O profissional liberal e sua responsabilidade civil na prestação de serviços

Publicado em 07/2006. Elaborado em 02/2005.

O Código de Defesa do Consumidor excepcionou a regra da responsabilidade civil objetiva, proclamando que os profissionais liberais somente responderão mediante a verificação de culpa.

Sumário: Resumo; Introdução; I – O profissional liberal, 1.1 O profissional liberal e seu aspecto histórico, 1.2 O profissional liberal, 1.2.1 A nova tendência no exercício das atividades liberais, 1.2.2 As profissões liberais, 1.3 A ética e o monopólio profissional; II – O CDC e a relação de consumo, 2.1 O sistema do CDC, 2.2 Princípios, 2.2.1 Princípio da vulnerabilidade, 2.2.2 Princípio da transparência, 2.2.3 Princípio da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual, 2.3 Direitos básicos dos consumidores, 2.4 A relação de consumo, 2.4.1 Consumidor, 2.4.1.1 Consumidores "lato sensu", 2.4.2 Fornecedor, 2.4.3 Serviços; III - Da responsabilidade civil, 3.1 Conceito, 3.2 Breve relato histórico, 3.3 Espécies, 3.3.1 Responsabilidade Subjetiva e Objetiva, 3.3.2 Responsabilidade Contratual e Extracontratual,3.4 Pressupostos da responsabilidade civil, 3.4.1 Ação ou omissão, 3.4.2 Culpa, 3.4.3 Nexo causal, 3.4.4 Dano, 3.4.2.1 Dano material ou patrimonial, 3.4.2.2 Dano moral, 3.4.2.3 Dano estético; IV – A responsabilidade do profissional liberal na prestação de serviços, 4.1 A responsabilidade pelo fato do serviço, 4.1.1 O fato do serviço, 4.1.2 As obrigações assumidas pelos profissionais liberais, 4.1.1 Obrigações de meio, 4.1.2 Obrigações de resultado, 4.1.3 O § 4º e a responsabilidade do profissional liberal , 4.2 A responsabilidade pela prestação de serviços viciados, 4.3 O produto na prestação de serviços; V – Causas excludentes de responsabilidade, 5.1 A inexistência do defeito no serviço prestado, 5.2 A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, 5.3 Caso fortuito ou força maior, 5.4 Cláusula de não indenizar, 5.5 Da decadência e da prescrição, 5.6 O seguro de responsabilidade civil e seu aspecto social; Conclusões; Referências Bibliográficas

Resumo

Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, muitas mudanças ocorreram no cenário jurídico, principalmente em relação à responsabilidade civil dos fornecedores, que passou a ser, de regra, objetiva. Por outro lado, o mesmo Codex excepcionou a regra, proclamando que a responsabilidade civil dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa (art. 14, § 4º).

Inicialmente, é mister consignar que toda relação que envolver consumidor e fornecedor (profissional liberal) será considerada de consumo. Logo, serão aplicáveis todas as normas previstas no CDC, como os direitos básicos do consumidor (art. 6º) e os princípios norteadores dessa relação, como a boa-fé objetiva e o equilíbrio contratual, a transparência e a vulnerabilidade do consumidor.

Pois bem, referida exceção foi instituída pelo fato desses profissionais exercerem atividades de meio, utilizando-se toda perícia e prudência para atingir um resultado, porém não se comprometendo a alcançá-lo.

Ocorre, contudo, que diante dos avanços científicos e tecnológicos, as atividades desenvolvidas pelos profissionais liberais tornaram-se cada vez mais fáceis e precisas, podendo até vislumbrar resultados antes mesmo da prestação do serviço.

Desse modo, é preciso adaptar a norma, porquanto em algumas situações ela se demonstra afastada dos ideais do CDC, já que o consumidor terá dificuldades de provar a culpa do profissional e, por conseqüência, ficar sem a reparação do dano.

Nesse ínterim, nos casos de serviço defeituoso ou perigoso, passou-se a distinguir a obrigação desses profissionais em duas: as de meio e as de resultado.

Na primeira, há um exercício típico da atividade desses profissionais tidos por liberais, já que não irão assumir nenhum resultado, devendo apenas atuar com total diligência e prudência. Em casos como este, poderá o consumidor utilizar-se de uma das ferramentas oferecidas pelo CDC, qual seja, a inversão do ônus da prova (art. 6º, inc. VIII), desde que dela seja merecedor.

Na segunda – obrigações de resultado –, adota-se a presunção de culpa do profissional, caso em que é invertido automaticamente o ônus probatório, gerando efeitos práticos semelhantes ao da responsabilidade objetiva.

No caso dos vícios do serviço, não há qualquer disposição acerca da responsabilidade desses profissionais, razão pela qual será objetiva; assim, não será necessária a distinção entre as obrigações assumidas pelos profissionais liberais para a apuração de sua responsabilidade.

Já nos casos em que os profissionais liberais oferecem produtos, atuando como típicos fornecedores, afastando-se, pois, de sua atividade habitual, sua responsabilidade também será objetiva, nos exatos termos do art. 12 do CDC.

Por fim, vale constar que a presente pesquisa foi realizada através do método observacional, captando com precisão aspectos essenciais e acidentais, como contraposição de idéias e observação da teoria na prática, ilustrados por farta jurisprudência.

Palavras-chave: profissional liberal, relação de consumo, responsabilidade subjetiva, fato do serviço, obrigações de meio e de resultado, presunção de culpa, inversão do ônus da prova, vício do serviço, responsabilidade objetiva.

Introdução

A responsabilidade civil sempre foi precursora de insignes demandas judiciais, envolvendo os mais variados assuntos e presente no cotidiano da maioria dos causídicos. E mesmo sendo analisada quase que diariamente pelos Tribunais, o tema ainda gera muita celeuma no cenário jurídico. Dentre elas, pode-se citar a que envolve a prestação de serviços pelos profissionais tidos por liberais.

Com efeito, a promulgação do Código de Defesa do Consumidor no início da década de 90 revolucionou, em muito, as relações jurídicas, atribuindo ao consumidor diversas ferramentas para se proteger do voraz fornecedor. A principal delas foi a adoção da responsabilidade objetiva, pois, até então, ainda estava em vigência o Código Civil de 1916, filiado à teoria da culpa.

De qualquer modo, malgrado tenha-se adotado a responsabilidade objetiva, o Código Consumerista excepcionou a regra, e a fez em relação ao profissional liberal, destacando que sua responsabilidade será apurada mediante a verificação de culpa.

Ocorre que, em determinadas situações, é extremamente dispendioso, inviável e difícil ao consumidor produzir determinadas provas e provar a culpa do profissional para que seja ressarcido. E isso faz com que vários consumidores lesados deixem de ajuizar ações pleiteando o ressarcimento do dano que sofreu.

Desse modo, é necessário "ajustar", adequar a norma à realidade e a um dos desideratos do Código de Defesa do Consumidor, que é a efetiva reparação do dano. Para tanto não se pode afastar da regra, ou melhor, da exceção (art. 14, § 4º).

Mas como seria possível "ajustar" a norma, já que a responsabilidade desses profissionais permanecerá como sendo subjetiva? E seria mesmo necessária a verificação da culpa todas as vezes que o profissional liberal ocasionar danos a outrem em virtude de sua atividade?

Pois bem, para que se possa demonstrar a responsabilidade civil dos profissionais liberais, esclarecendo essas e outras questões, o presente trabalho será divido em cinco capítulos.

O primeiro capítulo será dedicado ao entendimento do profissional liberal. De início, será realizado um breve delineamento histórico sobre a profissão liberal e, em seguida, tratar-se-á do profissional liberal (quem pode sê-lo?), partindo de um conceito tradicional até seu entendimento atual. De modo sucinto, serão analisadas as novas tendências das atividades liberais e a ética que envolve a atuação desses profissionais, sem descuidar do monopólio de algumas atividades por eles exercidas.

No segundo capítulo, pelo fato do profissional liberal ser um prestador de serviço (fornecedor) e fazer parte de uma relação de consumo, será analisado, inicialmente o sistema do CDC; após, os elementos que compõe esse relação (consumidor, fornecedor, serviço), os direitos básicos inerentes ao consumidor, bem como os princípios que irão reger os contratos e a relação entre consumidor e fornecedor (profissional liberal).

De alta importância, a responsabilidade civil será tratada no capítulo três. Nesta parte do trabalho, todos elementos da responsabilidade civil serão estudados de modo a levar a um perfeito entendimento do tema proposto. Antes disso, breves linhas serão traçadas a respeito da definição da responsabilidade civil e sua evolução histórica; serão expendidas também duas de suas espécies (contratual e extracontratual; subjetiva e objetiva).

O quarto capítulo restringir-se-à proposta inicial, qual seja, a apuração da responsabilidade civil do profissional liberal. O capítulo será divido em três partes para uma melhor exposição do tema. A primeira irá tratar da responsabilidade pelo fato do serviço; a segunda, pelo vício; e a terceira consistirá em analisar a responsabilidade desses profissionais quando oferecerem algum produto.

O último capítulo abriu espaço para a análise das causas excludentes de responsabilidade. Ainda nesse capítulo, embora não seja uma causa de excludente, foram feitos breves apontamentos acerca do seguro de responsabilidade civil.

Desse modo, buscar-se-á apurar a responsabilidade dos profissionais liberais, que, com freqüência, são encontrados nos pólos passivos das lides em razão de suas atuações negligentes ou imprudentes que acabam por ocasionar danos ao consumidor.

Por fim, essa monografia visa contribuir com uma correta interpretação do § 4º, art. 14 do Código de Defesa do Consumidor. Porém, não esgota o tema que sempre deixará margens a discussões.

I. O Profissional Liberal

1.1 A profissão liberal e seu aspecto histórico

O inicio das atividades humanas se confundem com a própria origem da raça humana. Desde os primórdios, o homem já campeava algum modo para garantir sua subsistência, seja pela caça ou pesca, cujo sucesso dependia apenas de suas destrezas manuais. Desse modo, mal sabia um dos nossos mais antigos ancestrais, o "homo habilis", que estaria dando início ao que atualmente é denominado trabalho.

A concepção do vocábulo trabalho e o modo como ele é exercido se difere bastante dos tempos passados, já que ele deixou de ser meramente manual. Atualmente, segundo De Plácido e Silva ^[01], deve-se entender como trabalho todo esforço físico, ou mesmo intelectual, na intenção de realizar ou fazer qualquer coisa, dirigida com um fim econômico, isto é, para produzir uma riqueza ou uma utilidade, suscetível de uma avaliação ou apreciação monetária.

Além do mais, John Locke já considerava o trabalho como um atributo inerente ao indivíduo, necessário para a formação de uma boa sociedade.

É faculdade de cada indivíduo escolher a espécie de trabalho em que deseja aplicar sua atividade, ou seja, é livre a escolha da profissão que, conforme consta no Dicionário Aurélio ^[02], "é qualquer das atividades, de caráter permanente, em que se desdobra o trabalho realizado em uma sociedade".

Asseverando tal assertiva, de que é livre a escolha da profissão, o legislador constituinte assim proclamou no art. 5º, inciso XIII da Constituição Federal: "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendida as qualificações profissionais que a lei estabelecer;".

Uma das formas de se exercer uma profissão é com total autonomia, livre de qualquer subordinação a um patrão ou chefe ^[03], ou seja, de forma totalmente liberal. Eis aqui a profissão liberal ^[04], que nos dizeres de Fernando Antônio Vasconcelos ^[05]

[...] é aquela que se caracteriza pela inexistência, em geral, de qualquer vinculação hierárquica e pelo exercício predominantemente técnico e intelectual de conhecimentos especializados, concernentes a bens fundamentais do homem, como a vida, a saúde, a honra, a liberdade.

Já em um sentido mais amplo, a expressão profissão liberal, refere-se a qualquer atividade laborativa de caráter autônomo.

Torna-se difícil, se não impossível, precisar o marco histórico do surgimento da profissão liberal, já que inúmeros são os modos pelo qual essas profissões são exercidas. Pode-se dizer que sua origem surgiu concomitantemente com as necessidades humanas.

Desde longa data, há sinais de atividades humanas que posteriormente seriam consideradas liberais. A titulo exemplificativo, podemos citar os magos ou feiticeiros, que mesmo antes de Cristo já preparavam poções ditas milagrosas, visando curar os enfermos das mazelas da época; os "guarda-livros", conhecidos atualmente como contadores e que tiveram sua origem juntamente com a expansão comercial; a atividade advocatícia que, como defesa de pessoas, direitos, bens e interesses, teria surgido no terceiro milênio antes de Cristo, na Suméria ^[06].

Com as grandes transformações ocorridas no cenário histórico, principalmente com a intensificação das atividades comerciais e industriais, as pessoas sentiram necessidade de se acumularem em pequenos vilarejos, denominados burgos e que posteriormente seriam conhecidos como cidades.

A partir de então, aumentaram consideravelmente a quantidade de contratos realizados; evoluíram as técnicas utilizadas, e em alguns casos houve especialização, fazendo com que certos ofícios pudessem ser exercidos apenas por profissionais com formação e registro habilitatório ^[07].

A formação e o registro habilitatório, requisitos para o exercício de certos ofícios, já foram elementos distintivos, iniciando-se por Roma. Os trabalhos que não requeriam conhecimentos técnicos especializados e que consistiam em simples trabalhos manuais eram denominados mercenários, cuja retribuição pelo serviço prestado denominava "merces" (salário).

Em contrapartida, os trabalhos profissionais ("operae liberales"), consistentes em tarefas ou serviços, eram aqueles exercidos por profissionais liberais, tais como, médicos, advogados, professores, agrimensores etc. Vale mencionar ainda que, para os romanos, o labor intelectual estava intimamente ligado à dignidade do homem, acarretando para o beneficiário o dever de reconhecimento e gratidão, podendo esta se converter em pecúnia, que não tinha o sentido de pagamento pelos serviços prestados, mas uma "gratia" ou "gratificatio", espécie de compensação honorífica que deixava as partes devidamente compensadas ^[08].

A partir do século XVI até meados do século XVIII, durante a chamada era moderna, a profissão liberal viveu seu apogeu. Aqueles que a exerciam tiveram acesso ao rol dos ordenamentos jurídicos privados, objeto de vários privilégios que diferenciavam a classe desses profissionais (nobreza) das demais (burguesia).

No entanto, durante a Revolução Francesa (1789-1799) tais privilégios, como isenções de taxas tributárias e contribuições ao rei, desapareceram, já que os burgueses passaram a aderir às idéias de filósofos iluministas como Montesquieu, Diderot e Rousseau que defendiam a igualdade de todos perante a lei.

Já no século XIX, as categorias profissionais se reergueram, elaborando seus próprios regulamentos internos, sendo parte realizado pelas próprias entidades profissionais interessadas e outras impostas pelo Estado ^[09].

Outra característica de suma importância dessas entidades profissionais foi a obrigatoriedade de inscrição do profissional no catálogo das profissões, o que gerou uma condição de legitimidade para o exercício da atividade profissional e também uma fiscalização por parte das entidades que poderiam exercer seu poder disciplinar ^[10].

Atualmente, as categorias profissionais têm seguido as mesmas diretrizes já impostas no século passado, com poucas mudanças. É certo que muitas dessas categorias desapareceram devido aos grandes avanços tecnológicos e científicos enquanto várias outras, por este mesmo motivo, iniciaram suas atividades. Corroborou-se ainda mais a necessidade do profissional ser registrado no seu órgão de classe ^[11] para que exercesse sua profissão, caracterizando assim, um verdadeiro monopólio profissional, já que mesmo aquele que necessita do serviço e sabe fazê-lo, não poderá realizá-lo por não ostentar as qualificações legais pertinentes e até mesmo por uma de questão de segurança social ^[12].

Desse modo, torna-se cristalina a importância desses profissionais no mundo moderno, seja pela função social que exercem, seja pela necessidade constante da sociedade em alguns serviços, que somente poderão ser prestados pelos denominados profissionais liberais, cujo conceito será mais bem examinado no próximo item.

1.2 O profissional liberal

Várias mudanças sociais, culturais, econômicas e técnicas têm ocorrido no cenário mundial, muitas vezes por exigência ou necessidade da própria sociedade. Do mesmo modo, a definição da expressão "profissional liberal" tem sofrido algumas mudanças, quer pelo avanço tecnológico e científico que fizeram surgir mais opções de trabalho, quer pelo grande número de cursos técnicos e profissionalizantes inseridos por instituições privadas.

Inicialmente foi considerado profissional liberal aquele que exercia atividade ausente de qualquer vinculação hierárquica e pelo exercício preponderantemente técnico e intelectual de conhecimentos ^[13]. Nesse mesmo sentido, mas com algumas adaptações, Oscar Ivan Prux ^[14] define profissional liberal como sendo

[...] uma categoria de pessoas, que no exercício de suas atividades laborais, é perfeitamente diferenciada pelos conhecimentos técnicos reconhecidos em diploma de nível superior, não se confundindo com a figura do autônomo, [...] sempre que atuem de forma independente, no sentido de não serem funcionários de um empregador ^[15].

Desse modo, ante os conceitos expostos, verifica-se a inadmissibilidade do profissional liberal ser considerado funcionário, ou seja, fazer parte de uma relação de emprego sendo empregado, já que ele necessita atuar sempre de forma independente, sem vinculação hierárquica. Além do mais, priorizaram a necessidade da atividade laborativa ser exercida mediante aplicação de conhecimentos técnicos, que, segundo Prux, seriam obtidos mediante diploma de curso superior.

No entanto, tais argumentos já não mais prosperam nos dias atuais, pois mesmo quem não possua formação acadêmica ou universitária pode exercer uma profissão liberal, tal como aquele que freqüentou os bancos acadêmicos. Outrossim, a distinção entre trabalho técnico, manual e intelectual não deve florescer, até mesmo por uma imposição legal, visto que o inciso XXXII, artigo 7º da Constituição da República proíbe a distinção entre quaisquer desses trabalhos.

Já para o professor Paulo Luiz Neto Lôbo ^[16] deve-se entender por profissional liberal "todo aquele que desenvolve atividade específica de serviços, com independência técnica, e com qualificação e habilitação determinadas pela lei ou pelo divisão social do trabalho".

Segundo o professor, nesse conceito estão abrangidas as profissões: regulamentadas ou não por lei; que exigem graduação universitária, ou apenas formação técnica; reconhecidas socialmente, até mesmo sem exigência de formação escolar. Observa-se assim um conceito muito mais amplo, totalmente maniqueísta no que se refere a necessidade de diploma de curso superior, bem como na possibilidade do profissional liberal ser assalariado, pois o que o identifica é sua independência técnica.

Todavia, a forma pela qual o eminente jurista conceitua profissional liberal, "data maxima venia", mostra-se por demais ampla, tendo em vista que poderia abranger quase na totalidade os fornecedores de serviços, vez que não considerou como elemento caracterizador do profissional liberal a obrigação de habilitar-se previamente em qualquer curso técnico, profissionalizante ou superior.

Por outras bandas, Fernando Antônio Vasconcelos ^[17] define profissional liberal como sendo aquele que "adquiriu uma certa preparação cultural, normalmente através de cursos ou estágios e que, em decorrência da profissão que abraçou, passa a prestar um serviço de natureza específica, na maioria das vezes regulado em lei".

Alega também o mencionado autor que o trabalho desse tipo de profissional depende senão de suas capacidades técnicas e intelectuais, podendo até mesmo ser um assalariado.

Vasconcelos ^[18] ainda estabelece alguns critérios para definir o que seja um profissional liberal, partindo de elementos característicos e distintivos dessa profissão, os quais seguem transcritos devido sua pertinência ao tema:

a) habitualidade – aquele modo de vida adotado pelo profissional, que faz da sua profissão algo inerente à sua maneira de viver; b) regulamentação – mais do que um simples regulamento, exige-se a normatização da atividade; c) habilitação – deve-se entender que o exercício profissional pressupõe uma habilitação prévia; d) presunção de onerosidade – a presença da remuneração na relação contratual ou de consumo é de fundamental importância para definir o caráter oneroso do exercício profissional; e)autonomia técnica – mesmo assumindo a obrigação de prestação de serviços, ou até de natureza laboral, o profissional só deve ter subordinação de ordem jurídica, nunca de emprego ou de trabalho; f) vinculação a alguma corporação ou sindicato – determinadas profissões exigem filiação obrigatória à entidade de classe ou sindicato, outras deixam ao livre arbítrio do profissional.

Enfim, o presente conceito revela-se adequado à realidade, já que analisa o profissional liberal a partir uma tendência atual, eliminando, por conseguinte, a obrigatoriedade de habilitação em curso superior, assim como abrindo a possibilidade da atividade liberal ser exercida de forma assalariada ^[20].

Algumas das atividades realizadas por profissionais liberais podem também ser exercidas por pessoas que não possuam formação em curso universitário, técnico ou profissionalizante. Nesse caso, essas pessoas, mesmo não possuindo habilitação, poderão ser consideradas profissionais liberais?

A resposta é negativa. Ocorre que, devido a habitualidade com que alguns serviços são prestados, muitas pessoas adquirem prática, não necessitando assim de posterior habilitação. Tais pessoas serão consideradas trabalhadores autônomos, o que os diferenciam dos profissionais liberais, mormente quando da apuração de sua responsabilidade na prestação de serviços.

Cabe ressaltar ainda que a habilitação obtida em curso acadêmico, técnico ou profissionalizante não será considerada elemento para caracterizar um profissional liberal caso ele exerça atividade distinta para a qual ele foi habilitado.

Portanto, podemos definir o profissional liberal como sendo a pessoa que, mediante uma formação em curso universitário, técnico ou profissionalizante, adquiriu habilitação para desenvolver uma atividade específica de serviço, regulamentada ou não por lei, com total autonomia técnica, podendo, até mesmo, ser assalariado.

1.2.1 A nova tendência no exercício das atividades liberais

Já se foi o tempo em que se procurava um "clínico geral" ou um "médico da família", que detinha uma clientela cativa, imperando, sobretudo, a confiança mútua. Essa época foi marcada por existir um grande contato entre o cliente e o profissional, que normalmente também mantinham laços de amizade. No entanto, a relação cliente (consumidor)/profissional liberal (fornecedor de serviço) sofreu várias alterações na chamada era pós-moderna, inclusive criando a possibilidade do profissional, tido como liberal, ser empregado.

Uma das características marcantes desse período, e que fazia com que o consumidor escolhesse o profissional liberal, era a confiança nele depositada (honestidade, presteza, qualidade), o que gerou os chamados contratos "intuitu personae". Esses contratos possuem caráter personalíssimo, sendo que as obrigações nele assumidas somente poderiam ser realizadas pelas pessoas que a contraem. São "aqueles em que a pessoa do contraente é considerada pelo outro como elemento determinante de sua conclusão ^[21]."

Diante de tal conceito, alguns autores ^[22] dispuseram como característica intrínseca ao profissional liberal, ser ele escolhido pelo consumidor com base na confiança pessoal ("intuitu personae"), o que prevaleceu por algum tempo.

No entanto, ocorreu uma mitigação de tal característica, não sendo mais necessária para caracterização do profissional liberal. E isso, pelo fato das pessoas buscarem, freqüentemente, serviços oferecidos por associações, convênios, planos de saúde, cooperativas, etc, cujos custos são menores, sem mencionar nos serviços prestados pelo estado. Nota-se que, nesses casos, os profissionais serão impostos pelas entidades (associações, convênios, planos de saúde, cooperativas) ou indicados pelo estado para prestarem o serviço, sem que haja, muitas vezes, o elemento caracterizador dos contratos "intuitu personae" ^[23].

Nesse ínterim, vale mencionar as palavras de Rizzato Nunes ^[24]:

[...] não é mais possível afirmar que toda e qualquer relação estabelecida com profissional liberal é, de fato, "intuitu personae". Há as que são e as que não são. As primeiras permanecem com as características clássicas. As outras se caracterizam de forma similar ou idêntica à dos outros tipos de serviços oferecidos em massa aos consumidores em geral.

Por outro norte, Maria Helena Diniz sustenta que as obrigações impostas em contratos "intuitu personae" são intransmissíveis, de natureza personalíssima, não podendo ser cedidas, caso em que haveria um novo contrato ^[25]. Sendo assim, e pelo fato do Código de Defesa do Consumidor admitir que a reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros, a eminente jurista conclui por não prevalecer a contratação "intuitu personae" ^[26].

Do mesmo modo que se edificou a discussão sobre a existência ou não da característica "intuitu personae" nas obrigações assumidas por profissionais liberais, também criou-se a problemática se esse profissional poderia ser empregado.

"Prima facie" seria um contra-senso denomimar-se "liberal" ^[27] um profissional subordinado a um patrão ou chefe. Assim sendo, tanto autores ^[28] quanto dicionários ^[29] concluíram pela impossibilidade do profissional liberal ser empregado.

Contudo, tal entendimento já foi superado. Hoje em dia, diante do estágio de desenvolvimento social e econômico que se enfrenta, pela globalização, os profissionais liberais não ficam mais restritos aos seus escritórios ou consultórios, já que o mercado de trabalho não lhes garantem um renda estável ^[30]. Desse modo, a saída encontrada foi vincular-se a grandes empresas, a organismos sólidos, o que lhes proporcionariam um salário estável, além de várias outras garantias previstas em lei ou regulamentos.

Além do mais, frise-se a dificuldade encontrada pelos recém-habilitados em estabelecer um escritório, consultório ou qualquer outro lugar para exercer seu mister, o que os levam a procurar emprego com profissionais liberais já estabilizados, até mesmo para adquirirem prática.

Abaixo, segue transcrito, "ipsis litteris", parte de acórdão ^[31] que assevera plenamente ser possível o profissional liberal ser empregado:

Mas não é o fato de se ter na prestação de serviços de advocacia atividade historicamente exercida de forma liberal que irá impedir a existência de subordinação jurídica e conseqüente vínculo de emprego. Como asseverado por Délio Maranhão, os chamados profissionais liberais são, hoje, verdadeiros empregados, quando prestam serviços, subordinados, juridicamente, a outra pessoa. Como dispõe o parágrafo único do art. 3º da Consolidação, "não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição do trabalhador, nem entre trabalho intelectual, técnico e manual". Negá-lo em nome de um conceito histórico da profissão liberal, ou invocando uma confiança que não é estranha, mas, ao contrário, própria do contrato de trabalho, é viver fora da realidade, é desconhecer o fenômeno da "proletarização" do profissional liberal, de que nos fala MARIO DE LA CUEVA, e que é uma contingência dos dias que correm.

E continua o ilustre jurista: Claro está que não há falar, no caso, em subordinação técnica. Mas, desde que o médico, ou o advogado, se coloque à disposição de um empregador, que se pode utilizar de seus serviços, quando queira, embora não como queira, fixando-lhe um horário, impondo-lhe obrigações determinadas, não há por quê, nem como negar a existência de um contrato de trabalho".

Portanto, o profissional liberal poderá ser empregado, devendo, para tanto, manter total autonomia técnica e recusando-se a cumprir ordens que não estejam em consonância com seus princípios éticos e profissionais.

1.2.2 As profissões liberais

Diferentemente de tempos passados, o rol das profissões liberais aumentou consideravelmente, já que a formação universitária já não mais consta como requisito necessário para caracterizar um profissional liberal. Contudo, não foi só esse o motivo que majorou o número de profissões liberais.

O crescente número de cursos técnicos e profissionalizantes colocados a disposição no mercado e com baixo investimento, somados à necessidade de profissionais específicos em determinadas áreas, também influenciaram nesse aumento.

Torna-se difícil, se não impossível, estabelecer um rol com as profissões liberais, pois as novas exigências e necessidades da população, impulsionados pela revolução científica e tecnológica, fazem com que surjam as correspondentes atividades profissionais.

Já que não é possível elencar todas profissões liberais, apresentar-se-á algumas delas ^[32]: Administrador (de empresas, hospitalar, escolar, financeiro, rural), advogado, aeronauta, agente autônomo de investimentos, agrônomo, analista de sistemas, analista clinico, antropólogo, arquiteto, artista (ator, autor, teatrólogo, produtor fonográfico, radialista, manequim, modelo, técnico em diversões, músico, etc.), assistente social, artista plástico, atuário, auditor, bibliotecário, biólogo, cabeleireiro, contabilista, corretor de fundos públicos, corretor de imóveis, corretor de seguro, dermatologista, engenheiro (civil, ambiental, da computação, de alimentos, de controle e automação, de produção, elétrico, telecomunicações, eletrônico, físico, florestal, mecânico, metalúrgico, naval, sanitário, têxtil), farmacêutico (bioquímico, industrial), filosofia, físico, fisioterapeuta, terapeuta educacional, fonoaudiólogo, fotógrafo, geógrafo, geólogo, jornalista, leiloeiro, massagista, médico, médico veterinário, nutricionista, odontologista, publicitário, propagandista, relações públicas, pedagoga, psicólogo, químico, radialista, secretária executiva, sistema de informação, sociologia, tecnologia ambiental, telecomunicações, teologia, tradutor e intérprete, zootecnista entre várias outras.

Nesse ínterim, podemos citar alguns cursos que habilitam o exercício da atividade liberal ^[33]: turismo, serviço social, programação visual, cinema, comércio eletrônico, comércio exterior, composição e regência, computação, comunicação cientifica, comunicação digital, comunicação social, contador empresarial financeiro, controle ambiental, coordenação de moda, cultura religiosa, curso superior de tecnologia em desenvolvimento para web, curso superior de tecnologia em desenvolvimento de software, curso superior de tecnologia em design de mídia digital, curso superior de tecnologia em desenvolvimento de sistemas, estilismo, estatística, gerenciamento de redes, gestão (ambiental, de agronegócios, educacional, hotelaria, de cidades, de empresas, de marketing), história, hotelaria, informática, instrumentos (flauta, teclado, tuba, viola, cordas, sopro, clarineta, fagote), letras, lingüística, logística, magistério, marketing, matemática, oceanografia.

Nota-se um então um vasto número de profissões ditas liberais atualmente, embora não seja um rol taxativo, cuja tendência é aumentar, apesar de algumas poderem desaparecer ante os avanços tecnológicos e científicos.

1.3 A ética e o monopólio profissional

Antes mesmo de iniciar os estudos acerca da responsabilidade dos profissionais liberais é necessário tecer alguns comentários sobre a ética profissional existente nas relações que regem o cliente/consumidor com esse tipo de profissional, bem como relatar a existência do monopólio profissional que vigora em algumas profissões liberais.

Primeiramente, vale lembrar que qualquer espécie de relação humana é regida tanto por normas legais quanto por normas morais, sendo que uma pode completar a outra. Além dessas, há também regras de cunho ético que devem ser observadas no exercício de qualquer atividade profissional.

A ética no exercício da profissão "indica uma soma de deveres, que estabelece a norma de conduta do profissional no desempenho de suas atividades e em suas relações com o cliente e todas as demais pessoas com quem possa ter trato." ^[34] Essas normas de condutas, que regulam o comportamento individual de cada profissional no desempenho de suas atividades, são agrupadas, via de regra, em um único instrumento, o denominado Código de Ética.

Os Códigos de Ética, conforme lembra Fernando Antônio Vasconcelos, "cingem-se em geral, ao cotidiano da atuação profissional, estatuindo regras deontológicas fundamentais, princípios básicos de conduta, relações com os clientes, sigilo profissional, publicidade, honorários, deveres no trato com o seu paciente/cliente." ^[35]

Além desses deveres éticos, há Códigos que também prescrevem infrações e a respectiva punição para o profissional que infringir normas lá contidas, sem prejuízo, contudo, de sanções penais, administrativas e civis.

Dentre as várias infrações disciplinares que podem cometer os profissionais liberais no exercício de seu mister, pode-se destacar as seguintes: não atender bem o cliente; não prestar as informações adequadas e pertinentes ao futuro serviço; não orientar o cliente sobre os riscos que podem advir da realização daquele serviço, cobrar abusivamente pela prestação do serviço etc ^[36]. Com isso, a organização corporativa de cada profissão (Ordem, Conselho, Sindicato, Associação), visa regular e controlar a atividade profissional, utilizando-se do seu direito de disciplina.

Outrossim, não se pode olvidar do sigilo profissional, presente em vários Códigos de Éticas ^[37], no artigo 144 do Código Civil; artigo 207 do Código de Processo Penal e tipificado como crime nos artigos 154 e 269 do Código Penal e no artigo 66 da Lei das Contravenções Penais. O sigilo visa estabelecer uma confiança mútua entre o cliente e o profissional, assegurando um relacionamento tranqüilo e uma solução eficiente do problema.

Vislumbra-se então um verdadeiro controle que as organizações corporativas exercem sobre seus membros, podendo puni-los com uma simples multa ou até mesmo com a proibição do exercício de sua atividade profissional, quando de infrações mais graves. Note-se que mesmo punido por sua entidade, o profissional não ficará isento de ser responsabilizado por seus atos na esfera cível, criminal ou administrativa.

Alguns Códigos, Estatutos ou Leis esparsas que disciplinam o exercício de atividade profissional, possuem, em seu âmago, diretrizes para que se possa exercer determinada profissão. Uma delas é a inscrição obrigatória na sua entidade de classe, tal como os advogados na Ordem dos Advogados do Brasil, o médico, o engenheiro e arquiteto nos seus respectivos Conselhos etc. Sem a inscrição, a qual pressupõe uma habilitação prévia, o profissional fica impedido de exercer seu múnus.

Surge então o chamado monopólio profissional no tocante ao fornecimento de serviços, já que, mesmo que uma pessoa detenha conhecimentos suficientes para realizar certo mister, não poderá efetuá-lo, se não estiver inscrito na entidade de classe da respectiva profissão.

É a hipótese, por exemplo, de um bacharel em direito que, mesmo sabendo como ajuizar uma ação, não poderá promovê-la, já que a petição só pode ser assinada por um advogado; um projeto de construção só poderá ser assinado por um engenheiro ou arquiteto, mesmo que outra pessoa consiga fazê-lo.

Acrescente-se ainda que, caso a pessoa não habilitada forneça serviços em que haja monopólio, insurgirá no crime de exercício ilegal de profissão (artigo 282 do Código Penal e artigo 47 do Decreto-Lei 3.688 de 3 de outubro de 1941 – Lei das Contravenções Penais).

Eis então a concepção atual do profissional liberal, elemento fundamental para o entendimento do presente trabalho. Deveras, concretizada essa primeira parte, passa-se à análise de outros elementos não menos importantes, os quais estarão expostos nos capítulos seguintes, a iniciar pelo estudo da relação de consumo.

II – O CDC e a relação de consumo

2.1 O sistema do CDC

Com a Revolução Industrial ocorrida na Inglaterra, durante o século XVIII, os produtos passaram a ser produzidos em série, por máquinas, e em grandes quantidades, causando uma mudança drástica no cenário econômico mundial.

Via de conseqüência ocorreu o fenômeno da massificação, que, conforme os dizeres de Rizzato Nunes ^[38], consiste na "fabricação de produtos e oferta de serviços em série, de forma padronizada e uniforme, no intuito de diminuição de custo da produção, atingimento de maiores parcelas de população com o aumento da oferta".

Diante de tal conjuntura ocorreram conseqüências em todos os campos da atividade humana, principalmente no tangente à concorrência econômica e à competitividade. Desse modo, as relações de consumo passaram a ser impessoais e indiretas, sob o prisma de contratos "standardizados", sendo que muitas vezes o consumidor não tinha conhecimento de quem estava adquirindo o produto ou o serviço ^[39].

Não se pode esquecer, que essa "produção em massa" contribuiu de forma salientar para a evolução nos campos científico e tecnológico; e, do mesmo modo, também contribuiu para o surgimento de vários problemas, dentre eles, os danos causados pelos produtos ou pela prestação de serviços aos consumidores.

Esses problemas se agravaram principalmente nos tempos de pós-guerra, carreando, conseqüentemente, um desequilíbrio em desfavor dos consumidores ^[40].

Ante tal situação, o Estado não poderia ficar inerte, devendo, para tanto, intervir de modo a satisfazer o interesse coletivo, evitando abusos e garantindo uma efetiva e real proteção aos seus cidadãos consumidores. Nesse contexto importante é a lição do saudoso Hely Lopes Meirelles ^[41]:

Modernamente, o Estado de Direito aprimorou-se no Estado de Bem-Estar ("Welfare State"), em busca da melhoria das condições sociais da comunidade. Não é o Estado Liberal, que se omite ante a conduta individual, nem o Estado Socialista, que suprime a iniciativa particular. É o Estado orientador e incentivador da conduta individual no sentido do bem-estar social. Para atingir esse objetivo o Estado de bem–estar intervém na propriedade e no domínio econômico quando utilizados contra o bem comum da coletividade.

Essa necessidade ainda tinha razão forte a vulnerabilidade do consumidor face ao fornecedor que acabava ditando regras. Além do que, o Código Civil já não mais se encontrava em sintonia com as situações tipicamente de massas.

E foi com a promulgação da Constituição da República em 1988, que surgiu a intenção do legislador constituinte originário de intervir nas relações de consumo em prol do consumidor ^[42]. Assim, proclama o inciso XXXII, art. 5º da Carta Magna: "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor."

