da doutrina objetiva acerca do Direito Intertemporal, repetindo a primeira frase da primitiva redação do art. 6º, e acrescentando-lhe o texto do art. 3º, da antiga Introdução de 1916, sem se aperceber das críticas doutrinárias desta estranha simbiose" ^[17].

Sob a perspectiva da definição legal do direito adquirido, esta se encontra no § 2º, do art. 6º, da Lei de Introdução ao Código Civil, in verbis:

Art. 6º:

...

§ 2º. Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha por termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável ao arbítrio de outrem.

É de se notar que a definição trazida pela norma ordinária foi apresentada de forma limitada, não sendo suficiente para conceituar o direito adquirido, surgindo, então, a necessidade da busca de uma compreensão que vá além da definição legal do instituto, o que obriga que se busque o verdadeiro conteúdo na doutrina e jurisprudência.

2.2 Perspectiva doutrinária

A doutrina brasileira há muito se tem esforçado para conceituar o direito adquirido. No entanto, não se alcançou um conceito preciso e uniforme. Cada autor procura defini-lo da forma que lhe parece mais correta.

Para Carlos Maximiliano, "chama-se adquirido o direito que se constituiu regular e definitivamente e a cujo respeito se completaram os requisitos legais e de fato para se integrar no patrimônio do respectivo titular, quer tenha sido feito valer, quer não, antes de advir norma posterior em contrário." ^[18]

Vinculando os conceitos de direito subjetivo e de direito adquirido, José Afonso da Silva observa:

"Para compreendermos um pouco melhor o que seja o direito adquirido, cumpre relembrar o que se disse acima sobre o direito subjetivo: é um direito exercitável segundo a vontade do titular e exigível na via jurisdicional quando seu exercício é obstado pelo sujeito obrigado à prestação correspondente. Se tal direito é exercido, foi devidamente prestado, tornou-se situação jurídica consumada. (...) Se o direito subjetivo não foi exercido, vindo a lei nova, transforma-se em direito adquirido, porque era direito exercitável e exigível à vontade de seu titular. Incorporou-se no seu patrimônio, para ser exercido quando convier." ^[19]

Alexandre de Moraes assim ensina acerca do direito adquirido: "De difícil conceituação, o direito denomina-se adquirido quando consolidada sua integração ao patrimônio do respectivo titular, em virtude da consubstanciação do fator aquisitivo (requisitos legais e de fato) previstos na legislação." ^[20]

Nota-se a grande influência da Teoria dos Direitos Adquiridos de Gabba na doutrina brasileira, uma vez que, para os autores brasileiros supracitados, indispensável é que o direito tenha se tornado parte do patrimônio individual para ser considerado adquirido.

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3 O direito adquirido na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

3.1 Considerações iniciais

Apesar de todo o esforço empreendido pela doutrina brasileira, percebe-se que, diante do caso concreto, o direito adquirido sempre foi aquele definido pelo Supremo Tribunal Federal - STF, mesmo, às vezes, em total confronto com os dispositivos legais e constitucionais e com o posicionamento doutrinário. ^[21]

Logo, a melhor forma de se compreender o direito adquirido é verificar o entendimento do instituto consagrado no STF, por meio da análise de sua jurisprudência no tocante a esse assunto.

Julgamentos diversos foram e ainda hoje são realizados pela Corte Suprema, manifestando-se esse órgão acerca da existência ou não de direito adquirido a regime jurídico, à concessão de aposentadoria, à irredutibilidade de vencimentos e salários, à estabilidade funcional, a situações constituídas sob império de uma ou outra lei e etc.

Julgamento relevantíssimo e polêmico foi o das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 3105 e 3128, que pediam a declaração de desconformidade com a constituição do art. 4º, da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003 ^[22], alegando que esse dispositivo afrontava o direito adquirido dos inativos à não incidência da contribuição previdenciária.

O STF, em decisão prolatada no dia 18 de agosto de 2004, por sete votos a quatro, considerou constitucional a cobrança.

Assim, permanece a regra do art. 4º da aludida emenda constitucional, incidindo a contribuição previdenciária sobre a parcela dos proventos e pensões de todos os inativos e pensionistas que exceder o teto estabelecido no art. 5º da EC 41/03, fixado em R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), devendo esse valor ser atualizado pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Como cabia esperar, tal decisão do Pretório Excelso espalhou a indignação a muitas mentes jurídicas, dando ensejo a um questionamento inarredável: teria o Supremo Tribunal Federal alterado o entendimento que tinha acerca do direito adquirido?

