Da vulnerabilidade do corpo humano "post mortem" sob o prisma do Biodireito e da Bioética

"Senhor, consente que, primeiro, eu vá enterrar meu pai. - Jesus lhe retrucou: Deixai aos mortos o cuidado de enterrar seus mortos; quanto a ti, vai anunciar o reino de Deus."

(S. LUCAS, cap. IX, vv. 59 e 60.)

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Introdução

Como ponto de partida para nossas considerações em torno do termo ‘vulnerabilidade’, tomaremos como premissa o fato de o mesmo assumir múltiplas significações segundo as diferentes apropriações feitas por autores de diversas áreas do conhecimento.

Ao referir-se aos diversos campos de incidência do termo vulnerabilidade, Macklin (2003, p.59) destaca que este abrange "(...) grande número de áreas da ética clínica, da ética de pesquisa e da ética nas políticas públicas", confirmando assim a versatilidade e abrangência do mesmo.

Neste artigo de natureza crítico-reflexiva, partiremos da aplicação do conceito de vulnerabilidade, tradicionalmente atribuído aos indivíduos vivos, estendendo-o, também, ao corpo humano post mortem (1).

Em outras palavras, acreditamos que assim como o conceito de vulnerabilidade não se restringiria aos seres humanos, haja vista sua aplicação a estudos do meio ambiente, este também não se restringiria aos indivíduos vivos.

A aplicação do mesmo ao corpo humano post mortem, segundo nossas leituras, encontraria seus fundamentos em duas áreas do conhecimento, quais sejam, o Direito e a Bioética.

No âmbito legal, a questão da vulnerabilidade aparece como pano de fundo da lei 9434/97, referindo-se esta à retirada de órgãos, tecidos e partes do corpo humano post mortem para fins de transplante e, também, da lei 8501/92, responsável pela regulação da utilização do corpo humano post mortem para fins didáticos e científicos.

Além disso, as discussões em torno do conceito de vulnerabilidade aplicado à pesquisa envolvendo seres humanos no Brasil, mereceram tratamento legal conferido pela Resolução 196/96, por parte do Conselho Nacional de Ética em Pesquisa – CONEP.

No âmbito bioético, o termo vulnerabilidade parece encontrar suas raízes nas discussões em torno da participação de seres humanos em pesquisas, especialmente, na área biomédica. Além disso, o conceito de vulnerabilidade aparece entre os autores da área da Bioética, comumente associado às discussões sobre o início e o fim da vida humana, sem contudo encontrarmos referências explícitas do mesmo aplicado ao tema por nós escolhido.

Diante dessa insuficiência teórica identificada a partir de nossas leituras, neste artigo nos propomos refletir sobre as conseqüências da aplicação do conceito de vulnerabilidade ao corpo humano post mortem sob a ótica do Direito e da Bioética.

Para tal, apresentaremos um breve esboço histórico do tema conforme tratado na legislação brasileira, passando em seguida à análise do mesmo sob o prisma da Bioética.

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1. Das aplicações do termo vulnerabilidade

Segundo Chambers (1989) apud Watts e Bohle (1993:45) por vulnerabilidade entende-se

"(...) the exposure to contingencies and stress, and the difficulty of coping with them. Vulnerability has thus two sides: an external side of risks, shocks and stress to which an individual or household is subjectc; and an internal side which is defenselessness, meaning lack of means to cope without damaging loss".

Na definição apresentada por (Chambers, 1989) aparecem três dimensões importantes a serem consideradas, tais como: o fato de expor-se alguém a determinados riscos, sua capacidade para enfrentá-los e a potencialidade dos mesmos de causarem danos a este indivíduo.

Também Katzman (2000) associa o termo vulnerabilidade à noção de capacidade ou (in)capacidade humana frente a certos desafios.

Nessa mesma direção Busso (2001) relaciona o termo vulnerabilidade à idéia de debilidade frente aos riscos aos oferecidos por um dado entorno.

A partir da conjugação do exposto por estes autores ao se referirem às características do termo vulnerabilidade, observamos que este se configura por uma série de elementos que se articulam (risco, capacidade ou (in)capacidade e conseqüências danosas) em torno de um ou mais indivíduos situados num determinado entorno social.