Corroborando o enunciado "supra", o artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) dispôs que "o Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor."

E não foi só. Pela importância que o tema apresenta, a defesa do consumidor também foi erigido a princípio constitucional da atividade econômica (art. 170, inciso V da Constituição), conjuntamente com outros que também visam a realização de uma justiça social, assegurando a todos uma existência digna.

Mesmo após um lapso temporal bem superior àquele estipulado no art. 48 da ADCT, em 11 de setembro de 1990 foi sancionada a Lei nº 8.078, o tão esperado Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Trata-se de um subsistema autônomo ou um microssistema jurídico ^[43] dentro do sistema constitucional brasileiro, possuindo princípios e procedimentos próprios, normas de direito material e campo de incidência, visando dar proteção integral, dinâmica e sistemática ao consumidor. É ainda considerada a pioneira sob a forma codificada ^[44] e por alguns como a lei mais moderna do mundo em proteção ao consumidor ^[45].

Por ser considerado um microssistema jurídico, as normas dos Códigos Comercial, Civil e Processual Civil só terão aplicabilidade quando o CDC for omisso e, mesmo assim, quando as normas ou princípios desses outros "Codex" não forem incompatíveis com os princípios reguladores das relações de consumo que se encontram expressamente tratados no CDC ^[46].

Com efeito, logo em seu art. 1º, o CDC já estabelece que as normas lá contidas visam a proteção e defesa do consumidor e que seus preceitos são de ordem pública e interesse social. Mas o que se pode entender por ordem pública e interesse social?

Primeiramente é abstruso vislumbrar uma norma jurídica que não contenha uma regra de ordem pública ^[47]. Nesse caso, as normas são de ordem pública porquanto há um interesse muito forte por parte do Estado em tutelar as relações de consumo, mesmo as normas sendo de direito privado, já que se deve preservar os valores básicos e fundamentais de nossa ordem jurídica; "daí serem indisponíveis e inafastáveis através de contratos." ^[48]

E qual o efeito prático disso? Por ser norma de ordem pública, o juiz deve apreciar "ex officio" qualquer questão relativa às relações de consumo; sobre elas não se opera a preclusão e as questões, que dela surgem, podem ser decididas e revistas a qualquer tempo e grau de jurisdição ^[50].

Quanto ao interesse social, não se pode olvidar que se trata de norma cujo interesse maior é a proteção imposta por uma necessidade coletiva. Nesse ínterim cabe a lição de José Geraldo Brito Filomeno ^[51] ao mencionar que o CDC visa "resgatar a imensa coletividade de consumidores da marginalização não apenas em face do poder econômico, como também dotá-la de instrumentos adequados para o acesso à justiça do ponto de vista individual e, sobretudo, coletivo".

O CDC também traz em seu bojo, como mencionado alhures, uma série de princípios próprios, muitos deles relacionados à atividade econômica e à aquisição de produtos e/ou serviços, tendo sempre em vista a proteção do consumidor, parte vulnerável na relação de consumo.

Além disso, não deixou de relacionar alguns direitos básicos do consumidor, os quais, muitas vezes, acabam se confundindo com os próprios princípios. Traz ainda os elementos necessários para a formação de uma relação de consumo, os quais serão estudados oportunamente, não sem antes adentrar ao estudo dos princípios e direitos básicos dos consumidores.

2.2 Dos princípios

A melhor maneira de se analisar, entender um corpo normativo de um sistema jurídico é a compreensão de seus princípios; eles servem de base, de alicerce de qualquer ordenamento jurídico; são pontos básicos que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio Direito ^[52].

Com efeito, cabe aqui a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, citado por Oscar Ivan Prux ^[53]: "violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos."

Pois bem, o art. 4º do Código de Defesa do Consumidor, o qual trata da Política Nacional das Relações de Consumo ^[54], traz, em seu bojo, uma série de princípios norteadores de todo o Código, visando principalmente o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus direitos econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo.

Desse modo, cabe agora analisar os princípios que, de certa forma, guardam alguma ligação com o tema do presente trabalho. Deixa-se, pois, de examinar algum deles que pouca ou nenhuma utilidade trazem, embora alguns se irradiam em direitos básicos dos consumidores que serão tratados em seguida.

Por fim, como o presente tópico tratará dos princípios norteadores do CDC, também se trará à tona aqueles que possuem uma ligação direta com a seara contratual, deixando assim, de tratá-los em capítulo específico.

Analisar-se-ão então os seguintes princípios: princípio da vulnerabilidade, princípio da transparência e o princípio da boa-fé e equilíbrio.

2.2.1 Princípio da vulnerabilidade

É cediço que os consumidores encontram-se em situação desfavorável em relação ao fornecedor, sendo submetidos aos poderes deste por não deterem o controle de produção; e quem não detêm o controle de produção, por conseqüência, também não terá o controle do mercado, ou seja, não poderá interferir no tocante ao que produzir, como produzir, para quem produzir e na margem de lucro daqueles que produzem ^[55]. E é dessa situação que inicia a manifesta fraqueza do consumidor.

Desse modo, procurando encurtar a distância que separa consumidor e fornecedor, o CDC disponibilizou àquele uma série de direitos e vantagens (arts. 6º e 51, v.g.); assim também o fez por obediência ao princípio da isonomia (art. 5º da CF), pois devem os desiguais ser tratados desigualmente na exata medida de suas desigualdades (isonomia real).

Com efeito, toda essa fraqueza, desvantagem do consumidor frente ao consumidor veio estampada no art. 4º, I do CDC que reconheceu a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.

Grande estudiosa no assunto, Cláudia Lima Marques ^[56] afirmar ser a vulnerabilidade

[...] um estado da pessoa, um estado inerente de risco ou um sinal de confrontação excessiva de interesses identificado no mercado, é uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação.

A vulnerabilidade, embora possa parecer com a hipossuficiência, com ela não se confunde. O simples fato de ser consumidor já o caracteriza como vulnerável, é, pois, uma característica universal de todos os consumidores; por outro lado, a hipossuficiência é marca pessoal, limitada a alguns, mas nunca a todos consumidores.

Há, ainda, aqueles cuja vulnerabilidade é superior a média. É o caso das crianças, das pessoas idosas, dos que possuem a saúde debilitada e daqueles, cuja posição social, impedem lhes de avaliar com adequação o produto ou serviço que estão adquirindo ^[57].

Pois bem, conforme entende Cláudia Lima Marques ^[58], há de se dividir a vulnerabilidade em três tipos: técnica, jurídica e fática ou sócio-econômica.

A primeira delas, vulnerabilidade técnica, é presumida, já que o consumidor não possui conhecimentos específicos sobre o produto ou serviço que está adquirindo, podendo ser facilmente enganado ^[59], já que ficará à mercê das informações passadas pelo fornecedor, grande interessado na realização do negócio.

A outra, vulnerabilidade jurídica, consiste tanto na dificuldade do consumidor defender seus direitos na esfera administrativa e judicial ^[60] quanto na falta de conhecimentos jurídicos, de contabilidade e de economia ^[61].

Por fim, a vulnerabilidade fática ou sócio-econômica ^[62], é a imposição de superioridade do fornecedor a todos aqueles que com ele contratam. Assim, de acordo com Paulo Valério Dal Pai Moraes ^[63], a vulnerabilidade

[...] decorre diretamente da disparidade de forças existente entre os consumidores e os agentes econômicos, relevado que eles possuem maiores condições de impor sua vontade àqueles, por intermédio da utilização dos mecanismos técnicos mais avançados que o poderio monetário pode conseguir.

Destarte, procurou a legislação consumerista nivelar ao máximo a relação de consumo, fazendo diminuir as desigualdades já que não se mostra possível, ainda, encontrar consumidor e fornecedor num mesmo patamar.

2.2.2 Princípio da transparência

O princípio da transparência (art. 4º, "caput" ^[64]) é um reflexo do princípio da boa-fé que deve prevalecer em todas relações de consumo. Busca-se passar ao consumidor todas as informações possíveis, ou seja, aquelas inafastáveis, essenciais para que ele possa realizar sua escolha.

Com efeito, a transparência está intimamente ligada ao direito à informação, previsto no art. 6º, III do CDC, sendo esse o principal instrumento para sua efetivação. E é através da informação que o consumidor irá nortear suas decisões no mercado de consumo ^[65]. Deveras, a transparência consiste na obrigação do fornecedor dar ao consumidor a oportunidade de conhecer os produtos e serviços que são oferecidos e, também de dar-lhe prévio conhecimento do conteúdo do contrato ^[66].

Sem embargos, ao analisar a transparência, Cláudia Lima Marques^[67], assevera que esse princípio

[...] significa informação clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo.

Assim, no tocante aos contratos, o princípio da transparência já se manifesta no art. 46 do CDC, garantindo a exoneração dos consumidores em relação às cláusulas contratuais que não forem prévia e adequadamente apresentadas ao seu conhecimento ou formuladas por redação que dificulte a sua compreensão. Evita que o consumidor assuma encargos que não possa assumir ou que não deseja. Em suma, implica assegurar ao consumidor a plena ciência da exata extensão das obrigações assumidas perante o fornecedor ^[68].

Ainda em um momento pré-contratual, deve o fornecedor ater-se ao princípio da transparência desde a oferta do produto ou serviço no mercado de consumo (art. 31 do CDC) ^[69]. Nesse caso, segundo a doutrina estrangeira – ao que tudo indica a alemã –, observa-se um dos tipos do direito à informação (ou dever de informação), que consiste no dever de esclarecimento simples, devendo o fornecedor, antes mesmo de celebrar o contrato, passar informações básicas ao consumidor como, v.g., forma de utilização e qualidade dos serviços ^[70].

O outro tipo de direito à informação que consta no direito alienígena, conforme magistério de Cláudia Lima Marques ^[71], é a existência de um dever de conselho ou aconselhamento. Conforme consta, esse dever só existe nas relações entre um profissional, especialista e um não especialista. Visa passar ao consumidor a possibilidade de escolha entre vários caminhos, que terão a mesma conseqüência e que serão escolhidos conforme sua necessidade e possibilidade.

Cita-se o exemplo de um médico que receita determinado medicamento, que aconselha o paciente a se submeter a determinada cirurgia ou tratamento, a utilizar determinado hospital, deixando de informar as outras possibilidades ou outros possíveis caminhos, que, em tese, deveriam conhecer e informar ^[72].

Desse modo, o princípio da transparência busca garantir um maior equilíbrio contratual, mormente por ser o consumidor a parte mais fraca e vulnerável dessa relação. Busca evitar que o fornecedor se utilize de métodos que iludam os consumidores, devendo passar a eles informações reais sobre as qualidades e características dos produtos e serviços, bem como a extensão das obrigações que, porventura, estarão assumindo.

2.2.3 Princípio da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual

Primeiramente, há de se consignar que a boa-fé é ínsita às relações humanas, é atributo natural do ser humano, ou seja, ela se presume em qualquer relação jurídica, sendo a má-fé o resultado de um desvio de personalidade ^[73]. Deve ser buscada pelos dois protagonistas da relação de consumo, o consumidor e o fornecedor.

Mas o que significa boa-fé? No plano psicológico "é o estado de espírito de quem acredita estar se comportando de acordo com as regras de boa conduta" ^[74]; no plano ético e moral significa "lealdade, franqueza, honestidade, ou seja, conformidade entre o pensar, o dizer e o fazer" ^[75].

Assim, pelo aspecto subjetivo da boa-fé, o agente pensa estar agindo em conformidade com o direito, protegido pelos preceitos legais. Vincula-se a uma noção de erro, pela equivocada avaliação da realidade, por uma falsa concepção acerca de um fato ou de uma coisa.

Com o advento do CDC (art. 4º, III), passou a se adotar a boa-fé objetiva, consistente em determinar um agir de acordo com os padrões de honestidade; trata-se, pois, de uma necessidade, "um princípio que traduz a certeza de agir sem ofender a lei, ou seja, de acordo com as condutas sociais, não causando prejuízos a outrem." ^[76]

Por seu turno, Rizzato Nunes ^[77] define a boa-fé objetiva como "sendo uma regra de conduta, isto é, o dever das partes de agir conforme certos parâmetros de honestidade e lealdade, a fim de estabelecer o equilíbrio nas relações de consumo." Nesses termos, também é clara a lição de Cláudio Bonatto e Paulo Valério Dal Pai Moraes, citados por Geórgia Ribar ^[78]:

A boa-fé objetiva traduz a necessidade de que as condutas sociais estejam adequadas a padrões aceitáveis de procedimento que não induzam a qualquer resultado danoso para o indivíduo, não sendo perquirido da existência de culpa ou de dolo, pois o relevante na abordagem do tema é a absoluta ausência de artifícios, atitudes comissivas ou omissivas, que possam alterar a justa e perfeita manifestação de vontade dos envolvidos em um negócio jurídico ou dos que sofram reflexos advindos de uma relação de consumo.

Corroborando a lição retro, Paulo Khouri, lembrado por Rui Stoco ^[79], preleciona que "pela boa-fé objetiva, tem se um padrão objetivo de conduta, de lealdade, de transparência e, ao contrário da subjetiva, o estado de ânimo, a intenção dos contratantes não tem qualquer relevância".

Não menos importante é o escólio de Cláudia Lima Marques ^[80], o qual, sem dúvida, merece transcrição "ipsis litteris et verbis":

Boa-fé objetiva significa, portanto, uma atuação "refletida", uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização dos interesses das partes.

Outra relevante exposição da boa-fé objetiva no CDC está no art. 51, IV. Prevê o mencionado inciso a nulidade de cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou que sejam incompatíveis com a boa-fé ou equidade.

Desse modo, o princípio da boa-fé objetiva possui também uma função limitadora nos contratos. Isso quer dizer que se reduziu a liberdade de atuação dos contratantes ao definir as cláusulas contratuais; restringiu-se o princípio da autonomia da vontade.

Ressalta-se ainda que a boa-fé objetiva deve também ser aplicada tanto nos momentos que antecedem a contratação ("in contrahendo") como naqueles após a extinção do contrato ("post factum finitum"). Desse modo, aqueles riscos descobertos após à prestação principal nos produtos e serviços, devem ser anunciados, feito um alerta à massa de consumidores.

Doutrina, nesse sentido, Paulo Luiz Neto Lobo ^[81]:

[...] para fins do princípio da boa-fé objetiva são alcançados os comportamentos do contratante antes, durante e após o contrato. O CDC avançou mais decisivamente nessa direção, ao incluir na oferta toda informação ou publicidade suficiente precisa (art. 30), ao impor o dever ao fornecedor de assegurar ao consumidor cognoscibilidade e compreensibilidade prévias do conteúdo do contrato (art. 46), ao tornar vinculantes os escritos particulares, recibos e pré-contratos (art. 48) e ao exigir a continuidade da oferta de componentes e peças de reposição, após o contrato de aquisição do produto.

Com efeito, deverá o profissional liberal atuar sempre com lealdade na prestação de seus serviços, realizando as expectativas que, porventura, vier a criar no consumidor, bem como não se utilizar da vulnerabilidade deste para auferir vantagens excessivas.

Por fim, e como conseqüência lógica do princípio da boa-fé objetiva, surge o princípio do equilíbrio contratual.

O princípio do equilíbrio contratual visa evitar que uma das partes da relação de consumo (de fato, o fornecedor) obtenha vantagem manifestamente excessiva em detrimento da outra. Assim, se a parte age nos limites boa-fé, por derradeiro haverá um equilíbrio contratual.

Nesse diapasão, as cláusulas abusivas que estiverem incompatíveis com a boa-fé e com o equilíbrio contratual, encontrar-se-ão eivadas de nulidade (art. 51, IV do CDC).

Em relação a essas cláusulas, Fábio Ulhoa Coelho ^[82] as divide em dois grupos: as absolutamente inválidas (a lista negra no direito alemão), em que as cláusulas estipuladas são totalmente nulas, não podendo ser convalidadas e que englobam as disposições dos incisos I, II, III, VI, VII, VIII, XIV, XV e XVI do art. 51 do CDC; e as relativamente inválidas (a lista cinza no direito alemão), em que as cláusulas estabelecem apenas prestações desproporcionais, podendo estas serem consideradas inválidas ou passíveis de modificações segundo critérios da equidade (incisos IV, IX, X, XI, XII, XIII do art. 5l).

Assim, é absolutamente inválida cláusula que exonere o profissional liberal da responsabilidade por vícios de qualquer natureza na prestação de seus serviços (art. 51, I). Por outro lado, encontra-se uma invalidade relativa quando, no contrato, estiver previsto que somente o fornecedor poderá rescindi-lo, devendo o consumidor cumpri-lo integralmente (art. 51, IX). Nesse último caso, poderá o consumidor requerer em juízo a possibilidade de, também, rescindir o contrato.

A diferença, pois, entre elas é que as cláusulas absolutamente inválidas não possuem validade nem mesmo com o consentimento do consumidor, ao passo que as relativamente inválidas poderão ser aceitas pelo consumidor, embora haja disposição expressa que essas poderão ser modificadas ou até mesmo tornadas sem eficácia.

Urge lembrar também que a nulidade de uma cláusula contratual não invalidará o contrato, salvo se, na sua falta, ocorrer algum ônus excessivo a qualquer das partes ^[83].

Ocorreu assim uma mitigação do clássico princípio do "pacta sunt servanda", já que os contratos obrigam as partes nos limites do equilíbrio e da boa-fé, delimitados em grande parte pelo art. 51 do CDC.

Outrossim, há também como instrumento para garantia da equidade contratual, a interpretação pró-consumidor, prevista no art. 47 do CDC. Assim, toda vez que as cláusulas possuírem interpretações dúbias ou forem estipuladas em desacordo com a real intenção do contratante, admitir-se-á sua interpretação em favor do consumidor.

Conclui-se então que o que interessa não é mais a exigência cega do cumprimento do contrato, da forma como foi assinado ou celebrado, mas se sua execução não acarreta vantagem excessiva para uma das partes e desvantagem excessiva para outra, aferível objetivamente, segundo as regras da experiência ordinária. ^[84]

2.3 Direitos básicos do consumidor

O Código de Defesa do Consumidor, no Capítulo III, "Dos Direitos do Consumidor", mormente em seu art. 6º, trouxe uma série de direitos ínsitos a qualquer consumidor, os quais, pela sua importância, foram tidos como básicos; básicos porque são fundamentais, essenciais à formação de qualquer relação jurídica de consumo.

Sendo assim, esses direitos não podem, de forma alguma, serem revogados ou mitigados, mesmo existindo cláusulas dispondo o contrário.

De qualquer modo, não há que se dizer que o legislador tentou enumerar todos direitos básicos inerentes a uma relação de consumo, já que não o fez de forma taxativa, sendo que o art. 6º "não tem o condão de encerrar todos os direitos dos consumidores, talvez nem mesmo os básicos, conforme as modificações sociais vêm por demonstrar." ^[85]

Além do mais, conforme escólio de Ada Pellegrini ^[86], o art. 6º é uma "síntese do que o intérprete irá encontrar nos dispositivos de Direito Material e Processual, já a partir do artigo 8º."

Antes mesmo de estar positivado a necessidade de realização da defesa do consumidor, a ONU promulgou em 10.04.85 a Resolução nº 38/248 que, em seu item 3, faz uma síntese das normas de proteção ao consumidor, muito semelhantes àquelas contidas atualmente no CDC, a saber:

3. As normas servirão para atingir as seguintes necessidades:

a) proteger o consumidor quanto ao prejuízos à saúde e segurança;

b) fomentar e proteger os interesses econômicos dos consumidores;

c) fornecer aos consumidores informações adequadas para capacitá-los a fazer escolhas acertadas de acordo com as necessidades e desejos individuais;

d) educar o consumidor;

e) criar possibilidade real de ressarcimento ao consumidor;

f) garantir a liberdade para formar grupos de consumidores e outros grupos ou organizações de relevância e oportunidades para que estas organizações possam apresentar seus enfoques nos processos decisórios a ela referentes ^[87]

Cabe agora, porém de forma sucinta, trazer à baila algumas considerações sobre os direitos básicos dos consumidores, disciplinados em dez incisos ^[88], sem, contudo, se desviar do desiderato do presente trabalho que é a responsabilidade civil do profissional liberal.

a) inciso I – é direito de qualquer pessoa, consumidor ou não, de não ser exposta a qualquer perigo que possa atingir sua incolumidade física. Por isso, o legislador buscou resguardar o consumidor do fornecimento de produtos ou serviços que sejam perigosos ou nocivos, ou que ofereçam riscos além dos normais ^[89], obrigando o fornecedor a prestar toda e qualquer informação sobre os riscos que, porventura, possam surgir ^[90].

Assim, de acordo com Antônio H. Benjamin ^[91], "ao fornecedor a lei impõe um dever de qualidade dos produtos e serviços que prestam, chamada de Teoria da Qualidade."

Todavia, há de se convir que em determinadas situações há riscos inevitáveis (uma cirurgia, por exemplo). Nesses casos, os riscos devem "ficar restritos a um mínimo necessário e aceitável, de modo a obedecerem a um padrão considerado normal e razoável para obtenção da satisfação da necessidade que é buscado com o produto ou serviço contratado. ^[92]"

Por fim, caso os produtos ou serviços apresentem riscos à incolumidade, deve o fornecedor retirá-los do mercado, bem como comunicar as autoridades competentes sobre tal fato ^[93].

b) inciso II – toda escolha de produto ou serviço deve ser feita de forma livre e consciente (não baseada no impulso grosseiramente estimulado pela oferta e pela publicidade ^[94]).

Desse modo, sempre que o fornecedor vier a expor seus produtos e serviços à venda, deverá procurar bem informar o consumidor sobre suas características, de tal sorte que o consumidor saiba dos perigos que determinado produto ou serviço possa acarretar à sua saúde ou segurança.

Deve também o fornecedor garantir uma liberdade de escolha e igualdade de contratação. Para que se efetive essa liberdade de escolha, é mister que o Estado atue na intervenção econômica, impedindo a concentração de empresas, a formação de monopólios, oligopólios, formação de cartéis (art. 173, § 4º da Constituição da República).

Já em relação à igualdade de contratação, não pode o fornecedor fazer qualquer distinção entre consumidores; nada mais é do que decorrência do princípio da igualdade (art. 5º, "caput", da Constituição da República).

Apenas exemplificando, a Lei nº 7.716 de 05 de janeiro de 1989, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor, estabelece em seu art. 5º que é crime recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial, negando-se a servir, atender ou receber cliente ou comprador.

c) inciso III – esse inciso, nada mais é que um detalhamento do inciso II ^[95]. Primeiramente refere-se a um momento pré-contratual, já que deve o fornecedor prestar, de modo inteligível, todas as informações acerca do produto e do serviço, como especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, preço, riscos; isso, de maneira clara e precisa, sem falhas e omissões ^[96].

Assim, deve o advogado, informar seu cliente sobre os custos dos serviços (custas processuais, honorários advocatícios), o que será feito; como será feito; seus riscos; alertar sobre a demora na prestação jurisdicional. Trata-se do princípio da transparência.

Há também o dever de informar, que não se dá somente no momento da celebração contratual, mas durante todo o período da performance ou execução contratual (relaciona-se com a honestidade e boa-fé nas contratações).

d) Inciso IV – a primeira parte desse inciso refere-se às publicidades enganosas e abusivas, definidas respectivamente nos §§ 1º e 2º do art. 37, e aos métodos comerciais coercitivos ou desleais. Um dos motivos que impôs essa proteção foi, segundo Quadros de Carvalho ^[97], "a existência de um sistema industrial que se volta para a persuasão do consumidor, gerando necessidades e estimulando a demanda."

O outro visa respeitar os princípios básicos da transparência e boa-fé nas relações de consumo, já que a atividade publicitária é o meio mais efetivo de se levar à população o conhecimento sobre o produto ou serviço. Cabe, nesse sentido transcrever a lição de José Geraldo Brito Filomeno ^[98]:

Tal proteção é conferida ao consumidor a partir do art. 30 do Código, quando trata a oferta como um dos aspectos mais relevantes do mercado de consumo, atribuindo-lhe o caráter vinculativo, ou seja, tudo o que se diga a respeito de um determinado produto ou serviço deverá corresponder exatamente à expectativa despertada no público consumidor, com as conseqüências elencadas na Seção II do Capítulo V (Das Práticas Comerciais).

Já a segunda parte do inciso em comento garante a proteção contra práticas e cláusulas abusivas. Essas, impostas pelos fornecedores com base no poder econômico, "resultantes do exercício irregular do direito de contratar. ^[99]"

O CDC, no art. 5l, estabeleceu um rol exemplificativo de cláusulas abusivas, sendo sua estipulação eivada de nulidade absoluta ou relativa (vide item 2.3); costumam ser encontradas principalmente nos contratos de adesão. Em relação às práticas comerciais o CDC, nos artigos 39 a 41 trouxe um rol exemplificativo de práticas consideradas abusivas pelo legislador e, portanto, vedadas. Busca-se, com isso, restabelecer um equilíbrio, compensando a vulnerabilidade do consumidor ^[100].

Prux ^[101] traz alguns exemplos: advogados que em propagandas prometem verdadeiros milagres; dentistas que só colocam aparelhos ortodônticos se a manutenção for contratada com eles; médicos que só mantêm tratamentos se o paciente fizer os exames em determinado laboratório ou venha adquirir os remédios elaborados por ele e muitos outros.

e) Inciso V - visa o presente inciso amparar o consumidor em relação aos contratos ^[102], mormente aqueles de adesão.

Baseando-se nos princípios da boa-fé e do equilíbrio contratual, abriu-se a possibilidade do consumidor ter revista as cláusulas contratuais quando estas estabelecerem prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas (art. 39, V), independentemente de elas terem sido ou não previsíveis (Teoria da Imprevisão). Há, pois, uma mitigação do princípio "pacta sunt servanda".

Uma vez deduzida a pretensão em juízo para modificação de cláusula contratual, deverá o magistrado tentar uma conciliação entre as partes, fazendo com que elas encontrem um ponto comum. No entanto, caso não seja possível, deverá então prolatar sentença, não sem antes saber a real intenção das partes ao celebrarem o contrato ^[103].

f) Inciso VI – é direito do consumidor a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.

Além do mais, a reparação dos danos, além de efetiva deve ser integral ("restitutio in integrum") e plena, não podendo o fornecedor estabelecer cláusulas que impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade por vícios de qualquer natureza dos produtos ou serviços (art. 51, I). Por esse inciso estar largamente conectado com o objetivo desse trabalho, far-se-á uma melhor explanação no Capítulo V – Da Responsabilidade Civil.

g) Inciso VII – tem por interesse proteger a sociedade como um todo. Primeiramente, devem todos os fornecedores atuar de modo a não causar prejuízos a outrem, prevenindo os consumidores de qualquer incidente (o dentista que chama novamente o cliente para refazer o serviço, por exemplo).

O Estado também não pode ficar inerte. Por isso, deve o Poder Público adotar medidas que impeçam que produtos ou serviços, que eventualmente possam causar danos, sejam veiculados.

Entre as medidas já criadas pelo Estado para prevenção, podemos citar a criação do INMETRO ^[104] (Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial) e da ANVISA ^[105] (Agência Nacional de Vigilância Sanitária).

Deve também o Estado, seja pelas Defensorias Públicas ou pelas Procuradorias Estaduais prestar assistência efetiva aos necessitados.

h) Inciso VIII – trata-se da faculdade dada ao juiz de inverter o ônus da prova, sendo que essa inversão, segundo Sandra aparecida de Sá Santos ^[106], "surgiu da necessidade de superação das desigualdades, uma vez que, de um modo geral, à evidência, consumidores e fornecedores estão em patamares diversos", ao passo que, para Rizzato Nunes ^[107], o que justifica sua criação é a vulnerabilidade do consumidor reconhecida no art. 4º, I do CDC.

Antes mesmo de analisar os requisitos que possibilitam a inversão do "onus probandi", é de bom grado trazer à tona as palavras de Prux ^[108]:

[...] como a atividade do profissional liberal é eminentemente técnica e específica, a prova nessa área costuma requisitar demonstração pericial, que será sempre realizada por colega de profissão do fornecedor que está sendo acionado para efetuar a reparação. Se provar já é difícil (e muitas vezes por demais oneroso), provar tendo de superar até eventuais tendências coorporativas pode se tornar algo quase impraticável, impossibilitando a própria demonstração do direito.

Pois bem, da leitura do inciso em comento depreende-se a necessidade de apenas um dos requisitos estabelecidos em lei para inverter o ônus da prova ^[109]. São eles: a verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência do consumidor.

De acordo com De Plácido e Silva ^[110] a verossimilhança "resulta das circunstâncias que apontam certo fato, ou certa coisa, como possível, ou com real, mesmo que não se tenham delas provas diretas". Assim, basta a probabilidade de ser verdade o que é alegado pelo consumidor.

Ainda, conforme de Plácido e Silva, a verossimilhança, por ser uma questão de fato, deve ser submetida ao prudente arbítrio do juiz, que resolverá, segundo as circunstâncias que cercam cada caso, se está presente ou não a verossimilhança ^[111]. Por isso, e com razão, Rizzato Nunes ^[112] sustenta que deve o juiz aguardar a peça de defesa para verificar o grau de verossimilhança na relação com os elementos trazidos pela contestação.

A hipossuficiência deve ser compreendida em um sentido técnico, não econômico ^[113]. Ou seja,

[...] tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício etc. ^[114]

Deveras, vislumbra-se que nem todos os consumidores podem ser considerados hipossuficiente, já que esta é marca pessoal de cada cidadão, limitada, pois, a alguns.

Vistos os requisitos, conclui-se, portanto, que a inversão do ônus da prova não é automática, devendo o juiz manifestar-se acerca da existência de um dos requisitos, segundo as regras ordinárias de experiência ^[115].

Há, todavia, de acordo com o ensinamento de Paulo Luiz Netto Lôbo ^[116], hipóteses em que a inversão da prova será automática ^[117], "ope legis", e, uma delas, ocorrerá quando resultar de responsabilidade por culpa presumida. Nesse caso, estará o juiz obrigado a inverter o ônus da prova não precisando convencer-se da verossimilhança ou da hipossuficiência do consumidor.

Fato bastante discutido na doutrina é o momento da inversão do ônus da prova. Para parte da doutrina, dentre eles Kazuo Watanabe ^[118], Jorge Alberto Q. de Carvalho Silva ^[119] e Nelson Nery Junior ^[120], a inversão do ônus da prova deve ser feita na sentença, não se havendo falar em prejuízo ao direito de defesa. É, pois, regra de julgamento.

Contudo, vem se entendendo – e cujo entendimento se adota – que o momento processual mais adequado para a decisão sobre a inversão do ônus da prova é o situado entre o despacho inicial e o saneador ^[121], mesmo não havendo qualquer disposição nesse sentido no CDC.

Fábio Tabosa ^[122], ao tecer comentários ao art. 333 do CPC, ressalta que a única solução aceitável é que a decisão acerca da inversão do ônus probatório deve ser realizada no curso do processo e não na decisão da causa (regra de julgamento). Sustenta o mencionado autor que se for invertido o ônus da prova o magistrado estará estabelecendo uma regra procedimental nova, que "há de se pautar pelo respeito a cânones constitucionais como o devido processo legal e o da ampla defesa". Assim, a criação, ao final, de uma regra processual com força retroativa, além de causar surpresa ^[123] a uma das partes, seria inconstitucional.

Nesse sentido ^[124] também é a decisão da 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo: "o deferimento da inversão do ônus da prova deverá ocorrer entre o ajuizamento da demanda e o despacho saneador, sob pena de se configurar prejuízo para a defesa do réu." ^[125]

Desse modo, decretando a inversão do ônus da prova, seja no despacho inicial e o saneador, o juiz estará se manifestando acerca da existência ou não da verossimilhança e/ou hipossuficiência do consumidor e impedindo, por vezes, alegação de ofensa ao princípio do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

Por fim, sendo a responsabilidade apurada mediante a verificação de culpa (responsabilidade subjetiva) ou não (responsabilidade objetiva), dúvidas não há quanto a aplicação da inversão do ônus da prova no caso dos profissionais liberais.

i) Inciso X – o último inciso do art. 6º dispôs que é direito básico do consumidor a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

Visa, pois, atribuir ao Poder Público os mesmos deveres que são impostos aos fornecedores em geral; portanto, deve seus órgãos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, fornecerem serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos (art. 22 do CDC).

Esse direito nada mais é do que decorrência do princípio da eficiência, prevista no "caput" do art. 37 da Constituição da República. Para melhor entender o conteúdo desse princípio traz-se a lume as palavras do já consagrado Hely Lopes Meirelles ^[126]:

O princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e seus membros.

Pois bem, analisados os princípios e os direitos básicos dos consumidores, cabe agora examinar a relação de consumo e, posteriormente, seus elementos.

2.4 A relação de consumo

Concomitantemente com a sociedade capitalista, emergiu também a busca constante de produtos e serviços, tanto pela necessidade destes (contratação impositiva), quanto pela simples satisfação pessoal (contratação compulsiva), embora não fossem necessários. Como exemplo deste cita-se a contratação de um médico para a realização de cirurgia estética; daquele, a contratação de um advogado para defender interesses em juízo.

Tanto numa hipótese, quanto na outra, defronta-se com uma típica relação de consumo. No entanto, há autores, como Thierry Bourgoignie ^[127], que entendem se tratar de um ato de consumo. Para Thierry

[...] ato de consumo é definido como sendo o ato jurídico ou material que, realizando a destinação final do bem – que constitui seu objeto – nele esgota total ou parcialmente o valor econômico, provocando geralmente a retração, definitiva ou temporária, no mercado.

Não se pode afirmar que a definição não está correta. Pelo contrário, figura-se adequada ^[128], embora também deveria referir-se aos serviços; todavia não é dessa maneira que a doutrina vem entendendo, pois, conforme lição de Oscar Ivan Prux ^[129] "ato de consumo é uma expressão mais restrita do que relação de consumo." E continua:

O ato de consumo tem a ver com a efetiva fruição do bem, a retirada de sua utilidade final. Já a relação de consumo é expressão mais ampla, que abarca não só o ato de consumo em si considerado, como também todos aqueles atos adjacentes que ensejam ou contribuem para a contratação, mesmo que ainda em nível potencial. Inclui, então, o ato de consumo "strictu sensu" e, ainda, atos como a oferta e publicidade, quando essas também vêm compor a relação contratual.

Pois bem, ante a diferenciação realizada entre ato e relação de consumo, nada mais certo do que definir o que seja uma relação de consumo. Nesse ínterim cabe invocar a lição de Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva ^[130], que define relação de consumo como sendo "aquela que envolve, como sujeito ativo, o fornecedor; como sujeito passivo, o consumidor; como objeto, os produtos ou serviços; e, como finalidade, a aquisição destes pelo consumidor, ultimo destinatário".

Por seu turno, Fernando Antônio de Vasconcelos ^[131] entende como relação de consumo "o elo entre a pessoa física ou jurídica que fornece, em caráter profissional, produtos ou serviços a uma outra pessoa, também física ou jurídica, esta como destinatária final do bem ou do serviço prestado."

Com efeito, como o presente trabalho tem como escopo apurar a responsabilidade do profissional liberal na prestação de serviços, deixa-se de analisar o "produto", nada impedindo sua análise, mesmo que breve, em momento oportuno e conveniente.

Posto isto, cabe agora analisar cada um dos elementos necessários para a efetivação de uma relação de consumo, quais sejam: fornecedor, consumidor, serviço.

2.4.1 Consumidor

De um dos lados da relação de consumo, encontra-se um de seus protagonistas, qual seja, o consumidor. Embora não seja praxe do legislador utilizar-se de conceitos legais, o CDC o conceituou em seu art. 2º: "Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final."

Inicialmente, o conceito de consumidor aparenta estar totalmente esclarecido, não necessitando assim de qualquer interpretação ("in claris cessat interpretatio"). Porém, do mesmo modo, não se pode esquecer da lição de Ulpiano ^[132]: "quamvis sit manifestissimum edictum proetoris, attamen non est negligenda interpretatio ejus" (embora claríssimo o edito do pretor, contudo não se deve descurar da interpretação respectiva).

Pois bem, quanto a capacidade de adquirir direitos e contrair obrigações, o art. 2º do CDC mencionou apenas as pessoas físicas e jurídicas, diferentemente do art. 3º do mesmo "Codex" que inclui entre os fornecedores os entes despersonalizados.

Então os entes despersonalizados, não poderão ser considerados consumidores? Embora o Código não o tenha elecando no conceito de consumidor, assim como o fez no de fornecedor, é perfeitamente possível estender-lhes a tutela do CDC através de uma interpretação analógica ^[133].

Pode-se firmar também que sua inclusão como consumidor nada mais é do que aplicação do princípio da igualdade. Imagine um advogado contratado, por intermédio do síndico, para defender os interesses da massa falida (ente despersonalizado) em juízo. Agora, o mesmo advogado é contratado por uma pessoa física qualquer, também para defender seus interesses em juízo. Ora, alegar que no primeiro caso a relação entre advogado e massa falida é regida pela legislação civil e no segundo pela do consumidor, é flagrante ofensa ao caput do art. 5º da Constituição da República.

