Noções introdutórias sobre o Direito Penal do inimigo

Sumário: 1. A flexibilização das garantias processuais penais; 2. O surgimento do Direito Penal do Inimigo e seus fundamentos filosóficos; 3. O Direito Penal do Inimigo segundo Jakobs; 4. Direito Penal do Inimigo: Uma terceira velocidade do Direito Penal?; 5. Críticas à tese do Direito Penal do Inimigo; 6. Conclusão.

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1. A FLEXIBILIZAÇÃO DAS GARANTIAS PROCESSUAIS PENAIS

O Direito Penal tem se distanciado muito daquele idealizado pelos iluministas, que era voltado para proteger os cidadãos contra a tirania do Estado e caracterizado, principalmente, pela pena privativa de liberdade e pelas garantias individuais. Este direito caracterizado pela pena de prisão, Silva Sanchez classifica como Direito Penal de primeira velocidade 1.

Com o surgimento de novos delitos decorrentes dos riscos pós-modernos, e a expansão do Direito Penal, a conseqüência foi o aumento de tipos penais. Porém, as penas tendem a serem mais brandas e alternativas. Este fato decorre da administrativização e da implementação de acordos no âmbito do processo penal, onde as penas privativas de liberdade são substituídas por penas alternativas, como restritivas de direito e de multa.

Roxin prevê o fim da pena privativa de liberdade e sua substituição por penas alternativas, pois com o aumento da criminalidade e dos dispositivos penais se chegará a um ponto em que será inviável, econômica e politicamente, para o Estado mantê-la. Argumenta o autor que nos últimos anos a Alemanha tem aumentado consideravelmente a aplicação da multa ao invés da prisão, pois o Estado demonstra sua reprovação aos crimes não pela intensidade da sanção e sim pela simples prevenção 2.

O caráter de gestor de riscos e de problemas sociais que assume o Direito Penal na sociedade do risco o distancia do seu núcleo clássico, ou seja, do homicídio cometido por um autor individual. Os delitos decorrentes da globalização, a chamada macrocriminalidade, como a criminalidade econômica e organizada, terrorismo, tráfico de armas e pessoas, exigem um caráter de prevenção e praticidade do Direito Penal, o qual passa a ter um âmbito supranacional e unificado 3.

Fábio D`Avila descreve com precisão novo cenário do Direito Penal:

A disparidade de tais universos apresenta-se de forma muito clara nos problemas enfrentados pela dogmática penal. São evidentes as inúmeras deficiências que vem atestando em sua tentativa de acompanhar a pretensão político-criminal nestes novos âmbitos de tutela, uma vez que preparada para atender uma demanda absolutamente diversa daquela que ora é proposta. O direito penal liberal elaborado tendo por base o paradigmático delito de homicídio doloso, no qual há marcante clareza na determinação dos sujeitos ativo e passivo, bem como do resultado e de seu nexo de causalidade, defronta-se com delitos em que o sujeito ativo dilui-se em uma organização criminosa, em que o sujeito passivo é difuso, o bem jurídico coletivo, e o resultado de difícil apreciação. Sem falar, obviamente, do aspecto transnacional destes novos delitos, em que tanto a ação como o resultado normalmente ultrapassam os limites do Estado Nação, necessitando, por conseguinte, da cooperação internacional para a elaboração de propostas que ambicionem uma parcela qualquer de eficácia 4.

Em decorrência da necessidade de combate aos novos e numerosos delitos, e da constatação de que o Direito Penal Clássico, com suas regras e princípios rígidos, não está preparado para tanto, surge como alternativa a "teoria dualista do sistema penal com regras de imputação e princípios de garantias processuais de dois níveis" .5

Argumenta Silva Sanchez que a teoria de segunda velocidade do Direito Penal leva em conta que aos delitos socioeconômicos são imputadas penas privativas de liberdade, sendo que para estas devem ser respeitadas todas as garantias e princípios processuais. A proposta é que estas garantias sejam relativizadas, mas que, em contrapartida, sejam aplicadas penas mais brandas. Ou seja, que onde ocorra a flexibilização de garantias e princípios processuais ocorra também a exclusão da pena de prisão 6. E conclui o autor:

Isso tem duas conseqüências. Por um lado, naturalmente, admitir as penas não privativas de liberdade, como mal menor, dadas as circunstâncias, para as infrações nas quais têm se flexibilizado os pressupostos de atribuição de responsabilidade. Mas, sobretudo, exigir que ali onde se impõem penas de prisão, e especialmente, penas de prisão de larga duração, se mantenha todo o rigor dos pressupostos clássicos de imputação de responsabilidade 7.

Hassemer constata um atual enrijecimento do Direto Penal com fins de atender a política criminal e a conseqüente inobservância dos princípios fundamentais. Para ele repressão e prevenção não se separam nitidamente no combate a criminalidade organizada 8, num sentido contrário ao idealizado por Silva Sanchez, onde flexibilizando-se as regras de imputação o mesmo deveria ser feito com as penas.