Cumpre proceder, portanto, à análise do tratamento conferido pelo STF, ao direito adquirido dos inativos à incidência de contribuição previdenciária para, posteriormente, constatar-se se aquela Corte de Justiça, no julgamento das ADIns 3105 e 3128, alterou o seu entendimento acerca do direito adquirido.

3.2 O STF e o direito adquirido dos inativos à não incidência de contribuição previdenciária

Pode-se afirmar que a recente posição do Supremo Tribunal Federal acerca da inexistência de direito adquirido dos inativos à não incidência de contribuição previdenciária é bastante clara e atravessa três fases distintas.

Na primeira fase, sob a vigência da Emenda Constitucional nº 3, de 17.03.1993, o STF entendia ser legítima a referida cobrança, com base no que dispunha o § 6º do art. 40 (com a redação dada pela EC nº 3/93):

Art. 40. (...)

§ 6º As aposentadorias e pensões dos servidores públicos federais serão custeadas com recursos provenientes da União e das contribuições dos servidores, na forma da lei. (grifo nosso)

Em razão de o citado dispositivo constitucional não ter restringido a incidência das contribuições previdenciárias apenas aos servidores ativos, várias leis estaduais instituíram a cobrança de tais contribuições também sobre os inativos.

Levada essa questão ao STF, através da ADIn 1441-DF ^[23] e 1430-BA ^[24], a Corte Constitucional entendeu que a expressão "servidores", empregada pelo artigo 40, § 6º, da Constituição de 1988, incluía também os inativos, sendo, portanto, válida a cobrança.

Assim, conclui-se que, nesta primeira fase, o STF não considerou que haveria um direito adquirido dos inativos à não incidência da contribuição, pois, se assim fosse, nem a emenda constitucional poderia tê-la autorizado e nem as leis estaduais poderiam tê-la instituído e todas elas teriam sido declaradas inconstitucionais pelo STF, o que, de fato, não ocorreu.

Na segunda fase, sob a vigência da Emenda Constitucional nº 20/98, o STF entendeu que a nova redação dada ao art. 40 e seus parágrafos deixou de admitir a cobrança sobre os inativos, sendo, portanto, inconstitucional, qualquer lei que instituísse cobranças previdenciárias neste sentido.

A Emenda Constitucional nº 20/98 alterou diversos dispositivos constitucionais relevantes para o tema. O caput do artigo 40 manteve o princípio contributivo do sistema previdenciário, mas fez referência apenas a "servidores titulares de cargos efetivos", abrangendo apenas os servidores em atividade.

O § 6º do art. 40 recebeu redação inteiramente diversa da anterior, sem qualquer referência específica à possibilidade de cobrança de contribuição dos servidores.

Por fim, o § 12, do artigo 40, passou a determinar a aplicação subsidiária do regime geral de previdência social aos servidores, sendo que o artigo 195, II, da Constituição veda a incidência de contribuição previdenciária sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social.

Examinem-se as alterações feitas pela EC/98 no art. 40 e nos parágrafos citados:

"Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(...)

§ 6º Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência prevista neste artigo.

(...)

§ 12 Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social."

Face a todas essas modificações, o STF entendeu que o novo texto constitucional deixou de admitir a cobrança sobre os inativos. Assim, declarou ser inconstitucional a Lei Federal nº 9.783/99, que instituía a contribuição sobre inativos no âmbito do serviço público federal, ao julgar a ADIn nº 2.010-2/DF ^[25].

O exame da referida ADIn permite que se observe que a inconstitucionalidade não foi declarada com fundamento na violação a direito adquirido dos inativos à não incidência de contribuição previdenciária, mas sim, especificamente, em razão da modificação constitucional trazida pela EC. nº. 20/98, que impedia a cobrança.

O renomado jurista Luís Roberto Barroso, em estudo publicado em homenagem ao professor Adilson Abreu Dallari, muito bem descreveu as duas fases em atravessou o Supremo Tribunal Federal, no tocante ao posicionamento desta Corte sobre a constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre os servidores inativos. ^[26]

No entanto, em razão de o referido estudo ter sido concluído e publicado antes do pronunciamento do STF sobre a constitucionalidade do art. 4º da Emenda Constitucional nº. 41/2003, não se pôde, por ora, vislumbrar uma terceira fase, à qual se refere o tópico seguinte deste trabalho.