Além do mais, não se pode olvidar que, mesmo sendo entes despersonalizados, possuem eles capacidade de titularizar direitos e obrigações, bem como demandarem e serem demandados em juízo ^[134].

E o que se deve entender por destinatário final? Antes mesmo de responder a indagação, é necessário consignar que, nessas duas palavras, está a grande celeuma no tangente a conceituação de consumidor, o que, conseqüentemente, influenciará no campo de aplicação do CDC. Para a solução desta controvérsia surgiram duas correntes interpretativas: a finalista e a maximalista.

A primeira, denominada de finalista, preconizada por grandes doutrinadores, como Ada Pellegrini Grinover ^[135] e Antonio Herman Benjamin ^[136], foi a pioneira na definição de consumidor. Segundo seus precursores, a interpretação finalista restringe a figura do consumidor àquele que adquire (utiliza) um produto para uso próprio e de sua família; consumidor seria o não profissional. Destarte, o conceito de consumidor estaria em perfeita sintonia com os princípios básicos, expostos nos artigos 4º e 6º do CDC ^[137].

Sem embargos, Antônio H. Benjamin ^[138] leciona que

[...] destinatário final é o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo (Endverbraucher), aquele que coloca um fim na cadeia de produção e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir na cadeia de serviço.

Com efeito, José Geraldo B. Filomeno ^[139], também em claríssima lição, afirma:

O conceito de consumidor adotado pelo Código foi exclusivamente de caráter econômico, ou seja, levando-se em consideração tão somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como destinatário final, pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial.

Assim, pois, para os que adotam a interpretação finalista, somente deve ser considerado consumidor aquele que adquire e utiliza, o bem ou serviço, em proveito próprio, satisfazendo uma necessidade pessoal, sendo vedado sua revenda ou uso profissional, "pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu." ^[140]

A outra corrente, denominada maximalista, adotada pelo grande jurista Luiz Antônio Rizzato Nunes ^[141], entre outros, entende ser o CDC um Código para a sociedade de consumo, devendo, o art. 2º desse "Codex", ser interpretado o mais extensivamente possível. Assim ocorrerá que, cada vez mais, um maior número de relações de mercado estarão abrangidas pela Lei nº 8.078/90.

Desse modo, para os adeptos da interpretação maximalista, o CDC regula também as situações em que, pessoas físicas ou jurídicas, adquirem produtos ou serviços com finalidade de produção de outros (produtos ou serviços); outrossim, estes, uma vez adquiridos, devem ser oferecidos regularmente no mercado de consumo, independentemente do uso e destino que o adquirente lhes vai dar ^[142].

Para melhor visualização das duas correntes, traz-se à tona o seguinte exemplo: imagine-se um escritório que adquire uma copiadora para auxiliar nos seus serviços. Para a primeira corrente, esse escritório não seria considerado consumidor, logo não estaria amparado pelo Código consumerista. Já para os adeptos da interpretação maximalista, aquele escritório estaria amparado pelo CDC, pelo simples fato de ter retirado o produto do mercado e por tê-lo utilizado (destinatário fático do produto).

E qual interpretação adotar? As duas interpretações mostram-se por demais antagônicas. Uma, muito restrita, a outra, ampla demais. Não há ainda uma posição pacífica entre os doutrinadores, nem mesmo entre a jurisprudência ^[143].

Para uma justa definição de consumidor, melhor seria um meio termo entre as duas interpretações analisadas.

Primeiramente, caso fosse adotada a interpretação maximalista, grande parte das relações jurídicas existentes seriam regidas pelo CDC, enquanto os Códigos Civil, principalmente no tangente às obrigações (Livro I da Parte Especial), e Comercial (na parte em que não foi revogado pelo novo Código Civil – art. 2.045), não teriam, praticamente, nenhuma aplicabilidade ^[144].

Por outro lado, adotando-se a interpretação finalista estar-se-ia, de certo modo, ofuscando o principal desiderato que o CDC busca, ou seja, a proteção da parte mais vulnerável, tendo em vista que situações iguais podem ser tratadas de maneiras diferentes ^[145], transgredindo, via de conseqüência, o princípio da igualdade.

Em razão das duas teorias já analisadas trazerem pontos positivos e negativos, necessário se faz selecionar o que de melhor há em cada uma e criar uma terceira, a Teoria Eclética.

Posto isto, no presente trabalho, dever-se-á considerar consumidor qualquer pessoa física ou jurídica, bem como o ente despersonalizado, que adquira produtos ou serviços, ou que deles se utilizam, desde que esses não sejam adquiridos para revenda, nem utilizados para a produção de outros produtos ou serviços, podendo, outrossim, serem utilizados na atividade meio do consumidor, mas não em sua atividade fim.

Exemplificando: no caso do advogado que adquire um computador não há dúvidas que ele esteja amparado pelo CDC, pois o computador é apenas um meio para aquele profissional realizar sua atividade, que é tipicamente intelectual; do mesmo modo, uma empresa que contrata serviços para fornecimentos de alimentação aos seus funcionários; de um escritório de contabilidade que, pela grande quantidade de cópias que necessita diariamente, adquire uma copiadora.

Do lado oposto, não haverá relação de consumo quando, por exemplo, uma agência de veículos adquire vários modelos da montadora para revenda; quando uma indústria têxtil adquire matéria-prima (tecidos, linhas) e máquinas para confecção de roupas; quando um cirurgião dentista adquire utensílios para a realização de seu mister; quando um "web designer" adquire um computador, já que sem ele não poderá realizar a confecção de "sites".

Sendo assim, sempre que o produto ou serviço for indispensável, de forma que, sem ele, não se poderá realizar o objetivo almejado pela atividade fim, não se estará diante de uma relação de consumo (será sempre necessário analisar onde o serviço ou produto será utilizado).

O consumidor tratado até o presente momento é aquele previsto no "caput" do art. 2º, também denominado "stricto sensu". Mas não é somente esse consumidor que o CDC busca resguardar. É o que se verá no tópico seguinte.

2.4.1.1 Consumidores "lato sensu"

Além de proteger os efetivos consumidores, previstos no "caput" do art. 2º, o CDC também buscou resguardar todos aqueles estranhos às relações de consumo, ou seja, aqueles que não participaram efetivamente da relação de consumo, mas que de alguma maneira acabaram, por ela, atingidos ou prejudicados.

Primeiramente, logo no parágrafo único do art. 2º do CDC, o legislador já garantiu proteção à coletividade de pessoas que, de alguma forma, possam ser afetadas pela relação de consumo ^[146] ao dispor que: "Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo."

Buscou-se assim, a proteção daqueles que efetivamente não adquiriram produtos ou serviços, mas que provavelmente poderão adquiri-los (consumidor potencial).

Analisando o referido parágrafo único, Waldirio Bulgarelli ^[147], em importante lição ressalta que esse tipo de consumidor

[...] é aquele que se encontra numa situação de usar ou consumir, estabelecendo-se, por isso, uma relação atual ou potencial, fática sem dúvida, porém a que se deve dar uma valoração jurídica, a fim de protegê-lo, quer evitando, quer reparando os danos sofridos.

Logo em seguida, o art. 17 ^[148], que também estende o campo de aplicação do CDC, tem por escopo assegurar o ressarcimento àquelas "pessoas estranhas à relação de consumo, mas que sofreram prejuízo em razão dos defeitos intrínsecos ou extrínsecos do produto ou serviço ^[149]."

Com efeito, quis o legislador ao equiparar todas as vítimas do evento ao consumidor ^[150].

Por fim, em relação ao conceito "lato sensu" de consumidor, tem se o art. 29, que para Rizzato Nunes ^[151] "é o mais abrangente, amplo e abstrato da Lei nº 8.078/90, já que a uma só mão contempla o consumidor real, existente de fato, atingido pela prática comercial, e qualquer outro determinável."

Visa o presente artigo proteger os consumidores potenciais no tocante às matérias disciplinadas no Capítulo V do CDC que se referem às práticas comerciais (oferta, publicidade, práticas abusivas).

Desse modo, basta qualquer prática comercial para que todos sejam expostos a ela, e conseqüentemente equiparados ao consumidor; além do mais, essas práticas abrangem uma coletividade de pessoas (determinadas ou não), não havendo, outrossim, necessidade de aquisição do produto ou serviço objeto dessa prática.

Para concluir, brilhante é a lição que nos traz Cláudia Lima Marques ^[152]:

Mesmo que essas pessoas não sejam consumidores "stricto sensu", elas poderão usar as normas especiais do Código de Defesa do Consumidor, conjuntamente com seus princípios, sua ética de responsabilidade social no mercado e sua nova ordem pública, buscando combater as práticas comerciais abusivas.

Posto isto, cabe agora analisar o outro protagonista da relação de consumo, qual seja, o fornecedor.

2.4.2 Fornecedor

Do lado oposto da relação de consumo encontra-se o fornecedor. Do mesmo modo que o consumidor, também foi conceituado pelo legislador, contudo no "caput" do art. 3º, cuja transcrição segue "in verbis":

Art. 3.º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Nessa conceituação, o legislador procurou englobar o maior número possível de relações que pudessem existir, ou seja, procurou promover ao máximo a proteção do consumidor.

Desse modo não se esqueceu de ninguém; lembrou-se das pessoas físicas, das jurídicas, estas podendo ser pública ou privada, até mesmo estrangeiras; e por fim, não olvidou em elencar os entes despersonalizados, que, por previsão expressa, passaram a assumir obrigações e a serem responsabilizadas por seus atos, atuando sob regime jurídico "sui generis".

Além do mais, conforme José Geraldo Brito Filomeno ^[153] "a condição de fornecedor está intimamente ligada à atividade de cada um", atividade essa de caráter econômico, sendo que o próprio legislador as enumerou, podendo consistir em produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Dessa maneira, o CDC considera como fornecedor todos aqueles que participam da cadeia de fornecimento de produtos e serviços, não importando sua relação direta ou indireta, contratual ou extracontratual com o consumidor ^[154].

Assim, verifica-se que atividade pode ser realizada tendo em vista um produto ou serviço, sendo característica intrínseca à relação de consumo que esses sejam efetivamente colocados no mercado ^[155].

Da mesma sorte, a expressão "atividade", utilizado pelo "caput" do artigo em comento, via de regra, indica a exigência de alguma reiteração ou habitualidade ^[156], sem prejuízo, contudo, de restringir a aplicação do CDC.

E o profissional liberal quando exerce sua profissão, é considerado fornecedor? Sem dúvidas que sim ^[157]. E por quê? Para essa resposta, mister se faz a transcrição "ipsis litteris" do magistério de Paulo Luiz Netto Lobô ^[158]: "é fornecedor porque exerce atividade jurídica, entendida como um complexo de atos teleologicamente orientados, tendo continuidade e duração dirigidas a um fim de produção ou circulação de produtos ou serviços."

Cabe ainda mencionar que, quando o profissional liberal exercer sua profissão como empregado, não será considerado fornecedor; logo, não estará sujeito "imediatamente ao direito do consumidor, porque a atividade é exercida por seu empregador." ^[159]

Vez realizada a análise desses elementos, passar-se-á agora ao estudo dos serviços, objeto e elemento necessário, juntamente com os produtos, para a formação de uma relação de consumo.

2.4.3 Serviços

Atualmente, é possível imaginar que 70% das demandas judiciais envolvem algum tipo de serviço ^[160]. Alguns deles pequenos, e geralmente discutidos em juizados especiais (vide Lei n.º 9.099 de 26 de setembro de 1995), tais como, serviços de pintura e conserto de automóveis, de marcenaria, de embelezamento, de telefonia entre outros.

Há também aqueles serviços de maior valor, seja pelo valor monetário, seja pelos bens que são objetos desse serviço, como a vida, a liberdade e a segurança; assim pode-se citar as empreitadas, o transporte de pessoas, os serviços médicos e advocatícios, os planos e seguros de saúde etc.

O Código de Defesa do Consumidor, do mesmo modo que conceituou consumidor (art. 2º) e fornecedor (art. 3º), também trouxe o conceito de serviço (art. 3º, § 2º). Assim, serviço ^[161] é, "ex vi lege", "qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista."

Com efeito, buscou o legislador trazer às garras do CDC o maior número possível de atividades prestadas no campo profissional ou não, incluindo algumas expressamente para que não houvesse controvérsias.

Não obstante a constante discussão pelas entidades bancárias ^[162] em insistir que não são prestadoras de serviços, em que pese maciça jurisprudência em sentido contrário ^[163], não há dificuldades nem divergências em atribuir aos profissionais liberais a qualidade de prestador de serviços, mesmo porque o serviço é inerente à sua atividade.

O CDC, ao definir serviço, também estabeleceu que este deve ser realizado mediante remuneração. E o que se deve entender por remuneração? E se o profissional liberal prestar o serviço gratuitamente? Não estará sujeito as disposições do CDC?

Atualmente, no sistema capitalista em que se vive, dificilmente alguém irá prestar um serviço de forma gratuita, ainda mais no mercado de consumo.

A expressão "mediante remuneração" utilizado pelo Código não compreende apenas o pagamento efetuado diretamente pelo consumidor ao prestador/fornecedor de serviços; irá compreender também, conforme lembra Arruda Alvim ^[164], "o benefício comercial advindo de prestações de serviços aparentemente gratuitos assim como a remuneração embutida em outros custos". É o que ocorre quando um dentista oferece a manutenção gratuita de um aparelho dentário posto por ele; outro exemplo é o caso das amostras grátis, cujo pagamento não é obrigatório (art. 39, parágrafo único do CDC).

Ocorre, por vezes, que o profissional liberal preste algum serviço sem nada cobrar. Pode advir tanto de situações em que este profissional se vê obrigado, como na hipótese do médico que se depara com alguém sofrendo um desmaio, quanto em casos em que o profissional presta seus serviços devido a pobreza de alguns.

De qualquer sorte, nada impedirá que a avaliação da responsabilidade do profissional liberal seja feita de acordo com o CDC. No entanto, caso ele preste o serviço de forma obrigatória (caso dos médicos, para não caracterizar omissão de socorro), sua responsabilidade deverá ser apurada à luz da responsabilidade extracontratual.

Outrossim, até mesmo em razão da equidade, não é justo que o profissional liberal que presta um serviço sem cobrar possa ficar isento das obrigações impostas pelo CDC ^[165], alegando que a falta de remuneração retirou de seu trabalho a característica de ser considerado serviço.

O STJ ^[166] já decidiu no sentido de que o fato de uma sociedade civil prestar serviços de assistência médica, hospitalar, odontológica e jurídica, sem fins lucrativos, de caráter beneficente e filantrópico, não a impede de ser considerada fornecedora de serviços e, como tal, ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor.

O Código Civil, diploma que pode ser aplicado subsidiariamente ao CDC naquilo em que não lhe for contrário, disciplinou nos artigos 593 a 609 a prestação de serviços.

Dentre estes, cabe mencionar o disposto no art. 606 que também trata da remuneração. Segundo esse dispositivo legal, se o serviço for prestado por quem não possua título de habilitação, ou não satisfaça requisitos outros estabelecidos em lei, não poderá quem os prestou cobrar a retribuição normalmente correspondente ao trabalho executado ^[167].

Contudo, caso o serviço traga alguma vantagem à outra parte, o órgão judicante, havendo boa-fé do prestador de serviço, atribuir-lhe-á, apesar de não possuir habilitação técnica para a prestação do serviço, uma compensação razoável, de acordo com o serviço prestado ^[168]. Essa retribuição só lhe será negada quando a proibição da prestação de serviço resultar de lei de ordem pública (art. 606, parágrafo único); como o exercício da advocacia, da medicina, etc.

De mais a mais, cabe lembrar ainda que os serviços colocados no mercado de consumo, indistintivamente, deverão estar em sintonia com os direitos básicos dos consumidores e com o disposto nos artigos 8º, 9º e 10 do CDC.

III. Da responsabilidade civil

3.1 Conceito

Todo ato danoso repercute de algum modo no direito; uns de forma mais intensa, outros nem tanto; podem restringir-se apenas à seara cível ou até mesmo repercutirem na esfera penal. De qualquer forma, esses atos são sempre imputados a alguém, a um responsável, que, via de regra, terá a obrigação de reparar o prejuízo ocasionado.

Com efeito, uma vez rompidos a paz e o equilíbrio social, é necessário a intervenção do direito de modo que se restabeleça, na medida do possível, o "statu quo ante". Surge então a idéia de responsabilidade.

Nesse ínterim, Rui Stoco ^[169] menciona que "a responsabilização é meio e modo de exteriorização da própria Justiça e a responsabilidade é a tradução para o sistema jurídico do dever moral de não prejudicar a outro, ou seja, o ‘neminem laedere’" (a ninguém se deve lesar).

Não obstante a idéia do significado de responsabilidade exposta, grandes são as dificuldades encontradas pela doutrina para conceituar mencionado instituto ^[170].

Inicialmente, insta consignar que o vocábulo responsabilidade deriva do latim "respondere" que, em sentido geral, exprime a obrigação de responder por alguma coisa ^[171]; no campo cível, a responsabilidade designa a obrigação de reparar ou ressarcir o dano, quando injustamente causado a outrem.

José de Aguiar Dias ^[172] e Rui Stoco ^[173], uníssonos, entendem que o que mais se aproxima de uma definição de responsabilidade é a idéia de obrigação, de repercussão obrigacional, já que se exprime uma idéia de equivalência de contraprestação, de correspondência.

Comungando o mesmo pensamento, Carlos Roberto Gonçalves ^[174] esclarece que

[...] o instituto da responsabilidade civil é parte integrante do direito obrigacional, pois a principal conseqüência da prática de um ato ilícito é a obrigação que acarreta, para o seu autor, de reparar o dano, obrigação esta de natureza pessoal, que se resolve em perdas e danos.

Nesse diapasão, conforme entendimento da já consagrada Maria Helena Diniz ^[175], pode-se conceituar responsabilidade civil como

[...] a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por algum coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.

Para que seja caracterizada a responsabilidade civil de alguém é necessário que se façam presentes alguns elementos: ação ou omissão, dano e nexo de causalidade; a culpa será verificada somente nos casos da responsabilidade subjetiva. Além do mais, estes elementos deverão ser analisados à luz do fato gerador da responsabilidade, que pode ser tanto contratual quanto extracontratual.

3.2 Breve relato histórico

Nos primórdios da civilização humana vigorava a vingança coletiva, caracterizada pela reação conjunta do grupo contra o agressor pela ofensa a um de seus componentes ^[176].

Já em um segundo estágio, houve uma evolução para uma reação individual, ou seja, uma vingança privada; não havia o império do direito e não havia limitações ^[177]. Era, de acordo com Alvino Lima, citado por Aguiar Dias ^[178], uma "forma primitiva, selvagem talvez, mas humana, da reação espontânea e natural contra o mal sofrido; solução comum a todos os povos nas suas origens, para a reparação do mal pelo mal".

Predominava à época, sob a égide da Lei de Talião, a reparação do mal pelo mal ^[179] (Pena de Talião), consubstanciada nos conhecidos brocardos: "olho por olho, dente por dente" e "quem com ferro fere, com ferro será ferido".

O Poder Público intervinha apenas para coibir abusos, declarando quando e como a vítima poderia ter direito de retaliação.

Em momento posterior passou-se a um período de composição, em que se substituía a vingança pela reparação do dano mediante a prestação da "poena". A "poena" consistia no pagamento de certa quantia em dinheiro à vítima, que ficaria ou a critério da autoridade pública, caso o delito fosse praticado contra direitos relativos à "res publica", ou do lesado, quando houvesse danos contra interesses particulares ^[180].

Esse estágio da responsabilidade também sofreu grande influência com o desenvolvimento tecnológico e a conseqüente divisão social do trabalho, pois a pena deixou de ser pessoal para ser patrimonial ^[181].

Vale lembrar ainda que os romanos não faziam qualquer distinção entre responsabilidade civil e responsabilidade penal, sendo ambas impostas ao causador do dano.

Já num estágio mais avançado, o Estado passou a intervir nos conflitos privados, vedando que a vítima fizesse justiça com as próprias mãos. A composição econômica, que era apenas voluntária, passou a ser obrigatória ^[182]. É a época do Código de Ur-Nammu, do Código de Manu e da Lei das XII Tábuas.

Com efeito, a maior evolução desse instituto ocorreu a "Lex Aquilia", que deu origem à chamada responsabilidade civil delitual ou extracontratual, ou seja, a responsabilidade aquiliana.

A partir de então, o Estado assumiu a função de punir, sendo que nos delitos públicos a pena econômica paga pelo réu era recolhida aos cofres públicos e nos delitos privados, a pena paga em dinheiro, cabia à vítima ^[183].

O fundamento que gera a obrigação de alguém reparar algum dano também foi sendo modificado no decorrer dos anos; fruto de tempos modernos, do grande desenvolvimento industrial, pela produção de bens em larga escala, pela multiplicação dos danos.

Começou a vigorar então, juntamente com a responsabilidade subjetiva, baseada na culpa, a responsabilidade objetiva em que não se discute a presença desta. Esta, baseia-se no princípio do "ubi emolumentum, ibi ius" (ou "ibi onus"), em que a pessoa que se aproveitar dos riscos ocasionados deverá arcar com suas conseqüências.

Além do mais, a verificação da culpa já não se demonstrava mais suficiente para reparação de alguns prejuízos, principalmente quando se visa a proteção da pessoa humana, em particular os trabalhadores e os consumidores ^[184].

Mesmo assim, o Código Civil prevê a responsabilidade subjetiva (art. 186 do CC), não obstante, em casos expressamente previstos, haver a possibilidade de ser adotada a responsabilidade objetiva (art. 927, parágrafo único do CC).

Várias legislações esparsas também adotaram a responsabilidade objetiva, dentre as quais podemos citar: o Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90, arts. 12 e 14), o Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei n.º 7.565/86), Código de Trânsito Brasileiro (Lei n.º 9.503/97) entre outras. A própria Constituição da República também previu a responsabilidade objetiva (art. 37, § 6º).

3.3 Espécies de responsabilidade

A responsabilidade civil pode ser analisada sob diferentes aspectos. Em relação ao seu fato gerador, poderá ser considerada contratual ou extracontratual; quanto ao fundamento, divide-se em responsabilidade subjetiva ou objetiva ^[185].

Maria Helena Diniz ^[186] ainda a divide em relação ao agente, podendo ocorrer responsabilidade direta (se proveniente da própria pessoa imputada) ou indireta (se promana de ato de terceiro, vinculado ao agente, de fato de animal ou de coisa inanimada sob sua guarda).

No entanto, no presente trabalho, a análise da responsabilidade restringir-se-á ao fato gerador (contratual ou extracontratual) e ao seu fundamento (subjetiva ou objetiva).

3.3.1 Responsabilidade extracontratual e contratual

O dano causado por alguém pode decorrer tanto de um inadimplemento contratual, quanto da prática de um ilícito. Nesta, há a responsabilidade extracontratual e, naquela, a responsabilidade contratual. De ambas decorrem o fato gerador da responsabilidade civil.

Em relação aos profissionais, o jurista francês Savatier, segundo informa Fernando Antônio Vasconcelos ^[187], foi o pioneiro a se preocupar se sua responsabilidade seria contratual ou não. Concluiu, por fim, que ambas se aplicam ao profissional liberal, já que este poderia ocasionar dano havendo contrato com seu cliente ou mesmo que não houvesse qualquer relação negocial entre ambos.

Pois bem, tratar-se-á, primeiramente da responsabilidade extracontratual, para, em seguida, analisar a responsabilidade contratual, que é, de fato, a mais comum na apuração da responsabilidade dos profissionais liberais.

A responsabilidade extracontratual, também conhecida como delitual ou aquiliana, consiste na violação de um dever legal, podendo surgir tanto da lesão a um direito subjetivo quanto da prática de um ato ilícito ^[188] ou até mesmo de um ato lícito, isso é, excepcionalmente e com expressa previsão legal ^[189].

Resulta, pois, de um inadimplemento normativo, da inobservância da lei e também, de acordo com Maria Helena Diniz ^[190], de uma "infração ao dever jurídico geral de abstenção atinente aos direitos reais ou de personalidade, ou melhor, de violação à obrigação negativa de não prejudicar ninguém".

Nessa espécie de responsabilidade, não há relação de direitos preexistentes unindo o autor do dano ao prejudicado; o que irá uni-los será o fato danoso ^[191].

Outrossim, como tal responsabilidade não tem origem na autonomia de vontades, a obrigação de indenizar funda-se numa imposição de ordem social ^[192]; visa, pois, punir aquele que agiu com um desvio de conduta, se afastando do comportamento médio do "bonus pater familis." ^[193]

A fonte geradora da responsabilidade aquiliana será a prática de um ilícito (ou lícito, excepcionalmente) que será apurado mediante a verificação de culpa, em seu sentido "lato".

O eminente jurista Rui Stoco ^[194], ao tecer comentários sobre o ato ilícito na responsabilidade extracontratual, menciona ser necessário a conjugação de alguns fatores para a caracterização daquele (ação, violação da ordem jurídica, a imputabilidade e a penetração na esfera de outrem) e, numa lição impar, descreve:

Desse modo, deve haver um comportamento do agente positivo (ação) ou negativo (omissão), que, desrespeitando a ordem jurídica, cause prejuízo a outrem, pela ofensa a bem ou a direito deste. Esse comportamento (comissivo ou omissivo) deve ser imputável à consciência do agente, por dolo (intenção) ou por culpa (negligência, imprudência, ou imperícia), contrariando, seja um dever geral do ordenamento jurídico (delito cível), seja uma obrigação em concreto (inexecução da obrigação ou de contrato).

Assim, o princípio gravitador da responsabilidade delitual é o da responsabilidade subjetiva ^[195], disciplina pelos artigos 186 a 188 e 927 a 954 do Código Civil, com exceção do parágrafo único do art. 927 que prevê hipótese de responsabilidade objetiva.

Pode-se vislumbrar a hipótese de responsabilidade extracontratual do profissional liberal quando ele realiza um serviço necessário, de emergência: é o caso do socorro imediato, atendimento a um desmaiado na rua ^[196], pronto atendimento jurídico ^[197], até mesmo quando ele desenvolve um trabalho beneficente.

De qualquer modo, a responsabilidade do profissional liberal, via de regra, terá como fato gerador um inadimplemento contratual.

Na responsabilidade contratual há um laço de direito (o contrato) unindo o autor da lesão e o prejudicado. E é da violação do contrato que a parte incorre em responsabilidade ^[198].

Não se pode entender, porém, que a obrigação contratual anteriormente assumida é que irá movimentar a responsabilidade quando do inadimplemento contratual ^[199]. O que irá movimentá-la é uma nova obrigação, que substituirá aquele preexistente. A obrigação que surgirá é a de reparar o prejuízo pela inexecução da obrigação antes assumida.

A responsabilidade contratual, cuja disciplina legal vem prevista nos artigos 389 a 395 do CC e 46 a 54 do CDC, também encontra fundamento na culpa ("lato sensu"), salvo quando houver expressa previsão legal em sentido contrário (art. 12 e 14 do CDC, v.g.).

Com efeito, é cediço que os profissionais liberais e seus clientes encontram-se ligados por um vínculo contratual ^[200], não havendo, contudo, uma forma rígida pela qual assumem direitos e obrigações ^[201]; pode ser por mandato, locação de serviços, contrato atípico ou mesmo um contrato de consumo.

De qualquer modo, em ambas situações (contratual ou aquiliana), a obrigação do profissional liberal em reparar o dano será apurada mediante a verificação de culpa, com apenas a diferença prática de que:

[...] sendo considerado extracontratual, caberia à vítima provar o dolo ou a culpa provocadora do dano, enquanto que, no caso de ser considerada contratual, em configurando-se situação específica a admitir a presunção de culpa e inversão do ônus da prova (como é comum acontecer nos contratos de resultado), o consumidor poderia, eventualmente, ter facilitada em muito sua tarefa ao demandar em juízo para obter a reparação. ^[202]

Não há assim uma diferença ontológica entre esses dois tipos de responsabilidade, sendo que, havendo culpa do profissional liberal, presumir-se-á do dever de indenizar.

3.3.2 Responsabilidade subjetiva e objetiva

Como mencionado alhures, a responsabilidade é dividida, quanto ao seu fato fundamento, em subjetiva ou objetiva.

Atualmente, é difícil concluir, qual espécie de responsabilidade que o Código Civil adotou: se a clássica teoria subjetiva, com base na culpa (art. 186 do CC) ou a objetiva, como a do art. 927, parágrafo único do CC e de algumas legislações extravagantes, dentre elas o Código de Defesa do Consumidor.

Na responsabilidade subjetiva ou teoria clássica (teoria da culpa ou subjetiva), é condição "sine qua non" a comprovação da culpa (dolo ou culpa "strictu sensu") para gerar a obrigação indenizatória.

Assim, só haverá responsabilidade do causador do dano se ele agiu com dolo ou culpa (negligência, imprudência ou imperícia). Nesse sentido, Aguiar Dias ^[203] invoca a lição de Von Ihering que resume essa teoria na seguinte frase: "sem culpa, nenhuma reparação".

Todavia, a responsabilidade subjetiva já se mostrava insuficiente e inadequada para solucionar todas as situações que viessem a surgir, principalmente no tocante ao ônus probatório, já que a prova da culpa do agente, por parte da vítima, tornou-se inviável e de difícil produção, o que deixava o lesado, muitas vezes, sem reparação.

Ora, incumbir a parte lesada de provar o que lhe está fora de alcance é o mesmo que negar-lhe qualquer reparação. Josserand, citado por Aguiar Dias ^[204], de forma brilhante descreve: "um direito só é efetivo quando a sua realização, a sua praticabilidade é assegurada; não ter direito, ou, tendo-o, ficar na responsabilidade de fazê-lo triunfar, são uma coisa só".

De modo a evitar uma não reparação do dano, veio a lume, mas sem repelir o pressuposto subjetivo da doutrina nacional ^[205], o expediente da presunção de culpa (também conhecida como objetiva imprópria ou impura ^[206]). Na realidade, é mero reconhecimento da necessidade de se admitir o critério objetivo ^[207].

Nos episódios em que estiver presente a presunção de culpa (art. 936 do CC, v.g.), inverte-se o ônus probatório, devendo o lesado provar somente a ação ou omissão e do dano resultante da conduta do réu ^[208]. Não há necessidade de se demonstrar a culpa, tal como na subjetiva, já que esta é presumida; caso o réu não demonstre a existência de qualquer excludente será considerado culpado.

Assim, por um critério interpretativo é possível atingir um efeito que seria próprio da teoria objetiva, sem, contudo, se afastar da teoria da culpa.

As hipóteses em que se admitirá a presunção de culpa podem estar tanto enunciadas em lei, como podem advir de construção jurisprudencial, partindo sempre de situações que tenham por base a verificação da culpa.

Pode-se dizer, portanto, que a aceitação da teoria da presunção de culpa foi o caminho encontrado para a implementação da teoria objetiva no nosso sistema de responsabilidade civil ^[209].

Inicialmente, de acordo com Carlos Roberto Gonçalves ^[210], a teoria do risco, que procura justificar a responsabilidade objetiva, teve destaque no início do século passado, juntamente com o desenvolvimento industrial e com os problemas decorrentes dos acidentes de trabalho.

A corrente objetiva já não exige a demonstração de culpa para a reparação do dano causado. Não há qualquer indagação se há ou não culpa do lesante; mesmo isento de culpa, atuando com toda diligência possível para evitar o dano, será ele obrigado a reparar qualquer prejuízo que a vítima tenha.

Referida corrente funda-se num princípio de equidade, a muito conhecido pelos romanos ^[211]: "ubi emolumentum, ibi onus; ubi commoda, ibi incomoda". Ou seja, aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes; quem aufere os cômodos (lucros), deve suportar os incômodos (riscos).

Destarte, o que importa para assegurar o ressarcimento é a verificação se ocorreu o evento e se dele emanou o prejuízo ^[212].

Outrossim, a responsabilidade somente será objetiva, ou sem culpa, quando houver expressa autorização legal. Na omissão do texto legal, a responsabilidade permanecerá subjetiva, regra geral do ordenamento jurídico pátrio ^[213].

Uma das hipóteses previstas no Código Civil de responsabilidade objetiva está prevista no parágrafo único do art. 927 que prevê:

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Grande foi a discricionariedade dado ao magistrado, pelo legislador, para definir o que seja uma atividade de risco. De qualquer modo, não é o caso, no momento, de se buscar uma definição para atividade de risco; caberá à jurisprudência e aos doutrinadores fazê-la.

Contudo, não se pode afastar do desiderato deste trabalho, que busca apurar a responsabilidade do profissional liberal.

De qualquer modo, há profissionais liberais que certamente exercem uma atividade de risco, como o médico que lida com a vida do paciente e o advogado, com o patrimônio e a liberdade de seus clientes.

Imagine um erro durante uma cirurgia ou a perda de um prazo pelo advogado ^[214]. Estariam eles, no caso acima, o médico e o advogado, enquadrados no parágrafo único do art. 927 do CC?

Ruy Rosado de Aguiar Júnior ^[215] entende que a exceção, ora comentada, atinge o empresário e o profissional liberal e, nesse ponto, contraria a regra do Código de Defesa do Consumidor, que exige, para a responsabilidade do profissional liberal, a demonstração da culpa.

Com feito, o Código Civil, embora seja lei posterior ao CDC, é norma geral, enquanto aquele é norma específica, versando em texto próprio sobre a responsabilidade dos profissionais liberais (art. 14, § 4º).

Nesse sentido, o § 2º do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei 4.657 de 4 de setembro de 1942) prevê que a lei nova que estabeleça disposições gerais ou específicas a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

De mais a mais, o § 4º do art. 14 do CDC, não perderá a vigência por força do princípio da especialidade.

Não se aplica, pois, o parágrafo único do art. 927 do CC ao profissional liberal, que já possui tratamento específico no "Codex" consumerista.

Por fim, na seara do fato gerador da responsabilidade, há a denominada teoria do risco integral que é, segundo Sílvio de Salvo Venosa ^[216], "modalidade extremada que justifica o dever de indenizar até mesmo quando não existe nexo causal". Basta, nestes casos, o dano, não importando se este adveio com culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior.

A adoção de tal teoria é excepcional, como acontece nos casos de danos atômicos ou nucleares (art. 21, inc. XXIII, c da Constituição da República e Lei nº 6.453 de 17 de julho de 1977).

3.4 Pressupostos da responsabilidade civil

Conforme já mencionado, não há uma regra exata acerca da espécie de responsabilidade adotada pelo Código Civil; sem embargos, a subjetiva vem consagrada no art. 186 do Código Civil: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ao ilícito."

Embora haja uma grande celeuma entre os juristas em relação aos pressupostos à caracterização da responsabilidade civil ^[217], é possível, a partir de uma análise hermenêutica do artigo supratranscrito extrair os seguintes elementos: ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima ^[218].

Examinar-se-á agora cada um desses pressupostos, lembrando que a culpa estará presente somente nos casos de responsabilidade subjetiva.

3.4.1 Ação ou omissão

Com base no art. 186 do CC, pode-se dizer que o primeiro pressuposto da responsabilidade civil é a ação ou omissão. A responsabilidade poderá derivar tanto de ato próprio, de ato de terceiro, e ainda de danos causados por coisas e animais que lhe pertençam.

Conforme escólio de Maria Helena Diniz ^[219], entende-se por ação todo

[...] ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.

O ato humano comissivo, ou simplesmente ação humana, nada mais é do que um agir, um fazer; é a realização de uma conduta positiva, de um comportamento ativo.

Por outro lado, a omissão consiste em um não agir, um não fazer, em uma conduta negativa. Surge porque alguém não realizou determinada ação ^[220]; deveria ter agido de determinada forma, mas não a faz.

Para que haja responsabilidade por omissão é mister a existência do dever jurídico de praticar determinado ato, ou seja, de não se omitir, além disso, é necessário demonstrar que com a prática de determinado ato o dano poderia ser evitado ^[221].

Esse dever jurídico de agir pode resultar tanto da lei, caso do condutor que deve prestar socorro à vítima em caso de acidente (art. 176, inc. I da Lei nº 9.503 de 23 de setembro de 1997) quanto de relação contratual, que ocorre com maior freqüência; é o caso do advogado contratado que não interpõe recurso no prazo legal, quando deve fazê-lo.

Outrossim, o ato humano deve ter como característica a voluntariedade, ser controlável e dominável pela vontade do homem. Destarte, qualquer dano causado por forças da natureza, bem como os praticados em estado de inconsciência ^[222] ou sob coação absoluta ^[223] serão excluídos do âmbito da responsabilidade civil; não acontece o mesmo em relação aos danos ocasionados por uma criança ou demente.

De mais a mais, cabe lembrar ainda que não haverá responsabilidade civil sem determinado comportamento humano contrário à ordem jurídica ^[224].