Como solução, Silva Sanchez preconiza um Direito Penal ao mesmo tempo funcional e garantista, onde sejam preservadas as garantias individuais para o núcleo dos delitos individuais clássicos, para os quais é prevista a pena de prisão. Mas, para as novas modalidades de delitos, os quais não colocam um perigo real a bens individuais, sustenta

a flexibilização controlada das regras de imputação (a saber, responsabilidade penal das pessoas jurídicas, ampliação dos critérios de autoria ou da comissão por omissão, dos requisitos de vencibilidade do erro) como também dos princípios político-criminais (por exemplo, o princípio da legalidade, o mandato de determinação ou o principio de culpabilidade) 9.

A teoria descrita pelo referido autor atende a um critério de proporcionalidade e razoabilidade político-jurídica, um meio termo entre um Direito Penal mínimo e rígido e um Direito Penal amplo e flexível 10.

A perda de tradições liberais, com flexibilização das garantias individuais e das regras de imputação, é o preço pago por Direito Penal funcional, com o fim de atender e aplacar o sentimento de insegurança social. Porém, um Direito Penal de urgência e demasiado amplo causa insegurança jurídica e atende a fins basicamente simbólicos, carecendo de eficácia prática, e despertando um sentimento de impunidade generalizado na sociedade. Além disso, o avanço acelerado da macrocriminalidade criminalidade e ânsia de contê-la é um terreno fértil para o surgimento de novas teorias funcionalistas como o Direito Penal do Inimigo, que passaremos a analisar.

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2. O SURGIMENTO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO E SEUS FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS

O Direito Penal do Inimigo como é hoje o defendido por Jakobs, resultante da soma de fatores como a expansão do Direito Penal, do surgimento do Direito Penal Simbólico e do ressurgir do punitivismo 11, tendo em vista a emergência do Direito Penal moderno, tem raízes filosóficas distantes. Kant e Hobbes, entre outros filósofos, há muito tempo elaboraram conceitos de inimigos, que hoje fundamentam o atual Direito Penal do Inimigo desenvolvido por Jakobs 12.

Segundo Kant, o estado de natureza é o estado de guerra, a paz só é possível através do estado civil. No estado natural os homens se ameaçam mutuamente sem revelarem suas hostilidades, pondo em risco a segurança uns dos outros. Ao ingressar no estado civil, um homem dá aos demais garantia de não hostilizá-los. Assim, um homem pode considerar o outro seu inimigo em decorrência de não assegurar-lhe segurança por não participar do estado legal comum, tornando-se uma ameaça perpétua 13. Sendo que, nas palavras de Kant, "posso obriga-lo, ou a entrar comigo num estado legal comum, ou mesmo a ou afastar-se de meu lado" 14 . Assim, se um homem permanece em estado de natureza, torna-se inimigo, sendo legítima qualquer hostilidade contra ele. Para tanto, não é necessário que cometa delitos, pois estando fora do Estado civil, ameaça constantemente a paz 15.

É em Hobbes que a doutrina de Jakobs se identifica intimamente. Para Hobbes, o inimigo é aquele indivíduo que rompe com a sociedade civil e volta a viver em estado de natureza, ou seja, homens em estado de natureza são todos iguais. O estado de natureza, segundo Hobbes, "é a liberdade que cada homem possui de usar seu próprio poder, de maneira que quiser, para a preservação de sua própria natureza, ou seja, de sua vida" 16 . Portanto, para este autor, o estado natural dos homens é o estado de guerra, onde todos os homens são inimigos dos outros, e um homem pode tudo contra seus inimigos 17. Pois na guerra não há lei e onde não há lei, não há justo ou injusto, nem bem, nem mal 18.

Com o fim de abandonar o estado de natureza, ou seja, de guerra, os homens se reuniram em sociedade 19 e instituíram o Estado, orientados pelo medo e pela busca de uma vida mais segura. Portanto, os homens uniram-se entre si, em cidades, contra seus inimigos comuns pela busca da paz duradoura, renunciando de parte de seus direitos uns aos outros e ao Estado, tornando-se cidadãos 20.

Para Hobbes, as leis civis são feitas para os cidadãos, sendo que, os inimigos não estão sujeitos a elas, pois negaram a autoridade do Estado, dessa forma, poderão receber o castigo que o representante do Estado achar conveniente. Pois,

os danos infligidos a quem é um inimigo declarado não podem ser classificados como penas. Dado que esse inimigo ou nunca esteve sujeito à lei, e portanto, não pode transgredi-la, ou esteve sujeito a ela e professa não mais o estar, negando em conseqüência que possa transgredi-la, todos os danos que lhe possam ser causados devem ser tomados como atos de hostilidade. E numa situação de hostilidade declarada é legítimo infligir qualquer espécie de danos. De onde se segue que, se por atos ou palavras, sabida e deliberadamente, um súdito negar a autoridade do representante do Estado (seja qual for a penalidade prevista para a traição), o representante pode legitimamente faze-lo sofrer o que bem entender 21.

Dessa forma, são inimigos os que renegam o poder do Estado, sendo que estes não devem ser punidos pela lei civil, e sim pela lei natural, isto é, "não como súditos civis, porém como inimigos do governo, não pelo direito de soberania, mas pelo de guerra" 22 .