3.3 ADIn 3105 e ADIn 3128: a não alteração do entendimento do STF sobre o direito adquirido

Com o advento da Emenda Constitucional nº. 41/2003, e com o julgamento das ADIns 3105 e 3128, inaugura-se a terceira fase no tocante à posição do STF sobre a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre os servidores inativos.

A Associação Nacional dos Membros do Ministério Público- CONAMP e a Associação Nacional dos Procuradores da República- ANPR, ajuizaram no STF Ações Diretas de Inconstitucionalidade, com pedido de liminar –– respectivamente, ADIn 3105 e ADIn 3128 ––, pedindo, ambas, a declaração da inconstitucionalidade do art. 4º da Emenda Constitucional nº. 41, de 19 de dezembro de 2003.

Alegaram que a norma impugnada contrariava, dentre outros dispositivos constitucionais, ao disposto no art. 5º, inciso XXXVI da CF, uma vez que houve afronta ao direito adquirido dos servidores inativos à não incidência da contribuição previdenciária. Argumentaram que os servidores públicos aposentados e aqueles que reuniam os requisitos necessários à inativação, antes da promulgação da Emenda Constitucional nº. 41/2003, estavam submetidos, quando das suas aposentadorias ou do momento em que poderiam se aposentar, a regime previdenciário que não tinha caráter contributivo ou solidário (antes da Emenda Constitucional nº. 20, de 15 de dezembro de 1998), ou apenas tinha caráter contributivo (depois dessa mesma Emenda Constitucional nº. 20, de 1998). Assim, em decorrência de tais circunstâncias, tinham eles incorporado a seu patrimônio o direito de não contribuírem para a Previdência Social. ^[27]

Os ministros Eros Grau, Gilmar Mendes, Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Sepúlveda Pertence e Nelson Jobim, seguindo o voto do ministro Cezar Peluso, votaram pela cobrança da contribuição. Já a ministra-relatora Ellen Gracie e os ministros Carlos Ayres Britto, Marco Aurélio e Celso de Mello,votaram contra a cobrança. ^[28]

Em seu voto, o ministrou Cezar Peluso entendeu que a incidência da contribuição previdenciária sobre os inativos, permitida pelo art. 4º da Emenda Constitucional 41/2003, não violou o princípio constitucional da proteção ao direito adquirido. ^[29]

Partindo do pressuposto de que a natureza jurídica das contribuições previdenciárias é de tributo, argumentou-se que não poderia haver direito adquirido à não tributação sobre valores recebidos a título de proventos da aposentadoria, pois se assim fosse, haveria imunidade tributária absoluta aos inativos, sem previsão constitucional.

A análise da decisão do STF, bem como de alguns de seus julgados pretéritos, citados no item anterior, conduz à conclusão de que aquela Corte Constitucional jamais entendeu ser inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária sobre os proventos dos inativos em razão de violação ao direito adquirido. Sendo assim, pode-se afirmar que o STF não alterou o seu entendimento sobre o direito adquirido.

Para que se possa fazer essa afirmação, parte-se do pressuposto de que a aceitação da existência de direito adquirido dos inativos à não incidência de contribuição previdenciária envolve a afirmação da existência de direito adquirido a não sofrer tributação e da existência de direito adquirido a regime jurídico.

No entanto, no direito constitucional brasileiro inexiste direito adquirido a não ser tributado, nem direito adquirido à permanência de determinado regime jurídico, tendo o STF sempre se manifestado nesse sentido.

No que concerne à inexistência de direito adquirido à não tributação, cumpre afirmar, inicialmente, que a contribuição previdenciária, como modalidade de contribuição para a seguridade social, tem natureza inequívoca de tributo, consoante entendimento do próprio STF. ^[30]

Assim, tirante às hipóteses constitucionais de imunidade tributária, nenhum contribuinte tem o direito subjetivo de não vir a ser tributado no futuro ou de não vir a ter a sua tributação majorada. Reconhecer direito adquirido aos inativos de não sofrerem tributação importaria instituir uma imunidade tributária sem previsão constitucional.

O julgamento das ADIns 3105 e 3128 não representou a primeira vez que o STF entendeu inexistir direito adquirido à não tributação. Essa questão já foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIn 2010-2/DF, comentado anteriormente, em que se discutia a constitucionalidade de dispositivo legal que majorava a contribuição de seguridade social dos servidores ativos.

A linha de argumentação exposta, adotada pelo Supremo Tribunal Federal, significa que, segundo a Corte Política, o contribuinte não tem o direito de opor ao Poder Público pretensão visando a obstar o aumento de tributo. ^[31]

Quanto à inexistência de direito adquirido a regime jurídico, são também pertinentes algumas considerações.