3.4.2 Culpa

É princípio de ordem pública o que obriga o autor do ato ilícito a se responsabilizar pelo prejuízo que causou, forte no art. 186 do Código Civil. Mas para que seja caracterizado realmente o dever de indenizar, responsabilizando-se o agente, é preciso que ele tenha agido com culpa. Sem ela, em regra, não haverá qualquer responsabilidade.

Segundo Aguiar Dias ^[225], é difícil fazer um conceito de culpa e que muitos mestres negam a fazê-lo. Mesmo assim, o grande jurista francês René Savatier, citado por Maria Helena Diniz ^[226], a define como a "inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar".

No mesmo sentido, De Plácido e Silva ^[227], menciona que deve se entender a culpa como uma falta cometida contra um dever, por ação ou omissão, procedida de ignorância ou negligência.

Assim deve o agente praticar atos com a maior diligência possível, prevendo o mal e evitando o perigo, devendo pautar seu comportamento ao do "homo medius" ^[228] ou ao "bonus pater famílias" dos romanos. Agindo de modo contrário, poderá estar sujeito a indenizar a quem causou prejuízo.

Como já explanado inicialmente, não basta o agente ter cometido o ato ilícito, deve ele também ter agido com culpa para gerar a obrigação de indenizar. Assim, toda vez que o agente, pessoalmente, atua de modo a merecer censura ou reprovação do direito, estará agindo com culpa ^[229].

Maria Helena Diniz completa ^[230]: "o comportamento do agente será reprovado ou censurado quando, ante as circunstâncias concretas do caso, se entende que ele poderia ou deveria ter agido de modo diferente".

Aduz Carlos Roberto Gonçalves ^[231] ainda que, para a aferição da culpa, além do elemento relativo ao comportamento do agente (comparando ao "homo medius"), deve se ter em mente a previsibilidade do evento. Isso porque, se o evento for imprevisível, não há de se cogitar em culpa.

A análise da culpa poderá ser feita tanto à luz da responsabilidade aquiliana quanto da contratual, com a diferença de que, nesta, a culpa surge de modo mais definido, claro, visto existir uma obrigação preexistente que foi descumprida ^[232].

A conduta culposa pode exteriorizar-se em sentido amplo e em sentido estrito. A primeira compreende o dolo; a segunda abrange apenas a imprudência, negligência e a imperícia. Vejamos.

Inicialmente, Aguiar Dias ^[233], visando distinguir o dolo da culpa, traça um paralelo entre estes e o delito e o quase-delito dos romanos. Segundo consta, o delito seria a violação intencional da norma de conduta, ao passo que o quase delito "é o fato pelo qual a pessoa capaz de ofender, operando sem malícia, mas com negligência não escusável, em relação ao direito alheio, comete infração prejudicial a outrem".

Pois bem, o principal atributo do dolo é a intenção. O agente irá agir de forma consciente e com vontade dirigida a um fim ou resultado, sempre ilícito e desconforme com o Direito ^[234]. É, segundo Rui Stoco ^[235], uma "ofensa a um dever preexistente de forma consciente e desejada".

Nesses casos, em que o agente age com dolo, não há necessidade de perquirir se ele realmente queria causar o mal; basta proceder consciente de que seu comportamento poderia ser lesivo ^[236].

Já em relação à culpa em sentido estrito, mister se faz, primeiramente, transcrever, "ipsis litteris", a lição do eminente Rui Stoco ^[237]:

"A culpa em sentido estrito traduz o comportamento equivocado da pessoa, despida da intenção de lesar ou de violar direito, mas da qual se poderia exigir comportamento diverso, posto que erro inescusável ou sem justificativa plausível e evitável para o "homo medius".

Com efeito, a negligência, do latim "negligentia", de "negligere" (desprezar, desatender, não cuidar), caracteriza-se pela falta de atenção, de cuidado, ou de precaução na realização de certos atos, derivando resultados maus ou prejudicados, que não adviriam se fossem realizados com mais atenção e com a devida precaução ^[238]. Assim, o agente não age quando deveria e não observa regras pautadas no bom senso, que recomendam cuidado, atenção e zelo ^[239].

A imprudência, do latim "imprudentia", resulta da imprevisão do agente em relação às conseqüências de seu ato ou ação, quando devia e podia prevê-las ^[240]. O agente age sem as cautelas necessárias; age açodado, precipitado, apressado; age, pois, com pequena consideração aos bens alheios ^[241].

Por fim, a imperícia, do latim "imperitia", de "imperitus" (ignorante, inábil, inexperiente) consiste na falta de prática ou de conhecimentos que se deveria ter para o exercício de uma profissão ou arte qualquer ^[242]. É o erro próprio dos profissionais ou técnicos, como no caso do médico, que por falta de conhecimento técnico, erra no diagnóstico ou retira um órgão do paciente desnecessariamente ^[243]; do advogado que interpõe recurso diferente do previsto na legislação e que vem a prejudicar seu cliente; do veterinário que ministra medicamento errado a ser aplicado nas reses de seu cliente.

De qualquer forma, seja por dolo ou por culpa em sentido estrito haverá obrigação de reparar o prejuízo.

A culpa ainda é classificada, quanto à sua gradação, em grave (ou lata), leve e levíssima. Destarte, prevalecendo o critério da culpa "in abstracto", o órgão judicante irá aferir o comportamento do agente pelo padrão admitido, de um homem médio, normal ^[244].

Tal distinção passou a ser fundamental em razão do parágrafo único do art. 944 do Código Civil, que estabeleceu que se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente a indenização ^[245]. Ou seja, a distinção entre culpa grave, leve e levíssima é critério decisivo para apurar o "quantum" indenizatório ^[246].

Será considerada grave quando o comportamento do agente se afastar bastante daquele esperado do homem mediano; seu comportamento é tido como se ele buscasse realmente o resultado. É tão imprópria ao comum dos homens, que se costuma dizer que a culpa grave ao dolo se equipara ^[247].

Porém há que se fazer uma ressalva. Em que pese grande parte da doutrina afirmar essa equiparação, não deve ela prevalecer, porquanto na culpa grave não se constata o elemento volitivo, ou seja, a vontade de praticar o ato, o que caracteriza o dolo.

Deve também ser incluída na culpa grave a chamada culpa consciente, quando o agente assume o risco de que o evento danoso e previsível não ocorrerá ^[248], bastante comum nos casos de acidente automobilístico.

A culpa leve ocorre quando a lesão de direito puder ser evitado com atenção ordinária, ou adoção de diligências próprias de um "bonus pater famílias" ^[249]. São situações nas quais dificilmente o homem comum transgrediria o dever de conduta ^[250].

Já a culpa levíssima ocorre somente quando a falta puder ser evitado com atenção extraordinária, que somente uma pessoa atenta, perita ou com conhecimento específico para o caso concreto poderia ter ^[251]. De qualquer modo, a culpa, mesmo que levíssima, obriga a indenizar: "in lege Aquila et levissima culpa venit".

Ponto bastante interessante trazido por Maria Helena Diniz diz respeito a anuência da vítima. Quando isso se der, ou seja, se o prejudicado consente na lesão a seu próprio direito, não haverá ilicitude na conduta do lesante, e o dano não será indenizável ^[252]. No entanto, esse consentimento deve ser livre, isento de qualquer vício e que emane de pessoa capaz. A anuência da vítima é, pois, causa de imputabilidade, capaz de elidir a culpa do agente. Traz ainda o seguinte exemplo:

"Se um indivíduo gravemente infermo consente, estando devidamente esclarecido, em tomar um novo remédio em experimentação,mas cujos efeitos não são conhecidos, para conseguir sua cura, o médico não responderá civilmente pelas conseqüências, visto ser sua obrigação de meio, e ante o fato de ter agido com ética e de ter seguido, com empenho, as regras técnicas de sua profissão".

É mister, por fim, ressaltar que não há responsabilidade sem culpa, salvo disposição legal em sentido contrário, caso em que haverá responsabilidade objetiva.

3.4.3 Nexo causal

Na seara da responsabilidade, não basta que o agente tenha cometido um erro de conduta; também, não basta que a vítima tenha sofrido um dano. É essencialmente necessário que a conduta do agente e o dano sofrido pela vítima tenham uma ligação entre si, ou seja, é preciso um nexo causal.

Com efeito, o nexo causal "é a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado ^[253]" e está expressa no verbo ‘causar’ do art. 186 do CC.

Destarte, não havendo nexo causal, não surgirá a obrigação de indenizar, pois o comportamento do agente não deu causa ao dano experimentado pela vítima.

Rui Stoco ^[254], ao tratar do nexo causal, traz a lume, a feliz expressão de Demogue: "é preciso esteja certo que, sem este fato, o dano não teria acontecido. Assim, não basta que uma pessoa tenha contravindo a certas regras; é preciso que sem esta contravenção, o dano não ocorreria".

Assim, por exemplo, se o contador solicita a seu cliente que lhe entregue os documentos para a realização da declaração anual de imposto de renda, mas este não o faz no período em que lhe foi solicitado e recebe multa do Fisco em razão de sua declaração ter sido entregue fora do tempo previsto, não poderá culpar seu contador pela multa imposta, já que o dano (multa) não ocorreu em virtude da ação do contador (atraso na entrega da declaração).

Outrossim, quando determinada ação for apurada à luz da teoria do risco (ou responsabilidade objetiva), o nexo causal já é suficiente para atribuição de responsabilidade, já que não há que se perquirir sobre a culpa do agente ^[255].

No mais, pode ser que ocorram duas ou mais causas que ligam o dano à ação ou omissão, são as chamadas concausas, que podem ser sucessivas ou simultâneas. Em relação a estas, não há muita dificuldade, pois o dano é atribuído a várias pessoas e estas são solidariamente responsáveis (art. 942, parágrafo único do CC). É o caso de dois arquitetos que, conjuntamente, elaboram de forma equívoca projeto para construção de determinado prédio.

O problema maior é quando se trata das concausas sucessivas. Imagine a seguinte situação trazida por Agostinho Alvim ^[256]: suponha-se que certo doente não tenha sido operado de acordo com as regras de assepsia, complicando seu estado de saúde. Com isso, chama-se outro médico, que ao ministrar tratamento indicado, seja contraproducente, fazendo com que o doente venha a falecer. A morte, supõe pluralidade de causas, a saber, a operação menos infeliz, em desacordo com os preceitos da arte, e a imperícia do médico chamado para corrigir o primeiro erro.

No caso acima há a atuação de dois médicos; mas qual deles será responsável pela morte do doente?

Para a solução de tal celeuma, surgiram três teorias, a saber: teoria da equivalência das condições ou da equivalência dos antecedentes, teoria da causalidade adequada e teoria dos danos diretos e imediatos.

A primeira delas, teoria da equivalência das condições ou da equivalência dos antecedentes, é tida como inadequada e sua adoção poderia levar a absurdos ^[257]. Isso porque, para os adeptos dessa teoria, toda e qualquer circunstância que haja concorrido para produzir o dano é considerada uma causa ^[258]. Desse modo, poder-se-á considerar causador do dano quem quer que se tenha inserido na linha causal, permitindo-se uma regressão quase infinita ^[259].

Assim, em conformidade com o exemplo dado, ambos os médicos seriam responsáveis.

A segunda, teoria da causalidade adequada, somente considera causadora do dano a condição apta a produzi-lo ^[260]. Diferentemente da primeira teoria, nem todas as condições serão consideradas causas, sendo que, apenas a mais apropriada a produzir o evento danoso, de acordo com a experiência comum, será tida como causa ^[261].

Desse modo, de acordo com exemplo citado, o segundo médico somente será responsável se, seu ato, for causa adequada para produzir o efeito (morte).

Já a teoria dos danos diretos e imediatos é tido como meio termo entre as outras duas e é a adotada pelo nosso Código Civil, de acordo com o art. 403 ^[262]. Como o próprio nome já diz, essa teoria requer que, entre a ação ou omissão e o dano, haja uma relação de causa e efeito direta e imediata ^[263]. Assim, no mesmo diapasão, Agostinho Alvim ^[264], ao mencionar que a escola que melhor explica essa teoria é a que se reporta à necessariedade da causa, completa: "é indenizável todo dano que se filia a uma causa, ainda que remota, desde que ela lhe seja causa necessária, por não existir outra que explique o mesmo dano. Quer a lei que o dano seja o efeito direto e imediato da inexecução".

Em relação ao exemplo, se o doente morrer em razão da imperícia do segundo médico, este será o responsável.

De mais a mais, cabe ainda ressaltar que, via de regra, conforme teoria "retro", os danos indiretos ou remotos não são passíveis de indenização, pois deixam de ser efeito necessário pelo aparecimento de concausas ^[265]. Na verdade, não se indenizam esperanças desfeitas, nem danos potenciais, eventuais, supostos ou abstratos ^[266].

Por fim, é essencial provar, de forma inquestionável, que certo evento é causa de determinado dano. Prova esta de difícil comprovação, ainda mais quando se tratar da responsabilidade dos profissionais liberais ^[267], já que muitas vezes, para comprovação do nexo causal, é preciso da atuação de colegas de profissão que podem acabar sendo influenciados pelo corporativismo existente.

3.4.4 Dano

Por fim, elemento essencial para a caracterização da responsabilidade do profissional liberal é a existência de um dano. Sem ele não haverá o que indenizar; logo, não haverá qualquer responsabilidade. Desse modo, mesmo que haja a violação de um dever jurídico, por dolo ou culpa, nenhuma indenização será devida se não houve qualquer prejuízo ^[268]. É também o que se extrai do art. 944, "caput", do Código Civil.

O vocábulo dano deriva do latim "damnum", significando, genericamente, qualquer mal ou ofensa que uma pessoa causa a outra ^[268]. Assim, em sentido amplo, deve ser entendido como toda e qualquer lesão a um bem jurídico ^[269]; já em sentido estrito, entende Agostinho Alvim ^[270], que dano é a lesão ao patrimônio, sendo este o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro.

Num conceito mais moderno, englobando tanto os danos materiais quanto morais, Maria Helena Diniz ^[271], baseada em conceito de Lucio Bove, define o dano como sendo uma "lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral."

De qualquer forma, sempre que houver um dano e estiverem presentes os demais requisitos para a responsabilização do agente, deverá este reparar o prejuízo que causou à vítima, seja o dano patrimonial ou moral, individual, coletivo e/ou difuso (art. 6º, VI do CDC). Aguiar Dias ^[272], ao se referir a necessidade da reparação do dano prescreve:

É uma forma de restabelecer esse equilíbrio em cuja conservação se interessa essencialmente uma civilização avançada ‘que receia decadência’. É também o modo de satisfazer, para cada membro da sociedade, sua aspiração de segurança, comprometida e ameaçada pela vida moderna.

Ocorrido efetivamente o dano, este deverá ser indenizado/ressarcido de forma integral à vítima e poderá ser realizado de dois modos. Primeiramente, sempre que possível, deve-se fazer uma reparação específica, consistente em fazer com que as coisas voltem ao estado que teriam se não houvesse ocorrido o dano ^[273], ou seja, ao "statu quo ante". Contudo, caso isso não seja possível, como na maioria dos casos, opta-se por uma compensação em forma de pagamento de uma indenização monetária ^[274] (reparação por equivalência).

O montante a ser pago a título de reparação será conforme a extensão do dano, podendo o magistrado reduzi-la, eqüitativamente, se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano (art. 944 do CC). Além do grau de culpa e da proporcionalidade, podem ainda ser considerados critérios para apurar o "quantum" indenizatório o nível sócio-econômico da vítima e o porte econômico do agente ofensor ^[275].

Deveras, deve-se impedir que a vítima desfrute de uma situação econômica melhor do que aquela em que se encontrava anteriormente ao ato delituoso ^[276]. Assim, Rui Stoco ^[277] salienta que "no nosso sistema jurídico a indenização do dano deve obedecer à glosa ‘lucratus non sit’, de modo que a reparação do dano não pode converter-se em fonte de enriquecimento da vítima".

Outrossim, cabe lembrar ainda que a indenização somente será devida se o dano for atual e certo, ou seja, o dano deve existir e estar fundado num fato preciso e não sobre hipóteses ^[278]. Portanto, somente o dano que preencher os requisitos de certeza e atualidade é que serão passíveis de ressarcimento, afastando-se, pois, em princípio, qualquer reparação de dano meramente hipotético ^[279] ou eventual.

Carlos Roberto Gonçalves ^[280] menciona ainda que se admite, vez preenchidos os requisitos da certeza do dano, a indenização do chamado dano em ricochete (ou dano reflexo), que configura quando uma pessoa sofre o reflexo de um dano causado a outrem ^[281]. É o caso, por exemplo, da ex-mulher que, em razão da separação, recebe pensão do ex-marido para sustentar-se e que, em razão de erro médico, este vem a falecer; assim, não poderá mais receber a pensão, o que, de fato, lhe causou um prejuízo certo, passível de indenização. Nesse sentido também já se manifestou a jurisprudência ^[282].

De regra, como já analisado, não se indenizam danos hipotéticos. Desse modo, o advogado que deixa de recorrer ou de ingressar com determinada medida judicial pode ser responsabilizado pelo perda de um direito eventual de seu cliente? De acordo com Sílvio de Salvo Venosa ^[283] já "há forte corrente doutrinária que coloca a perda da chance como um terceiro gênero de indenização, ao lado dos lucros cessantes e dos danos emergentes, pois o fenômeno não se amolda nem a um nem a outro segmento". Assim, tal qual os lucros cessantes e os danos emergentes, a perda da chance deve ser indenizada; nesse sentido já se manifestou o Tribunal de Justiça do Paraná ^[284].

Dentre os danos ocasionados pelos profissionais liberais, os que mais se destacam são aqueles de natureza estética, ocorridos principalmente em atividades médico-odontológicas e em cirurgias estéticas; sem embargos, é constante os dos danos decorrentes de anestesias, uso inadequado de aparelhos e erros de diagnósticos. Também é bastante comum os danos gerados na área jurídica, mormente em relação aos advogados que não zelam pelo patrimônio de seu cliente, dão conselhos indevidos ou sem o conhecimento técnico adequado e até mesmo os que perdem demandas judiciais por inércia ^[285].

Com efeito, toda vez em se for apurar o "quantum" indenizatório, em relação a qualquer bem lesado, como a vida, a saúde, a integridade física e psíquica, decorrente dos serviços de profissionais liberais, deverá se buscar auxílio no Código Civil (arts. 948 a 950 e 953), na Constituição da República (art. 5º, X) e em todo o sistema do CDC, especialmente nos arts. 4º e 6º, I e VI ^[286].

Em qualquer caso, deve-se ter um profundo senso de justiça para que, de uma lado, o profissional liberal fornecedor com suas naturais limitações, e do outro, o consumidor prejudicado, não padeça injustificadamente com a solução encontrada ^[287].

Pois bem, visto isso, cabe agora, analisar os danos patrimoniais ou materiais, os danos morais e estéticos.

3.4.4.1 Dano material ou patrimonial

O dano patrimonial, ou material, envolve, como é óbvio, a noção de patrimônio, devendo este ser entendido como um conjunto de direitos e deveres economicamente apreciáveis (ativo e passivo, crédito e débito, haveres e dívidas) de uma pessoa, os quais integram o campo específico do direito das obrigações, dos direitos reais e dos direitos patrimoniais de família ^[288].

Deveras, qualquer dano que atingir, de algum modo, o patrimônio da vítima e que seja suscetível de apreciação econômica, será considerado patrimonial. Desse modo, baseando-se em conceito de Antunes Varela, Maria Helena Diniz ^[289] doutrina:

"o dano patrimonial vem a ser a lesão concreta, que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistente na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável."

O valor do dano material experimentado pela vítima mede-se pelo valor atual de seu patrimônio com aquele que ela teria caso não houvesse a lesão ou dano ^[290] e, sempre que possível, a obrigação ressarcitória deverá restabelecer a situação anterior ao fato lesivo. De qualquer forma, não obstante ao relatado, aplica-se também aos profissionais liberais o previsto nos arts. 948 a 951 do CC.

Outrossim, conforme arts. 402 e 403 do Código Civil ^[291], o dano sofrido pela vítima, ou melhor, as ‘perdas e danos’, compreendem o dano emergente e os lucros cessantes, de modo a cobrir todo o dano experimentado.

O dano emergente é aquilo que efetivamente se perdeu; é o efetivo prejuízo. É a diminuição patrimonial sofrida pela vítima; representa, pois, a diferença entre o patrimônio que a vítima tinha antes do ato ilícito e o que passou a ter depois ^[292]. Nesses casos, o lesante poderá restaurar o bem danificado ou pagar o valor das obras necessárias a essa reparação ^[293].

Assim, em casos de inabilidade profissional, de imperícia (médicos, advogados, dentistas, engenheiros, etc.), a indenização deve cobrir os prejuízos efetivamente sofridos e as despesas decorrentes da contratação de outro profissional para a reparação do erro cometido.

Já os lucros cessantes correspondem ao que a vítima deixou de ganhar em razão do dano sofrido. Com efeito, para haver indenização, não basta mera possibilidade de ganho, também não é indispensável a absoluta certeza. Deve sim existir uma probabilidade objetiva que resulte do curso normal das coisas e das circunstâncias do caso concreto ^[294].

Em suma e diferenciando os danos emergentes dos lucros cessantes, ensina Antunes Varela, citado por Maria Helena Diniz ^[295], que o primeiro consiste no prejuízo causado em direitos já existentes na titularidade da vítima por ocasião do evento lesivo, enquanto o segundo abrange os danos alusivos a direitos ainda não pertencentes ao lesado a essa data.

Portanto, qualquer dano que incidir no patrimônio da vítima, causando-lhe despesas que não teria caso dano não houvesse, será considerado patrimonial; caso assim não seja, o dano será extra-patrimonial.

3.4.4.2 Dano moral ou extra-patrimonial

Mesmo já admitido antes do advento da Constituição da República, em 1988 - malgrado houvesse aqueles que sustentavam sua irreparabilidade ^[296] -, a reparação dos danos morais foi erigida á clausula pétrea, forte no art. 5º, X. Assim disciplinou o legislador constituinte originário que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

No entanto, o rol de direitos previstos no art. 5º, X, como a intimidade, a honra, a vida privada, não pode ser considerado como "numerus clausus", ou seja, não são somente esses os direitos cuja violação sujeita o agente a reparar ^[297]. Será totalmente lícito à jurisprudência e à lei ordinária editar outros casos em que poderá ocorrer a reparação por danos morais ^[298].

Além do mais, o próprio Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, VI) e o Código Civil (art. 186), trouxeram texto expresso no sentido da possibilidade da reparação dos danos morais. Assim, é pacífico o entendimento que os danos morais devem ser indenizados.

Com efeito, há danos que ocorrem cujo conteúdo não é dinheiro, nem uma coisa comercialmente redutível a dinheiro ou suscetível de apreciação pecuniária. Esse dano é uma dor, uma emoção, uma mágoa, uma tristeza, um sofrimento, angústia, humilhação, ou melhor, uma sensação dolorosa experimentada pela vítima ^[299] e que, na maior parte das vezes, resulta da violação a um direito da personalidade (vida, integridade física, honra, liberdade, etc.). Trata-se, pois, de um dano extra-patrimonial, ou seja, de um dano moral.

Wilson Melo da Silva, um sua obra clássica ^[300], define de maneira clara o que são danos morais:

Danos morais são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoal natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição ao patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico.

D’outra feita, Yussef Said Cahali ^[301], em brilhante lição, que merece ser transcrita ipsis litteris et verbis, leciona:

Na realidade, multifacetário o ser anímico, tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral.

Entre os profissionais liberais, podemos citar com exemplos de danos morais ocorridos em razão de sua atuação os seguintes: o médico quando informa a seu paciente que está acometido de doença grave, mas na verdade não está (erro de diagnóstico); o comprador de um imóvel que, após vários anos de sacrifício, consegue adquiri-lo, porém vê referido imóvel desabar por erro do engenheiro; o cirurgião plástico que realiza cirurgia estética embelezadora, mas que obtém resultados negativos, diferentemente do pretendido por seu cliente; o advogado que propõe ação somente após o decurso do prazo de prescrição ^[302].

Outrossim, não será qualquer fato que ensejará a reparação por danos morais. Há situações que, apesar de serem incômodas e causarem desprazeres, devem ser suportadas na sociedade em que vivemos (ex.: porta detectora de metais em bancos, revista em bagagens). Assim, somente será passível de indenização a agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige ^[303].

Nesse sentido, Sérgio Cavalieri, citado por Carlos Roberto Gonçalves ^[304], menciona:

[...] só se deve reputar como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até mesmo no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, aponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo.

De qualquer forma, a reparação do dano moral não visa reparar a dor, a mágoa, o sofrimento ou angústia, a humilhação, sofrida pela pessoa; isso até mesmo porque o direito não pode reparar qualquer desses estados ou sentimentos e por não poderem ser avaliados economicamente. Esses estados, nada mais são do que a conseqüência do dano ^[305]. A indenização será considerada apenas um lenitivo que atenue, em parte, as conseqüências do prejuízo sofrido, melhorando, de certo modo, o futuro do ofendido.

Desse modo, extrai-se que a reparação pecuniária do dano moral possui dois objetivos ^[306]. O primeiro é compensar a vítima pelo dano sofrido, servindo a indenização como lenitivo, um consolo para atenuar o sofrimento havido. O segundo, como uma punição ao causador do dano, ou seja, uma sanção que servirá de desestímulo para que não se pratique atos lesivos à personalidade de outrem ^[307].

No mais, lembra bem Caio Mário da Silva Pereira ^[308] que para se aceitar a reparação do dano moral é preciso estar ciente que são ressarcíveis bens jurídicos sem valor estimável financeiramente em si mesmos, simplesmente por serem ofendidos pelo comportamento antijurídico do agente.

Pois bem, conforme já ponderava José de Aguiar Dias ^[309], o maior dificuldade no dano moral é o fato de não se ter um critério para estabelecer o "quantum" da indenização, não encontrando qualquer correspondência no critério valorativo patrimonial. Isso, por vezes, fez que com surgissem indenizações milionárias, exageradas e inaceitáveis, a ponto de comprometer a própria dignidade do instituto. Então como fixar o valor da indenização?

"Ab initio", deve-se ter em mente que a reparação pecuniária do dano moral não irá refazer o patrimônio, muito menos fazer com que se volte ao "statu quo ante". O que se buscará é apenas dar ao lesado uma compensação que lhe é devida, amenizando seu sofrimento.

Assim, para fixar o valor da indenização do dano moral, o órgão judicante, ao analisar o caso "sub judice", deve sempre se pautar em critérios eqüitativos e justos, utilizando-se sempre do bom senso e da moderação, além de verificar os elementos probatórios amealhados e sem afastar-se dos objetivos da reparação pecuniária do dano moral.

Maria Helena Diniz ^[310] traz ainda vários critérios ou parâmetros para o arbitramento do dano moral, dentre os quais pode-se destacar os seguintes: evitar indenizações simbólicas e enriquecimentos sem causa; verificar a repercussão pública do fato; quais os benefícios obtidos pelo lesante com a prática do ilícito; a intensidade do dolo ou o grau de culpa do lesante; análise da pessoa do lesado, considerando a intensidade de seu sofrimento, seus princípios religiosos, sua posição social ou política, sua condição profissional e seu grau de educação e cultura.

Não obstante a ampla discricionariedade do magistrado para fixar o "quantum" indenizatório nas ações por danos morais, a Lei nº 5.250 de 9 de fevereiro de 1967, Lei de Imprensa, traz em seu bojo, especificamente em seus artigos 51 e 52, valores máximos pré-determinados para fixação de danos derivados da responsabilidade civil do jornalista profissional. No entanto, o STJ já se manifestou através da Súmula nº 281 no sentido de que a indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa.

Por fim, vale ainda tecer breve comentário sobre o dano moral na responsabilidade contratual, típica dos profissionais liberais.

Apesar de já existirem julgamentos ^[311] entendendo não ser possível a indenização por danos morais por descumprimento contratual, não é esse o entendimento que vem prevalecendo na doutrina e jurisprudência ^[312].

Toda relação negocial nasce para ser cumprida e, com isso, se cria de alguma forma, uma expectativa psicológica. Assim, não se pode negar que o inadimplemento contratual possa, ao menos em princípio, gerar sentimentos angustiantes ou sensíveis à parte inocente ^[313] suscetíveis de indenização ^[314].

É certo porém, que o descumprimento ou inobservância de certas cláusulas contratuais por uma das partes, gera, em princípio, mero dissabor ao qual todos estão sujeitos ^[315]. Nesses casos não há que se falar em indenização por dano moral, assim como nos casos em que for pactuada cláusula penal, pois nela já há uma pré-fixação das perdas e danos ^[316].

Desse modo, é possível pleitear tanto indenizações materiais quanto morais quando do inadimplemento contratual, ressalvadas as hipóteses em que o descumprimento contratual tenha gerado meros dissabores.

No mais, as indenizações por danos materiais e morais, sejam oriundas da responsabilidade contratual ou extracontratual, poderão ser cumuladas desde que sejam provenientes do mesmo fato (Súmula nº 37 do STJ).

3.4.4.3 Dano estético

Uma outra espécie de dano - se é assim que se pode dizer - que pode resultar da atuação dos profissionais liberais, mas restrita àqueles que atuam na área de saúde (cirurgiões plásticos, dentistas, farmacêuticos), é o dano estético. Tal dano, por participar tanto de aspectos do dano moral e do patrimonial, dá ensejo a várias discussões acerca de sua natureza.

De qualquer modo, antes de mais nada, é mister conceituar referido dano. Em escólio bastante autorizado de Wilson de Melo Silva ^[317], o dano estético na seara cível, além de compreender o aleijão, de ser entendido como:

[...] qualquer deformidade ou deformação outra, ainda que mínima e que implique, sob qualquer aspecto, num ‘afeamento’ da vítima ou que possa vir a se constituir para ela numa simples lesão ‘desgastante’, como o diria Lopes Vieira ou em permanente ^[318] motivo de exposição ao ridículo ou de inferiorizantes complexos.

Primeiramente, há quem entenda que o dano estético se distingue do dano moral, ou seja, são bens distintos, e que, em tese, poderiam ser pleiteados cumulativamente, em qualquer caso. Nesse sentido, Rodolfo Valença Hernandes ^[319], em brilhante lição, leciona que o dano estético "está voltado para fora, vulnera o corpo, atinge desfigura a silhueta, a beleza e a plástica, corresponde ao patrimônio da aparência". Já o dano moral, entende ele, ser intrínseco, "está voltado para dentro, afeta os sentimentos, macera a alma, penetra os domínios da emoção, incorpora-se ao psiquismo, integra a essência do ser: constitui o acervo da consciência".

Malgrado o entendimento retro, o que se buscará indenizar, quando da ocorrência do dano estético, é a tristeza, o vexame, a dor, a humilhação, o desgosto, o constrangimento, ou seja, o dano moral decorrente da deformidade física ^[320]. Assim, não se trata, na verdade, de uma terceira espécie de dano, visto ser o dano estético apenas um aspecto do dano moral.

Nesse sentido, uníssonos, Maria Helena Diniz ^[321], Rui Stoco ^[322], Sílvio de Salvo Venosa ^[323] e também a jurisprudência ^[324], entendem ser o dano estético um aspecto, uma espécie, uma modalidade do dano moral.

Mesmo assim, adverte José de Aguiar Dias ^[325] que devido as evoluções e progressos que vêm ocorrendo no campo da cirurgia plástica, o dano estético vai, progressivamente, transformando-se em dano patrimonial. Assim, uma vez restaurado o dano estético, desaparece a razão para vítima ser indenizada a esse título, cabendo-lhe, tão somente, a reparação correspondente a reparação estética.

Outrossim, casos há em que o dano estético acaba provocando um prejuízo patrimonial, como, por exemplo, incapacitando a vítima para o trabalho ou fazendo com que ela desembolse nova quantia para realizar nova cirurgia estética. Nesses casos, é admissível cumular o pedido de indenização por dano material com a de dano estético (ou moral).

O problema surge quando da hipótese de cumulação de danos estéticos com danos morais. Via de regra não se deve admitir, vez indenizado o dano estético, a indenização por dano moral, pois este estaria implícito naquele, o que, caso ocorresse, caracterizaria um verdadeiro "bis in idem", ou seja, estaria se indenizando um mesmo fato duas vezes ^[326].

No IX Encontro dos Tribunais de Alçada do Brasil ^[327], foi aprovada, por unanimidade, conclusão nesse sentido: "O dano moral e o dano estético não se cumulam, porque ou o dano estético importa em dano material ou está compreendida no dano moral".

No entanto, é assente a jurisprudência ^[328] do STJ no sentido de ser possível a cumulação de danos estéticos com os danos morais em relação ao mesmo fato, desde que ambos possuam fundamentos distintos, ou melhor, sejam concedidos a títulos diferentes ^[329].

No mais, corroborando ainda mais o fato do dano estético ser modalidade de dano moral, o Projeto de Lei n.º 6.960/02, acrescentando os §§ 2º e 3º ao art. 950 do Código Civil, procurará disciplinar o dano estético.

IV. A responsabilidade do profissional liberal na prestação de serviços

4.1 A responsabilidade pelo fato do serviço

O Código de Defesa do Consumidor estabeleceu, na Seção II, do Capítulo IV, especificamente nos artigos 12 a 17, dispositivos sobre a responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto ou serviço.

De modo ainda mais específico, no art. 14, tratou da responsabilidade do fornecedor de serviços, prevendo o "caput", sua responsabilidade independentemente da existência de culpa.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem com por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e risco.

No § 4º, porém, tratou da exceção relativa aos profissionais liberais, consagrando que sua responsabilidade será apurada mediante a verificação de culpa. Adotou-se, pois, a clássica responsabilidade subjetiva.

Sendo assim e considerando que somente será analisada a responsabilidade pelo fato do serviço (art. 14), o presente item será dividido para melhor elucidação dos principais tópicos que envolvam, de alguma maneira, a responsabilidade do profissional liberal, a iniciar pela própria definição do que seja fato do serviço e concluindo com a análise do § 4º.

4.1.1 Do fato do serviço

Normalmente, presume-se que o profissional liberal contratado para a prestação de algum serviço tem pleno conhecimento da atividade que exerce; presume-se ainda que, na prestação desse serviço, o profissional liberal não irá por em risco a saúde ou a segurança do consumidor – salvo naqueles casos em que o risco é inerente a atividade, como nas cirurgias médicas –, e, muito menos, lhe ocasionar danos.

Assim, tem o profissional a obrigação de fornecer seus serviços de modo a corresponder sempre às legitimas expectativas do consumidor. Caso isso não ocorra, e por eventualidade venha o consumidor a ser lesado em sua incolumidade física, ou seja, em sua saúde ou segurança, estar-se-á diante de um fato do serviço. É o chamado "acidente de consumo" ^[330].

Nesse diapasão, prescreveu o CDC, especificamente em seu artigo 14, "caput", que o fornecedor de serviços será responsabilizado tanto pelos defeitos relativos à prestação dos serviços quanto pelas informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e risco. Os primeiros são os denominados serviços defeituosos; os segundos, serviços perigosos. Cabe agora expender cada um deles, a iniciar pelos serviços defeituosos.

Há alguns serviços prestados por profissionais liberais que não são aptos, capazes, de colocar em risco a saúde ou segurança do consumidor no seu aspecto físico ^[331]. São os casos, por exemplo, do bibliotecário, do corretor de imóveis, do contabilista, do professor, do economista entre outros.

Outros serviços, contudo, já se mostram aptos a ocasionar danos, pois possuem ou podem possuir uma considerável dose de risco à saúde e segurança ao consumidor. Pode-se citar a título exemplificativo, as operações cirúrgicas, o trabalho dos enfermeiros, a manipulação de fórmulas pelos farmacêuticos, a utilização de agrotóxicos por engenheiro agrônomo ^[332], a prescrição equivocada de medicamento pelo nutricionista ou médico qualquer.

O próprio CDC, no § 1º, art. 14, definiu serviço defeituoso como sendo o que não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais, o modo de seu fornecimento (inc. I), o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam (inc. II) e a época em que foi fornecido (inc. III).

Pois bem, para entender melhor esse tipo de serviço é mister alguns apontamentos sobre essas circunstâncias ditas relevantes para caracterizar como defeituoso o serviço prestado.

A primeira circunstância refere-se ao modo do fornecimento do serviço e embora seja mera repetição ^[333] do contido no "caput" do artigo, não podemos olvidá-lo. Inicialmente, deve-se estar atento á contratação do serviço, analisando a boa-fé do fornecedor ^[334] ou, caso contrário, se se portou com insegurança, má-fé, desídia ^[335]; como procederam as partes antes, durante e depois do serviço ^[336].

Além do mais, deve ser observado se foram empregados materiais ou técnicas adequadas e se o consumidor foi informado de modo diligente sobre os eventuais riscos que poderia sofrer ^[337]. Agindo assim, poderá o profissional responder pelo serviço defeituoso.