E Hobbes vai mais longe em seu discurso sobre a legitimidade de atos de guerra contra os inimigos chegando a ponto de afirmar que infligir um dano a um inocente que não é súdito, portanto, inimigo, se for para o benefício do Estado, e sem a violação de um pacto anterior não constitui desrespeito à lei da natureza. Contra os inimigos que ameaçam o Estado "é legítimo fazer guerra, em virtude do direito de natureza original, no qual a espada não julga, [...], nem tem outro respeito ou clemência senão o que contribui para o bem de seu povo" 23 .

Destaca-se, também, Fitche, que de modo similar a Hobbes entende que aquele que rompe com o contrato cidadão perde todos os seus direitos de cidadão e como ser humano e passa ao estado de ausência total de direitos. Afirma o autor que a execução de um indivíduo, pela sua personalidade, não é pena, mas medida de segurança 24.

Segundo Prittwitz, quando Jakobs falou em Direito Penal do Inimigo pela primeira vez, em 1985, numa palestra me Frankfurt, não recebeu muito interesse, porém, em 1999, na Conferência do Milênio em Berlim, o conceito causou grande motivação 25. A atitude da doutrina mudou, pois em 1985, Jakobs usou a terminologia de forma crítica e, em 1999, defendeu-a avidamente 26.

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3. O DIREITO PENAL DO INIMIGO SEGUNDO JAKOBS

Jakobs defende que devem existir dois tipos de Direito, um voltado para o cidadão e outro voltado para o inimigo. Segundo o autor, "não se trata de contrapor duas esferas isoladas do Direito penal, mas de descrever dois pólos de um só contexto jurídico-penal" 27 .

O Direito voltado para o cidadão caracteriza-se pelo fato de que, ao violar a norma, ao cidadão é dada a chance de restabelecer a vigência dessa norma, de modo coativo, mas como cidadão, pela pena 28. Neste caso, o Estado não vê no indivíduo um inimigo, que precisa ser destruído, mas o autor de um fato normal 29, que, mesmo cometendo um ato ilícito, mantêm seu status de pessoa e seu papel de cidadão dentro do Direito. Além do que, não pode despedir-se da sociedade pelo seu ato 30.

Porém, existem indivíduos que pelos seus comportamentos: pelos tipos de crimes que cometem (delitos sexuais), ou pela sua ocupação profissional (criminalidade econômica, tráfico de drogas), ou por participar de uma organização criminosa (terrorismo), "se afastou, de maneira duradoura, ao menos de modo decidido, do Direito, isto é, que não proporciona a garantia cognitiva mínima necessária a um tratamento como pessoa" 31 , e portanto devem ser tratados como inimigos, sendo que para este se volta o Direito Penal do Inimigo.

Percebe-se que a tese em análise, defendida por Jakobs, é estruturada sobre o conceito de pessoa e de não-pessoa. Para ele, o inimigo é uma não-pessoa, "pois um indivíduo que não admite ser obrigado a entrar em um estado de cidadania não pode participar dos benefícios do conceito de pessoa" 32 .

Para Jakobs, indivíduo e pessoa são distintos. O indivíduo pertence à ordem natural, é o ser sensorial, tal como aparece no mundo da experiência. Os indivíduos são animais inteligentes, conduzindo-se pelas suas satisfações e insatisfações conforme suas preferências e interesses, ou seja, sem referência a nenhuma configuração objetiva do mundo externo em que participam outros indivíduos 33. A pessoa, por outro lado, está envolvida com a sociedade (mundo objetivo), tornando-se sujeito de direitos e obrigações frente aos outros membros do grupo do qual faz parte, propiciando a manutenção da ordem no mesmo 34.

Portanto, "a persona es algo distinto de un ser humano; este es resultado de procesos naturales, y aquélla un producto social que se define como la unidad ideal de derecho y deberes que son administrados a través de un cuerpo y de una conciencia" 35 .

Quando comete um delito ao cidadão é previsto o devido processo legal que resultará numa pena como forma de sanção pelo ato ilícito cometido. Ao inimigo o tratamento é diverso, a ele o Estado atua pela coação, a ele não é aplicada pena e sim medida de segurança 36.

O inimigo é um perigo que se visa combater, neste sentido o Direito se adianta a o cometimento do crime levando em conta a periculosidade do agente 37. Pois, "o Estado tem direito a procurar segurança frente a indivíduos que reincidem persistentemente na comissão de delitos" 38 . Assim, "o Direito penal do inimigo é daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, é só coação física, até chegar a guerra" 39 .

Jakobs utiliza a periculosidade do agente para caracterizar o inimigo, contrapondo-o ao cidadão que, apesar de seu ato, oferece garantia de que se conduzirá como cidadão, atuando com fidelidade ao ordenamento jurídico, de forma que sua personalidade tende para tanto 40. Já o inimigo não oferece esta garantia, devendo ser combatido pela sua periculosidade, e não punido segundo a sua culpabilidade. No Direito Penal do Inimigo a punibilidade avança para o âmbito interno do agente e da preparação, e a pena se dirige á segurança frete atos futuros 41, caracterizando o Direito Penal do Inimigo como um direito do autor 42 e não do fato. Assim,

o ponto de partida ao qual se ata a regulação é a conduta não realizada, mas só planejada, isto é, não o dano à vigência da norma que tenha sido realizado, mas o fato futuro. Dito de outro modo, o lugar do dano atual à vigência da norma é ocupado pelo perigo de danos futuros: uma regulação própria do Direito penal do inimigo 43.