Primeiramente, deve-se esclarecer que a afirmação de que o inativo não pode ser chamado a contribuir, por não ser mais servidor e por ter cessado sua relação com a Administração Pública, não é tecnicamente correta.

O ato válido da aposentadoria constitui um ato jurídico perfeito. Assim, uma vez praticado, já não poderá mais ser desconstituído nem ter os seus efeitos suprimidos por ato normativo novo. Da mesma forma ocorre com os direitos constituídos pelo aposentado. Eles não poderão ser retirados do patrimônio jurídico do servidor.

No entanto, a relação do servidor e do pensionista com a Administração Pública prossegue para diversos fins.

Os inativos têm o direito de revisão de proventos e pensões na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade. Ademais, os inativos têm estendidos a eles quaisquer benefícios e vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão de pensão.

Vale também destacar que o regime jurídico dos aposentados e pensionistas não é, a rigor, previdenciário, mas administrativo. O valor dos proventos e pensões no regime próprio é definido por um ato do Estado que, mediante lei, unilateralmente o fixa. Logo, a aposentadoria do servidor público, no regime que vigora hoje, não é uma contraprestação previdenciária, mas, sim, a continuidade da situação de ativo.

Assim, se os proventos e pensões não são reajustados para preservação do valor real (CF, art. 201, § 4º), mas são revistas em paridade com os ativos, acrescidos de benefícios e vantagens posteriormente a este aplicáveis, não se pode dizer que a relação dos inativos com a administração pública cessou.

Destarte, se a relação persiste e surge a necessidade de modificar o regime jurídico de financiamento, não há direito adquirido a mantê-la perpetuamente inalterada, tendo, inclusive, o Supremo Tribunal Federal já se manifestado outras vezes nesse sentido. ^[32]

Em remate, tendo a Corte Constitucional pátria sempre entendido que inexiste direito adquirido a não sofrer tributação, bem assim que inexiste direito adquirido a regime jurídico, conclui-se que o STF jamais entendeu haver direito adquirido dos inativos à não incidência de contribuição previdenciária, o que implica dizer que resta inalterado o entendimento do STF sobre o instituto do direito adquirido.

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Conclusão

O direito adquirido é instituto de difícil compreensão. Diversos foram os teóricos no mundo, a exemplo do italiano C. F. Gabba, que se dedicaram ao seu estudo e tentaram fornecer sua precisa definição.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988, no art. 5º, XXXVI, garante a proteção ao direito adquirido, conferindo-lhe inalterabilidade em seu art. 60, § 4º, IV. Porém, a definição do direito adquirido está exposta no § 2º do art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, mas de maneira insuficiente.

Diversos foram os doutrinadores brasileiros que tentaram interpretar a definição constante na LICC, de modo a lograr êxito em compreender e melhor definir o direito adquirido. No entanto, diante da complexidade do instituto, verifica-se que a verdadeira definição do direito adquirido é aquela dada pelo STF, no julgamento de cada caso concreto. Logo, o estudo dos julgados daquele tribunal constitui a melhor forma de se compreender o citado instituto.

No que tange à análise do julgamento das ADIns 3105 e 3128, chegou-se à conclusão de que, não obstante argumentos contrários, o STF não alterou o seu entendimento acerca do direito adquirido, uma vez que a Corte Constitucional jamais entendeu haver direito adquirido dos inativos à não incidência de contribuição previdenciária; ao contrário, o STF sempre reconheceu inexistir direito adquirido a não sofrer tributação e negou a existência de direito adquirido a regime jurídico.

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Notas

⁰¹ BATALHA, Wilson de Souza Campos. Direito Intertemporal. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 55.

⁰² Cf. FRANÇA, R. Limongi. A irretroatividade das leis e o direito adquirido. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, pp. 29-60.

⁰³ Cf. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Comentário teórico e prático da Lei de Introdução ao Código Civil. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho Editora, 1943, v. II, p. 253-254.

⁰⁴ Cf. TOLOMEI, Carlos Young. A proteção do direito adquirido sob o prisma civil-constitucional: uma perspectiva sistemático-axiológica. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 69-70.

⁰⁵ CARDOZO, José Eduardo Martins. Da retroatividade da lei. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 113.