A segunda circunstância refere-se ao resultado do serviço e os riscos que dele razoavelmente se esperam. Nesse caso, a periculosidade do serviço deve estar cingida aos limites considerados normais, necessários e razoáveis e sempre esperados pelo consumidor ^[338]. É o caso de uma cirurgia, que mesmo sendo utilizados todos os métodos tidos como corretos pelos médicos, apresenta um certo risco à saúde do consumidor.

Ainda, de nada adianta ao consumidor contratar a realização de um serviço se este poderá lhe acarretar graves aborrecimentos, chegando até a atingir sua saúde e segurança. Fernando Antônio de Vasconcelos traz o exemplo do advogado que ajuíza, temerariamente, ação de indenização contra pessoa portadora de bom direito; só que, ao invés de lograr êxito, o requerente acaba arcando com o ônus da sucumbência, levando-o à ruína financeira ^[339].

A última circunstância prevista é relacionada à época em que o serviço foi prestado e está intimamente ligada ao § 2º do art. 14. Nesse ponto, é valioso transcrever os comentários de Oscar Ivan Prux ^[340], que, com propriedade, leciona:

O fator época em que o serviço foi fornecido tem a ver com a questão de nível técnico que a ciência tenha atingido para aquele tipo de prestação de serviço na data de sua efetivação. Métodos tidos antigamente como normais (de periculosidade aceita) podem ser inadmitidos posteriormente, em razão do surgimento de técnicas mais modernas que lhe eliminam o risco.

Deveras, se o método, a técnica e a forma como o serviço foi prestado for adequado à época não há que se cogitar em serviço defeituoso.

No mais, estabelece o § 2º que o serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. Desse modo, não se tem considerado como culpável o erro profissional, que advém da incerteza da arte médica, sendo ainda objeto de controvérsias científicas ^[341].

O serviço prestado também poderá ser considerado perigoso e este se consuma, conforme Fábio Ulhoa Coelho ^[342], se da utilização do serviço decorrer algum dano, motivado pela insuficiência ou inadequação das informações prestadas pelo fornecedor sobre os riscos a que se expõe ao consumidor (art. 14, "caput", parte final).

Conforme já visto, o consumidor deve ter informação clara, adequada e suficiente acerca do serviço que lhe foi prestado (art. 6º, III do CDC). Na ausência desta, um serviço que, em tese, seria considerado normal, acaba se tornando perigoso.

Para melhor visualizar uma hipótese de serviço perigoso, imagine os seguintes exemplos: uma mulher grávida que é submetida a uma cesariana ^[343]; após o parto, é dever do médico informá-la que deverá permanecer em repouso por um certo período, já que, caso contrário, poderá sofrer complicações. Ora, e se o médico silencia? É certo que ela não permanecerá em repouso o tempo necessário, e o serviço que seria normal, passa ser perigoso em razão de não ter sido informada ^[344]. Do mesmo modo, o dentista que não avisa a criança que não poderá morder com o dente que acabou de ser tratado, pois isso lhe acarretará dor e talvez até outros problemas ^[345].

Todas essas questões relacionadas com o fornecimento perigoso resolvem-se na análise da suficiência e adequação das informações prestadas pelo profissional liberal acerca dos riscos do serviço ^[346].

Uma vez ocorrido o fato danoso em razão da prestação do serviço, o CDC não estabeleceu qualquer alternativa para que este pudesse ser recuperado ou não fosse perdido, tal qual na hipótese de vícios do serviço (art. 20, incisos I, II e III). E isso ocorreu, segundo Prux ^[347], porque nos casos de "acidente de consumo" os danos devem ser plenamente indenizados, "não se pugnando por alternativas capazes de manter, repetir ou consertar o serviço mal prestado".

De qualquer modo, numa sociedade em que a cada dia aumenta mais o número de pessoas exercendo atividades tidas como liberais, é inevitável o aparecimento de defeitos em serviços prestados. Mesmo que se atue da maneira mais diligente possível, obrigando-se ou não a um resultado, é difícil, se não impossível, passar toda a vida profissional sem um erro qualquer, mesmo sem gravidade.

4.1.2 As obrigações assumidas pelos profissionais liberais

Nada obstante ao tipo de serviço prestado pelo profissional liberal, ele assumirá contratualmente uma obrigação, seja comprometendo-se com um certo resultado ou apenas a usar da prudência e diligência para atingi-lo, sem compromisso de obtê-lo. Assim, aplicam se aos profissionais as noções de obrigação de meio e de resultado ^[348].

A distinção entre essas obrigações, atribuída a René Demogue ^[349], é de suma importância para a aferição da responsabilidade do profissional liberal, como se verá adiante. E foi através dessa distinção que surgiu a Teoria do Resultado.

Inicialmente, a teoria foi esboçada no Direito Romano e desenvolvida pelas doutrinas italiana, francesa e alemã ^[350]. Para Demogue o cerne da teoria consiste em estabelecer a quem incumbe o ônus da prova; e isso será verificado de acordo com a obrigação assumida, se de meio ou de resultado ^[351]. E com razão.

Pois bem, já foi dito em linhas brandas o que seria uma obrigação de meio ou de resultado. Mas não é o suficiente. É necessário esmiúça-las ainda mais.

4.1.2.1 As obrigações de meio

Via de regra, na maioria dos serviços prestados por profissionais liberais é assumida uma obrigação de meio e isso pelo tipo de atividade que exercem, já que em grande parte das situações não poderá ser garantido um determinado resultado.

A definição das obrigações de meio é incontroversa, pacífica na doutrina. Por essa razão, traz-se somente a definição de Ruy Rosado de Aguiar Jr. ^[352], que, com muita propriedade e clareza, a define como sendo aquela em que:

[...] o profissional assume prestar um serviço ao qual dedicará atenção, cuidado e diligência exigidos pelas circunstâncias, de acordo com o seu título, com os recursos de que dispões e com o desenvolvimento atual da ciência, sem se comprometer com a obtenção de um certo resultado.

São essas as obrigações que normalmente assumem os médicos, já que eles não podem garantir a cura do paciente ^[353]; é também, de regra, o tipo de obrigação assumida pelo dentista na prestação de serviços odontológicos ^[354]; do psicanalista que não poderá garantir que seu paciente será curado do distúrbio mental que sofre; do veterinário no tratamento de um animal que tenha saúde debilitada, etc.

É bastante comum também no caso dos advogados ^[355], pois não poderão garantir a vitória em uma demanda, visto que o resultado dependerá de circunstâncias alheias à sua vontade. O que lhes cumpre é representar em juízo o cliente, defendendo pelo melhor forma possível os interesses que este lhe confiou ^[356] e [357].

Desse modo, infere-se que a prestação do serviço deve pautar-se numa atividade prudente e diligente, sem a obrigação de se atingir um resultado. Deveras, o profissional somente será responsável quando atuar com a total ausência do comportamento exigido, ou com um comportamento pouco diligente e leal ^[358]; logo, estará liberado se agiu com prudência diligência e escrúpulo, independentemente da consecução do resultado ^[359].

4.1.2.2 As obrigações de resultado

Pode ocorrer que o profissional liberal, ao ser contratado para a prestação de um serviço, obrigue-se a atingir um resultado, ou seja, ele, além de atuar com a devida prudência e diligência, garante ao consumidor que se alcançara o pretendido. São as chamadas obrigações de resultado.

Nesse sentido, com a precisão de sempre, Maria Helena Diniz ^[360] prescreve que esse tipo de obrigação é "aquela em que o credor tem o direito de exigir do devedor a produção de um resultado, sem o que se terá inadimplemento da relação obrigacional".

Assim sendo, o fornecedor de serviços só se considerará livre da obrigação quando esta for adimplida, com a efetiva produção do resultado colimado. Caso contrário, será constituído em mora, o que é suficiente para determinar a responsabilidade do profissional liberal; somente se exonerará se provar que não agiu culposamente.

Caso bastante comentado pela doutrina e decidido pelos Tribunais, em relação as obrigações de resultado, diz respeito às cirurgias estéticas. Normalmente, tem se entendido que, quando o paciente for saudável e apenas pretende melhorar a sua aparência (cirurgia estética embelezadora), estar-se-á diante de uma obrigação de resultado ^[361].

Contudo, ressalta Carlos Roberto Gonçalves que no caso de atendimento a vítimas deformadas por queimadas em acidentes, ou no tratamento de varizes e de lesões congênitas, a obrigação será de meio ^[362].

Em relação ao anestesista entende-se que ele assume uma obrigação de resultado desde que tenha tido oportunidade de avaliar o paciente antes da intervenção, e concluir pela existência de condições para a anestesia, assumindo a obrigação de anestesiá-lo e de recuperá-lo ^[363].

Outro profissional que se pode destacar é o dentista. Em diversas atuações ele assume a obrigação de resultado, principalmente no que tange aos problemas de ordem estética ^[364], como branqueamento dos dentes, dentística restauradora ^[365], prótese ^[366]; podemos citar ainda a odontologia preventiva e social, colocação de ponte fixa, de pivô ^[367].

Outros exemplos que também podem ser citados como obrigações de resultado são: a obrigação do engenheiro ou do arquiteto contratado para realização de projeto (planta) da construção de uma casa ^[368], a fiscalização por parte de desses profissionais das quantidades e tipos de materiais utilizados na obra ^[369]; o professor contratado para entregar a tradução de um texto em data certa; o veterinário contratado para a castração de uma animal; o radiologista que contrata a feitura ou análise de uma ultra-sonografia ou tomografia computadorizada; o contabilista que contrata um parecer fiscal ou a elaboração de um balanço; o economista que contrata a feitura de um projeto econômico; a contratação de análise de exames de sangue, fezes, urina ^[370]; a realização de um contrato de locação pelo advogado ^[371] ou o ajuizamento de uma ação após recebimento honorários ^[372].

Outrossim, em todo serviço prestado há sempre o dever de informação, que sem dúvidas é uma obrigação de resultado. Desse modo, deve o médico comunicar ao seu paciente que deverá permanecer em repouso durante um número certo de dias, sob pena de haver complicações em sua cirurgia.

E quando o profissional liberal, independentemente do tipo de serviço prestado, assumir a obrigação de atingir um resultado, mesmo quando este não seja possível? A promessa da cura do câncer ou da AIDS, por exemplo, ou o ganho de uma causa. A obrigação será de resultado ou de meio?

Primeiramente note-se que nada impede que a pessoa seja curada de um câncer ou que saia "vencedora" de uma demanda judicial. Mas esses resultados não estão ao alcance do médico ou do advogado, mesmo eles atuando com a maior diligência possível.

Segundo Cláudio Bonatto e Paulo Valério Dal Pai Moraes ^[373], se o profissional, mesmo provando que não agiu com culpa na execução de seus serviços, mas que tenha garantido o resultado, deverá ser responsabilizado. E justificam tal posicionamento pelo serviço ter sido realizado tão somente com a promessa de se atingir o resultado esperado.

Já Carlos Roberto Gonçalves entende que o fato do profissional liberal assegurar um resultado não irá definir a natureza de sua obrigação, que continua sendo sempre a obrigação de prestar um serviço que traz consigo o risco ^[374].

Com bastante lucidez e precisão, Rui Stoco ^[375] afirma, e com razão, que se o profissional assume obrigação, cujo objeto seja impossível, não se pode exigir o adimplemento contratual. Cita ele o caso médico que promete sobrevida ao paciente por mais de 150 anos; do mesmo modo não pode o publicitário, que faz campanha política de candidato à Presidência da República, assegurar a sua eleição.

Portanto, para saber se uma obrigação pode ou não ser garantida, classificando-a como de resultado, é necessário examinar o estado da técnica relativa à área a que está adstrito o caso concreto ^[376].

Por fim, não há como estabelecer um rol das obrigações que sejam de resultado. Talvez no futuro, o número dessas obrigações aumente ainda mais, já que com as técnicas e tecnologias existentes, a quase totalidade dos serviços poderão ser garantidos; contudo, frise-se: sempre haverá exceções.

4.1.3 A exceção do § 4º e a responsabilidade do profissional liberal

O art. 14, "caput", do CDC, tal qual o art. 12 do mesmo diploma, albergou de maneira inconteste o princípio da responsabilidade objetiva do fornecedor, seja ele de serviços ou de produtos ^[377]. Contudo, estabeleceu uma exceção, prevista no § 4º do art. 14: "a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa".

Mas por qual razão optou-se pela verificação de culpa em relação a esses profissionais? Segundo Zelmo Denari ^[378], a diversidade de tratamento explica-se em razão da natureza "intuitu personae" dos serviços prestados por profissionais liberais.

"Data venia", não lhe assiste razão. Conforme já exposto no item 1.2.1, houve uma mitigação dessa característica, ou seja, já não se mostra mais necessário que o serviço prestado pelo profissional liberal tenha natureza "intuitu personae".

Com efeito, a razão da imposição dessa exceção cinge-se ao fato de que os profissionais liberais realizam habitualmente contratos com obrigações de meio e não de resultado. E isso, porque não podem garantir a perfeição dos seus serviços, pois os resultados destes estariam sempre na dependência de fatores alheios ao seu empenho e dependência ^[379].

Acertada, pois, a opção do legislador em atribuir a verificação de culpa para responsabilizar esses profissionais, já que não poderiam ser responsabilizados caso não conseguissem efetivamente o resultado pretendido pelo consumidor. Assim, não poderá o advogado ser responsabilizado caso não obtenha êxito na demanda, visto que melhor direito assistia ao réu.

Contudo, a teoria da culpa já não se mostra adequada para ser aplicada em todos os casos de responsabilidade civil de ordem pessoal dos profissionais liberais, principalmente nos casos em que se assume uma obrigação de resultado ^[380].

Disso, porém, não se deve extrair que deve ser abolida tal exceção. É preciso adaptá-la.

Exsurge então a chamada Teoria do Resultado, cujo seu idealizador, René Demogue, entende que a questão está em estabelecer a quem incumbe o ônus da prova quando a obrigação for de meio ou de resultado ^[381].

"Ab initio", é mister ressaltar que em nenhum momento, com a adoção da Teoria do Resultado, será afastada a verificação da culpa, ou melhor, é imprescindível a culpa para a responsabilização do profissional liberal. Logo, a Teoria do Resultado não rompe com a Teoria da Culpa ^[382].

Além do mais, Rui Stoco ^[383] esclarece que

[...] a Teoria do resultado encontra aplicação plena aos profissionais liberais, tendo em vista que o art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor reafirmou sua responsabilidade pessoal mediante a verifição de culpa.

Outrossim, adotando ou não a Teoria do Resultado, será ônus do consumidor provar a existência do serviço prestado bem como o dano sofrido em virtude do defeito ou vício desse serviço. A inversão do ônus probatório se dará somente na verificação do elemento culpa.

Pois bem, a questão pode ser cindida em dois pontos: a apuração da responsabilidade quando a obrigação assumida for de meio e quando for de resultado.

Em grande parte dos serviços prestados por profissionais liberais é assumida uma obrigação de meio, assegurando somente o emprego de todos meios necessários para alcançar determinado objetivo.

Nesses casos, de obrigações de meio, restará ao consumidor provar a culpa do profissional, isto é, que ele não agiu com atenção, diligência e cuidados adequados na execução do contrato ^[384].

Por outro lado, o CDC elencou como direito básico do consumidor a facilitação de sua defesa, inclusive com a inversão do ônus da prova, desde que preenchido um dos requisitos pré-estabelecidos (art. 6º, VIII; vide item 2.3).

Assim, mesmo na obrigação de meio poderá ser invertido o ônus probatório ^[385]. Contudo, Oscar Ivan Prux ^[386] ressalta que deve o julgador ter extremo cuidado ao inverter o ônus da prova, pois somente em situações especiais, quando o juiz verificar que a produção de prova é muito difícil ou absolutamente impossível para o consumidor é que se poderá utilizar desse recurso.

Superada essa questão, passa-se à análise da responsabilidade do profissional liberal nas obrigações de resultado.

Sendo a obrigação de resultado, a inversão do "onus probandi" é automática, devendo o fornecedor de serviços (no caso, o profissional liberal) responder com presunção de culpa, fórmula cujos efeitos práticos são semelhantes aos da responsabilidade objetiva ^[387] e [388]. Ocorre no caso uma presunção "juris tantum" da culpa do fornecedor.

Embora não seja objetivamente considerada, a responsabilidade com base na presunção da culpa cumpre também o escopo social de não se deixar o dano sem reparação, interessando menos a culpa de quem causou efetivamente o dano, para imputar a alguém a responsabilidade pela indenização ^[389].

Assim sendo, para eximir-se da responsabilidade, deverá o profissional provar, além das hipóteses comuns da exclusão da responsabilidade, que não agiu com culpa ^[390]. Caso não consiga, será responsabilizado.

Em suma, com o brilhantismo de sempre, Rui Stoco ^[391] destaca que:

[...] em ambas [obrigações de meio e de resultado] a responsabilidade do profissional está escorada na culpa, ou seja, na atividade de meios culpa-se o agente pelo erro de percurso mas não pelo resultado, pelo qual não se responsabilizou. Na atividade de resultado culpa-se pelo erro de percurso e também pela não obtenção ou insucesso do resultado, porque este era o fim colimado e avençado, a "meta optata".

E conclui:

No primeiro caso (obrigação e meio) cabe ao contratante ou credor demonstrar a culpa do contratado ou devedor. No segundo (obrigação de resultado) presume-se a culpa do contratado, invertendo-se o ônus da prova, pela simples razão de que os contratos em que o objeto colimado encerra um resultado, a sua não obtenção é "quantum satis" para empenhar, por presunção, a responsabilidade do devedor.

No mesmo sentir, Antonio Jeová Santos ^[392], escorado nos irmão Mazeaud, esclarece que a responsabilidade do devedor, nas obrigações de resultado, é presumida, a menos que ele mostre que o resultado foi alcançado; e, sendo de meio, cabe ao consumidor provar a culpa.

Citando Savatier, Carlos Roberto Gonçalves ^[393] ao tratar da responsabilidade civil do médico, explica que a responsabilidade contratual pode ou não ser presumida, o que dependerá da obrigação assumida pelo devedor, ou seja, se se comprometeu a um resultado determinado ou a simplesmente conduzir-se de certa forma.

Pode ocorrer também que uma mesma obrigação contenha obrigações que sejam de meio e outras que sejam resultado. Assim sucedendo, deverá ser aplicado, a cada uma das obrigações, os critérios correspondentes ^[394].

Exemplificando: contrata-se um "web designer" para a "confecção" de um "site" na Internet a ser entregue em 15 dias. Nesse caso, a qualidade técnica, o funcionamento correto, sem erros do "site" é obrigação de meio. Já em relação a entregá-lo no prazo avençado é obrigação de resultado.

De mais a mais, não se pode esquecer que a exceção é somente de ordem pessoal do profissional liberal. Caso ele faça parte de uma pessoa jurídica formada por médicos ou advogados, v.g., não terá aplicabilidade o referido § 4º, devendo, no caso, haver tratamento idêntico aos demais fornecedores de serviços ^[395]; perdem, pois, o privilégio, aplicando, por conseguinte, a regra do "caput" do art. 14 ^[396].

Conclui-se, portanto, que em relação ao fato do serviço, a responsabilidade do profissional liberal será apurada mediante a verificação de culpa, devendo, para tanto, distinguir a obrigação assumida. Sendo de meio, deverá o consumidor provar a culpa do profissional liberal, salvo se for caso de inversão do ônus da prova; já se a obrigação for de resultado, a inversão se dá automaticamente, devendo o profissional provar que não laborou com culpa.

4.2 A responsabilidade pelo vício do serviço

Uma outra forma do consumidor ser prejudicado com a má prestação de um serviço é em relação a sua incolumidade econômica, ou melhor, em seu patrimônio. São os chamados incidentes de consumo (vício do serviço), regulados no art. 20 do "Codex" consumerista.

Diferentemente dos serviços defeituosos (art. 14), no vício do serviço, o eventual dano não será considerável ao consumidor ^[397]; tanto é verdade que se afastou a preocupação com sua incolumidade físico-psíquica e passou-se a demonstrar maior interesse na proteção de seu patrimônio ^[398].

Com efeito, dispôs o art. 20 que fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor (vício de qualidade), assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária (vício de informação).

Mas quando o serviço será impróprio ao consumo? O próprio § 2º desse artigo proclama que serão impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade ^[399].

Outrossim, salienta Oscar Ivan Prux ^[400], e com razão, que para saber realmente os fins que razoavelmente se esperam do serviço deve ser buscado o que realmente foi contratado, a verdadeira expectativa do consumidor. Somente se não for possível é que se deverá buscar os padrões de um "homem médio".

Nesse último caso, deverá o magistrado valer-se das regras da experiência comum (art. 335 do Código de Processo Civil), não se afastando do critério da razoabilidade para decidir se o serviço se mostra inadequado para os fins que dele se espera. Não terá, porém, a mesma liberdade para decidir sobre a adequação ou não de normas regulamentares de prestabilidade ^[401].

Estas por sua vez, são de cunho oficial e se referem exatamente a espécie do serviço contratado. São normas regulamentares instituídas pelo próprio Estado.

De qualquer modo, a prestação de um serviço adequado passa a ser regra, não bastando que o fornecedor tenha prestado o serviço com diligência ^[402].

Em suma, aduz Zelmo Denari ^[403] que o serviço será viciado quando não corresponder à legítima expectativa do consumidor a respeito de sua utilização ou fruição, ou melhor, quando a desconformidade do serviço compromete sua prestabilidade ou servibilidade.

De qualquer sorte, ocorrendo um incidente de consumo o negócio jurídico não precisa necessariamente cessar; com alguns reparos pode persistir. Desse modo, visando satisfazer os interesses do consumidor, de maneira prática e célere, foi instituído um sistema para eles mesmos – fornecedor e consumidor – encontrarem uma solução ao problema.

Nesse diapasão, foram postas à disposição do consumidor várias alternativas para que se pudesse solucionar eventual vício do serviço. As alternativas são no número de três e estão previstas nos incisos I a III do art. 20.

A primeira delas permite ao consumidor escolher a reexecução dos serviços ^[404], sem custo adicional e quando cabível (inc. I). Note-se que, no caso, se o serviço não puder ser efetuado novamente deverá o consumidor optar por outras alternativas.

Além do mais, podem existir situações em que não há necessidade da reexecução total do serviço. Assim, se a reexecução parcial do serviço for suficiente para sanar o vício, não poderá o consumidor optar pela sua reexecução total. Seria um abuso do direito ^[405].

Estabelece também o § 2º do art. 20 que a reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor. Se a escolha desse terceiro for do próprio consumidor, o fornecedor, cujo serviço gerou o vício, estará desobrigado em face de eventual vício ocasionado pelo novo prestador de serviço.

A segunda alternativa estabelece que o consumidor poderá optar pela restituição imediata da quantia paga monetariamente atualizada ^[406], sem prejuízo de eventuais perdas e danos (inc. II). Do mesmo modo que a alternativa do inciso I, deve-se fazer uma interpretação restritiva.

Assim, não poderá o consumidor pleitear a totalidade do valor pago se o serviço teve, de algum modo, utilidade. Para haver a restituição "in totum" do valor pago, deve também ser necessária a reexecução total do serviço prestado.

Em relação às perdas e danos, Rizzato Nunes ^[407] prescreve que elas somente nascem após constatar a impossibilidade ou a desistência do saneamento do vício. Podendo ser o vicio sanado e efetivamente for, não poderão ser pleiteados.

Contudo, "data venia", caso o consumidor deixou de auferir lucros e comprovando essa situação, poderão ser pleiteados os lucros cessantes.

Por fim, o inc. III prevê o abatimento proporcional do preço. Normalmente ocorre quando o fornecedor não cumpriu parte de sua obrigação, e é uma maneira para que o serviço não fique inteiramente perdido.

Essas alternativas são de opção exclusiva do consumidor; não precisando apresentar justificativa ou fundamento para tanto; basta a manifestação de vontade ^[408]. Também não será possível o consumidor escolher duas alternativas, nem mesmo combiná-las parcialmente.

Para melhor visualização das hipóteses de vício do serviço, traz-se a lume a seguinte hipótese: o engenheiro que projeta de modo ineficaz as instalações elétricas de uma casa, de modo que a iluminação acaba se demonstrando falha ou insuficiente.

Prux ^[409] traz ainda os seguintes exemplos: do contabilista que contratado para fazer balancetes mensais para o consumidor, o faz apenas semestralmente; o advogado que, ao promover um inventário, esquece de incluir alguns bens, fazendo com que o consumidor tenha de promover outro feito judicial para regularizar a situação; o fonoaudiólogo que fornece número menor de sessões do que as contratada pelo paciente; o dentista que ao fazer uma restauração coloca amálgama em quantidade menor do que o recomendado, fazendo com que a obturação dure menos.

O consumidor poderá sofrer lesões tanto em seu aspecto físico-psíquico (acidentes de consumo) quanto no aspecto econômico (incidentes de consumo). E quando, diante de um mesmo fato, vier o consumidor a sofrer ambas as lesões? Assim, um dentista, ao colocar, v.g., um aparelho ortodôntico, mas escolhido ou mal colocado, pode gerar tanto prejuízo econômico (necessidade de refazimento do serviço) e até mesmo dores, certa deformidade ou até a perda de um dente ^[410].

Diante de tal situação, face a simultaneidade de lesões, deve-se extrair qual delas se sobrepõe a outra em nível de importância ao lesado ^[411]. Deve, pois, valer-se do critério da preponderância, de modo a identificar se o tratamento adequado do problema deve ser feito segundo o disposto no art. 14 ou no art. 20 ^[412].

Pois bem, definido o que seja vício do serviço, passa-se à análise da responsabilidade pessoal do profissional liberal ante tal circunstância.

Diferentemente da Seção II (Da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço), a Seção III, que trata da responsabilidade por vício do produto ou serviço, não se manifestou quanto ao tipo de responsabilidade a ser aplicada, se objetiva ou subjetiva.

Então qual aplicar? Seria caso de se considerar objetivamente a responsabilidade, tal qual os demais prestadores de serviço, seguindo a linha mestra do CDC, ou de interpretar de maneira extensiva a exceção prevista no art. 14, prevista no Seção II, de modo a aplicá-la também na Seção III?

Entende Jorge Alberto Quadros de Carvalho ^[413] que, embora não haja disposição semelhante na Seção III, o profissional liberal, seja pelos vícios de qualidade como por aqueles decorrentes da disparidade (art. 20 "caput"), deve responder somente por dolo ou culpa. Ou seja, deve ser aplicada a previsão do § 4º (art. 14), sendo a responsabilidade do profissional subjetiva.

Oscar Ivan Prux ^[414] raciocina de modo idêntico a prestação de serviços defeituosos. Segundo ele, se a obrigação assumida pelo profissional liberal for de resultado, a exceção não deve ser aplicada nem mesmo nos casos de responsabilidade pelo fato do serviço. Contudo, caso a obrigação assumida for de meio, a exceção deverá prevalecer também nos casos fora da responsabilidade pelo fato do serviço.

Já Maria Helena Diniz ^[415] preconiza que, ocorrendo lesão de cunho patrimonial ao consumidor, em razão de vício de quantidade ou de qualidade, a responsabilidade do fornecedor de serviços será subjetiva "juris et de jure". Nesse caso, os efeitos são semelhantes ao da responsabilidade objetiva, já que o profissional não poderá elidir sua culpa.

Porém, melhor razão assiste àqueles que entendem que a responsabilidade por vício do serviço deve ser apurada objetivamente, sem a análise da culpa.

Nesse sentido, Fernando Antônio de Vasconcelos ^[416] leciona que, embora não conste a expressão "sem culpa", nos artigos 18 a 25 do CDC, deve-se apurar a responsabilidade por vício do serviço, independentemente de culpa. Basta, portanto, para caracterizar a responsabilidade, que se constatem o fato danoso e o prejuízo.

No mesmo sentir, Antônio H. Vasconcelos e Benjamin ^[417] aduz que a exceção do § 4º aplica-se apenas no caso de defeito do serviço, sendo as falhas de adequação dos serviços dos profissionais reguladas pelo art. 20, com sua responsabilidade solidária e de estilo contratual, logo, sem culpa.

Consagrando mesma opinião, Paulo Luiz Netto Lobo ^[418] assinala que a responsabilidade por vício do serviço do profissional liberal é idêntica à dos demais fornecedores de serviço, sem qualquer restrição. Segundo ele, e com acerto, a localização da exceção no texto da lei não permite aplicá-la às demais disposições, fora da Seção II. Além do mais, completa que regra de exceção não pode ser interpretada extensivamente, e a "fortiori", em prejuízo do consumidor.

Corroborando tal entendimento, o saudoso hermeneuta, Carlos Maximiliano já preconizava a muito que as disposições excepcionais são estabelecidas por motivos ou considerações particulares e, por isso, não se estendem além dos casos e tempos que designam expressamente ^[419]. É a consolidação do preceito clássico "exceptiones sunt strictissimoe interpretationis" ("interpretam-se as exceções estritissimamente").

Além do mais, caso o legislador tivesse a real intenção de estender a aplicação da exceção a Seção III, poderia tê-la colocada de modo geral, nos princípios fundamentais do Código, mas não o fez.

Por fim, nas conclusões aprovadas no Painel IV – Responsabilidade Civil dos Profissionais Liberais – durante o 4º Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor ^[420], decidiu-se, por maioria, que: "3. A responsabilidade do profissional liberal por vício independe de verificação de sua culpa".

Deveras, embora não seja pacífico, há forte corrente doutrinária no sentido de que a responsabilidade civil do profissional liberal, nos casos de vício, será apurada independentemente de culpa; e, pelos motivos expostos, deve essa doutrina prevalecer.

4.3 O produto na prestação de serviços

Dependendo da espécie de labor do profissional liberal, é perfeitamente possível que a par do fornecimento de serviços seja também fornecido algum tipo de produto, que, às vezes, são essencialmente necessários para uma perfeita prestação do serviço.

Mas diante de tal situação, em que são prestados serviços e fornecidos produtos, como apurar eventual responsabilidade do profissional liberal? Deveria a prestação de serviço preponderar sobre o fornecimento de produtos?

Inicialmente, é preciso saber o que se deve entender por produto. De acordo com o CDC, produto é qualquer bem, móvel ou imóvel ^[421], material ou imaterial (art. 3º, § 1º). Faz constar Rizatto Nunes ^[422] que esse conceito empregado pelo Código é universal nos dias atuais e está intimamente ligado à idéia do bem.

Com efeito, tal definição fixou os elementos mais genéricos possíveis, visando com que esteja protegida toda e qualquer relação jurídica de consumo.

Consigne-se ainda que a responsabilidade pelo fato do produto vem prevista nos artigos 12 e 13 e, pelo vício do produto, nos artigos 18 e 19, todos do CDC; em qualquer caso não é necessária a verificação da culpa para responsabilizar o fornecedor. Trata-se, no caso, de responsabilidade objetiva.

Pois bem, normalmente, quando é utilizado algum tipo de produto pelo profissional no seu serviço, fica a cargo deste a escolha do material. E o motivo é simples: o consumidor, de regra, não tem conhecimento do material a ser utilizado, ou seja, não tem os conhecimentos técnicos para constatar a qualidade do produto, nem qual será o mais apropriado para ocasião. Além do mais, muitas vezes, no preço do próprio serviço, já se encontra implicitamente o valor do produto a ser utilizado.

Trata-se, conforme Tupinambá Miguel C. do Nascimento ^[423], de uma relação de consumo complexa, mista, já que, ao mesmo tempo há uma prestação de serviço e um fornecimento de produto. Assinala ainda que não há razões para que a prestação de serviço prepondere, abarcando o fornecimento de produtos.

É o que comumente acontece com os dentistas, quando da extração de dentes do cliente, faz as intervenções cirúrgicas necessárias e, após, fornecem a prótese dentária ^[424]. Prux ^[425], ainda traz o exemplo do médico que, ao realizar tratamento de obesidade, receita medicamento por ele mesmo produzido e do fisioterapeuta que utiliza pomada para fazer aplicação de ondas curtas. Pode-se, ainda, citar os implantes de silicone por médicos.

Em casos tais, é essencial a distinção. Em relação aos serviços prestados nada irá se alterar, devendo o profissional responder, pelo fato ou vício, nos moldes apresentados nos itens anteriores (4.1 e 4.2).

Já em relação aos produtos utilizados na prestação do serviço, caso sejam de sua escolha ou até mesmo de sua fabricação, o profissional liberal deverá responder independentemente da existência da culpa, ou seja, sua responsabilidade será objetiva, tal qual o fabricante e importador ^[426] (art. 12 ou 18).

O mesmo ocorre quando se tratar de amostra grátis de produtos; a responsabilidade também será objetiva, idêntica ao do fornecedor de produtos.

Diferentemente é o caso do profissional que apenas indica um produto. Assim se sucedendo, o profissional nada mais faz do que prestar um serviço e dessa maneira é que há de ser apurada sua responsabilidade. É situação bastante comum no caso dos médicos que costumam ministrar medicamentos a seus clientes ^[427].

Por fim, não poderia o profissional liberal ser responsabilizado, pelo defeito ou vício no produto, mediante a verificação de culpa; seria uma afronta aos princípios basilares do CDC que adotou como norte a responsabilidade objetiva.

V. Causas excludentes de responsabilidade

5.1 A inexistência do defeito no serviço prestado

A primeira causa prevista no § 3º do art. 14, que isenta o profissional de ser responsabilizado, é que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste (inc. I).

Com efeito, a existência do dano não é garantia automática da obrigação de indenizar para o fornecedor, mesmo que sua origem tenha sido apurada no serviço. É mister a presença do defeito no serviço (vide item 4.1.1).

Há, assim, uma falta de correspondência entre defeito e dano, porquanto a norma deixa evidente que a inexistência do defeito, não significa inexistência de dano para o consumidor ^[428]. E mesmo que haja dano, o fornecedor poderá se eximir, provando a inexistência do defeito nos serviço prestado ^[429].

Nesse diapasão, o Código de Defesa do Consumidor não exige que o profissional liberal (fornecedor) demonstre que o serviço prestado esteja perfeito; basta que, segundo a somatória das circunstâncias que o Código manda avaliar (§ 1º, incisos, I, II e III), o serviço não seja considerado defeituoso ^[430] ^{e [431]}.

No mesmo sentir, Zelmo Denari ^[432] aduz:

Os acidentes de consumo supõem, como um "prius", a manifestação de um defeito do produto ou serviço, e como um "posterius", um evento danoso. O defeito do produto ou serviço é um dos pressupostos da responsabilidade por danos nas relações de consumo. Se o produto não ostentar vício de qualidade, ocorrerá ruptura da relação causal que determina o dano, ficando afastada a responsabilidade do fornecedor.

Portanto, restando provado que o serviço não é considerado defeituoso, fica sem relevância para o profissional, o fato de o dano existir para seu consumidor; não haverá, pois, o nexo causal.

5.2 Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro

Prevista no inc. II, (art. 14, § 3º ^[433]), a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, exclui qualquer responsabilidade do fornecedor de serviço, já que o dano advém de fatores externos ao seu comportamento; é rompido o nexo causal.

Pois bem, no primeiro caso, quando se tratar da culpa exclusiva do consumidor ^[434], deverá este arcar sozinho com o prejuízo experimentado.

Com efeito, o saudoso Caio Mário da Silva Pereira ^[435], leciona que se a vítima (consumidor, no caso) contribui com ato seu na construção dos elementos do dano, o direito não se pode conservar estranho a essa circunstância.

É o caso, v.g., do consumidor que não entrega os documentos ao advogado no prazo certo e vê sua ação extinta sem julgamento do mérito, perdendo as custas anteriormente recolhidas; a pessoa que não segue as orientações do dentista e bebe água quando não podia, de modo a estragar a restauração feita; a falta de comunicação do paciente ao médico, quando o estado de saúde daquele se agrava ^[436].

Em relação a culpa exclusiva de terceiro, o prestador de serviços também estará exonerado ^[437], devendo o terceiro ser responsabilizado pelo dano ocasionado ao consumidor. Será necessário, como lembra Maria Helena Diniz ^[438], o nexo causal entre o dano e a ação do terceiro; uma relação de causa e efeito.

Deve-se entender por terceiro todo pessoa estranha à relação existente entre o consumidor e o prestador do serviço, relação esta que é estabelecida pela aquisição do serviço ^[439]. Sendo assim, não pode ser considerado como terceiro, o empregado, o estagiário, a secretária e outros que estiverem de algum modo envolvido com a prestação do serviço; tanto é, que o CDC já estabeleceu em seu art. 34 que o fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus propostos ou representantes autônomos.

Outrossim, ressalta Rizzato Nunes ^[440] que o texto legal prevê apenas a culpa exclusiva, seja do consumidor ou de terceiro. Nesse passo, Zelmo Denari ^[441], em excelente escólio, anota:

A culpa exclusiva é inconfundível com a culpa concorrente: no primeiro caso, desaparece a relação de causalidade entre o defeito do produto e o evento danoso, dissolvendo-se a própria relação de responsabilidade; no segundo, a responsabilidade se atenua em razão da concorrência de culpa, e os aplicadores da norma costumam condenar o agente causador da dano a reparar pela metade o prejuízo, cabendo à vítima arcar com a outra metade.