O trânsito do cidadão ao inimigo se dá pela integração em organizações criminosas bem estruturadas, mas, além disso, se dá também, pela importância de cada ato ilícito cometido, da habitualidade e da profissionalização criminosa, de forma a manifestar concretamente a perigosidade do agente 44. "O Direito do inimigo – poder-se-ia conjeturar – seria, então, sobretudo o Direito das medidas de segurança aplicáveis a imputáveis perigosos" 45 , em contrapartida as medidas de segurança aplicadas a inimputáveis no Direito Penal comum.

O fatídico 11 de setembro de 2001 é usado por Jakobs para ilustrar sua tese, como exemplo típico de um ato terrorista. Dessa forma, o autor afirma que o delinqüente por tendência não pode ser tratado como um cidadão que age erroneamente, pois o mesmo está intrincado numa organização criminosa colocando em perigo a legitimidade do ordenamento jurídico pelo fato de rechaça-lo e não se adaptar a ele 46. Assim, "quem inclui o inimigo no conceito de delinqüente-cidadão não deve assombrar-se quando se misturarem os conceitos de guerra e processo penal" 47 . Com estas afirmações, Jakobs sustenta que a separação entre Direito Penal do cidadão e Direto Penal do inimigo visa proteger a legitimidade do Estado de Direito, certamente voltado para o cidadão.

Jakobs defende o Direito Penal do Inimigo afirmado que, o Estado tem o direito de procurar a segurança frente aos inimigos, sustentando que a custódia da segurança é uma instituição jurídica. E argumenta que os cidadãos têm o direito de exigir do Estado as medidas adequadas a fim de fornecer esta segurança 48. Portanto, o Estado não deve tratar o inimigo como pessoa, pois do contrário vulneraria o direito à segurança das demais pessoas 49.

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4. DIREITO PENAL DO INIMIGO: UMA TERCEIRA VELOCIDADE DO DIREITO PENAL?

A tendência do Direito penal moderno a um aspecto simbólico cada vez maior e necessidade de tornar-se mais efetivo frente às novas formas de criminalidade moderna, acarretaram uma administrativização do Direito, e o surgimento novas formas de pena, mais brandas que a pena de prisão, e em decorrência uma possível flexibilização das regras de imputação e princípios e garantias processuais, como já fora demonstrado anteriormente. Porém, contata-se, com a tese do Direito Penal do Inimigo, uma outra tendência - ou talvez seria melhor dizer previsão - do Direito Penal moderno, a total exclusão dos direitos e garantias processuais dos indivíduos classificados como inimigos, caracterizando uma nova velocidade do Direito Penal.

Dessa forma, o Direito Penal do Inimigo caracteriza, segundo Silva Sanchez, uma terceira velocidade do Direito Penal. Na qual o "Direito Penal da pena de prisão concorra com uma ampla relativização de garantias político-criminais, regras de imputação e critérios processuais" 50 .

Defende o mesmo autor que o Direito de terceira velocidade deve ser reduzido a um âmbito de pequena expressão, em casos de absoluta necessidade, subsidiariedade e eficácia. Porém, conclui que o mesmo é inevitável frente a determinados delitos como terrorismo, delinqüência sexual violenta e reiterada e criminalidade organizada 51. Além de considerá-lo um "mal menor" frente o contexto de emergência em que está inserido, profetizando seu crescimento e até sua estabilidade 52.

Silva Sanchez constata em sua obra o fenômeno social do retorno da teoria da neutralização seletiva, resultante da administrativização do Direito Penal, que vem de encontro com a teoria do Direito Penal do Inimigo. A teoria da neutralização seletiva consiste em que é possível identificar-se um número pequeno de delinqüentes que são responsáveis por um grande número de delitos e que tendem a continuar delinqüindo, partindo-se para tanto de critérios estatísticos. Dessa forma, neutralizando-se os delinqüentes – mantendo-os na prisão pelo máximo de tempo possível – ter-se-ia uma radical redução do número de delitos, importante benefício a baixo custo 53. A neutralização tem-se manifestado de várias formas, como por exemplo, na adoção de medidas de segurança tais como, privação da liberdade e liberdade vigida, que visam manter o individuo sob controle do Estado mesmo após cumprida a pena de acordo com a sua culpabilidade, além da adoção de medidas prévias à condenação em excesso 54.

Como o inimigo é uma não-pessoa, a qual o Estado visa combater e neutralizar, a ele não são previstos os direitos e garantias processuais a que os cidadãos têm direito. Dessa forma, o inimigo não pode ser tratado como sujeito processual 55, pois "com seus instintos e medos põem em perigo a tramitação ordenada do processo" 56 .