⁰⁶ A análise minuciosa da teoria subjetivista, sob o ponto de vista destes autores, foi feita por José Eduardo Martins Cardozo (1995, p. 112-151), Wilson de Souza Campos Batalha (1980, p. 90-112) e Carlos Young Tolomei (2005, p. 81-86).

⁰⁷ GABBA, C F. Retroattivitá Delle Leggi, 3ª ed. Milão-Roma-Nápoles: Utet, v. I, 1891, pp.10-11.

⁰⁸ "É acquisito ogni diritto, che: a) è conseguenza di un fatto idoneo a produrlo, in virtù della legge del tempo incui il fatto venne compiuto, benchè l`occasione di farlo valere non siasi presentata prima dell’attuazione di una legge nuova intorno al medesimo, e che, b) a termini della legge sotto l’impero della quale accade il fatto da cui trae origine, entrò immediatamente a far parte del patrimonio di chi lo ha acquistato"( op. cit., p. 191).

⁰⁹ Ibidem, p. 195.

¹⁰ Ibidem, p. 207-208.

¹¹ Ibidem, p. 222.

¹² Cf. ESPÍNOLA, Eduardo; FILHO, Eduardo Espínola. A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 1995, p. 242.

¹³ Cf. ROUBIER, Paul. Droits Subjectif et Situation Juridique. Paris: Dalloz, 1933, p. 181.

¹⁴ Ibidem, p. 177 e ss.

¹⁵ Cf. SILVA, Zélio Furtado da. Direito adquirido à luz da jurisprudência do STF referente ao servidor público. São Paulo: LED, 2000, pp. 105-106.

¹⁶ Op. cit. pp. 107-112.

¹⁷ PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1946, v. IV. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1953, p. 116.

¹⁸ MAXIMILIANO, Carlos. Direito Intertemporal ou Teoria da Retroatividade das Leis. Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos, 1946, p. 43.

¹⁹ SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 434.

²⁰ MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2005, p. 299.

²¹ Cf. SILVA, Zélio Furtado da. Direito adquirido à luz da jurisprudência do STF referente ao servidor público. São Paulo: LED, 2000, p. 135.

²² "Art. 4º. Os servidores inativos e os pensionistas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em gozo de benefícios na data de publicação desta Emenda, bem como os alcançados pelo disposto no seu art. 3º, contribuirão para o custeio do regime de que trata o art. 40 da Constituição Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos.

Parágrafo único. A contribuição previdenciária a que se refere o caput incidirá apenas sobre a parcela dos proventos e das pensões que supere:

I- cinqüenta por cento do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, para os servidores inativos e os pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

II- sessenta por cento do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, para os servidores inativos e os pensionistas da União".

²³ BRASIL.Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 1.441-DF. Requerentes: Partido dos Trabalhadores e outros. Requerido. Presidente da República. Relator: Ministro Octavio Galloti, Brasília, DF, 28 de junho de 1996. STF, Brasília, 2005. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/htm>. Acesso em: 20 abr. 2005: "Extensão, aos proventos dos servidores públicos inativos, da incidência de contribuição para o custeio da previdência social. Insuficiente relevância, em juízo provisório e para fins de suspensão liminar, de argüição de sua incompatibilidade com os artigos (...), todos da Constituição Federal".

²⁴ BRASIL.Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 1.430-BA. Requerentes: Partido Comunista do Brasil e outro. Requeridos: Governador do Estado da Bahia e Assembléia Legislativa do Estado da Bahia.Relator:Ministro Moreira Alves, Brasília, DF, 01de julho de 1996. STF, Brasília,2005.Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/htm>. Acesso em: 25 abr. 2005: "Ação direta de inconstitucionalidade. Pedido de liminar. Argüição de inconstitucionalidade de expressões e de incisos constantes da Lei (...) do Estado da Bahia. Custeio da Previdência mediante contribuição dos servidores inativos e dos pensionistas. – A fundamentação jurídica do pedido não tem a relevância necessária para a concessão da cautelar requerida. Precedente do STF (ADIn 1.441, em que se indeferiu o pedido de liminar) com relação à contribuição social para os servidores inativos da União".