Porém, alerta:

A doutrina, contudo, sem vozes discordantes, tem sustentado o entendimento de que a lei pode eleger a culpa exclusiva como única excludente de responsabilidade, como fez o Código de Defesa do Consumidor nesta passagem. Caracterizada, portanto, a concorrência de culpa, subsiste a responsabilidade integral do fabricante e demais fornecedores arrolados no "caput", pela reparação dos danos.

"Data maxima venia", tal entendimento não deve prevalecer.

É mister levar em consideração o comportamento do consumidor no caso de dano, pois se este também agiu de forma culposa, não deve o fornecedor arcar com todas as despesas que aquele tiver.

Ilustrando: um fisioterapeuta receita a seu cliente determinado medicamento a fim de sanar suas dores, e só; não diz nada a respeito de permanecer em repouso, o que deveria ser feito. No entanto, o paciente não tomou os remédios e, além disso, praticou atividades físicas, vindo a sentir novas dores a ponto de necessitar de cirurgia.

Como se observa, o serviço passou a ser defeituoso (art. 14), tanto pela falta de informação quanto pela não utilização do medicamento por parte do consumidor. Seria justo então o fisioterapeuta arcar com todo o dano, tendo em vista que, se o consumidor tivesse utilizado o medicamento, não mais seria necessário a cirurgia?

Tudo indica que não ^[442]. Ocorrendo situações em que ambos – consumidor e fornecedor – agem com culpa, não se deve desmerecer o instituto da culpa concorrente, consistente na repartição do prejuízo proporcionalmente à medida da culpabilidade dos agentes.

Malgrado o CDC não tenha disciplinado a culpa concorrente, o novo Código Civil o fez, tendo este, no caso, aplicação subsidiária, conforme analisado alhures. E assim pronunciou o Código: "Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano."

Além do mais, não admitindo a culpa concorrente o consumidor, no caso, estaria se locupletando ilicitamente, vedado pelo ordenamento jurídico pátrio (artigos 884 a 886 do Código Civil).

Por fim, aduz Rui Stoco ^[443], em breve comentário que, adota-se no art. 945 "critério dúctil, lógico e juridicamente correto, ou seja, cada qual responderá na medida de sua culpa".

Assim, quando ambas as partes agirem culposamente, hipótese de culpa concorrente, não deverá o prestador de serviço – fornecedor – reparar os danos de modo integral, não obstante haja opiniões em sentido diferente.

5.3 Caso fortuito e força maior

Antes mesmo de analisar o caso fortuito e a força maior é preciso analisar se eles podem ser aplicados nas relações de consumo, ou seja, se podem ser considerados como causas exonerativas de responsabilidade, especificamente no caso de fornecimento de serviços.

O § 3º do art. 14, que trata das causas excludentes de responsabilidade, não prevê as hipóteses de caso fortuito e força maior; e mais, ainda insere o advérbio "só", tudo indicando que não poderá ser acrescido qualquer outra forma de exclusão de responsabilidade, a não ser aquelas previstas (incisos I e II).

Pois bem, entende Rizzato Nunes ^[444] que o responsável pelo serviço não pode alegar essas causas de excludentes. Primeiro porque o advérbio "só" não deixa margens a dúvida, devendo ser aplicada somente aquelas causas previstas no § 3º - trata-se rol taxativo; segundo, por questão de risco de empreendimento.

Por outro lado, há quem admita a aplicabilidade dessas cláusulas ^[445]. Oscar Ivan Prux ^[446], um deles, assinala que o sistema tradicional não foi afastado, devendo estas serem aplicadas às obrigações do profissional liberal como fornecedores.

Nesse passo, Zelmo Denari ^[447], também favorável a aplicação do caso fortuito e força maior, explana:

[...] as eximentes do caso fortuito e da força maior atuam como excludentes de responsabilidade do prestador de serviços. E de uma forma muito mais intensa, por isso que podem se manifestar durante ou após a prestação de utilidade ou comodidade ao consumidor (v.g., um hospital pode se eximir de responsabilidade pelo fato do serviço, alegando corte no fornecimento de energia elétrica ocorrido durante ou após o ato operatório). Jamais, contudo, quando forem anteriores à prestação dos serviços.

Ultrapassada essa celeuma, é mister o entendimento do caso fortuito e força maior, já consagrada em nosso direito como causa de isenção da responsabilidade.

Inicialmente, Arnaldo Medeiros da Fonseca, citado por Rui Stoco ^[448], entende que essas expressões são sinônimas, não havendo necessidade de distingui-las; de fato, o Código Civil também não as distingue (art. 393). Apenas a doutrina a faz, já que na prática os efeitos são os mesmos.

Na força maior ^[449] há um elemento humano, ação das autoridades ("factum principis"), como o furto, o roubo, a desapropriação. Já o caso fortuito ^[450] é o acontecimento natural, derivado da força da natureza, ou do fato das coisas, como o raio, a inundação, o terremoto ou temporal ^[451].

Carlos Roberto Gonçalves ^[452], enumera três requisitos para a configuração dessas causas, a saber: a) o fato deve ser necessário, não determinado por culpa do devedor, pois, se há culpa, não há caso fortuito, e reciprocamente, se há caso fortuito, não pode haver culpa, na medida em que um exclui o outro; b) o fato deve ser superveniente e inevitável, e; c) o fato deve ser irresistível, fora do alcance do poder humano.

Por seu turno, Maria Helena Diniz ^[453], em consonância com os requisitos especificados, aduz que, se a impossibilidade de cumprir a obrigação se der sem culpa do devedor, aplica-se o caso fortuito e a força maior, sendo que, nesse caso, não poderá o credor pleitear qualquer espécie de ressarcimento, cessando a obrigação. A "contratio sensu", se a obrigação não puder ser cumprida por fato imputável ao devedor, porque este agiu culposamente, não há que se falar de caso fortuito ou força maior.

De mais a mais, como bem lembra Teresa Ancona Lopez ^[454], em se tratando de relação de consumo, deverá o fortuito interno, que é ligado à atividade do fornecedor, ser absorvido por este. Melhor explicando: o dano que se originou de caso fortuito relacionado a atividade do profissional (fornecedor) não servirá de excludente ao seu favor (um instrumento cirúrgico, essencial no caso, que não funcione durante o ato operatório e que por falta de utilização deste, o paciente vem a falecer).

Por fim, essas causas excludentes de responsabilidade deverão ser devidamente comprovadas e examinadas de modo minucioso pelo órgão judicante, forte no fato de importarem exoneração do fornecedor, deixando o consumidor (lesado) sem reparação do dano sofrido.

5.4 Cláusula de não indenizar

As cláusulas de não indenizar, também chamadas de cláusulas de irresponsabilidade, são normalmente inseridas nos instrumentos contratuais, sob a alegação de serem permitidas pelo direito que as partes têm de estipular o que lhes convierem ("pacta sunt servanta"), salvo se ferir norma de ordem pública ou os bons costumes. E de fato é.

De modo bastante claro, Carlos Roberto Gonçalves ^[455] a define como sendo o "acordo de vontades pelo qual se convenciona que determinada parte não será responsável por eventuais danos decorrentes da inexecução ou de execução inadequada do contrato".

Porém o Código de Defesa do Consumidor vedou sua estipulação. Em outras palavras, não será permitido que as partes adotem a cláusula de não indenizar, pois, na verdade, estariam renunciando eventual direito de reparação; e isso vem prescrito no art. 25 do CDC, que veda qualquer estipulação contratual de cláusulas que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar.

Nesse diapasão o art. 51, inc. I, primeira parte, do mesmo Diploma, trata esse tipo de cláusula, caso inserida no contrato, como abusiva, sendo nula de pleno direito.

Outrossim, as normas elencadas no CDC são de ordem pública (art. 1º) não podendo, assim, ser afastadas pela vontade das partes ^[456].

Com bastante propriedade, Antônio H. de Vasconcelos e Benjamin ^[457], ao analisar a vedação dessas cláusulas, destaca:

Trata-se de uma conseqüência lógica da força e hierarquia das normas do CDC, que são de ordem pública (art. 1º do CDC), logo, indisponíveis. Dogmaticamente, este dever de indenizar, imposto sem possibilidade de exclusão contratual e regulado detalhadamente em lei, surge como decorrência da necessidade de repartir os riscos da vida social.

Há, contudo, apenas uma exceção, prevista na segunda parte do inc. I, art. 51 do CDC. Ocorre nos casos em que o consumidor for pessoa jurídica. Nesse caso poderá ser limitado o "quantum" indenizatório em situações justicáveis, cabendo a magistrado decidir pela sua possibilidade ^[458]. Note-se: apenas limita, não exonera o fornecedor.

De mais a mais, é mister estar alerta a todas as cláusulas inseridas nos contratos, pois algumas, embora não exonerativas, acabam por restringir os deveres do fornecedor, que acabam produzindo efeitos idênticos ou assimilados aos das cláusulas de não indenizar ^[459].

5.5 Da decadência e da prescrição

Ocorrida determinada situação, mormente naquelas em que há violação de algum direito, como nos casos de dano, surge para a parte lesada um prazo para apuração e constituição de eventual direito, sob pena de decadência, ou seja, de caducidade do respectivo direito. E o propósito é simples: "não interesse ao Direito que se eternize a faculdade de o titular da relação jurídica poder constituir, em definitivo, o respectivo direito subjetivo ^[460]".

Com efeito, duas maneiras de se obstaculizar essa perpetuação do direito são a decadência e a prescrição e, embora semelhantes, não se confundem, a não ser ontologicamente ^[461].

Pois bem, em relação aos efeitos desses institutos, Silvio Rodrigues ^[462] elucida que é possível traçar a seguinte diferença: a prescrição é suscetível de ser interrompida e não corre contra determinadas pessoas; já os prazos de decadência fluem inexoravelmente contra quem quer seja, nem se suspendendo nem se interrompendo.

No mais, o autor citado ainda as difere pelo fato de que na prescrição o que perece é a ação que guarnece o direito, enquanto na decadência é o próprio direito que fenece ^[463].

Por outra banda, Clóvis Beviláqua ^[464], com o brilhantismo de sempre anota:

A prescrição suspende-se, interrompe-se, e é uma conseqüência da inércia do titular do direito; a decadência, ou caducidade, resulta, simplesmente, do decurso do tempo, porque o direito já nasce com esse destino de extinguir-se num lapso limitado de tempo, se dentro dele não for posto em atividade.

Tais institutos – decadência e prescrição – também foram previstos no CDC, sendo que o art. 26 trata dos prazos decadenciais relacionados aos vícios, e o art. 27 do prazo relativo a prescrição, quando o dano resultar do fato do produto ou serviço.

Pois bem, o art. 26 estabelece que o consumidor terá o direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação, nos prazos abaixo demonstrados, sob pena de caducidade:

- 30 dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto não duráveis (inc.I);

- 90 dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis (inc. II).

Os vícios aparentes, mencionados no "caput", são aqueles perceptíveis a olho nu, de modo que o consumidor possa detectá-lo sem maiores esforços, por mais leigo que seja. Já os vícios de fácil constatação são aqueles percebidos pelo consumidor, pelo singelo uso e consumo ^[465].

E o serviço durável e o não-durável? O primeiro, segundo Rizzato Nunes ^[466], deve ter continuidade no tempo em decorrência de uma estipulação contratual ou legal – o médico ou um psicanalista contratado para acompanhar diariamente um paciente; ou que deixe um resultado, um produto final relativo ao serviço executado após sua prestação – v.g., o técnico em eletrônica que conserta determinado aparelho do consumidor, o dentista que realiza restauração ^[467] nos dentes do cliente. Por sua vez, o serviço não-durável, é aquele que se extingue uma vez prestado ^[468] (a tradução de um texto por um professor, a realização de um contrato de locação por parte do advogado).

O início da contagem dos prazos decadenciais mencionados (90 ou 30 dias) se dá a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços (§ 1º, art. 26), ressalvado os casos vício oculto, cuja contagem se inicia no momento em que ficar evidenciado o defeito (§ 3º).

O já festejado Rizzato Nunes ^[469], leciona que o problema será oculto quando não puder ser o mesmo verificado no mero exame do produto ou serviço e, ainda, quando não estiver provocando a impropriedade ou inadequação ou diminuição do valor do produto ou serviço.

Outrossim, Antônio H. de Vasconcelos e Bejamin ^[470] ressalta, de maneira inconteste, que os prazo somente começa a fluir quando o consumidor tiver ciência do dano e de sua autoria, cumulativamente, não bastando o conhecimento apenas do dano.

No mais, o prazo decadencial pode ser obstado em duas hipóteses:

- quando o consumidor formula, comprovadamente, reclamação perante o fornecedor de produtos ou serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca (§ 2º, inc. I), ou;

- até o encerramento de inquérito civil ^[471], se instaurado (§ 2º, inc. II).

No entanto, "obstar" deve ser entendido como suspensão ou interrupção do prazo? Apenas para recordar, a suspensão paralisa o tempo decorrido, de modo que, terminada a suspensão, o prazo retoma seu curso, aproveitando o tempo decorrido; "a contrario sensu", a interrupção inutiliza todo o tempo decorrido, devendo o prazo ser contado novamente por inteiro.

Nesse passo, Zelmo Denari ^[472] assinala que "parece intuitivo que o propósito do legislador não foi interromper, mas suspender o prazo decadencial".

É possível também que os prazos estabelecidos no art. 26 possam ser alterados; contudo, com uma condição: devem ser mais vantajosos aos consumidores, ou seja, superiores ao legal.

D’outra feita, o art. 27 do CDC prevê que prescreve em 5 anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou serviço ^[473] (artigos 12 a 17). Assinala ainda o CDC que inicia-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

Por seu turno, ainda em relação a prescrição, o Código Civil destaca em seu art. 189 que violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição. Nesse sentir, Carlos Roberto Gonçalves ^[474] em escólio alerta que "prescrita a pretensão à reparação de danos, fica afastada qualquer possibilidade de recebimento de indenização".

Segundo Rui Stoco, surgiram algumas controvérsias com a entrada em vigor do novo Código Civil sobre qual prazo deveria ser aplicado: o novo previsto no Código Civil ou o previsto no CDC, lei anterior no caso?

Contudo, tal celeuma não merece prosperar e a resposta é simples. Embora o Código Civil seja posterior ao CDC, ele é norma geral (não disciplina a relação de consumo), ao passo que o CDC é especial. Nesse diapasão o § 2º, art. 2º da Lei de Introdução do Código Civil deixa expresso que a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, nem revoga nem modifica lei anterior.

Com a pertinência de sempre, Stoco ^[475] pondera que deve "prevalecer a disposição da lei especial e obedecer-se aos prazos de decadência e prescrição ali preconizados, pois não se pode fazer tabula rasa para negar validade ao princípio da lei das leis (LICC)".

De mais a mais, o prazo previsto no Código Civil é inferior àquele previsto no CDC, porquanto estabelece o interregno de 3 anos para que o sujeito titular do direito subjetivo exerça sua pretensão de reparação civil.

Deveras, os prazos de decadência e prescrição a serem observados são aqueles definidos no próprio CDC (artigos 26 e 27).

5.6 O seguro de responsabilidade civil e seu aspecto social

"Ab initio", duas ressalvas merecem ser feitas: a uma, é que o seguro de responsabilidade civil não é causa excludente de responsabilidade – embora seja tratado no presente capítulo –, é apenas uma garantia da reparação de eventual dano; a duas, é que não se analisará os aspectos jurídicos do seguro (legitimação passiva, possibilidade de denunciação da lide, a culpa do profissional, entre outros), pois tal tema merece estudo aprofundado, norteado por outros propósitos.

Pois bem, como já analisado no decorrer do trabalho, o profissional liberal poderá atuar de diversas maneiras, nos mais variados segmentos. Desse modo, durante o exercício de sua profissão, poderá lesionar os bens que estejam ao seu cuidado, podendo o dano ser revertido, voltando-se ao "statu quo ante", ou não. Em ambos os casos, o lesado pode, em tese, ajuizar ação de reparação civil visando o ressarcimento.

Ocorre, porém, que, quando ajuizada demanda judicial, o valor pleiteado pelo lesado, seja a título de dano material, moral ou estético, é, por vezes, de valor elevado, o que impossibilita o profissional liberal de reparar o dano, pois o valor em que foi condenado está além de suas possibilidades. E mais, o ressarcimento do dano poderia até gerar a insolvência ou a falência do profissional.

Diante disso, uma das maneiras de garantir a reparação dos danos e não sujeitar o lesante (profissional liberal) aos meandros de uma indenização milionária, é a contratação, por este, de um seguro de responsabilidade civil.

Essa espécie de seguro ainda não tem muita aceitação por parte dos profissionais liberais ^[476] e também não é muito difundido entre eles, malgrado date de longa data, tendo sido originado no direito comercial, especificamente na área marítima, expandindo e consolidando-se somente no final do século passado, não obstante a existência de casos isolados anteriores ^[477].

Com efeito, o professor português Diogo José Paredes Leite de Campos ^[478] adota a noção de que esta espécie de seguro "é um contrato pelo qual a seguradora garante o segurado contra os danos resultantes, para o patrimônio deste, dos pedidos de indenização baseados em responsabilidade civil contra ele representados por terceiro".

Com a mesma sapiência, mas com palavras distintas, Maria Helena Diniz ^[479], ao tecer comentários sobre esse tipo de seguro, aduz que ele transfere para a seguradora a obrigação de pagar as perdas e danos decorrentes de ato lesivo do segurado, liberando-o, assim, do risco de ser responsável pelo ressarcimento dos prejuízos que causou, mantendo a integridade de seu patrimônio.

Já é praxe entre os médicos dos Estados Unidos da América, contratar seguros específicos contras as conseqüências que possam advir da má realização de seus serviços, lá conhecido como "medical malpractice" ^[480].

Deveras, os seguros de responsabilidade civil visam a reparação do dano cometido pelo lesante, evitando que o consumidor deixe de ser ressarcido.

Por outro lado, esse seguro tem um preço. Devido aos altos valores financeiros a que os profissionais são obrigados a pagar, em razão de condenação judicial, principalmente aqueles relacionados a área médica, o custo de contratação de um seguro é muito elevado. Esse é um dos motivos pelo qual o profissional não realiza esse tipo de seguro.

Porém, quando os contrata, vai buscar repassar o custo aos consumidores, aumentando o valor cobrado pelos serviços. E com isso surge o segundo motivo, já que o profissional que contrata o seguro irá cobrar mais caro pelo serviço ^[481], ao passo que aquele que não contratou seguro algum, poderá cobrar menos pelos serviços prestados. E quem, diante da atual conjuntura econômica do país, o consumidor irá escolher?

Eunice Lippmann ^[482] sustenta ainda que a rejeição do seguro entre os profissionais liberais se dá porque estes argumentam que sua contratação pode induzir a processos, ou mesmo a uma confissão de culpa.

De mais a mais, cabe lembrar que a contratação de um seguro de responsabilidade civil não irá eximir o profissional de responder pelos seus atos na esfera administrativa (Ordem dos Advogados do Brasil, Conselho Federal de Medicina, por exemplo) e até mesmo na área penal.

Conclui-se, portanto, que uma das alternativas para se resolver de modo menos traumático o problema da indenização entre os envolvidos é o seguro de responsabilidade civil. Mas para que haja essa contratação, é preciso que o profissional pondere os custos, já que o benefício, em caso de condenação em alguma lide, é cristalino.

Conclusões

A Constituição da República garantiu o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão desde que atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. E uma das formas de se exercer uma profissão é com total autonomia, de forma totalmente liberal. E quem assim atua é denominado profissional liberal.

A definição de profissional liberal evolui com o tempo, motivada, dentre outras, por mudanças sociais, culturais e econômicas. Assim, em que pese os demais conceitos de profissional liberal, dever-se-á defini-lo como sendo a pessoa que, mediante uma formação em curso universitário, técnico ou profissionalizante, adquiriu habilitação para desenvolver uma atividade específica de serviço, regulamentada ou não por lei, com total autonomia técnica, podendo, até mesmo, ser assalariado.

Com efeito, deixou-se de ser característica necessária a contratação "intuitu personae" dos profissionais liberais. Além do mais, conclui-se pela possibilidade deles atuarem como empregados, desde que exerçam seu mister com total autonomia técnica e recusando-se a cumprir ordens que não estejam em consonância com seus princípios éticos e profissionais.

Pois bem. O Código de Defesa do Consumidor veio a lume com o fito de diminuir as desigualdades existentes entre consumidor e fornecedor, trazendo em seu bojo, normas de ordem pública e de interesse social, já que o Estado tem amplo interesse de tutelar as relações de consumo em razão de uma necessidade coletiva. E mais, trouxe uma série de princípios e direitos básicos que devem servir como norte nas relações de consumo.

Um dos princípios que norteia a relação de consumo é o da vulnerabilidade do consumidor, que consiste no reconhecimento da desigualdade do consumidor diante o fornecedor, seja ela técnica, jurídica ou sócio-econômica.

Deve também o fornecedor atender os ditames do princípio da transparência, de modo a passar ao consumidor todas as informações possíveis, ou seja, aquelas inafastáveis, essenciais para que ele possa realizar sua escolha.

Também é imprescindível a presença dos princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual, porquanto deve o fornecedor agir de acordo com os padrões de honestidade, lealdade de modo que não obtenha vantagem manifestamente excessiva em detrimento do consumidor.

O "Codex" consumerista também elencou de forma exemplificativa, diversos direitos básicos do consumidor que não podem, de forma alguma, serem revogados ou mitigados, mesmo existindo cláusulas dispondo o contrário.

Dentre eles, podemos citar a possibilidade de inversão do ônus da prova desde que o consumidor satisfaça um dos requisitos: seja hipossuficiente ou demonstre a verossimilhança de suas alegações. Não será, pois, automática ficando ao crivo do magistrado inverter ou não o ônus probatório. Porém, quando se tratar de culpa presumida a inversão do "onus probandi" será automática.

Para a existência de uma relação de consumo é necessário a existência de alguns elementos: o consumidor, o fornecedor e o objeto no caso, o serviço.

O próprio CDC definiu quem seria o consumidor. Mesmo assim, surgiram duas correntes para uma melhor explicação de "destinatário final", a finalista e a maximalista. Não há um consenso doutrinário, nem jurisprudencial sobre qual delas deve ser aplicada. Não obstante a isso, formulou-se uma terceira corrente já que as duas anteriormente expostas não satisfaziam por inteiro os propósitos do Código.

Desse modo, deve-se entender por consumidor qualquer pessoa física ou jurídica, bem como o ente despersonalizado, que adquira produtos ou serviços, ou que deles se utilizam, desde que esses não sejam adquiridos para revenda, nem utilizados para a produção de outros produtos ou serviços, podendo, outrossim, serem utilizados na atividade meio do consumidor, mas não em sua atividade fim.

O Código também tutela os interesses de todos aqueles estranhos às relações de consumo, ou seja, aqueles que não participaram efetivamente da relação de consumo, mas que de alguma maneira acabaram, por ela, atingidos ou prejudicados.

O profissional liberal é típico fornecedor de serviços, por isso o exercício de sua atividade deve estar em perfeita harmonia com os ditames do CDC. Porém, quando o profissional liberal exercer sua profissão como empregado, não estará sujeito imediatamente ao direito do consumidor, pois a atividade é exercida por seu empregador.

O serviço também é definido pelo CDC e não traz qualquer dificuldade para seu entendimento. O único ponto a ser esclarecido é que, mesmo o profissional atuando sem nada cobrar, a relação não deixará de ser de consumo.

A apuração da responsabilidade civil do profissional liberal pode ser efetuada com base na responsabilidade contratual e na extracontratual, embora aquela seja mais comum. D’outra feita, o CDC adotou como regra a responsabilidade objetiva, excepcionando os profissionais liberais, que serão responsabilizados somente quando agirem culposamente.

O profissional liberal pode ser responsabilizado pelos danos advindos do fato (quando lesar a incolumidade física do consumidor, ou seja, sua saúde ou segurança) e vício do serviço (atinge a incolumidade econômica, ou melhor, o patrimônio do consumidor) e também pelo fornecimento de produtos.

Quando o dano advier em razão do fato do serviço é necessário distinguir a obrigação assumida pelo profissional: de meio ou de resultado. Quando for de meio, o consumidor deverá provar a culpa do profissional, salvo se ocorrer a inversão do ônus da prova. Por outro lado, se a obrigação for de resultado, ocorre a presunção de culpa em que é invertido automaticamente o ônus probatório. Nesse último caso, os efeitos são semelhantes aos da responsabilidade objetiva, sem se afastar do elemento culpa, caracterizador da responsabilidade subjetiva.

A razão da imposição dessa exceção aos profissionais liberais cinge-se ao fato de que eles realizam habitualmente contratos com obrigações de meio e não de resultado.

Em relação ao vício do serviço, a responsabilidade do profissional liberal não será analisada à luz da responsabilidade subjetiva e sim da objetiva. Assim, não é necessário fazer qualquer distinção acerca da obrigação assumida. Não há, pois, que se perquirir a culpa do agente.

Pode ocorrer também que o profissional atue como um fornecedor de produtos durante a prestação do seu serviço. Desse modo, se os produtos utilizados na prestação do serviço causarem dano, o profissional liberal deverá responder independentemente da existência da culpa, ou seja, sua responsabilidade será objetiva, tal qual o fabricante e importador (art. 12 ou 18 do CDC).

As causas excludentes de responsabilidade estão previstas no § 3º, art 14 do CDC e devem ser estendidas aos casos de vício do serviço. Além do mais, embora não estejam elencados como forma de excludente de responsabilidade, o caso fortuito e força maior deverão assim ser considerados.

O seguro de responsabilidade civil pode ser uma alternativa ao profissional liberal, pois caso seja condenado a reparar um dano, caberá à seguradora o pagamento da indenização ao consumidor.

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Notas

⁰¹ SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 16. ed. at. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 823.

⁰² FERREIRA, Aurélio Buarque de Hollanda. Pequeno Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Nacional, 1985. p. 984.

⁰³ Atualmente, o fato de o profissional liberal manter uma relação de emprego não o descaracteriza como tal, como se verificará no item 1.2.1.

⁰⁴ É também de grande valia consignar o conceito de profissão liberal elaborado por De Plácido e Silva: Pela adjetivação liberal, do latim "liberalis", de "líber" (livre), literalmente, assim se deve entender toda profissão, que possa ser exercida com autonomia, isto é, livre de qualquer subordinação a um patrão ou chefe. Dessa Forma, é a expressão usada para designar toda profissão, em regra de natureza intelectual, que se exerce fora do todo espírito especulativo, revelada pela independência ou autonomia do trabalho que exerce. (in De Plácido e Silva, op. cit., p. 647).

⁰⁵ VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Responsabilidade do Profissional Liberal nas Relações de Consumo. Curitiba: Juruá, 2003. p.17.

⁰⁶ LOBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia. São Paulo: Brasília Jurídica, 1996. p.13.

⁰⁷ PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no Código de Defesa do Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 27.

⁰⁸ VASCONCELOS, op. cit., p.21.

⁰⁹ Ibidem., p. 31.

¹⁰ Ibidem.

¹¹ Apesar da inscrição ser obrigatória para o exercício de algumas atividades, tais como advocacia, medicina, veterinária, engenharia, arquitetura etc, há profissões tidas como liberais que não necessitam da inscrição do profissional para que este exerça sua atividade, tais como costureiras, mecânicos, tradutores e interpretes, "web designers" etc.

¹² PRUX, op. cit., p. 38.

¹³ FERREIRA, Aurélio Buarque de Hollanda. Novo Dicionário Aurélio. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. p. 1398.

¹⁴ PRUX, op. cit., p. 107.

¹⁵ Nesse mesmo sentido: RIBAR, Georgia. O Sistema da Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: LTr, 2003. p. 65.

¹⁶ LOBO, Paulo Luiz Netto. Responsabilidade Civil dos Profissionais Liberais e o ônus da prova. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo, nº 26, p. 159-165. 1998. p. 160.

¹⁷ VASCONCELOS, op. cit., p.26.

¹⁸ Ibidem., p.30.

¹⁹ Em 11 de fevereiro de 1953 foi fundada a Confederação Nacional das Profissões Liberais, entidade sindical de grau superior e reconhecida pelo Decreto nº 35.575 de 27 de maio de 1954 e cujo Estatuto define no art. 1º, § único, o profissional liberal como sendo aquele legalmente habilitado a prestar serviços de natureza técnico-científica de cunho profissional com a liberdade de execução que lhe é assegurada pelos princípios normativos de sua profissão, independentemente do vinculo da prestação de serviço.

²⁰ DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 18. ed. rev. e at. de acordo com o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10.01.2002). São Paulo: Saraiva, 2003, 3 v. p.98.

²¹ Nesse sentido: PRUX, op. cit., p.108; e RIBAR, op cit., p. 65.

²² NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Direito material (arts. 1º ao 54). São Paulo: Saraiva, 2000. p. 198/9.

²³ Ibid., p. 200

²⁴ DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, p. 99.

²⁵ Idem. Tratado teórico e prático dos contratos. São Paulo: Saraiva, 1994, v. I. p. 227.

²⁶ A palavra liberal vem do latim "liberalis", de "líber" (livre), e pressupõe que a atividade profissional seja exercida com total autonomia, isto é, livre de qualquer subordinação a um patrão ou chefe.

²⁷ Nesse sentido: PRUX, op. cit., p. 108; e RIBAR, op cit., p. 69.

²⁸ Nesse sentido: SILVA, De Plácido e, op. cit., p. 647; e FERREIRA, Aurélio Buarque de Hollanda. Novo Dicionário Aurélio, p. 1398.

²⁹ A atividade médica em consultório caiu 19% no Estado de São Paulo, em relação a 1995. Cada vez mais, os médicos são empregados dos outros: 67% trabalham para a rede pública, e 60% trabalham para a rede privada. Apenas 55% ainda continuam com consultório particular. Essas porcentagens mostram o que já é sobejamente conhecido: a grande maioria dos médicos tem mais de um emprego (em geral, três a quatro empregos), para poder atingir um poder aquisitivo satisfatório (SABBATINI, Renato. Medicina: profissão liberal?. Disponível em: http://www.epub.org.br/correio/medicina/cp010330.html. Acesso em: 21 jan. 2004).

³⁰ TRT/SC – 2ªT – RO nº 9849/98 – Rel. Des. Amarildo Carlos de Lima; maioria de votos; j. 14/04/1999.

³¹ Vale novamente lembrar que algumas profissões podem ser exercidas sem que haja uma habilitação prévia. No entanto, a pessoa que a exercer não receberá o status de profissional liberal. Assim, podemos citar o radialista, o cabeleireiro, o técnico em informática, o fotógrafo e vários outros.

³² EDUCAÇÃO SUPERIOR: Cursos e Instituições. Disponível em: http://www.educacaosuperior.inep.gov.br/ funcional/lista_cursos.asp Acesso em: 16 jan. 2004.

³³ SILVA, De Plácido e. Op. cit., p. 328.

³⁴ VASCONCELOS, op. cit., p.104.

³⁵ Ibidem., p. 110.

³⁶ A título exemplificativo, o sigilo profissional apresenta-se no Código de Ética Médica nos artigos 11 e 102 a 109; no artigo 25 do Código de Ética dos Advogados; nos artigos 21 a 29 do Código de Ética dos Psicólogos.

³⁷ NUNES, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 70.

³⁸ RIBAR, op. cit., p. 18.

³⁹ JUNIOR, Manoel Martins. Responsabilidade Civil do fornecedor pelo fato do produto no Código de Defesa do Consumidor. Disponível em: http://www.pgj.ce.gov.br/artigos/artigos53.htm. Acesso em: 8 dez. 2003.

⁴⁰ MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 20 ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 506

⁴¹ Apesar de estar previsto na Constituição de 1988, a defesa do consumidor já era realizada, de algum modo, antes mesmo do advento do CDC. Encontrava-se essa proteção em legislação esparsa, como a Lei de Economia Popular (Lei nº 1.521/51), em jurisprudências e até mesmo nos costumes. A título exemplificativo podemos citar os vícios redibitórios que obrigava o vendedor do produto abater o preço ou devolver a quantia paga (PRUX, op. cit., p. 77).

⁴² SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Código de defesa do consumidor anotado. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 2.

⁴³ GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos autores do Anteprojeto. 7 ed. rev. e amp. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 8.

⁴⁴ VASCONCELOS, op. cit., p.124.

⁴⁵ NERY JUNIOR, Nelson. Os princípios gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo, nº 3, p. 44-77, set-dez. 1992. p. 58.

⁴⁶ SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Op. cit., p. 2.

⁴⁷ MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcelos e; BARBOSA, Bruno Nubens. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Arts. 1º a 74 – Aspectos Materiais. São Paulo: RT, 2003, p. 54.

⁴⁸ NERY JUNIOR, op. cit., p. 51.

⁴⁹ GRINOVER, op. cit., p. 26.

⁵⁰ SILVA, De Plácido e. Op. cit., p. 639.

⁵¹ PRUX, op. cit., p.150.

⁵² "Quando se fala em política nacional de relações de consumo, por conseguinte, o que se busca é a propalada harmonia que deve regê-las a todo momento" (in GRINOVER, op. cit., p. 54).

⁵³ GRINOVER, op. cit., p. 55.

⁵⁴ MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p. 269.

⁵⁵ GRINOVER, op. cit., p. 325.

⁵⁶ MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p. 270.

⁵⁷ Ibidem.

⁵⁸ MORAES, Paulo Valério Dal Pai apud RIBAR, op. cit., p. 34.

⁵⁹ MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p. 272.

⁶⁰ DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL. CONTRATOS DO SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. [...] 3. [...] c) há de ser considerada a vulnerabilidade do mutuário, não só decorrente da sua fragilidade financeira, mas, também, pela ânsia e necessidade de adquirir a casa própria e se submeter ao império da parte financiadora, econômica e financeiramente muitas vezes mais forte (STJ – REsp nº 157841-SP; Rel. Min. José Delgado; j. 12.03.1998; DJ 27.04.1998).

⁶¹ MORAES, Paulo Valério Dal Pai apud RIBAR, op. cit., p. 35.

⁶² Por fundamentar o direito à informação, o princípio da transparência é encontrado em vários outros dispositivos no CDC, tais como: 8º, caput, 31, 37, § 3º e 54, §§ 3º e 4º.

⁶³ COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 12 ed. rev. e at. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 182.

⁶⁴ NUNES, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p.105.

⁶⁵ MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p. 595.

⁶⁶ SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. op. cit. p. 12.

⁶⁷ [...] devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores. II. Dentre os princípios adotados pelo referido "Codex" está o da transparência da fundamentação, cuja inobservância enseja a caracterização da propaganda enganosa por omissão, definida pelo art. 37, § 3º, CDC. (TJDF – 3ªT. Cív.; Ap. Cível nº 20000150007912; Rel. Des. Wellington Medeiros; DJU 31.10.2000, p. 22).

⁶⁸ MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p.192.

⁶⁹ Ibidem.

⁷⁰ Ibidem.

⁷¹ STOCO, Rui. Abuso do direito e má-fé processual. São Paulo: RT, 2002. p. 37.

⁷² Ibidem., p. 41.

⁷³ Ibidem.

⁷⁴ RIBAR, op. cit., p. 76.

⁷⁵ NUNES, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 108.

⁷⁶ Ibidem., p. 77.

⁷⁷ STOCO, Abuso do direito e má-fé processual, p. 40.

⁷⁸ MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p.181. Ainda, para bem visualizar o princípio da boa-fé objetiva, a referida autora seleciona a decisão do TJRS 70001052885, j. 19.10.2000, Rel. Des. João Armando Bezerra Campos, 14ª Câm. Cível, cuja ementa é a seguinte: "INVALIDADE DAS CLÁUSULAS NEGOCIAIS ABUSIVAS À LUZ DO CDC E DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA – Reconhecida a abusividade das disposições negociais que estabeleceram as parcelas acessórias do débito, em violação ao regime do CDC e ao princípio da boa-fé objetiva, merecem revisão judicial".

⁷⁹ LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípios sociais dos contratos no CDC e o novo Código Civil. Disponível em: www.mundojuridico.adv.br. Acesso em: 8 dez. 2003.

⁸⁰ COELHO. Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 3 ed. rev. e at. de acordo com o novo Código Civil e alterações da LSA. São Paulo: Saraiva, 2002. 3 v. p. 195.

⁸¹ DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 18. ed. rev. e at. de acordo com o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10.01.2002). São Paulo: Saraiva, 2004, 7 v. p.433.

⁸² LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípios sociais dos contratos no CDC e o novo Código Civil. Disponível em: www.mundojuridico.adv.br. Acesso em: 8 dez. 2003.

⁸³ PRUX, op. cit., p. 157.

⁸⁴ GRINOVER, op. cit., p. 120.

⁸⁵ Idem

⁸⁶ O inciso IX do art. 6º, cuja redação original era: "a participação e consulta na formulação de políticas que os afetem diretamente, e a representação de seus interesses por intermédio das entidades públicas ou privadas de defesa do consumidor", foi vetado; e por não ser essencial ao presente trabalho deixa-se de analisar as razões do veto.