Assim, ao inimigo não são previstos, no curso do processo, vários direitos permitidos ao cidadão, como o acesso aos autos do inquérito policial, o direito de solicitar a prática de provas, de assistir aos interrogatórios, de se comunicar com seu advogado. Além de que, são admitidas contra ele provas obtidas por meios ilícitos, como as escutas telefônicas, agentes infiltrados, investigações secretas, além de ter-se um avanço da prisão preventiva como regra, que é exceção num processo ordenado. Portanto, o processo contra o inimigo não pode denominar-se "processo" e sim procedimento de guerra 57.

Manuel Câncio Meliá enumera as características do Direito Penal do Inimigo, quais sejam: em primeiro lugar constata-se um avanço da punibilidade, ou seja, o ponto de referencia do ordenamento é um fato futuro, ao contrário de como ocorre no Direito Penal do cidadão que é a que pune um fato já ocorrido. Em segundo lugar, as penas previstas são muito desproporcionais, e nem mesmo o adiantamento da punibilidade é considerado para sua redução. Em terceiro lugar, muitas garantias processuais são relativizadas ou até mesmo suprimidas 58.

Essas características vêm perfeitamente de acordo com a classificação do Direito Penal do Inimigo como um Direito de terceira velocidade elabora por Silva Sanchez, embora, utilizando-se de um marco cronológico, possa parecer que o Direito Penal evoluiu neste aspecto, em fase anterior às conquistas iluministas – processo inquisitório – pode-se perceber medidas semelhantes às defendidas pela doutrina do Direito Penal do Inimigo, porém os inimigos eram outros.

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5. CRÍTICAS À TESE DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

A tese do Direito Penal do Inimigo, apesar de bem amparada filosoficamente, tem recebido enumeras críticas por parte da doutrina, principalmente frente ao fato de o mesmo ser previsto em plena vigência de Estados Democráticos de Direito, e por, ao mesmo tempo, afrontar vários ditames dos mesmos. Algumas críticas são puramente emocionais, porém muitas fortemente embasadas, conforme se passa a analisar.

Câncio Meliá destaca algumas críticas à teoria do Direito Penal do Inimigo. A começar pelo próprio nome utilizado por Jakobs para descrever a teoria em análise, Câncio argumenta que, "Direito penal do cidadão é pleonasmo, e Direito penal do inimigo uma contradição em seus termos" 59 .

Sobre o conceito de Direito Penal do Inimigo usado por Jakobs, o referido autor destaca que, o mesmo constitui tão só a reação do ordenamento jurídico contra indivíduos perigosos, e que para tanto a reação é desproporcional e não condiz com a realidade. Alega que, mesmo sem levar-se em conta os estudos de psicologia social em casos importantes para o Direito Penal do Inimigo, como tráfico de drogas, criminalidade de imigração, terrorismo, por exemplo, percebe-se na prática que as reações de combate dirigem-se mais para de inimigos em sentido pseudo-religioso do que na acepção tradicional- militar do termo 60. Nas palavras do autor:

Em efeito, a identificação de um infrator como inimigo, por parte do ordenamento penal, por muito que possa parecer, a primeira vista, uma qualificação como outro, não é, na realidade, uma identificação como fonte de perigo, não supõe declara-lo um fenômeno natural a neutralizar, mas, ao contrário, é um reconhecimento de função normativa do agente mediante a atribuição de perversidade, mediante sua demonização. Que outra coisa não é Lúcifer senão um anjo caído? Neste sentido, a carga genética do punitivismo (a idéia do incremento da pena como único instrumento de controle da criminalidade) se recombina coma do Direito penal simbólico (a tipificação penal como mecanismo de criação de identidade social) dando lugar ao código do Direito penal do inimigo 61.

Percebe-se um significado simbólico na denominação Direito Penal do Inimigo, pois não é somente determinado fato que pertence à tipificação penal, mas também outros elementos que permitam a classificação do autor como inimigo. "De modo correspondente, no plano técnico, o mandato de determinação derivado do principio da legalidade e suas "complexidades" já não são um ponto de referencia essencial para a tipificação penal" 62 .

Câncio Meliá não aceita a teoria do Direito Penal do Inimigo como inevitável, pois afirma ser a mesma inconstitucional, além de não ser efetiva na prevenção de crimes e na garantia da segurança social 63. E em resposta a indagação que se fez sobre o Direito Penal do Inimigo fazer parte conceitualmente do Direito Penal argumentou,

A resposta que aqui se oferece é: não. Por isso, propor-se-ão duas diferenças estruturais (intimamente relacionadas entre si) entre "Direito penal" do inimigo e Direito penal: a) o Direito penal do inimigo não estabiliza normas (prevenção geral positiva), mas denomina determinados grupos de infratores; b) em conseqüência, do Direito penal do inimigo não é um Direito penal do fato, mas do autor 64.

A argumentação de Jakobs de que deveriam existir dois Direito Penais, um voltado para o cidadão e outro voltado para o inimigo está destinada ao fracasso, conforme constata Prittwitz, pois, relata o autor que, o Direito Penal como um todo está infectado pelo Direito Penal do Inimigo, de forma que é impensável uma reforma que possibilitasse a referida divisão e que permitisse um Direito Penal realmente digno de um Estado de Direito 65. E lamenta o autor que, o mais grave, porém, é a possibilidade de o Direito Penal do Inimigo ser usado para legitimar ações de regimes autoritários e como instrumento de dominação social, a ponto de que o Direito como um todo perca influência na medida em que ameaça os direitos e liberdades dos cidadãos 66.