Ao abordar as condições por meio das quais os indivíduos, os grupos ou os países se tornam vulneráveis, Macklin (2003, p 60) reproduz a definição adotada pelas Diretrizes Éticas Internacionais de indivíduos vulneráveis, em se tratando de pesquisas na área biomédica, segundo o qual "pessoas vulneráveis são pessoas relativa ou absolutamente incapazes de proteger seus próprios interesses".

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2. Evolução do tema vulnerabilidade do corpo humano post mortem na legislação brasileira

Carvalho (1993) apud Gediel (2000), ao referir-se à natureza jurídica do corpo humano post mortem, reconheceu a insuficiência dos conceitos jurídicos para abarcarem as realidades humanas que extrapolam as relações jurídicas de natureza patrimonial.

No entanto, de acordo com Gediel (2000, p. 175)

"a doutrina brasileira sempre aceitou a classificação do cadáver como coisa fora do comércio, qualificação que remanesce na atualidade, evidentemente, por nele reconhecer a expressão da personalidade humana e não apenas sua eventual utilidade voltada à aplicação com fins terapêuticos ou científicos".

Em franca oposição a "(...) comportamentos antiéticos que atendam a uma visão puramente utilitarista em relação à pessoa humana", mesmo que valendo-se de uma pretensa visão altruística, Gediel (2000, p.191) alerta-nos quanto aos riscos da patrimonialização jurídica do corpo humano.

Desse modo, embora o respeito à integridade física do corpo humano post mortem ceda, por vezes, às necessidades de outrem ou da sociedade como um todo, desde que devidamente apoiada na manifestação de vontade expressa em ato de disposição individual, o corpo humano post mortem merecerá a tutela legal por parte do Estado, haja vista a existência de legislação específica sobre esta matéria, além de enquadramento legal para os crimes cometidos contra o corpo humano post mortem (Gediel,2000).

No Brasil, a utilização do corpo humano post mortem recebeu suas primeiras regulamentações a partir dos anos 60 através das leis 4.280/63 e 5.479/68, ambas responsáveis pela instauração do modelo de consentimento expresso do doador para fins de transplante.

Anteriormente, Orlando Gomes em seu Projeto de Código Civil de 1963, também tratou da disposição, no todo ou em parte, do corpo humano post mortem, declarando sua licitude e revogabilidade por parte do indivíduo.

Igualmente, a lei 8.489/92, ao dispor sobre este tema considerando o consentimento expresso do doador em vida, autorizava, ainda, na ausência de documento pessoal ou oficial declaratório de vontade, ao cônjuge ou a outro familiar em ordem de sucessão, a prerrogativa de disposição.

Entretanto, a lei 9.434/97 ao tratar este tema, instituiu elemento novo, a chamada ‘doação presumida’ salvo disposição em contrário.

Segundo esta lei, o direito de dispor sobre o corpo humano post mortem, salvo manifestação de vontade em contrário, competia tão somente ao Estado.

Com a edição da referida lei, instaurou-se o que alguns autores (Cf. D’Urso, 2004) convencionaram chamar de ‘estatização do corpo’, em outras palavras, estabeleceu-se, nesse período, uma quase absoluta prevalência da vontade estatal sobre a vontade do indivíduo, salvo manifestação de vontade em contrário prevista em lei.

Em contrapartida, a lei 10.211/01, responsável pela revogação em parte da lei 9434/97, instaurou a necessidade da autorização familiar para a disposição post mortem do corpo humano para fins de transplante ou outra finalidade terapêutica sem contudo referir-se à necessidade da manifestação da vontade individual.

Entretanto, se por um lado a lei 10.211/01 avançou no sentido de retirar o monopólio do corpo post mortem das mãos do Estado conforme preconizava a lei 9.434/97, esta não solucionou o problema da manifestação de vontade do indivíduo ao atribuir à família do mesmo a prerrogativa de dispor sobre seu corpo post mortem.

No âmbito do Direito Civil, a disposição corporal post mortem se condiciona à existência de ato previsto neste diploma legal.

O Código Civil de 2002 parece-nos bastante claro ao limitar o ato de disposição ao indivíduo conferindo-lhe em vida a prerrogativa exclusiva de dispor sobre seu corpo post mortem.