²⁵ BRASIL.Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 2010-DF. Requerente: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Ministro Celso de Mello, Brasília, DF, 30 de setembro de 1999. STF, Brasília, 2005. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/htm>. Acesso em: 27 abr. 2005: "A Lei nº. 9783/99, ao dispor sobre a contribuição de seguridade social relativamente a pensionistas e a servidores inativos da União, regulou, indevidamente, matéria não autorizada pelo texto da Carta Política, eis que,não obstante as substanciais modificações introduzidas pela EC nº 20/98 no regime de previdência dos servidores públicos, o Congresso Nacional absteve-se, conscientemente, no contexto da reforma do modelo previdenciário, de fixar a necessária matriz constitucional, cuja instituição se revelava indispensável para legitimar, em bases válidas, a criação e a incidência dessa exação tributária sobre o valor das aposentadorias e pensões. O regime de previdência de caráter contributivo, a que se refere o art. 40, caput, da Constituição, na redação dada pela EC nº 20/98, foi instituído, unicamente, em relação "aos servidores titulares de cargos efetivos", inexistindo, desse modo, qualquer possibilidade jurídico-constitucional de se atribuir, a inativos e a pensionistas da União, a condição de contribuinte da exação prevista na Lei nº 9.783/99."

²⁶ Cf. JÚNIOR, Luiz Guilherme da Costa Wagner. (Coord.). Direito Público: estudos em homenagem ao professor Adilson Abreu Dallari. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, pp. 480-482.

²⁷ BRASIL.Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 3105-DF. Requerente: Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP. Requerido: Congresso Nacional. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Brasília, DF, 18 de agosto de 2004. STF, Brasília, 2005. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/htm>. Acesso em: 14 jan. 2005.

²⁸ Ibidem.

²⁹Ibidem.

³⁰ BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Recurso Extraordinário nº. 158.577/PE. Recorrente: União Federal. Recorrido: Indústria e Comércio Megão ltda. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília, DF, 04 de maio de 1993. STF, Brasília, 2005. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/htm>. Acesso em: 01 mai. 2005.

³¹Op. cit.: "A contribuição de seguridade social, como qualquer outro tributo é passível de majoração, desde que o aumento dessa exação tributária observe padrões de razoabilidade e seja estabelecido em bases moderadas. Não assiste ao contribuinte o direito de opor, ao Poder Público, pretensão que vise a obstar o aumento dos tributos – a cujo conceito se subsumem as contribuições de seguridade social (RTJ 143/684 – RTJ 149/654) -, desde que respeitadas, pelo Estado, as diretrizes constitucionais que regem, formal e materialmente, o exercício de competência impositiva. (...) A garantia constitucional da irredutibilidade da remuneração devida aos servidores públicos em atividade não se reveste de caráter absoluto. Expõe-se, por isso mesmo, às derrogações instituídas pela própria Constituição da República, que prevê, relativamente ao subsídio e aos vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos (CF, art. 37, XV), a incidência de tributos, legitimando-se, desse modo, quanto aos servidores públicos ativos, a exigibilidade da contribuição da seguridade social, mesmo porque, em tema de tributação, há que se ter presente o que dispõe o art. 150, II, da Carta Política."

³² BRASIL.Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Recurso Extraordinário nº. 177.072/SP. Recorrente: Universidade de São Paulo – USP. Recorridos: Paulo Araújo e outros. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Brasília, DF, 26 de fevereiro de 2002. STF, Brasília, 2005. Disponível em <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/htm>. Acesso em: 02 mai. 2005: "Servidores da Universidade de São Paulo: limite remuneratório estabelecido pelos Decretos nº. 28.218 e nº. 28.359, de 1998, de conformidade com o disposto no art. 8º da LC est. 535, de 29.2.1998; inocorrência de ofensa à garantia constitucional do direito adquirido – que não impede a aplicação imediata de norma modificadora do regime jurídico do servidor público -, nem ao princípio da isonomia, que não serve de fundamento para concessão por decisão judicial de aumento de vencimentos de servidores públicos (Súmula 339)"; BRASIL.Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Recurso Extraordinário nº. 178.802/RS. Recorrente: Município de Santo Ângelo. Recorrido: Benjamim Meneghetti. Relator: Ministro Maurício Corrêa. Brasília, DF, 23 de fevereiro de1996. STF, Brasília, 2005. Disponível em <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/htm>. Acesso em: 02 mai. 2005: "Os proventos da inatividade são regulados pela norma vigente ao tempo de sua aposentadoria, mas o servidor não tem direito adquirido aos critérios legais com base em que ‘quantum’ foi estabelecido, nem à prevalência do regime jurídico então vigente, ainda mais quando, em obediência a preceito constitucional a esse superveniente, lei nova vem disciplinar o regime jurídico e o plano de carreira dos servidores, incorporando aos vencimentos e proventos as gratificações antes recebidas ‘em cascata’ ou ‘repique’, que não são permitidas pela nova ordem constitucional".