⁸⁷ PRUX, op. cit., p. 159.

⁸⁸ GRINOVER, op. cit., p. 124.

⁸⁹ MARQUES, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 147.

⁹⁰ PRUX, op. cit., p. 159.

⁹¹ GRINOVER, op. cit., p. 124.

⁹² SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. op. cit., p. 29.

⁹³ GRINOVER, op. cit., p. 125.

⁹⁴ NUNES, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor., p. 113.

⁹⁵ SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Op. cit., p. 31.

⁹⁶ GRINOVER, op. cit., p. 125.

⁹⁷ SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Op. cit., p. 31.

⁹⁸ MARQUES, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 153.

⁹⁹ PRUX, op. cit., p. 163.

¹⁰⁰ A proteção contratual do consumidor é mais bem detalhada no Capítulo VI – Da Proteção Contratual - do Código de Defesa do Consumidor.

¹⁰¹ NERY JUNIOR, op. cit., p. 62.

¹⁰² Instituído pela Lei nº 5.966 de 11 de dezembro de 1973. O Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial, tem como finalidade formular e executar a política nacional de metrologia, normalização industrial e certificação de qualidade de produtos industriais.

¹⁰³ Instituída pela Lei nº 9.782 de 26 de janeiro de 1999. O art. 6º traz sua finalidade: promover a proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da produção e da comercialização de produtos ou serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias e eles relacionados, bem como o controle de portos, aeroportos e de fronteiras.

¹⁰⁴ SANTOS, Sandra Aparecida de Sá. A inversão do ônus da prova: como garantia constitucional do devido processo legal. São Paulo: RT, 2002. p. 69.

¹⁰⁵ NUNES, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor., p. 121.

¹⁰⁶ PRUX, op. cit., 329.

¹⁰⁷ In contrario sensu: Segundo Oscar Ivan Prux quando as alegações forem inverossímeis, a existência isolada da hipossuficiência não deve bastar para que o ônus da prova possa ser invertido. (op. cit., p. 167).

¹⁰⁸ SILVA, De Plácido e. Op. cit., p. 862.

¹⁰⁹ Ibidem.

¹¹⁰ NUNES, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor., p. 123.

¹¹¹ Caso tivesse denotação econômica, bastaria inverter o ônus do pagamento.

¹¹² NUNES, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor., p. 123.

¹¹³ RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO E HOSPITAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RESPONSABILIDADE DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS. MATÉRIA DE FATO E JURISPRUDÊNCIA DO STJ (REsp. Nº 122.505-SP).1. No sistema do Código de Defesa do Consumidor a "responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa" (art. 14, § 4º). 2. A chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao "critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências" (art. 6º, VIII). Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da facilitação da defesa" dos direitos do consumidor. E essas circunstâncias concretas, nesse caso, não foram consideradas presentes pelas instâncias ordinárias. 3. Recurso especial não conhecido (STJ – 3ª T; Resp 171988-RS; Rel. Min. Waldemar Zveiter; j. 24.05.1999; DJ 28.06.1999, pág. 104 – RT 770/210).

AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DANOS. ERRO MÉDICO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Saneador que afasta preliminar de legitimidade passiva e que, ao inverter o ônus da prova em ação de ressarcimento de danos por erro médico, não só valoriza a função do Judiciário no quesito ‘perseguição da verdade real’, como faz absoluto o princípio da igualdade substancial das partes, suprindo a inferioridade da parte hipossuficiente (arts. 125, I, do Código de Processo Civil e 5º, LV, da Constituição da República. Improvimento do agravo (TJSP – 3ª C. Dir. Privado; AI; Rel. Ênio Santarelli Zuliani; j. 02/03/1999 – Bol. AASP 2.106/980).

"A regra contida no art. 6º, VIII, do código de Defesa do Consumidor, que cogita da inversão do ônus da prova, tem a motivação de igualar as partes que ocupam posições não isonômicas, sendo nitidamente posta a favor do consumidor, cujo acionamento fica a critério do Juiz sempre que houver verossimilhança na alegação ou quando o consumidor for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência, por isso mesmo que exige do Magistrado, quando da sua aplicação, uma aguçada sensibilidade quanto à realidade mais ampla onde está contido o objeto da prova cuja inversão vai operar-se" (STJ – 4ªT.; REsp 140.097; Rel. César Asfor Rocha; 11/09/2000 – RT 785/184).

¹¹⁴ LÔBO, Responsabilidade Civil dos Profissionais Liberais e o ônus da prova., p. 163.

¹¹⁵ Vide também art. 38 do CDC.

¹¹⁶ GRINOVER, passim.

¹¹⁷ SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho, op. cit., p. 36.

¹¹⁸ Embora Nelson Nery entenda que a inversão do ônus da prova seja regra de julgamento, ele também admite que a inversão seja feita por obra do juiz ao despachar a inicial ou na audiência preliminar por ocasião do saneamento do processo. (in NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado: e legislação extravagante. 7 ed. rev. e at. até 07.07.2003. São Paulo: RT, 2003. p. 723).

¹¹⁹ NUNES, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor., p. 126.

¹²⁰ MARCATO, Antonio Carlos (coord.). Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2004. p. 1007.

¹²¹ "Considerando que as partes não podem ser surpreendidas, ao final, com um provimento desfavorável acerca da inexistência ou da insuficiência da prova que, por força da inversão determinada na sentença estaria a seu cargo, parece mais justa e condizente com as garantias do devido processo legal a orientação segundo a qual o juiz deva, ao avaliar a necessidade de provas e deferir a realização daquelas que entenda pertinentes, explicitar quais serão objeto de inversão" (TJSP, AI nº 912.726-8, 3ª Câm. Dir. Priv.; Rel. Antônio Carlos Marcato; v.u.; j. 07/10/1999.

¹²² PROVA. ÔNUS. INVERSÃO. Deferimento que deverá ocorrer entre a propositura da ação e o despacho saneador – Recurso não provido. JTJ 194/237. Ementa nº 172.035 do Tribunal de Justiça de São Paulo.

¹²³ AI 14.305-5/8; Rel. Des. José Geraldo de Jacobina Rabello; j. 05.09.1996.

¹²⁴ MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed. atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 94

¹²⁵ BOURGOIGNIE, Thierry apud PRUX, op. cit., p. 119.

¹²⁶ PRUX, op. cit., p. 119.

¹²⁷ Ibidem.

¹²⁸ SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. op. cit., p. 3.

¹²⁹VASCONCELOS, op. cit., p. 120.

¹³⁰ MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 27.

¹³¹ COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 3ª ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil e alterações da LSA. São Paulo: Saraiva, 2002, 3 v. p. 179.

¹³² O condomínio, do mesmo modo que a massa falida, também é considerado um ente despersonalizado, o que não o impede de fazer parte de uma relação de consumo. Veja decisão a seguir: SEGURO DE DANO. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA. COMUNICAÇÃO IMEDIATA, NÃO NECESSARIAMENTE PRÉVIA. DANO EM ELEVADOR DE EDIFÍCIO DE APARTAMENTOS RESIDENCIAIS. Segundo interpretação que se ostenta a melhor, há exigência, em casos como o dos autos, de comunicação, sim, e imediata, mas não necessariamente prévia, do dano em elevador de edifício de apartamentos residenciais, pois desarrazoado que se aguarde a providência da seguradora para, apenas após, efetivar o conserto, sempre urgente quando se cuida deste meio de transporte de pessoas. Não tendo a seguradora, na resposta, oferecido maior resistência ao fato em si, bem como à extensão do dano, inviável que venha a fazê-lo apenas via apelação. Recurso desprovido (TJRS – 6º Câm.; AC nº 598002079; Rel. Des. Antônio Janyr Dall´ Agnol Júnior; j. 03.06.1998).

¹³³ GRINOVER, op. cit., p. 27.

¹³⁴ MARQUES, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor., p. 71.

¹³⁵ GRINOVER, op. cit., p. 30.

¹³⁶ MARQUES, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor., p. 71.

¹³⁷ GRINOVER, op. cit., p. 27.

¹³⁸ MARQUES, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor., p. 71.

¹³⁹ NUNES, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor., p. 87.

¹⁴⁰ Ibidem.

¹⁴¹ Adotando a interpretação finalista: MÚTUO. REDUÇÃO DA MULTA CONTRATUAL DE 10% PARA 2%. INEXISTÊNCIA NO CASO DE RELAÇÃO DE CONSUMO. Tratando-se de financiamento obtido por empresário, destinado precipuamente a incrementar sua atividade negocial, não se podendo qualificá-lo, portanto, como destinatário final, inexistente é a pretendida relação de consumo. Inaplicação do caso do Código de Defesa do Consumidor. Recurso especial não conhecido. (STJ – 4ªT; Resp nº 218505-MG; Rel. Min. Barros Monteiro; DJU 14.02.2000, p. 41).

Nesse mesmo sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. APLICABILIDADE DO CDC. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. INACUMULABILIDADE COM JUROS MORATÓRIOS E MULTA CONTRATUAL. SÚMULA 83 DESTA CORTE. I - Pela interpretação do art. 3º, § 2º do CDC, é de se deduzir que as instituições bancárias estão elencadas no rol das pessoas de direito consideradas como fornecedoras, para fim de aplicação do Código de Defesa do Consumidor às relações entre essas e os consumidores, no caso, correntistas. II – Tratando-se de contrato firmado entre a instituição financeira e pessoa física, é de se concluir que o agravado agiu com vistas ao atendimento de uma necessidade própria, isto é, atuou como destinatário final. Aplicável, pois, o CDC. III – o entendimento adotado pelo aresto recorrido encontra-se em consonância com o desta Corte, segundo o qual é inviável a incidência de comissão de permanência concomitantemente. (STJ – 3ªT; AG 296516-SP; Rel(a). Min(a). Nancy Andrighi; DJU 05.02.2001, p. 110).

Adotando a interpretação maximalista: COMPETÊNCIA. CDC. A ação visando a fazer valer o direito previsto no art. 18, § 1º, inc. I do CDC, aplica-se à faculdade de escolha do foro prevista no art. 101, inc. I, do mesmo diploma. A pessoa jurídica que adquire máquina a ser utilizada em processo produtivo caracteriza-se como consumidor, frente a empresa que lhe vendeu o equipamento. Trata-se, no caso, de bem cujo destinatário final é a compradora. Confirmação da decisão que rejeitou a exceção de incompetência, considerando competente o foro da sede da empresa demandante. 2 – Sucumbência. Inocorre sucumbência em incidentes processuais. Agravo provido em parte, para afastar a condenação respectiva. (TJRS - 10ª C. Cív.; AI nº 599397494 (00309285); Rel. Dês. Luiz Lucio Merg; j. 12.08.1999).

No mesmo sentido: COMPRA E VENDA. PRODUTO DE CONSUMO. VÍCIO NÃO SANADO NO PRAZO DE 30 DIAS. DIREITO DO CONSUMIDOR À RESTITUIÇÃO DA QUANTIA PAGA MONETARIAMENTE ATUALIZADA SEM PREJUÍZO DE EVENTUAIS PERDAS E DANOS. Inteligência do art. 18, § 1º, da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). (TAMG - 4ª C; Ap. nº 134.886-7; j. 01.07.1992; Rel. Juiz Célio Paduani). O Tribunal de Alçada de Minas gerais, nesta apelação, reconheceu aplicar-se o Código de Defesa do Consumidor, condenando o fabricante a devolver quantia mais perda e danos, em face do vício da máquina de costura vendida à empresa de confecção. Deste modo, aplicou a teoria maximalista, já que a empresa utiliza a máquina de costura com intuito de lucro. (RT 694/170).

¹⁴² Conforme Fábio Ulhoa Coelho, "a simples sujeição de todos os negócios às normas do Código de Defesa do Consumidor, em qualquer circunstância, não seria jurídica, posto que continuam em pleno vigor as legislações civil e comercial."(in Curso de Direito Comercial, p. 174).

¹⁴³ A título exemplificativo podemos citar um cidadão qualquer, que adquire um computador para ser utilizado em sua residência. Do mesmo modo, numa situação semelhante, um advogado adquire o mesmo produto, só que para ser utilizada em seu escritório. Nesse caso, para a interpretação finalista somente aquele cidadão que adquiriu a computador para ser utilizada em sua residência é que será considerado consumidor, ao passo que o advogado não estará, de forma alguma, escoltado pelo CDC.

¹⁴⁴ NUNES, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor., p. 88.

¹⁴⁵ BULGARELLI, Waldirio apud GRINOVER, op. cit., p. 34.

¹⁴⁶ Esses são os denominados consumidores por equiparação, também conhecidos pela doutrina e jurisprudência americana como bystanders.

¹⁴⁷ GRINOVER, op. cit., p. 179.

¹⁴⁸ RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANO ESTÉTICO. FORNECEDOR. PRODUTO DEFEITUOSO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. O fornecedor que produz, manipula e comercializa creme facial sem informar o consumidor sobre a característica, composição e risco de utilização do produto, deve ser responsabilizado pelo acidente de consumo que causa grava e irreversível dano estético àquele, por infringir o direito básico do consumidor de ser informado sobre a qualidade e segurança do produto. O fato de a parte não ter participado diretamente da relação de consumo não retira a possibilidade de se responsabilizar o fornecedor pelos danos por ela sofridos, porquanto o art. 17 da Lei 8.078/90 equipara ao consumidor toas as vítimas do evento causado por produto defeituoso, visto ser obrigação do fornecedor fabricar produtos que satisfaçam os requisitos de segurança a que tem direito o consumidor. (TAMG – 4ª C. Cív.; Ap. nº 0247695-3; Rel(a) Juíza Maria Elza; j. 02.03.1998 - RJTAMG 70/182).

¹⁴⁹ NUNES, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor., p. 362.

¹⁵⁰ MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor., p. 157.

¹⁵¹ GRINOVER, op. cit., p. 40.

¹⁵² MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor., p. 343.

¹⁵³ GRINOVER, op. cit., p. 40.

¹⁵⁴ MARQUES, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor., p. 327.

¹⁵⁵ INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. HOSPITAL. Reparação pretendida independentemente da prova da existência de culpa ou dolo da entidade. Inadmissibilidade. Impossibilidade de aplicação do art. 14, § 3º do código de Defesa do Consumidor. Responsabilidade decorrente do exercício de profissão liberal – Inteligência do art. 14, § 4º, do mesmo diploma – Ação improcedente. Recurso não provido (TJSP; Rel. Marco César; Agravo de Instrumento 179.184-1; São Paulo – 17.9.92).

¹⁵⁶ LOBÔ, Responsabilidade Civil dos profissionais liberais e o ônus da prova., p. 160.

¹⁵⁷ Ibidem.

¹⁵⁸ MARQUES, Cláudia Lima. Proposta de uma teoria geral dos serviços com base no Código de Defesa do Consumidor: A evolução das obrigações envolvendo serviços remunerados direta ou indiretamente. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo, nº 33, p. 79-122. 1999. p. 80.

¹⁵⁹ O conceito de serviços previsto no art. 3º, § 2º é norma genérica, devendo ser aplicada às demais disposições do CDC.

¹⁶⁰ Súmula 297 do STJ – "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições bancárias."

¹⁶¹ Nesse sentido, José Geraldo Brito Filomeno (in GRINOVER, op. cit., p. 49) traz várias decisões, a saber: Apelação Cível n.º 737.410-7 do 1º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo ("A atividade bancária está sujeita à disciplina que rege as relações de consumo."); Apelação Cível n.º 196.218.911 do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul ("As instituições financeiras estão submetidas à disciplina do CDC quando o financiamento for realizado com pessoa física"); Apelação Cível n.º 177/94 do Tribunal de Justiça da Bahia ("Os Bancos, como prestadores de serviços, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor"); Recurso Especial n.º 163.616-RS ("As instituições financeiras estão sujeitas à disciplina do CDC").

¹⁶² ALVIM, Arruda et al. Código do Consumidor anotado. 2 ed. rev. e amp. São Paulo: RT, 1995. p. 38.

¹⁶³ PRUX, op. cit., p. 118.

¹⁶⁴ STJ – 3ª T.; Resp 519310-SP; Rel(a). Min. Nancy Andrighi; j. 20/04/2002; DJ 24/05/2004, pág. 262.

¹⁶⁵DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 9ª ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003. p. 420

¹⁶⁶ Ibidem.

¹⁶⁷ STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial. 4 ed. rev., at. e amp. São Paulo: RT, 1999. p. 59.

¹⁶⁸ DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil, p. 39.

¹⁶⁹ SILVA, De Plácido e. Op. cit., p. 713.

¹⁷⁰ DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 9 ed. rev. e at. Rio de Janeiro: Forense, 1994. 1 v. p. 2.

¹⁷¹ STOCO, Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, p. 60.

¹⁷² GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8ª ed. rev. de acordo com o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003. p. 2.

¹⁷³ DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil, p. 40.

¹⁷⁴ DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil, p. 10.

¹⁷⁵ GONÇALVES, op. cit., p. 4.

¹⁷⁶ DIAS, op. cit., p. 17.

¹⁷⁷ DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil, p. 10.

¹⁷⁸ Ibidem, p. 10.

¹⁷⁹ BRITTO, Marcelo Silva. Alguns aspectos polêmicos da responsabilidade civil objetiva no Código Civil. Disponível em: http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=5159. Acesso em: 30 jun. 2004.

¹⁸⁰ GONÇALVES, op. cit., p. 4.

¹⁸¹ Ibidem.

¹⁸² DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil., p. 27.

¹⁸³ Ibidem., p. 127.

¹⁸⁴ Ibidem., p. 128.

¹⁸⁵ SAVATIER, apud VASCONCELOS, op. cit., p. 70.

¹⁸⁶ DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil, p. 507.

¹⁸⁷ STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6 ed. rev., at. e amp. São Paulo: RT, 2004. P. 123.

¹⁸⁸ DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil, p. 507

¹⁸⁹ DIAS, op. cit., p. 125.

¹⁹⁰ DIAS, op. cit., p. 127.

¹⁹¹ STOCO, Tratado de Responsabilidade Civil. p. 63.

¹⁹² Id., Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial. p. 63.

¹⁹³ VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade Civil. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2002. 4 v. p. 14.

¹⁹⁴ Nesse mesmo sentido: DIAS, op. cit., p. 258.

¹⁹⁵ VASCONCELOS, op. cit., p. 94.

¹⁹⁶ DIAS, op. cit., p. 125.

¹⁹⁷ DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil., p. 127.

¹⁹⁸ PRUX, op. cit., p. 125.

¹⁹⁹ VASCONCELOS, op.cit., p. 92.

²⁰⁰ PRUX, p. 125.

²⁰¹ DIAS, op. cit., p. 43.

²⁰² Ibidem., p. 86.

²⁰³ STOCO, Tratado de Responsabilidade Civil, p. 150.

²⁰⁴ GONÇALVES, op. cit., p. 21.

²⁰⁵ DIAS, op. cit., p. 84.

²⁰⁶ GONÇALVES, op. cit., p. 21.

²⁰⁷ VASCONCELOS, p. 77.

²⁰⁸ GONÇALVES, op. cit., p. 479.

²⁰⁹ DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil, p. 55.

²¹⁰ STOCO, Tratado de Responsabilidade Civil, p. 151.

²¹¹ VENOSA, op. cit., p. 14.

²¹² GAGLIANO, Pablo Stolze. A responsabilidade extracontratual no novo Código Civil e o surpreendente tratamento da atividade de risco. Disponível em: http://www.juspodivm.com.br. Acesso em: 22 nov. 2003.

²¹³ AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado. As obrigações e os contratos. Disponível em: http://www.cjf.gov.br. Acesso em: 26 jan. 2004.

²¹⁴VENOSA, op. cit., p. 16.

²¹⁵ DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil, p. 41.

²¹⁶ GONÇALVES, op. cit., p. 31.

²¹⁷ DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil., p. 43.

²¹⁸ STOCO, Tratado de Responsabilidade Civil., p. 132.

²¹⁹ GONÇALVES, op. cit., p. 37.

²²⁰ GONÇALVES, op. cit., p. 36.

²²¹ DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil., p. 44.

²²² STOCO, Tratado de Responsabilidade Civil., p. 131.

²²³ DIAS, op. cit., p. 109.

²²⁴ DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil., p. 47.

²²⁵ SILVA, De Plácido e. Op. cit., p. 233.

2²⁶ GONÇALVES, op. cit., p. 475.

²²⁷ GONÇALVES, op. cit., p. 475.

²²⁸ DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil., p. 44.

²²⁹ GONÇALVES, op. cit., p. 10.

²³⁰ VENOSA, op. cit., p. 24.

²³¹ DIAS, op. cit., p. 109.

²³² STOCO, Tratado de Responsabilidade Civil., p. 135.

²³³ Ibidem.

²³⁴ Ibidem., p. 145.

²³⁵ Ibidem., p. 132.

²³⁶ SILVA, De Plácido e. Op. cit., p. 553.

²³⁷ STOCO, Tratado de Responsabilidade Civil., p. 132.

²³⁸ SILVA, De Plácido e. Op. cit., p. 417

²³⁹ GONÇALVES, op. cit., p.11.

²⁴⁰ SILVA, De Plácido e. Op. cit., p. 412.

²⁴¹ STOCO, Tratado de Responsabilidade Civil., p. 136.

²⁴² DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil., p. 49.

²⁴³ A Lei nº 5.250 de 9 de fevereiro de 1967 (Lei de Imprensa) admitiu também, em seu art. 53, inc.II, que no arbitramento da indenização em reparação do dano moral deverá ser levado em consideração a intensidade do dolo ou o grau de culpa do responsável.

²⁴⁴ STOCO, Tratado de Responsabilidade Civil., p. 141.

²⁴⁵ GONÇALVES, op. cit., p. 476.

²⁴⁶ VENOSA, op. cit., p. 23.

²⁴⁷ DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil., p. 48.

²⁴⁸ VENOSA, op. cit., p. 23.

²⁴⁹ Ibidem.

²⁵⁰ DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil., p. 52.

²⁵¹ GONÇALVES, op. cit., p. 33.

²⁵² STOCO, Tratado de Responsabilidade Civil., p. 146.

²⁵³ ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1955. p. 365.

²⁵⁴ ALVIM, Agostinho. Op. cit., p. 368.

²⁵⁵ RESPONSABILIDADE CIVIL. NEXO DE CAUSALIDADE. Ainda que se admita, em matéria civil, a teoria da equivalência das causas, isso não se haverá de fazer em sua absoluta pureza, pena de conduzir a absurdos, com a extensão indefinida da cadeia causal. Hipótese em que admitiu a superveniência de causa relativamente independente (STJ – 3ª T. – Resp 57.163 – RSTJ 82/195).

²⁵⁶ GONÇALVES, op. cit., p. 521.

²⁵⁷ STOCO, Tratado de Responsabilidade Civil., p. 146.

²⁵⁸ GONÇALVES, op. cit., p. 522.

²⁵⁹ STOCO, Tratado de Responsabilidade Civil., p. 146.

²⁶⁰ GONÇALVES, op. cit., p. 523.

²⁶¹ RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ÁRVORE CAÍDA NA PISTA EM DECORRÊNCIA DE VENDAVAL. CASO FORTUITO. 1. omissis. 2. "Em nosso sistema jurídico, como resulta do disposto no artigo 1.060 [atual art. 403] do Código Civil, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade é a teoria do dano direto e imediato, também denominada teoria da interrupção do nexo causal. Não obstante aquele dispositivo da codificação civil diga respeito à impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele também à responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, até por ser aquela que, sem quaisquer considerações de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da equivalência das condições e a da causalidade adequada" (STF - RE 130.564-PR). 3. A responsabilidade civil (objetiva ou subjetiva) pressupõe, necessariamente, que o dano suportado esteja relacionado, direta e imediatamente, com a ação ou a omissão do agente do Estado, sem o que não se forma o nexo de causalidade, indispensável à configuração do dever de indenizar. 4. Inexistência, na espécie, de relação direta e imediata entre o dano suportado e a ação ou a omissão imputável aos agentes do réu (Código Civil, art. 1.060), uma vez que do fato da árvore caída na pista não decorreu inexoravelmente o acidente, eis que intervieram concausas tais como a existência de outro veículo na pista, bem como o fato de que era noite e chovia, o que reduz a visibilidade, exigindo maior cautela por parte do motorista. 5. omissis. 6. omissis. 7. Apelação provida. (TRF 1ª R. – 3ª T.; AC n.º 01486640-DF; Rel. Juiz Leão Aparecido Alves; j. 21/11/2001; v.u.; DJ 01/04/2002, pág. 208, g.n.). No mesmo sentido: STF 1ª T.; RE 130.764-PR; Rel. Min. Moreira Alves; j. 12.05.92; v.u.; DJ 07.08.92).

²⁶² ALVIM, Agostinho. Op. cit., p. 380.

²⁶³ Ibidem., p. 396.

²⁶⁴ GONÇALVES, op. cit., p. 525.

²⁶⁵ PRUX, op. cit., p. 324.

²⁶⁶ GONÇALVES, op. cit., p. 34.

²⁶⁷ SILVA, De Plácido e. Op. cit., p. 238.

²⁶⁸ ALVIM, Agostinho. Op. cit., p. 187.

²⁶⁹ Ibidem.

²⁷⁰ DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil., p. 66.

²⁷¹ DIAS, op. cit., p. 16.

²⁷² DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil., p. 132.

²⁷³ GONÇALVES, op. cit., p. 529.

²⁷⁴ BRITTO, op. cit..

²⁷⁵ STOCO, Tratado de Responsabilidade Civil., p. 130.

²⁷⁶ Ibidem.

²⁷⁷ GONÇALVES, op. cit., p. 531.

²⁷⁸ AGRAVO REGIMENTAL. DESPACHO QUE NEGOU PROVIMENTO A RECURSO INTERPOSTO DE DECISÃO INDEFERITÓRIA DE RECURSO ESPECIAL. FRUSTRAÇÃO DO DIREITO DE PARTICIPAR DE CONCORRÊNCIA PUBLICA, TIDA POR INDISPENSÁVEL. Prejuízo meramente hipotético, já que fundado em mera expectativa de fato, não abrangida pelo art. 1.050 do Código Civil. A mera chance de vencer o certame só seria passível de indenização, se demonstrado fora que possuía, por si só, expressão patrimonial. Agravo desprovido. (STJ – 2ª T.; AgR. n.º 4364-SP; Rel. Ilmar Galvão; j. 10/10/1990; v.u.; DJ 29/10/1990, pág. 12130)

²⁷⁹ GONÇALVES, op. cit., p. 532.

²⁸⁰ "RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO REFLEXO. NEXO DE CAUSALIDADE. CERTEZA DOS PREJUÍZOS. A reparação do dano reflexo ou por ricochete exige, tal como a dos prejuízos causados a própria vítima, a demonstração da relação de causalidade necessária entre o ato culposo do agente e os prejuízos sofridos pelo lesado mediato" (TAPR – Apelação Cível nº 4.837.250-0-PR – Rel. Juiz Telmo Cherem – 3ª Câmara Cível – 21/9/93).

²⁸¹ PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO FORMULADO PELO FILHO E PELO ESPOSO DA VÍTIMA. SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, POR ILEGITIMIDADE DO AUTOR PARA PLEITEAR INDENIZAÇÃO QUE EM TESE SERIA DEVIDA APENAS A QUEM SOFREU O DANO. DANO REFLEXO. POSSIBILIDADE. I. O esposo e o filho de pessoa vitimada por erro médico detêm, em tese, legitimação ativa ad causam para pleitear indenização, em face da responsabilidade civil do causador do dano, tendo em vista que, na condição de lesados indiretamente podem ter sofrido com a repercussão do dano (patrimonial e/ou moral). II. Questão meritória a ser examinada pela instância inferior, nos limites do pedido inicial. II. Apelação provida. nulidade da sentença. (TRF 5ª R. – 3ªT.; AC 55881-PE; Rel. Juiz Nereu Santos; j.25/04/1996; v.u.; DJ 28/06/1996, pág. 44932).

²⁸² VENOSA, op. cit., p. 27.

²⁸³ RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E APELAÇÕES INTERPOSTAS FORA DO PRAZO LEGAL. DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE DILIGÊNCIA. PERDA DE PRAZOS. NÃO-CONHECIMENTO DOS RECURSOS. DANO. EXISTÊNCIA. FORMA DE LIQUIDAÇÃO – AÇÃO PROCEDENTE. O advogado tem o dever de manifestar recurso ordinário "oportuno tempore", respondendo por sua interposição intempestiva. A perda de prazo, como ensina José Aguiar Dias, "constitui erro grave, a respeito do qual não é possível escusa, uma vez que os prazos são de direito expresso e não se tolera que o advogado o ignore" (Da responsabilidade civil, v. 1, p. 348, Forense – 1987 – 8ª edição). O prejuízo de parte consiste na perda da possibilidade de ver apreciado o mérito da causa na instância superior. Não se configurando qualquer causa de exclusão de responsabilidade civil do advogado, impõe-se a procedência do pedido indenizatório, com fixação da indenização através de arbitramento em liquidação de sentença, levando-se em conta que o dano corresponde apenas a perda de uma chance" (TJPR – Acórdão: 833 – Apelção Cível – Rel. Des. Carlos Hoffmann – 5ª Câmara Cível – 22-4-96).

²⁸⁴ VASCONCELOS, op. cit., p. 90.

²⁸⁵ VASCONCELOS, op. cit., p. 89.

²⁸⁶ PRUX, op. cit., p. 46.

²⁸⁷ BAPTISTA, Silvio Neves. Teoria Geral do Dano: De acordo com o novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Atlas, 2003. p. 79.

²⁸⁸ DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil., p. 70.

²⁸⁹ DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil., p. 70.

²⁹⁰ Aplicar-se-á também o disposto no art. 389 do CC quando do inadimplemento da obrigação, devendo incidir juros e correção monetário aos danos sofridos pelo agente (vide Súmula 562 do Supremo Tribunal Federal).

²⁹¹ GONÇALVES, op. cit., p. 629.

²⁹² DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil., p. 71.

²⁹³ GONÇALVES, op. cit., p. 630.

²⁹⁴ DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil., p. 73.

²⁹⁵ Os adeptos da corrente contra a reparabilidade do dano moral, além de invocarem a dificuldade material da avaliação do dano, sustentavam, preferencialmente, que é repugnante à consciência jurídica atribuir equivalente pecuniário a um bem jurídico de magnitude dos que integram o patrimônio moral, operação que resulta em degradação daquilo que se tem em vista proteger (in DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade Civil, 9 ed, Rio de Janeiro, Forense: 1994, 2 v. p. 739).

²⁹⁶ PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil: De acordo com a Constituição de 1998. 9 ed. rev. e at. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 58.

²⁹⁷ GONÇALVES, op. cit., p. 560.

²⁹⁸ DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil., p. 64.

²⁹⁹ SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação. 3 ed. rev. e at. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 1.

³⁰⁰ CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2 ed. rev., at. e amp. São Paulo: RT, 1998. p. 20.

³⁰¹ RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. NEGLIGÊNCIA NA ATUAÇÃO PROFISSIONAL. CARACTERIZAÇÃO. Ação trabalhista proposta só após o decurso do prazo de prescrição. Impossibilidade, entretanto, de avaliar o direito do reclamante. Indenização pela perda da chance de ver o pleito examinado pelo judiciário. Modalidade de dano moral. Recurso provido para julgar procedente a ação. (1º TalçCivSP – 8ª Câm.; Ap. n.º 680.655; j. 23/10/1996; DJSP 18/11/1996, pág. 91, e Rep. IOB Jurisp. 3/12.892).

³⁰² RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. INTERRUPÇÃO SERVIÇO TELEFÔNICO. MERO DISSABOR. O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige. Recurso especial conhecido e provido.(STJ – 4ª T.; Resp 606382-MS; Rel. César Asfor Rocha; j. 04/03/2004; v.u.; DJ 17/05/2004, pág. 238).

³⁰³ GONÇALVES, op. cit., p. 549.

³⁰⁴ Ibidem., p. 548.

³⁰⁵ O Projeto de Lei nº 6.960/2002 que visa acrescentar o § 2º ao art. 944 do Código Civil dispõe de forma clara os objetivos da reparação do dano moral com a seguinte redação: "A reparação do dano moral deve constituir-se em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao lesante".

³⁰⁶ GONÇALVES, op. cit., p. 566.

³⁰⁷ PEREIRA, op. cit., p. 56.

³⁰⁸ DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade Civil, 9 ed, Rio de Janeiro, Forense: 1994, 2 v. p. 730.

³⁰⁹ DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil., p. 102.

³¹⁰ Assim manifestou o Tribunal de Alçada de Minas Gerais: "Contrato não cumprido pode causar indenização por perdas e danos, perda do sinal, multa e outros, mas jamais indenização por dano moral. O descumprimento do negócio, é natural, gera aborrecimentos, constrangimentos, o que entendo não se enquadrar no conceito de dano moral, que envolve a dor e o sofrimento profundo" (Ap. 229.590-5, 4ª Câm., j. 28/05/1997, Adcoas, n. 8.156.890). No mesmo sentido: TJRJ – AC nº 8.845/98; Rel. Des. Gustavo Leite; DJE 18/02/1999.

³¹¹ GONÇALVES, op. cit., p. 589.

³¹² ROCHA, Luiz Coelho da, apud GONÇALVES, op. cit., p. 590.

³¹³ CIVIL. CIRURGIA ESTÉTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. INDENIZAÇÃO. DANO MATERIAL E DANO MORAL. Contratada a realização de cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume obrigação de resultado, sendo obrigado a indenizar pelo não cumprimento da mesma obrigação, tanto pelo dano material quanto pelo moral, decorrente de deformidade estética, salvo prova de força maior ou caso fortuito. (STJ – 3ª T.; Resp 10536-RJ; j. 21/06/1991; DJ 19/08/1991).

CIVIL. RECUSA EM CONCLUIR CONTRATO PARA AQUISIÇÃO DE IMÓVEL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. Hipótese na qual o autor esperava concluir mútuo com a Caixa Econômica Federal, estando com toda a documentação previamente aprovada, e liberação do saldo existente na sua conta vinculada do FGTS. Após cumprir com as exigências e formalidades, efetuando inclusive o pagamento da 1ª prestação do financiamento, a Caixa Econômica Federal recusou-se a formalizar o contrato, sob alegação, não comprovada, de ter o Autor outro imóvel. Reconhecida a quebra contratual operada pela CEF, já que o Autor esclareceu o problema com o imóvel anterior, já alienado, a título particular. Em casos como o presente, em que ocorreu o desgaste, frustração de expectativa, liberação de FGTS e pagamentos vãos, o inadimplemento contratual dá ensejo à reparação do dano moral, pois caracterizado o tratamento ofensivo à dignidade. Danos morais arbitrados em valor adequado, com prudência, evitando enriquecimento. Apelação da Caixa Econômica Federal desprovida. Desprovido recurso do Autor. Sentença confirmada. (TRF 2ª R. – 6ª T.; AC nº 323256-RJ; Rel. Juiz Guilherme Couto; v.u.; j. 03/09/2003; DJU 25/09/2003, pág. 197).

³¹⁴ "O inadimplemento do contrato, por si só, pode acarretar danos materiais e indenizações por perdas e danos, mas, em regra, não dá margem ao dano moral, que pressupõe ofensa anormal à personalidade. Embora a inobservância das cláusulas contratuais por uma das partes possa trazer desconforto ao outro contratante – e normalmente o traz – trata-se, em princípio, do desconforto a que todos podem estar sujeitos, pelo própria vida em sociedade. Com efeito, a dificuldade financeira, ou a quebra de expectativa de receber valores contratados, não toma a dimensão de constranger a honra ou a intimidade, ressalvadas situação excepcionais" (STJ – 4ª T.; Resp nº 202.564-0-RJ; Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira; j. 02/08/2001).

³¹⁵ DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil., p. 134.

³¹⁶ SILVA, Wilson de Melo. Op. cit., p. 499.

³¹⁷ Não há necessidade que a lesão seja constante para haver indenização. Tal circunstância seria motivo apenas a fixação do quantum da indenização.

³¹⁸ HERNANDES, Rodolfo Valença. O dote como reparação autônoma do dano moral. Revista dos Tribunais, nº 655, p. 236-242. mai. 1990. p. 240.

³¹⁹ GONÇALVES, op. cit., p. 691.

³²⁰ DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil., p. 140.

³²¹ STOCO, Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial., p. 669.

³²² VENOSA, op. cit., p. 34.