Entendemos, assim, que ao tratar deste tema quis o legislador ordinário pretendeu restringir ao indivíduo a prerrogativa unilateral e exclusiva de dispor sobre seu corpo post mortem ao enfatizar o uso da expressão ‘próprio corpo’ conforme redação do art.14, segundo o qual, "É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte".

Também o Código Penal brasileiro de 1940 em vigor até os dias atuais, em seu Título V ao tratar dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos, prevê no art. 211 o tipo penal ‘destruir, subtrair ou ocultar cadáver ou parte dele’, cominando pena de reclusão de 1 a 3 anos e multa.

O respeito à memória e à integridade do corpo post mortem é condição de incolumidade moral humana, haja vista a necessidade de recomposição do cadáver concluída a retirada de órgãos, tecidos e partes deste sob pena, conforme o art.19 da lei 9.434/97, de detenção de 6 meses a 2 anos.

Sobre este tema, também versa a lei 8501/92 ao disciplinar a utilização do corpo humano post mortem não reclamado por seus familiares destinando-o à finalidades didático-científicas.

Parece-nos, desse modo, por demais explícita a tutela estabelecida pelo legislador no que tange ao corpo humano post mortem frente às disposições encontradas na legislação brasileira. Por outro lado, se ao Estado compete proteger o corpo humano post mortem da ação criminosa de terceiros tal prerrogativa não lhe confere o direito de cometê-la tal como dispunha a lei 9.434 no que tange à presunção de doação post mortem de órgãos, tecidos e partes do corpo humano na ausência de declaração de vontade em contrário.

Se para uns a outorga do direito de disposição à família corresponde a um apelo de natureza solidária, ainda assim consideramos que a lei 10.211/01 viola o direito à integridade em sentido imaterial ou moral da pessoa humana ao desconsiderar o indivíduo como centro emanador de vontade sobre si mesmo conforme princípio constitucional da liberdade individual, transferindo à sua família o direito de dispor sobre o corpo humano post mortem do mesmo.

Em se tratando da ausência de ato disposição produzido em vida pelos indivíduos, como enfrentar o silêncio dos potenciais disponentes falecidos? Mais, ainda, até que ponto as famílias devem e podem assumir essa prerrogativa de foro tão íntimo? E, ainda, não estaríamos expondo o corpo humano post mortem a uma condição de vulnerabilidade irremediável?

Eis aí um desafio proposto não somente ao Direito mas, também à Bioética na medida em que esta se propõe a refletir sobre questões cruciais atreladas ao nascimento e à finitude da existência humana no campo das ciências da vida.

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3. O problema da vulnerabilidade do corpo humano post mortem sob o prisma da Bioética

De acordo com Crespo (1990), assim como tratado em estudo anterior, o corpo humano tornou-se um dos temas mais recorrentes na atualidade, transformando-se em objeto de estudo cada vez mais freqüente no domínio das ciências humanas e sociais, a despeito de sua quase exclusividade ao campo das ciências biológicas e da medicina.

Nessa direção, o autor supracitado afirma que as discussões sobre o corpo representam indicadores de uma mudança, às quais, segundo nosso entendimento, nos obrigam a refletir sobre os impactos da ação humana sobre este, referindo-nos especialmente neste estudo, à questão da utilização do corpo humano post mortem.

No que tange às considerações oriundas da Bioética sobre este tema, destaquemos segundo Anjos (2005:227) que o conceito de vulnerabilidade se apresenta sob tripla dimensão, quais sejam: "a) a que decorre das limitações evolutivas de nosso ser; b) a que se origina em precariedades a que estamos expostos enquanto corpos orgânicos e funcionais e; c) a que provém de tensões relacionais".

Também Kottow (2003) refere-se a uma distinção de ordem conceitual no conceito de vulnerabilidade, diferenciando a vulnerabilidade primária ou individual, a que chama de intrínseca à condição humana, da vulnerabilidade secundária ou circunstancial atrelada aos impactos do meio ambiente sobre os indivíduos.

No quadro de nossas discussões neste artigo, nos interessa de perto a dimensão do conflito entre partes, conforme proposta por Anjos, ora do indivíduo frente ao Estado, ora deste frente a seus pares face ao ato de disposição corporal post mortem atribuído a terceiros.