Segundo Luiz Flávio Gomes, no Direito Penal do Inimigo não se reprovaria a culpabilidade do agente, mas sua periculosidade. Com isso, pena e medida de segurança deixam de ser realidades distintas, que só destina a medida de segurança para agentes inimputáveis loucos, ou semi-imputáveis que necessitam de especial tratamento curativo 67.

Como o Direito Penal do Inimigo pune o autor pela sua periculosidade, não entra em jogo a questão da proporcionalidade das penas, que passam a ser demasiadamente desproporcionais. Além do que, trata-se de um Direito Penal prospectivo, em lugar do retrospectivo Direito Penal da culpabilidade, que historicamente encontra ressonância no positivismo criminológico de Lombroso, Ferri e Garófalo, que propugnavam, inclusive, pelo fim das penas e imposição massiva das medidas de segurança 68. Caracterizando, dessa forma, um Direito Penal do autor, mais preocupado em identificar os inimigos, em contraposição ao Direito Penal do fato consectário de um Estado de Direito, que busca a punição de um determinado fato 69.

Além disso, no procedimento contra o inimigo não se segue o processo democrático (devido processo legal), mas sim, um verdadeiro procedimento de guerra, que não se coaduna com o Estado de Direito, principalmente pela supressão das garantias penais e processuais 70.

Uma crítica pode ser feita quanto à afirmação de Jakobs de que o inimigo é uma não pessoa. Desse conceito decorre uma indagação, se o conceito de Direito Penal do Inimigo parte do pressuposto de que existiriam não-pessoas, resta saber se este conceito de não-pessoas é prévio ao Direito Penal do Inimigo ou se é uma criação do mesmo. Dito de outro modo, ou os inimigos estariam identificados antes da incidência do Direito Penal do Inimigo ou somente seriam classificados como tais após a incidência do mesmo. Resta que a resposta afirmativa deva ser dada segunda opção, conforme afirma Jakobs, pois do contrário, estaria-se supondo que o Direito Penal do Inimigo pudesse ser aplicado também aos cidadãos, pois como saberia-se se tratar realmente de um inimigo? 71.

Ocorre que, num Estado de Direito, e garantidor da dignidade do ser humano, o status de pessoa não pode ser ou deixar de ser atribuído a alguém, ou seja, ninguém pode ser classificado como não-pessoa 72. Assim, em não podendo existir não-pessoas, também, não poderá existir Direito Penal do Inimigo.

Seguindo na análise do conceito de inimigo, o qual seria um indivíduo que abandonou de forma permanente e duradoura o Direito, e partindo da a afirmação de que o Direito em questão é o dos cidadãos, e que este Direito somente possa ser infringindo por quem seja destinatário de suas normas, e, conforme afirma o Direito Penal do Inimigo este só pode ser uma pessoa, por certo se chega à conclusão de que o inimigo também é uma pessoa, pois infringe reiteradamente as normas de Direito dos cidadãos. E para que se comprove que este indivíduo em questão tenha infringido realmente o Direito dos cidadãos ele terá que ser submetido necessariamente a um processo penal que por certo deverá ser o dos cidadãos, pois ele entra no processo como cidadão e protegido pelas garantias desse Direito 73.

Conseqüentemente, se ao fim do processo ficar comprovado que o indivíduo cometeu o ato ilícito deverá sofrer as conseqüências jurídicas do Direito Penal dos cidadãos, pois foi este Direito que o mesmo infringiu e pelo qual foi julgado. E, mesmo que seja com o processo que o indivíduo perca sua condição de pessoa e passe a ser um inimigo, não resta dúvida de que o mesmo deverá transcorrer coberto das garantias processuais próprias dos cidadãos, resultando logicamente que o indivíduo ao ser condenado permanece na condição de pessoa 74. Desse raciocínio conclui Luis Garcia Martín que,

en principio, al Derecho penal del enemigo sólo le es posible partir de la existencia previa de personas, y que si esto es así, entonces los contenidos y las reglas materiales de ese Derecho no podrán ser otras distintas a las del Derecho penal del ciudadano. La argumentación desarrollada, sin embargo, y como he dicho al principio, no tiene más valor que el dialéctico, y por consiguiente no puede ser acogida como decisiva en contra del Derecho penal del enemigo 75.

Outrossim, pode-se alegar que o Direito Penal do Inimigo é uma reação do sistema jurídico, frente aos problemas sociais como os riscos do mundo pós-modernos, internamente disfuncional 76. Pois, "os fenômenos, frente aos quais reage o Direito penal do inimigo, não tem esta periculosidade terminal pra a sociedade como se apregoa deles" 77 . A importância dada a estes fenômenos está em que tratam-se de comportamentos delitivos que afetam elementos essenciais e vulneráveis da identidade das sociedades, principalmente num plano simbólico 78. Assim, uma resposta juridicamente-funcional deveria estar na afirmação do Direito Penal da normalidade, e não na afirmação de um Direito Penal para o inimigo. Portanto, "a resposta idônea no plano simbólico, ao questionamento de uma norma essencial, deve estar na manifestação de normalidade, na negação da excepcionalidade" 79 .