³²³ PERÍCIA. REALIZAÇÃO SEM O ACOMPANHAMENTO DA PARTE. FALTA DE IMPUGNAÇÃO OPORTUNA, SÓ TRAZIDA ESSA APÓS A SENTENÇA DESFAVORÁVEL. ARGÜIÇÃO DE NULIDADE REJEITADA. DANO ESTÉTICO. DANO MORAL. O dano estético, em si mesmo considerado, constitui modalidade de dano moral. Seu ressarcimento, entretanto, não significa, sempre e necessariamente, o esgotamento do que seria devido a título de dano moral. Além da dor decorrente da lesão estética, pode a lesão acarretar restrições que importem também sofrimento moral. Ambas as manifestações são indenizáveis. STJ – 3ª T.; REsp. n.º 94569-RJ; Rel. Eduardo Ribeiro; v.u.; j. 24/11/1998; (DJ 01/03/1999, pág. 304, g.n.). Também: "3ª Turma do STJ, 03/10/1995, RSTJ 79/199 e Ementário do STJ 14/67: ‘O dano estético é, sem dúvida, modalidade do dano moral. [...]".

³²⁴ DIAS, op. cit., 2 v., p. 744.

³²⁵ CAHALI, op. cit., p. 244.

³²⁶ GONÇALVES, op. cit., p. 691.

³²⁷ RESPONSABILIDADE CIVIL. LESÕES CORPORAIS DECORRENTES DE DESCARGA ELÉTRICA DE FIO DE ALTA TENSÃO CAÍDO. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE DANO MORAL E ESTÉTICO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. Permite-se a cumulação de valores autônomos, um fixado a título de dano moral e outro, a título de dano estético, derivados do mesmo fato, quando forem passíveis de apuração em separado, com causas inconfundíveis. Afastada a indenização a título danos materiais, há sucumbência recíproca. Recursos especiais parcialmente conhecidos e, nessa extensão, providos. (STJ – 4ª T.; Resp. nº 540021-ES; Rel. César Asfor Rocha; v.u.; j. 21/10/2003; DJ 19/12/2003, pág. 489, g.n.); INDENIZAÇÃO. ACIDENTE VITIMANDO MENOR. INDENIZAÇÃO. CUMULAÇÃO DO DANO ESTÉTICO COM O DANO MORAL. PRECEDENTES E SÚMULAS NºS 83 E 246 DA CORTE. 1. omissis 2. Já decidiu a Corte ser possível a cumulação do dano estético com o dano moral, presente, no caso, a Súmula nº 83 da Corte. 3. A Súmula nº 246 da Corte autoriza a dedução do seguro obrigatório da indenização judicialmente fixada. 4. Recurso especial conhecido e provido, em parte. (STJ – 3ª T.; Resp 459350-RJ; Rel. Carlos Alberto Menezes Direito; v.u.; j. 06/06/2003; DJ 01/09/2003, pág. 280, g.n.); RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO. ACIDENTE OCORRIDO DURANTE A UTILIZAÇÃO DE MÁQUINA DE PASSAR ROUPAS. DANO MORAL E ESTÉTICO. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. É possível a cumulação do dano moral e do dano estético, quando possuem ambos fundamentos distintos, ainda que originários do mesmo fato. 2. Agravo regimental improvido. (STJ – 2ª T.; AgR. nº 276023-RJ; Rel. Min. Paulo Gallotti; j. 27/06/2000; DJ 28/08/2000, pág. 68, g.n.); DANO MORAL. DANO ESTÉTICO. CUMULAÇÃO. Quando o dano estético se distingue do dano moral, ambos devem ser indenizados separadamente. Precedentes da 3ª e da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 83 (STJ). Agravo regimental não provido. (STJ – 3ª T.; AgR. nº 312702-SP; Rel. Min. Ari Pargendler; j. 10/10/2000; DJ 06/11/2000, pág. 204); CIVIL. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. CUMULATIVIDADE. Permite-se a cumulação de valores autônomos, um fixado a título de dano moral e outro a título de dano estético, derivados do mesmo fato, quando forem passíveis de apuração em separado, com causas inconfundíveis. Hipótese em que do acidente decorreram seqüelas psíquicas por si bastantes para reconhecer-se existente o dano moral; e a deformação sofrida em razão da mão do recorrido ter sido traumaticamente amputada, por ação corto-contundente, quando do acidente, ainda que posteriormente reimplantada, é causa bastante para reconhecimento do dano estético. Recurso não conhecido. (STJ – 4ª T.; Resp. nº 210351-RJ; Rel. César Asfor Rocha; v.u.; j. 03/08/2000; DJ 25/09/2000, pág. 106).

³²⁸ DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil., p. 140.

³²⁹ Rizzato Nunes entende que a expressão "acidente de consumo", embora muito utilizada, não é adequada no contexto que é empregada. Segundo ele, essa expressão deve ser utilizada em hipóteses que realmente ocorram acidentes, como: queda de um avião, quebra de uma roda-gigante no parque de diversões, a batida de um carro por falta de freios, etc. (in Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 258).

³³⁰ PRUX, op. cit., p. 238.

³³¹ PRUX, op. cit., p. 238.

³³² NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 267.

³³³ PRUX, op. cit., p. 248.

³³⁴ VASCONCELOS, op. cit., p. 129.

³³⁵ Ibidem.

³³⁶ PROFISSIONAL LIBERAL. Médico. Responsabilidade civil. Consentimento informado. A despreocupação do facultativo (médico) em obter do paciente seu consentimento informado pode significar. Nos casos mais graves. Negligência no exercício profissional. As exigências do princípio do consentimento informado devem ser atendidas com maior zelo na medida em que aumenta o risco, ou o dano. Recurso conhecido (STJ - 4ª T.; REsp 436.827-SP; Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar; v. u; j. 1º/10/2002).

³³⁷ PRUX, op. cit., p. 249.

³³⁸ VASCONCELOS, op. cit., p. 129.

³³⁹ PRUX, op. cit., p. 240.

³⁴⁰ GONÇALVES, op. cit., p. 365.

³⁴¹ COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 12 ed. rev. e at. São Paulo: Saraiva, 2000. p 83

³⁴² PRUX, op. cit., p. 244.

³⁴³ O Código de Defesa do Consumidor refere-se apenas a informações insuficientes ou inadequadas. Mas, levando em consideração que essas podem ocasionar danos, sua ausência, ou seja, a total falta de informação, com mais razão, também poderá ser fonte geradora do dano.

³⁴⁴ PRUX, op. cit., p. 244.

³⁴⁵ COELHO, Manual de Direito Comercial., p 83.

³⁴⁶ PRUX, op. cit., p. 246.

³⁴⁷ DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil., p. 281.

³⁴⁸ COMPARATO, Fábio Konder. Enciclopédia Saraiva de Direito. Coord. Prof. R. Limongi França. São Paulo: Saraiva, 1977. 55 v. p. 422.

³⁴⁹ STOCO, Tratado de Responsabilidade Civil., p.160.

³⁵⁰ Ibidem.

³⁵¹ AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Responsabilidade Civil do médico. Revista dos Tribunais, n º 718, p. 33-53, ago. 1995. p. 35.

³⁵² CIVIL. CIRURGIA. SEQÜELAS. REPARAÇÃO DE DANOS. INDENIZAÇÃO. CULPA. PRESUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1 - Segundo doutrina dominante, a relação entre médico e paciente é contratual e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plásticas embelezadoras), obrigação de meio e não de resultado. 2 - Em razão disso, no caso de danos e seqüelas porventura decorrentes da ação do médico, imprescindível se apresenta a demonstração de culpa do profissional, sendo descabida presumi-la à guisa de responsabilidade objetiva. 3 - Inteligência dos arts. 159 e 1545 do Código Civil de 1916 e do art. 14, § 4º do Código de Defesa do Consumidor. 4 - Recurso especial conhecido e provido para restabelecer a sentença. (STJ – 4ªT.; REsp n.º 196306-SP; Rel. Fernando Gonçalves; v.u.; j. 03/08/2004; DJ 16/08/2004, pág. 261).

CIVIL – INDENIZAÇÃO – DANOS MATERIAIS E MORAIS – PRESCRIÇÃO – AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE EVENTO DANOSO À SAÚDE E ALEGADA OMISSÃO DE ATENDIMENTO MÉDICO-HOSPITALAR. O INSS é parte ilegítima para figurar em ação de indenização por danos materiais e morais por suposta falha de atendimento ocorrida há mais de trinta anos, em hospital vinculado ao extinto INAMPS e, por conseqüência, ao Ministério da Saúde e à União, sucessora da extinta autarquia. O tratamento médico-hospitalar é considerado obrigação de meio, tendo o profissional o dever de empregar todo seu conhecimento e a melhor técnica para sanar o problema de saúde do paciente, sem que se lhe possa imputar a obrigação de efetivamente debelar o dano, pois isto depende de numerosos fatores, nem todos sujeitos ao seu controle. Desta forma, restará caracterizada a responsabilidade do Estado se o atendimento for inexistente, negligente ou for prestado com imperícia, de tal forma que dê causa ao evento danoso. Não demonstrado o nexo causal entre o evento danoso e a alegada omissão ou falha no atendimento, fica afastada a responsabilidade do Estado, que, saliente-se, no caso não é objetiva, e, ainda se o fosse, não seria reconhecida, diante da ausência de nexo etiológico. Recurso desprovido. (TRF 2ª R. – 2ª T.; AC n.º 259211-RJ; Rel. Juiz Guilherme Couto; v.u.; j. 09/10/2001; DJU 01/11/2001, g.n.)

³⁵³ INDENIZAÇÃO – DANO MORAL E MATERIAL – DENTISTA – RESPONSABILIDADE CIVIL – O contrato de prestação de serviços odontológicos assemelha-se quanto a sua natureza, aos serviços médicos, constituindo uma obrigação de meio e não de resultado. Logo, comprovado que as seqüelas suportadas pelo paciente após o tratamento a que se submeteu não forma decorrentes da imperícia, negligência ou imprudência profissional, afastado esta o dever de indenizar, eis que ausente um dos elementos que integram a estrutura da responsabilidade civil (TAMG – 3ª C. Cív.; Ap. 0249225-9; Rel. Juiz Dorival Guimarães Pereira; j. 04.02.1998, g.n.)

³⁵⁴ AGRAVO DE INSTRUMENTO. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. DIREITO AUTÔNOMO. - A obrigação decorrente de contrato de honorários é obrigação de meio, e não de resultado, logo, transitada em julgado a sentença e entregue a prestação jurisdicional, o serviço profissional considera-se prestado, e apto está o advogado a exercer o direito autônomo que lhe pertence, qual seja a execução da verba honorária devida. Agravo a que se dá provimento, por maioria. (TRF 2ª R. – 2ª T.; Ag n.º 30057-RJ; Rel. Juiz Ney Fonseca; maioria de votos; j. 16/03/1999; DJU 14/11/2000, g.n.)

³⁵⁵ GONÇALVES, op. cit., p. 383.

³⁵⁶ "O advogado que, por comprovada negligência, não cumpre as obrigações assumidas em contrato de mandato judicial, deixando prescrever o direito de seu constituinte a perceber prestações devidas, tem o dever de indenizar o dano causado em face de sua conduta culposa" (TJSP – 8ª C. de Dir. Privado; Apelação; Rel. Aldo Magalhães; j. 15/10/1997 –RT 749/267).

³⁵⁷ COMPARATO, op. cit., p. 429.

³⁵⁸ DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil., p. 282.

³⁵⁹ Ibidem.

³⁶⁰ CIVIL E PROCESSUAL. CIRURGIA ESTÉTICA OU PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO (RESPONSABILIDADE CONTRATUAL OU OBJETIVA). INDENIZAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. I. Contratada a realização da cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume obrigação de resultado Responsabilidade contratual ou objetiva), devendo indenizar pelo não cumprimento da mesma, decorrente de eventual deformidade ou de alguma irregularidade. II. Cabível a inversão do ônus da prova. III. Recurso conhecido e provido. (STJ – 3ª T.; REsp n.º 81.101-PR; Rel. Waldemar Zveiter; j. 13/04/1999; maioria de votos.; DJ 31/05/1999, pág. 140).

INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CIRURGIA PLÁSTICA. DANOS ESTÉTICOS. HIPÓTESE DE CICATRIZES HIPERTRÓFICAS LOCALIZADAS NAS MAMAS. CONSIDERAÇÕES SOBRE A CIRURGIA REPARADORA E ESTÉTICA. CONFIGURAÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. VERBA DEVIDA PARA A REALIZAÇÃO DE NOVA CIRURGIA PARA REPARAÇÃO DO DANO. RECURSO PROVIDO. Quanto aos cirurgiões plásticos, a obrigação que assumem é de resultado. Os pacientes, na maioria dos casos de cirurgia plástica, não se encontram doentes, mas pretendem corrigir um problema estético. Interessa-lhes, precipuamente, o resultado. Se o cliente fica com aspecto pior, após a cirurgia, não se alcançando o resultado que constituía a própria razão de ser do contrato, cabe-lhe o direito à pretensão indenizatória pelo resultado não alcançado. (AC n. 227.747-1 - São Paulo - 1ª Câmara Civil - Relator: Guimarães e Souza - 15.07.95).

³⁶¹ GONÇALVES, op. cit., p. 367.

³⁶² Ibidem., p. 365.

³⁶³ INDENIZAÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. TRATAMENTO ODONTOLÓGICO. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. IMPERÍCIA. Caracterizado o serviço dentário realizado como obrigação de resultado, ainda mais quando se evidencia problema estético, e comprovada a imperícia pelo Conselho Regional de Odontologia e pela perícia judicial, resta plenamente evidenciada a responsabilidade do cirurgião-dentista, quebrando a relação de confiança para o refazimento do trabalho, a possibilitar que o novo tratamento seja feito por outro profissional, este escolhido pelo autor, sem, contudo, agravar a situação do réu (TAMG – Ap. 267.169-4 – BH, 3ª Câm.; rel. Juiz Guimarães Pereira; j. 25/11/1998)

³⁶⁴ VASCONCELOS, op. cit., p. 165.

³⁶⁵ DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil., p. 312.

³⁶⁶ VASCONCELOS, op. cit., p. 165.

³⁶⁷ NUNES, Curso de Direito do Consumidor., p. 332.

³⁶⁸ RESPONSABILIDADE CIVIL. CONTRATO DE EMPREITADA. OBRA INACABADA. DEFEITOS DE CONSTRUÇÃO. COMPROMETIMENTO DA SOLIDEZ E SEGURANÇA DA PARTE EDIFICADA. PREJUÍZOS DECORRENTES DA CORREÇÃO DAS IMPERFEIÇÕES. INDENIZAÇÃO DEVIDA. O construtor não se exime de indenizar as imperfeições da obra, comprometedoras de sua solidez, segurança e funcionalidade, ao argumento de que decorrentes de determinações do próprio proprietário, eis que, por seus conhecimentos técnicos, é o único que está em condições de dizer se os meios ou recursos postos à sua disposição, bem como as recomendações do cliente, são idôneos à execução do trabalho encomendado. (TJSC – AC nº 96.001858-1 – Balneário Camburiú; Rel. Des. Eder Graf; v.u.; j. 18/06/1996). Ressalta ainda o acórdão que a obrigação no contrato de empreitada, para a parte construtora, é uma obrigação de resultado, em virtude do caráter profissional. Mesmo obedecendo ordens do proprietário da construção, o profissional continua com sua responsabilidade pela segurança da obra, pois não pode seguir ordens que vão contra o seu conhecimento técnico.

³⁶⁹ PRUX, op. cit., p. 193.

³⁷⁰ NUNES, Curso de Direito do Consumidor., p. 332.

³⁷¹ AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. MANDATO. RESPONSABILIDADE PRINCIPAL SERVIÇOS PROFISSIONAIS NÃO REALIZADOS. Age com dolo a advogada que recebe razoável valor em dinheiro para promover ação de despejo e, decorridos alguns meses, não tendo praticado nenhum ato, apura-se por certidão expedida pela Ordem dos Advogados do Brasil que estava suspensa há longo período (2º TA-Civil; Ap. nº 523.221; 10ª C.; Rel. Irineu Pedrotti; j. 02/09/1998 – Bol. AASP 2.210 e RT 787/143).

³⁷² Apud RIBAR, op. cit., p. 120.

³⁷³ GONÇALVES, op. cit., p. 367.

³⁷⁴ STOCO, Tratado de Responsabilidade Civil., p. 161.

³⁷⁵ PRUX, op. cit., p. 202.

³⁷⁶ A razão de tal escolha é conseqüência da produção em massa, originada com a explosão da revolução industrial, das dificuldades que seriam encontradas pelo consumidor em demonstrar a culpa do fornecedor e também pelo fato de que o consumidor poderia adquirir serviços ou produtos defeituosos ou viciados e que, cujos responsáveis, não teriam agido com negligência, imprudência ou imperícia. Trata-se no caso do risco da atividade exercida pelo fornecedor de produtos ou serviços.

³⁷⁷ GRINOVER, op. cit., p. 176.

³⁷⁸ PRUX, op. cit., p. 185.

³⁷⁹ Ibidem., p. 188.

³⁸⁰ STOCO, Tratado de Responsabilidade Civil., p. 160.

³⁸¹ STOCO, Tratado de Responsabilidade Civil., p. 160.

³⁸² Ibidem., p. 161.

³⁸³ STOCO, Tratado de Responsabilidade Civil., p. 161.

³⁸⁴ EMBARGOS INFRINGENTES. MÉDICO. RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA PACIENTE ACOMETIDO DE CEGUEIRA SUPERVENIENTE. NEXO DE CAUSALIDADE. CULPA. ÔNUS PROBATÓRIO. I. A responsabilidade civil do médico, quando contratual, depende da comprovação da voluntariedade de sua conduta, do dano, do nexo de causalidade e do dolo ou da culpa. II. Na relação médico-paciente, sendo o autor hipossuficiente, tem aplicação o disposto no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, cuja conseqüência é a inversão do ônus da prova em relação ao réu. III. Demonstrando o médico-cirurgião a impossibilidade de atribuir-se relação de causa e efeito à operação por ele empreendida em paciente alto míope, que veio a ser acometido de cegueira, após a sua realização, e, provando que agiu, sem culpa, em todas as fases pós e pré-cirúrgicas, seja porque procedeu à intervenção cirúrgica necessária e indicada para debelar o mal por ele sofrido, seja porque agiu sem erro médico, aplicando a técnica reconhecida por seus pares como sendo a correta, não é possível impor-lhe o ônus pelo infortúnio que sobreveio a seu paciente, a quem dera todo o cuidado, responsabilizando-se, apenas, por uma obrigação de meio. IV. Recurso provido (TJDF – 2ª C. Civil; EI nº 4633998; Rel. Des(a). Nancy Andrighi; DJU 01/09/1999).

³⁸⁵ PRUX, op. cit., p. 196.

³⁸⁶ Ibidem., p. 189.

³⁸⁷ "A responsabilidade civil do cirurgião plástico é subjetiva, mas, em se tratando de obrigação de resultado e não de meio em que fica invertido o ônus da prova, prevalece a presunção de culpa pelos médicos pelo insucesso ou pela imperícia na cirurgia de melhoramento executada na autora, sem que houvesse prova idônea que ilidisse tal culpa. Resultado nefasto da cirurgia plástica e prova pericial não favorável aos réus. Reparação de danos material e mora. Aplicação, quanto ao ônus da sucumbência, do disposto no parágrafo único do art. 21 do CPC. Redução do valor do dano moral. Recursos parcialmente providos" (TJRJ – 7ª C. Cível; Ap. nº 03.886/2001; Rel. Paulo Gustavo Horta; j. 05/06/2001 – Bol. AASP 2.260/540).

³⁸⁹ LÔBO, Paulo Luiz Netto. Responsabilidade civil do advogado. Disponível em: http://jus.com.br/revista /doutrina/texto.asp?id=663. Acesso em: 24 ago. 2004.

³⁹⁰ LÔBO, Paulo Luiz Netto. Responsabilidade civil do advogado. Disponível em: http://jus.com.br/revista /doutrina/texto.asp?id=663. Acesso em: 24 ago. 2004.

³⁹¹ STOCO, Tratado de Responsabilidade Civil., p. 161.

³⁹² SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral indenizável. 3 ed. rev., at. e amp. São Paulo: Método, 2001. p. 271.

³⁹³ GONÇALVES, op. cit., p. 360.

³⁹⁴ PRUX, op. cit., p. 189.

³⁹⁵ MARQUES, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor., p. 249.

³⁹⁶ REPARAÇÃO DE DANOS. HOSPITAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Simples traumatismo no dedo de um menor que, não obstante o atendimento médico recebido, acaba se transformando em infecção grave a ponto de ser necessária a amputação cirúrgica do membro. Falha de serviço caracterizada. Verba devida pelo estabelecimento hospitalar, pos, nos termos do art. 14 da Lei 8.078/90, responde objetivamente, independentemente de culpa, pelos danos causados aos consumidores (RT, 768:353).

"Não respondem por indenização decorrente de ato ilícito pela morte de paciente por infecção hospitalar os médicos que cuidaram da vítima, e sim o hospital onde permaneceu internada, ainda que os profissionais não seja subordinados à entidade hospitalar, pois, de acordo com o art. 14, § 4º, do CDC, o contratante somente se exculpará do evento danoso quando o profissional liberal contratado desempenhar, autonomamente, seu ofício no mercado de trabalho, o que não se aplica aos serviços profissionais prestados pelas pessoas jurídicas, seja sociedade civil, seja associação profissional" (1º TACSP – 11ªC.; Apelação; Rel. Antônio Marson; 05/05/1998; RT 761/367).

³⁹⁷ COELHO, Manual de Direito Comercial., p. 85.

³⁹⁸ PRUX, op. cit., p. 267.

³⁹⁹ Rizatto Nunes entende que esse § 2º confundiu os conceitos impróprios e inadequados. Segundo ele, impróprio é o serviço que, em função de sua má execução, impede seu suo, não tendo qualquer prestabilidade ao consumidor; por sua vez, inadequado seria aquele serviço que, apesar de imperfeitamente prestado, permite o uso parcial, não tendo a total eficiência esperada e desejada pelo consumidor, mas, ainda assim, mesmo insuficiente, pode ser utilizado (in Curso de Direito do Consumidor., p. 234).

⁴⁰⁰ PRUX, op. cit., p. 271.

⁴⁰¹ GONÇALVES, op. cit., p. 396.

⁴⁰² MARQUES, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor., p. 308

⁴⁰³ GRINOVER, op. cit., p. 156.

⁴⁰⁴ INDENIZAÇÃO. Responsabilidade Civil. Dentista. Emprego de técnica e de material inadequados. Danos causados à saúde bucal da vítima. Responsabilidade pelo custeio do novo tratamento, com a intervenção de profissionais de outras especialidades. Direito da vítima de não se submeter a outras terapias de resultados duvidosos. Sentença mantida. Recurso não provido (Apelação Cível n. 122.715-4 - Jundiaí - 3ª Câmara de Direito Privado - Relator: Waldemar Nogueira Filho - 07.05.02 – v.u. – g.n.).

⁴⁰⁵ NUNES, Curso de Direito do Consumidor., p. 243.

⁴⁰⁶ INDENIZAÇÃO. Responsabilidade civil. Dentista. Execução insatisfatória dos serviços, obrigando o autor a refazê-los, bem como a pagá-los novamente a outro profissional. Condenação do réu na devolução da quantia recebida - Embargos rejeitados (JTJ 159/250; g.n.).

⁴⁰⁷ NUNES, Curso de Direito do Consumidor., p. 245.

⁴⁰⁸ Ibidem., p. 241.

⁴⁰⁹ PRUX, op.cit., p. 270.

⁴¹⁰ PRUX, op.cit., p. 234.

⁴¹¹ Ibidem.

⁴¹² Ibidem., p. 266.

⁴¹³ SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Op. cit., p. 60.

⁴¹⁴ PRUX, op. cit., p. 265.

⁴¹⁵ DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil., p. 447.

⁴¹⁶ VASCONCELOS, op. cit., p. 138.

⁴¹⁷ MARQUES, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor., p. 249.

⁴¹⁸ LÔBO, Responsabilidade civil do advogado., p. 161.

⁴¹⁹ MAXIMILIANO, op. cit., p. 184.

⁴²⁰ Conclusões aprovadas no Painel IV – Responsabilidade Civil dos Profissionais liberais (11.03.1998). Revista de Direito do Consumidor, nº 26, 1998, p. 243.

⁴²¹ Em relação ao bem móvel ou imóvel é necessário utilizar-se do Diploma Civil, especificamente seus artigos 79 a 84, os quais contém descrição pormenorizada do que são considerados bens móveis e imóveis.

⁴²² NUNES, Curso de Direito do Consumidor., p. 90.

⁴²³ NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Responsabilidade Civil no Código do Consumidor. Rio de Janeiro: Aide, 1991. p. 49.

⁴²⁴ Ibidem.

⁴²⁵ PRUX, op. cit., p. 227.

⁴²⁶ "Em ação indenizatória por danos moral e material em razão da utilização de próteses de silicone defeituosas, o fabricante é parte legítima para integrar o pólo passivo da lide, ainda que se trate de empresa estrangeira, em face do disposto no art. 12 da Lei 8.078/90" (TJSP – 10ª C.; AI nº 221.548-4/7-00; Rel. Paulo Dimas Mascaretti; j. 05/02/2002 – RT 799/232).

⁴²⁷ RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO. DANOS FÍSICOS ATRIBUÍDOS A TRATAMENTO POR ELE MINISTRADO. OBRIGAÇÃO DE MEIO E NÃO DE RESULTADO. REGULARIDADE DA CONDUTA PROFISSIONAL. CULPA NÃO CONFIGURADA. INDENIZAÇÃO AFASTADA. VOTO VENCIDO. Se a prescrição da medicação foi pertinente e cercada das causas recomendáveis e não havendo prova de que o profissional da Medicina foi negligente, imperito ou imprudente no acompanhamento do tratamento, não há como considerar procedente a ação de indenização (RT 613/46).

⁴²⁸ VASCONCELOS, op. cit., p. 169.

⁴²⁹ Nesses casos, a ação, omissiva ou comissiva, não é fornecer serviço que cause dano, mas fornecer serviço defeituoso que cause dano.

⁴³⁰ PRUX., op. cit., p. 259.

⁴³¹ RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO RESULTANTE DE TRATAMENTO ORTODÔNTICO. Hipótese em que não fora tingido o resultado previsto pelo tratamento imposto pelo dentista. Método inadequado. Imperícia do profissional. Inocorrência. Prova técnica que reputa corretos tanto o método, quanto o tratamento. Indenização indevida. Ação improcedente. Decisão mantida. Recurso improvido. (Apelação Cível n. 37.639-4 - São Paulo; 7ª Câmara de Direito Privado; Relator: Oswaldo Breviglieri; 25.11.98 – v.u.).

INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. Profissional que conduziu, diante dos sintomas do doente, como qualquer outro colega o faria. Epilepsia de origem endógena (de fatores hereditários e constitucionais). Aplicação de droga básica. Superveniência de doença rara, de difícil diagnóstico. Imprudência, negligência ou imperícia, ademais, não comprovadas. Ação desacolhida. Recurso improvido (JTJ, Lex, 177:90).

INDENIZAÇÃO. PROFISSIONAL QUE DIAGNOSTICA CORRETAMENTE A DOENÇA E APLICA TRATAMENTO ADEQUADO. Evolução do mal, com perda parcial da visão. Impossibilidade de se cogitar da relação de causa e efeito entre a atividade do médico e o dano. Culpa descaracterizada. Verba indevida (RT, 714/206).

⁴³² GRINOVER, op. cit., p. 168.

⁴³³ As hipóteses previstas nesse parágrafo (art. 14, § 3º) aplicam-se analogicamente às do art. 20, porquanto este não estabelece qualquer causa que exonere o fornecedor.

⁴³⁴ APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. FAZENDA DO ESTADO. PACIENTE SUBMETIDO À CIRURGIA EM HOSPITAL DA REDE PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE TER SIDO COLOCADA EM SEU OMBRO DIREITO PRÓTESE DE PLATINA INFECTADA, ESTANDO O ESTABELECIMENTO HOSPITALAR EM PÉSSIMAS CONDIÇÕES DE HIGIENE, CAUSANDO-LHE GRAVE INFECÇÃO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. MANUTENÇÃO. RECONHECIMENTO DE CAUSA EXCLUDENTE. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. RECURSO NÃO PROVIDO. Comprovado que o resultado insatisfatório observado em paciente submetido à cirurgia em hospital da rede pública não decorreu de ação iatrogênica culposa dos médicos durante o ato cirúrgico, nem da omissão do hospital na mantença das condições de higiene e esterilização do campo de atuação médica, não há falar em responsabilidade objetiva do Estado, máxime quando demonstrado o rompimento do nexo causal por culpa exclusiva da vítima, ou seja, sua condição física anterior e sua predisposição a fatores nocivos no pré e pós-operatório, como a sua condição de cardiopatia, com doença pulmonar obstrutiva crônica, tabagismo e hábito etílico acentuado (TJSP – 3ª C. Dir. Público; Ap. 100.854-5/4; Rel. Rui Stoco; j. 27.03.2001; Voto: 2.419/01; g.n.).

INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. DENTISTA. TRATAMENTO ODONTOLÓGICO. PERDA TOTAL DOS DENTES TRATADOS. Negligência e imperícia do profissional. Não caracterização. Paciente portadora de doença periodontal crônica. Providências profiláticas especiais a cargo da autora inatendidas. Nexo causal inexistente. Ação improcedente. Recurso não provido (JTJ 241/98; g.n.).

⁴³⁵ PEREIRA, op. cit., p. 298.

⁴³⁶ "Se a paciente após ter a alta do hospital não procurou mais o médico que a atendeu para comunicar-lhe o agravamento do seu estado de saúde, não pode ela imputar ao profissional comportamento irresponsável. Em síntese, se a vítima sofre dano, mas não evidencia o liame de causalidade com o comportamento do médico, improcede o pleito indenizatório" (TJSP – 1ª C.; Apelação; Rel. Andrade Marques; j. 24/05/1994 – RT 712/136).

⁴³⁷ PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. MERA FORMALIDADE PROCESSUAL DESOBEDECIDA. FALTA DE PREJUÍZO. NULIDADE INEXISTENTE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA AFASTADA POR OCORRÊNCIA DE CULPA DE TERCEIRO. Por regra geral do Código de Processo Civil, não se dá valor à nulidade, se dela não resultou prejuízo para as partes, pois aceito, sem restrições, o velho princípio: "pas de nulitté sans grief". Por isso, para que se declare a nulidade, é necessário que a parte demonstre o prejuízo que ela lhe causa. A culpa exclusiva de terceiro afasta a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços. Recurso não conhecido (STJ – 4ª T.; REsp. n.º 184912-MA; Rel. César Asfor Rocha; v.u.; j. 25/06/2002; DJ 11/11/2002, pág. 220; g.n.).

⁴³⁸ DINIZ., Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil., p. 112.

⁴³⁹ NUNES, Curso de Direito do Consumidor., p. 303.

⁴⁴⁰ Ibidem., p. 302.

⁴⁴¹ GRINOVER, op. cit., p. 169.

⁴⁴² "Embora o art. 12, § 3º, III, do CDC estabeleça que a responsabilidade do fornecedor de serviço ou fabricante de produto somente será afastada se evidenciada culpa exclusiva do consumidor no evento, na impede que, a exemplo do que ocorre nas hipóteses de responsabilidade civil do Estado, aprecie-se, nas relações de consumo, a existência de culpa concorrente da vítima na eclosão do dano, como forma de Justiça" (STJ – 4ª T.; REsp. nº 287.849; Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar; j. 17/04/2001 – RT 797/226).

⁴⁴³ STOCO, Tratado de Responsabilidade Civil., p. 138.

⁴⁴⁴ NUNES, Curso de Direito do Consumidor., p. 301.

⁴⁴⁵ AUTOMÓVEL. ROUBO OCORRIDO EM POSTO DE LAVAGEM. FORÇA MAIOR. ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE. I. O fato de o art. 14, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor não se referir ao caso fortuito e à força maior, ao arrolar as causas de isenção de responsabilidade do fornecedor de serviços, não significa que, no sistema por ele instituído, não possam ser invocadas. Aplicação do art. 1.058 do Código Civil [atual art. 393]. II. A inevitabilidade e não a imprevisibilidade é que efetivamente mais importa para caracterizar o fortuito. E aquela há de entender-se dentro de certa relatividade, tendo-se o acontecimento como inevitável em função do que seria razoável exigir-se (STJ – 3ª T. Resp. 120.647; Rel. Eduardo Ribeiro; j. 16.03.2000, RSTJ 132/311)

⁴⁴⁶ PRUX., op. cit., p. 346.

⁴⁴⁷ GRINOVER, op. cit., p. 175.

⁴⁴⁸ STOCO, Tratado de Responsabilidade Civil., p. 172.

⁴⁴⁹ "A excludente da força maior é mais importante das quantas haja, justamente por tirar a relação de causa e efeito entre o ato do agente, que diretamente provocou o prejuízo, e o dano experimentado pelo vítima" (TJSP – 3ª C. Dir. Privado – Ap. 54.945-4 – Rel. Toledo César – j. 01.12.1998 – JTJ-LEX 215/86) 174/5

⁴⁵⁰ "Entende-se por caso fortuito o acontecimento natural, sem controle pela vontade ou pela força humana. Exemplo clássico é o raio do céu, puro e evento de origem natural, assim a excludente do encargo indenizatório" (TJSP – 1ª C. - Ap. – Rel. Euclides de Oliveira – j. 02.03.1993 – RT 702/67)

⁴⁵¹ STOCO, Tratado de Responsabilidade Civil., p. 173.

⁴⁵² GONÇALVES, op. cit., p. 737.

⁴⁵³ DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil., p. 242.

⁴⁵⁴ AZEVEDO, Antônio Junqueira de (Coord.); LOPEZ, Teresa Ancona. Comentários ao Código Civil: Parte especial - Das várias espécies de contrato (arts. 565 a 652). São Paulo: Saraiva, 2003. 7 v. p. 268.

⁴⁵⁵ GONÇALVES, op. cit., p. 747.

⁴⁵⁶ MARQUES, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor., p. 361.

⁴⁵⁷ Ibidem., p. 628.

⁴⁵⁸ MARQUES, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor., p. 629.

⁴⁵⁹ PRUX, op. cit., p. 342.

⁴⁶⁰ GRINOVER, op. cit., p. 201.

⁴⁶¹ GRINOVER, op. cit., p. 201.

⁴⁶² RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 32 ed., atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2002. 1 v. p. 329

⁴⁶³ Ibidem.

⁴⁶⁴ Apud STOCO, Tratado de Responsabilidade Civil., p. 198.

⁴⁶⁵ NUNES, Curso de Direito do Consumidor., p. 355.

⁴⁶⁶ Ibidem., 352.

⁴⁶⁷ É certo, porém, que a restauração realizada não deve perdurar eternamente, mas deve permanecer por um período razoável sem que seja objeto de qualquer transtorno, a ponto do consumidor ser obrigado a realizar nova restauração.

⁴⁶⁸ NUNES, Curso de Direito do Consumidor., p. 353.

⁴⁶⁹ Ibidem., p. 355.

⁴⁷⁰ MARQUES, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor., p. 380.

⁴⁷¹ Trata-se de reclamação apresentada perante o Ministério Público Estadual ou Federal.

⁴⁷² GRINOVER, op. cit., p. 205.

⁴⁷³ "Nas hipóteses de indenização pelo fato do serviço, de responsabilidade por danos materiais ou morais, causados a consumidores em virtude dos serviços defeituosamente prestados, incide o prazo decadencial de cinco anos, estabelecido no art. 27 do CDC. Não assim, o prazo curto do art. 26, específico dos casos de responsabilidade por vícios do serviço, ou seja, pelos defeitos inerentes ao próprio serviço" (TJSP – 2ª C. Dir. Privado – AI – Rel. J. Roberto Bedran – j. 18.02.1997 – JTJ-LEX 193/231 e RT 743/258).

⁴⁷⁴ GONÇALVES, op. cit., p. 753.

⁴⁷⁵ STOCO, Tratado de Responsabilidade Civil., p. 461.

⁴⁷⁶ PRUX, op.cit., p. 349.

⁴⁷⁷ GOMES, Luiz Roldão de Freitas. Aspectos e efeitos do seguro de responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Revista Forense, nº 261, pp. 117-127, 1978. p. 118.

⁴⁷⁸ Apud, GOMES, op. cit., p. 117.

⁴⁷⁹ DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil., p. 203.

⁴⁸⁰ VILLELA FILHO, Gustavo Alberto. O novo Código Civil e a responsabilidade dos médicos. Disponível em: www.conjur.com.br. Acesso em: 26 nov. 2003.

⁴⁸¹ PRUX, op. cit., p. 348.

⁴⁸² LIPPMANN, Eunice. A responsabilidade dos oftalmologistas e a legislação. Disponível em: www.conjur.com.br. Acesso em: 26 nov. 2003.

Autor

Luís Fernando Barbosa Pasquini

advogado em Araçatuba (SP), especializando em Direito Processual pela UniToledo

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

PASQUINI, Luís Fernando Barbosa. O profissional liberal e sua responsabilidade civil na prestação de serviços. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1095, 1 jul. 2006. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/8574. Acesso em: 19 abr. 2024.

O profissional liberal e sua responsabilidade civil na prestação de serviços