O mesmo autor faz menção à imbricação vulnerabilidade-autonomia no campo das discussões bioéticas afirmando que "a vulnerabilidade se apresenta na bioética atual fortemente marcada pelos limites dos sujeitos em suas autonomias". p.237

Remetendo-nos, assim, às discussões em torno do binômio vulnerabilidade-autonomia, no âmbito das ‘tensões relacionais’, eis que nos deparamos com o tema do consentimento.

Segundo Neves, o ato de consentimento deve ser: a) consciente, traduzindo-se em competência psíquica e também jurídica do ato ao qual se refere sua autorização; b) esclarecido, condicionando-se à devida compreensão da informação prestada sobre o procedimento em si e seus eventuais efeitos secundários; c) voluntário, pressupondo-se a total liberdade de fazer ou não fazer algo a qualquer tempo.

Referindo-se às contribuições da Bioética ao equacionamento da problemática do consentimento, Vital et al. (2002:166) destacam "a importância de serem respeitadas algumas posições de natureza bioética, reverenciando, destarte, a dignidade humana e a manifestação volitiva desembaraçada de quaisquer vícios de consentimento (...)".

Assim sendo, só poderá consentir quanto à destinação de seu corpo ou partes dele post mortem aquele que demonstrar discernimento para tal. Sob essa ótica, podemos afirmar que a idéia de discernimento coincide com a de capacidade de fato na medida que ao indivíduo é conferida a prerrogativa de dispor quanto à destinação de seu corpo ou parte dele post mortem. Assume-se, desta forma, mais que a titularidade de um direito a prerrogativa de exercê-lo de fato.

Nesse sentido, nos valendo de raciocínio exposto por Fortes e Zoboli acreditamos que, ao invés de outorgar à família, a prerrogativa de disposição corporal post mortem, se deva oferecer oportunidades para que os indivíduos, em vida, conquistem a autonomia necessária para a tomada de decisão consciente, livre e esclarecida quanto à destinação desejada por estes em vida.

Cumpre ao Estado, no exercício de sua função constitucional de zelar pela saúde, promover campanhas educativas de âmbito nacional, para que nós os vivos possamos fazer nossas escolhas. Nas palavras de Teixeira e Baeta (2004, p.106) "é necessário um comportamento comissivo do Estado, conscientizando as pessoas do ‘dever de solidariedade’ que deve prevalecer na comunidade humana, possibilitador de efetivação da dignidade (...)".

Em outras palavras, o respeito à autonomia individual no que tange à disposição corporal post mortem torna-se condição de realização do princípio da dignidade humana em todos os tempos estejamos vivos ou não.

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4. Considerações finais

Pareceu-nos estranho abordar este tema desde o início de nossas pesquisas no ano de 2004. As respostas ao problema da disposição corporal post mortem e sua titularidade encontram ressonância, muitas das vezes, nas soluções imediatistas daqueles que se arvoram do princípio da solidariedade aplicando-o à prevalência do tema ‘vida’ em detrimento do tema ‘morte’ no que tange à realização de transplantes em nosso país.

Porém, o caráter polêmico deste tema não deverá em tempo algum constituir-se em motivo de desconsideração da dimensão da autonomia e do consentimento individual, discussões estas tão caras à Bioética.

Some-se a este elemento o fato de não encontrarmos na legislação brasileira uma resposta plausível ao problema da disposição corporal post mortem, servindo de incentivo aos legisladores e à doutrina para que possam encontrar uma solução ética e não apenas legal para o mesmo.

De nossa parte, por acreditamos na reflexão bioética como o cenário ideal para essas discussões, haja vista seu compromisso com a promoção e garantia da dignidade da pessoa humana, entendendo o corpo humano post mortem como ‘expressão da personalidade humana’, concluímos remontando às palavras do texto bíblico enunciadas há mais de dois mil anos, "deixai aos mortos o cuidado de enterrar seus mortos (...)" em razão de nossa incapacidade humana de equacionar de maneira ética e justa este desafio.

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Notas

[1] Neste estudo optamos pela substituição do termo ‘cadáver’ pela expressão ‘corpo humano post mortem’ tendo em vista o fato de querermos uma visão menos reificada do corpo humano post mortem.

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