Ao afirmar-se o sistema jurídico-penal normal se nega ao infrator a capacidade de questionar o sistema, e principalmente seus elementos essências ameaçados. Se pelo contrário, se entender possível e legítimo um Direito Penal do Inimigo, ter-se-á que reconhecer, também, a capacidade do infrator de questionar a norma, pois este Direito excepcional prescinde de uma demonização de certos grupos de autores, implícita em sua tipificação da reprovação de seus atos 80, porém baseada em critérios de periculosidade, configurando um Direito Penal do autor, desprovido das garantias e prerrogativas processuais de um Estado de Direito.

Para concluir, é bom frisar a lição de Prittwitz, que reconhece o sucesso incrível do Estado de Direito nos últimos dois séculos, ainda que considerando muitos retrocessos, como o nazismo, por exemplo, e as variadas velocidades desse processo em diversas partes do mundo. O autor reafirma este sucesso mesmo frente às políticas dos EUA que defendem a liberdade por meio da violação do direito à liberdade. Este sucesso, afirma o autor, deve ser observado na busca por uma reposta aos riscos da sociedade atual, não devendo dar espaço para outro que não seja o Direito compatível com um Estado Democrático de Direito 81.

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6. CONCLUSÃO

O Direito Penal de urgência perde o cerne de seus fundamentos, deixa de ser um instrumento de proteção do cidadão para tornar-se um mero instrumento de contensão social e gestão de riscos. Por certo que os problemas sociais devem ter solução, porém o Direito Penal não é o melhor e o único caminho para tanto. O aumento de tipos penais e o enrijecimento das penas são resultados de um Direito Penal simbólico, que tenta transmitir segurança a sociedade, e a idéia de que o Estado está atento ao avanço da criminalidade.

Com o aumento dos atentados terroristas, principalmente após o 11 de setembro americano, o mundo voltou-se contra o terrorismo clamando por soluções que contenham essa violência. O Direito Penal do Inimigo surge como alternativa para justificar atitudes ilícitas dos governos contra os supostos inimigos, neste caso específico, os terroristas, decorrentes da ânsia em mostrar resultados ao povo. Ao retirar-lhes o direito a um processo penal justo, desprovido de garantias penais e processuais, o Estado demonstra que não irá tolerar certos crimes, porém ao mesmo tempo, permite ao próprio criminoso que questione a ordem jurídica.

Mesmo com fortes bases filosóficas, o Direito Penal do Inimigo é um retrocesso no desenvolvimento do Direito Penal que deveria tender a ser cada vez mais a ultima ratio, ou seja, deveria ser utilizado somente quando esgotadas todas as possibilidades de controle extrapenal no combate a criminalidade e gestão de riscos, reservando seu âmbito de atuação a esferas de extrema necessidade, tais como a proteção aos direitos fundamentais do homem.

As conquistas democráticas devem ser respeitadas, são conquistas de séculos de evolução do Direito Penal, que não podem ser renegadas pela ânsia do Estado em buscar soluções imediatas aos problemas sociais através do Direito Penal. Deve-se repensar o Direito como um todo e buscar soluções em outros ramos do Direito, e reservar o Direito Penal para a proteção de um núcleo de direitos fundamentais que requeiram sua incidência. Dessa forma, deve-se reafirmar a ordem social e jurídica da normalidade, dando plena eficácia a proteção dos direitos e garantias fundamentais do homem, como manifestação pura de um verdadeiro Estado Democrático de Direito.

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BIBLIOGRAFIA

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Notas

1 SILVA SANCHEZ. Op. Cit., p. 148.

2 ROXIN, Claus. Tem futuro o Direito Peal? Doutrina Penal - primeira seção. Revista dos Tribunais. n. 790. agosto de 2001, ano 90, p. 468-9.

3 SILVA SANCHEZ. Op. Cit., p. 75- 84.

4 D´AVILA, Fabio Roberto. A Crise da Modernidade e as suas Conseqüências no Paradigma Penal (Um breve excurso sobre o Direito Penal do Risco). Mundo Jurídico. Acesso em: 14.dez. 2004.

5 SILVA SANCHEZ. Op. Cit., p. 142.

6Idem, p. 142-3.

7 Idem, ibidem.

8 HASSEMER. Op. Cit., p. 68-9.

9 SILVA SHANCHEZ. Op. Cit., p. 146.

10 Idem, p. 145.

11 CANCIO MELIÁ, Manuel, in JAKOBS, Günter; CANCIO MELIA, Manuel, Direito Penal do Inimigo, moções e críticas. Org. e Trad.: André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 57-65.

12 Idem, p. 25- 30.

13 KANT, Emmanuel. A paz perpétua. São Paulo: Brasil, 1936, p. 45-6.

14 Idem, p. 46.

15 KANT. Op. Cit., p. 46.

16 HOBBES. Thomas. Leviatã ou Matéria, Forma e Poder de um Estado Eclesiástico e Civil. Trad. João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. [s.l.]: Ed. Nova Cultural, 1997, p. 113.

17 Idem, p. 109.

18 Idem, p. 110.

19 HOBBES, Thomas. Do cidadão. São Paulo: Martin Claret, 2004. Cap. V, 10 e 11. Não paginado.

20 Idem, ibidem.

21 HOBBES. Leviatã, p. 237.

22 HOBBES. Do cidadão. Cap. XIV, 22. Não paginado.

23 HOBBES. Leviatã, p. 239.

24 FITCHE apud JAKOBS, In JAKOBS;CANCIO MELIÁ. Op. Cit., p. 26.

25 PRITTWITZ, Op. Cit., p. 41.

26 Idem, p. 42.

27 JAKOBS. In JAKOBS;CANCIO MELIÁ. Op. Cit., p. 21.

28 Idem, p. 32-3.

29 Idem, p. 32.

30 JAKOBS. In JAKOBS;CANCIO MELIÁ. Op. Cit., p. 26-7.

31 Idem, p. 35.

32 Idem, p. 36.

33 JAKOBS, Günter. La idea de la normativización en la Dogmática jurídico-penal, in Moisés Moreno Hernández (coordenador), Problemas capitales del moderno Derecho penal a principios del siglo XXI, Cepolcrim, D. R. México D.F.: Editorial Ius Peonale, 2003, p. 69. e ss.

34 JAKOBS. Günter apud MARTÍN, Luis Gracia. Consideraciones críticas sobre el actualmente "Derecho Penal del enemigo". Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2005, n. 07-02. Disponível em: <-02.pdf?viewType=Print&viewClass=Print>. Acesso em: 02 jun.2005, p. 25.

35 JAKOBS. In Moisés Moreno Hernández. Op. Cit., p. 72.

36 JAKOBS. In JAKOBS;CANCIO MELIÁ. Op. Cit., p. 24.

37 Idem, p. 22-3.

38 Idem, p. 29.

39 Idem, p. 30.

40 JAKOBS. In JAKOBS;CANCIO MELIÁ. Op. Cit., p. 33-4.

41 Idem, p. 36.

42 CANCIO MELIÁ. In JAKOBS;CANCIO MELIÁ. Op. Cit., p. 80.

43 JAKOBS. In JAKOBS;CANCIO. Op. Cit., p. 44.

44 SILVA SANCHEZ. Op. Cit., p. 149.

45 Idem, p. 150.

46 JAKOBS. In JAKOBS;CANCIO MELIÁ. Op. Cit., p. 36.

47 Idem, p. 37.

48 Idem, p. 29.

49 Idem, p. 42.

50 SILVA SANCHEZ. Op. Cit., p. 148.

51 Idem, p. 148-9.

52 Idem, p. 151.

53 SILVA SANCHEZ. Op. Cit., p. 130-1.

54 Idem, p. 134-5.

55 JAKOBS. In JAKOBS;CANCIO MELIÁ. Op. Cit., p. 39.

56 Idem, p. 40.

57 JAKOBS. In, JAKOBS;CANCIO MELIÁ. Op. Cit., p. 39-41.

58 CANCIO MELIÁ. In JAKOBS;CANCIO MELIÁ. Op. Cit., p. 67.

59 CANCIO MELIÁ. In JAKOBS;CANCIO MELIÁ. Op. Cit., p. 54.

60 Idem, p. 70-1.

61 Idem, p. 71-2.

62 CANCIO MELIÁ. In JAKOBS;CANCIO MELIÁ. Op. Cit., p. 72.

63 Idem, p. 73.

64 Idem, p. 75.

65 PRITTWITZ. Op. Cit., p. 43.

66 PRITTWITZ. Op. Cit., p. 44.

67 GOMES. Luiz Flávio. Críticas à tese do Direito Penal do Inimigo. Carta Maior. Acesso em: 28 jun. 2005.

68 Idem, ibidem.

69 CANCIO MELIÁ. In JAKOBS;CANCIO MELIÁ. Op. Cit., p. 81.

70 GOMES. Op. Cit., p.1.

71 MARTÍN, Luis Gracia. Consideraciones críticas sobre el actualmente "Derecho Penal del enemigo". Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2005, n. 07-02. Disponível em: <-02.pdf?viewType=Print&viewClass=Print>. Acesso em 02.jun. 2005, p. 27- 8.

72 CONDE, Muñoz. Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho penal en el nacionalsocialismo, Ed. Tirant lo Blanch: Valencia, 2002, p. 118.

73 MARTÍN. Op. Cit., p. 29.

74 Idem, ibidem.

75 Idem, p. 20. e 30.

76 CANCIO MELIÁ. In JAKOBS;CANCIO MELIÁ. Op. Cit., p. 76.

77 Idem. Ibidem.

78 CANCIO MELIÁ. In JAKOBS;CANCIO MELIÁ. Op. Cit., p. 77.

79 Idem, p. 78.

80 Idem, p. 80.

81 PRITTWITZ. Op. Cit., p.